Справа № 305/1513/20
Номер провадження 3/305/573/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2020. Суддя Рахівського районного суду Закарпатської області Марусяк М.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, військовозобов`язаного, працюючого молодшим інспектором прикордонної служби 3 категорії 4 групи інспекторів прикордонної служби, військова частина НОМЕР_1 ,
за ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
ВСТАНОВИВ:
02 жовтня 2020 року до Рахівського районного суду Закарпатської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення від 01.09.2020 № ЗхРУ №008412 вбачається, що у період з 12 години 00 хвилин 10.08.2020 солдат строкової служби ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 321-318 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області). Близько 12 години 20 хвилин 10.08.20200 солдат ОСОБА_1 здійснив перевірку державного кордону на напрямку 319 прикордонного знаку, після чого він прийняв ділянку під охорону. У ході несення служби у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» ознак порушення державного кордону на напрямку 319 прикордонного знаку не виявив. Близько 15 години 20 хвилин 10.08.2020 у ході здійснення перевірки державного кордону старшим прапорщиком ОСОБА_2 було виявлено у районі 319 прикордонного знаку доріжку слідів у вигляді прим`ятості трави та пролазу у загороджувальному паркані, яка вела у бік державного кордону, також поблизу в 50 метрах від державного кордону було виявлено 1 пакунок з тютюновими виробами (400 пачок сигарет «Джин Лінг» без акцизної марки).

Своїми діями, солдат строкової служби ОСОБА_1 не виконав у повному обсязі вимоги підпункту 1 (Нести службу відповідно до вимог отриманого наказу), підпункту 12 (виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення…), 7 п. 2 розділу 2 (під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: …здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму) Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 за № 1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечив та пояснив, що він виконував наказ на охорону державного кордону він виконував роботу, копав яму. Через дві години прийшов капітан і сказав щоб припідняти систему, аби він проліз через опору і перевірив ділянку. Він не знав, що було виявлено пролаз біля знаку та були сліди і пакунок. Пояснив, що він не може і охороняти кордон і працювати. Це все що йому відомо про даний факт. Зазначив також, що під час виконання наказу на охорону державного кордону ним не було виявлено ніяких ознак протиправної діяльності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши письмові матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.

Починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого санкцією частини 2 статті 172-18 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст.278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол, та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

У відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Окрім наведеного, у ч.2 ст.254 КУпАП регламентовано, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що подія мала місце