Справа №579/708/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Моргун О. В.
Номер провадження 33/816/403/20 Суддя-доповідач Рунов В. Ю.
Категорія 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року суддя Сумського апеляційного суду Рунов В. Ю. , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника САПІЧА В. М. на постанову судді Кролевецького районного суду Сумської області від 09.06.2020, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

учасників провадження в справі про адміністративне правопорушення:

прокурора - Мороза В. О.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Сапіча В. М.,

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат САПІЧ В. М. просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі через відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, оскільки прокурор безпідставно приймав участь у розгляді справи, ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. При цьому відсутня об`єктивна сторона цих правопорушень, так як під час підписання наказів про преміювання реальний конфлікт інтересів був відсутній. Крім того, протоколи про адміністративні правопорушення складені неуповноваженою особою. Просить поновити строк на апеляційне оскарження, так як подана ним раніше апеляційна скарга повернута апеляційним судом через пропуск строку на один день та відсутність клопотання про його поновлення.

Постановою судді Кролевецького районного суду Сумської області від 09.06.2020 ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та на нього накладене стягнення згідно ч. 2 ст. 36 КУпАП у виді штрафу в розмірі 3400 грн. Стягнуто на користь держави 420,40 грн судового збору.

Згідно постанови судді, ОСОБА_1 , будучи начальником КП «Кролевецька ЖЕК» і посадовою особою юридичної особи публічного права та суб`єктом, на якого поширюється дія підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», під час винесення наказів № 86-п від 29.12.2018 р. «Про преміювання працівників підприємства», № 23-ОД від 12.03.2019 р. «Про преміювання з дня працівника ЖКГ», № 24-ОД від 29.03.2019 р. «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І квартал 2019 р.», № 32-ОД від 14.06.2019 р. «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І півріччя 2019 р.» серед інших і по відношенню до себе, виник реальний конфлікт інтересів, про який він не повідомив не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися, про наявність у нього реального конфлікту інтересів НАЗК або Кролевецьку міську раду, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час винесення вказаних наказів, чим порушив вимоги п. 1-4 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції».

Вислухавши доводи ОСОБА_1 та його захисника Сапіча В. М., які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати постанову судді та закрити провадження у справі, доводи прокурора Мороза В. О. про залишення рішення судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали справи і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Первинну апеляційну скарга на постанову судді від 09.06.2020 захисник Сапіч В. М. подав 20.06.2020 з пропуском строку апеляційного оскарження, не порушуючи клопотання про поновлення цього строку, у зв`язку з чим постановою судді Сумського апеляційного суду від 01.07.2020 апеляційна скарга повернута. 08.07.2020 захисник Сапіч В. М. повторно подав апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, зазначає, що 07.07.2020 отримав копію постанови судді апеляційного суду та вважає, що пропустив строк з поважних причин, так як копію постанови судді суду першої інстанції ОСОБА_1 отримав тільки 10.06.2020, а він - 15.06.2020, у зв`язку з чим і просить поновити строк на апеляційне оскарження.

Відповідно ч. 1 ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи і копія цієї постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено, а згідно ч. 2 ст. 294 цього Кодексу постанова судді може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Правило дотримання десятиденного строку на оскарження постанови судді з дня її винесення, передбачене ч. 2 ст. 294 КУпАП, покликано надати потенційному заявникові достатньо часу для роздумів стосовно подачі апеляційної скарги, чіткого визначення своїх аргументів та окреслення стверджувальної правової позиції. Не маючи тексту судового рішення захисник Сапіч В. М. був позбавлений такої можливості. Саме ці обставини перешкодили останньому своєчасно подати апеляційну скаргу для відповідного перегляду апеляційною інстанцією, однак подана вперше без клопотання про поновлення строку апеляційна скарга була повернута, у зв`язку з чим захисник повторно звернувся з апеляційною скаргою, дотримуючись вимог закону (ч. 2 ст. 294 КУпАП), тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, оскільки він пропущений з поважних причин.

Розглянувши протоколи про адміністративні правопорушення серії № 114/2020 від 27.04.2020, № 115/2020 від 27.04.2020, № 120/2020 від 27.04.2020, № 121/2020 від 27.04.2020, № 116/2020 від 27.04.2020, № 117/2020 від 27.04.2020, № 118/2020 від 27.04.2020, № 119/2020 від 27.04.2020, суддя суду першої інстанції цілком вірно дійшов висновку, що ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права (підпункт «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції»), під час винесення наказів № 86-п від 29.12.2018, № 23-ОД від 12.03.2019, № 24-ОД від 29.03.2019, № 32-ОД від 14.06.2019 не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час винесення вказаних наказів, чим порушив вимоги п. 1-4 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», що відповідає фактичним обставинам справи, належним чином умотивовано і об`єктивно підтверджується доказами у справі, зокрема:

- копіями розпоряджень Кролевецького міського голови: № 121-к/тр від 29.08.2018 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника КП «Кролевецька ЖЕК» за контрактною формою трудового договору з 30.08.2018 по 30.11.2018, № 153-к/тр від 19.11.2018 про продовження строку дій контракту ОСОБА_1 до 31.08.2019 включно, № 171-к/тр від 20.12.2018 та № 25-к/тр від 01.03.2019 про зміну умов оплати праці ОСОБА_1 ;

- копією контракту від 30.08.2018, згідно якої Кролевецька міська рада в особі міського голови ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали контракт про те, що останній призначається на посаду КП «Кролевецька ЖЕК» на термін з 30.08.2018 по 30.11.2018 на підставі розпорядження Кролевецького міського голови № 121-к/тр від 29.08.2018;

- копіями додаткових угод до контракту з керівником підприємства, що є у комунальній власності: № 1 від 30.11.2018, № 2 від 29.12.2018, № 3 від 01.03.2019;

- копіями наказів начальника КП «Кролевецьке ЖЕК» Кролевецької міської ради ОСОБА_3 № 86-п від 29.12.2018 «Про преміювання працівників підприємства», № 23-ОД від 12.03.2019 «Про преміювання з дня працівника ЖКГ», № 24-ОД від 29.03.2019 «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І квартал 2019 р.», № 32-ОД від 14.06.2019 «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І півріччя 2019 р.» та списків працівників до цих наказів;

- копією статуту КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради від 2018 р. та копією рішення Кролевецької міської ради від 31.10.2018 про затвердження статуту цього підприємства;

- копією листа за підписом начальника КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради № 98 від 30.03.2020, згідно якого відомостей про направлення та отримання повідомлень про наявність реального або потенційного конфлікту інтересів від ОСОБА_1 за період з 30.08.2018 по 30.08.2019 не надходило.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які установлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису тощо (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

Оцінюючи кожен наведений вище доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП), не убачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам.

Визначення терміну правопорушення, пов`язаного з корупцією, про які йдеться мова у главі 13-А («Адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією») КУпАП міститься у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» і є діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону. Суб`єктами згідно з підпунктом «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 цієї статті.

При вирішенні питання віднесення осіб до посадових осіб юридичних осіб публічного права виникає необхідність у розмежуванні статусу таких юридичних осіб.

Так, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією та законами України (ст. 81 ЦК). Критерії юридичних осіб публічного права і юридичних осіб приватного права, які зазначені в ст. 81 ЦК, є єдиною законодавчо закріпленою ознакою розмежування, що мають суттєвий, але не виключний характер.

Зокрема, ще однією з основних відмінностей між юридичними особами публічного права та юридичними особами приватного права, засновником (учасником) яких є держава (орган місцевого самоврядування) в особі своїх органів, є те, що юридичні особи приватного права, на відміну від юридичних осіб публічного права, є власниками переданого їм майна, а держава (територіальна громада) є лише власником акцій і володіє корпоративними правами таких юридичних осіб. У юридичних осіб публічного права навпаки - закріплене за державними (комунальними) підприємствами майно залишається у власності держави (громади) і є предметом лише володіння, користування підприємства із встановленими обмеженнями щодо розпорядження.

Таким чином, для визначення критеріїв розмежування юридичних осіб публічного та приватного права, засновником яких є держава (територіальна громада), необхідним є застосування спеціальних норм, визначених у ст. 81 і 169 ЦК, та відповідних норм чинного законодавства, якими регулюється правовий статус та правовий режим майна державних та комунальних підприємств, необхідно аналізувати всі нормативно-правові акти та правовстановлюючі документи, які визначають правовий статус безпосередньо цієї юридичної особи.

Згідно Статуту КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради, це юридична особа, яка утворена та заснована Кролевецькою міською радою, якій підпорядкована та входить до сфери її управління. Майно є власністю територіальної громади в особі Кролевецької міської ради та закріплюється за ним на праві господарського відання.

З рішення Кролевецької міської ради від 31.10.2018 про затвердження Статуту Підприємства убачається, що відбулася зміна найменування юридичної особи публічного права КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради, тому КП «Кролевецька ЖЕК» є юридичною особою публічного права, а його керівник, в силу наділених повноважень здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарській функції, - посадовою особою цього Підприємства, який згідно підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, тому доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Вказана позиція узгоджується і з рішенням НАЗК № 368 від 08.02.2019, який згідно ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про запобігання корупції» є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом і забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, до повноважень якого згідно п. 15 ч. 1 ст. 11 цього Закону належить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Відповідно до визначення термінів у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції»: приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно п. 2 примітки ст. 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів необхідно розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Таким чином, бланкетні диспозиції ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-4 КУпАП відсилають до іншого нормативно-правового акту, яким є ЗУ «Про запобігання корупції» і безпосередньо кореспондуються, крім іншого, з п. 1-4 ч. 1 ст. 28 цього Закону, яка у свою чергу передбачає конкретні зобов`язання для визначених осіб.

Начальник КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради ОСОБА_1 , маючи приватний інтерес, який суперечив службовим повноваженням і реально впливав на об`єктивність (неупередженість) прийняття рішення, 29.12.2018 12.03.2019 29.03.2019 та 14.06.2019 не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв в умовах реального конфлікту інтересів рішення (накази) № 86-п від 29.12.2018 «Про преміювання працівників підприємства», № 23-ОД від 12.03.2019 «Про преміювання з дня працівника ЖКГ», № 24-ОД від 29.03.2019 «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І квартал 2019 р.», № 32-ОД від 14.06.2019 «Про преміювання працівників КП Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради за підсумками роботи за І півріччя 2019 р.» по відношенню до себе.

Доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що у ОСОБА_1 був відсутній реальний конфлікт інтересів, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки про надання премій видані не у передбаченому контрактом порядку нарахування заробітної плати, а визначені премії не входили в систему оплати його праці, саме тому останній не виконав покладені на нього зобов`язання, встановлені у п. 1-4 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», хоча ці вимоги були доступними та передбачуваними стосовно наслідків і давали йому можливість в разі необхідності регулювати положеннями цього Закону свою поведінку.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника Сапіча В. М. про те, що прокурор безпідставно приймав участь у розгляді справи, то вони суперечать положенням ст. 250 КУпАП, згідно яких прокурор здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання, а також вчиняти інші передбачені законом дії. При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 - 172-9, 172-9-2 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов`язковою.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що протоколи про адміністративні правопорушення складені неуповноваженою особою, також є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки згідно п. 1 ст. 1 ст. 255 КУпАП повноважені посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) мають право складати протоколи, зокрема за ст. 172-4 - 172-9 КУпАП, і такі вимоги закону в цій справі дотримані.

Відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Оскільки зазначені норми матеріального закону є бланкетними, тобто відсилають до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень, то у протоколах та у постанові присутнє посилання на порушення вимог п. 1-4 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», згідно яких особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, крім іншого, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - НАЗК чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, при складанні стосовно ОСОБА_1 протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, дотримані в повному обсязі усі вимоги процесуальних норм, права та законні інтереси останнього.

Разом з тим, з листа начальника УСР Сумській області від 12.02.2020 за № 543/55/117/01-2020, скерованого на КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради, вбачається, що станом на 27.01.2020 здійснювався збір доказів у справі за ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо директора КП «Кролевецька ЖЕК» Кролевецької міської ради Кирика С. А . Також міститься посилання на положення ЗУ «Про національну поліцію» щодо покладених на поліцейських завдань по здійсненню своєчасного реагування на заяви та повідомлення, що об`єктивно вказує на те, що факти не повідомлення у встановленому законом порядку про наявність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, а також вчинення ним дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, виявлені не у день складення протоколів про адміністративне правопорушення, а раніше, тому апеляційний суд вважає, що датою виявлення правопорушень та початку перебігу строків притягнення до відповідальності необхідно вважати 12.02.2020.

Особа, яка вчинила правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають (ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП).

Відповідно ч. 3 ст. 38 КУпАП (в ред. ЗУ № 2293-VIII від 27.02.2018), яка діяла на час вчинення ОСОБА_1 правопорушень 29.12.2018, 12.03.2019, 29.03.2109 і 14.06.2019, стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, а згідно п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Оскільки на час вчинення правопорушень положення ч. 3 ст. 38 КУпАП діяли в ред. ЗУ № 2293-VIII від 27.02.2018, т. я. правопорушення виявлені 12.02.2020, а ЗУ № 114-IX від 19.09.2019, в ред. якого ч. 3 ст. 38 КУпАП чинна на момент розгляду справи, посилює відповідальність ОСОБА_1 (збільшує строк накладення стягнення), то строк накладення стягнення сплинув 12.05.2020, внаслідок чого постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку, передбаченого ст. 38 КУпАП (в ред. ЗУ № 2293-VIII від 27.02.2018).

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити захиснику САПІЧУ В. М. строк на апеляційне оскарження постанови судді Кролевецького районного суду Сумської області від 09.06.2020.

Апеляційну скаргу захисника САПІЧА В. М. задовольнити частково.

Постанову судді Кролевецького районного суду Сумської області від 09.06.2020 відносно ОСОБА_1 скасувати через порушення суддею суду першої інстанції норми процесуального права і неправильне застосування норми матеріального права, а провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КУпАП (в ред. ЗУ № 2293-VIII від 27.02.2018).

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуРунов В. Ю.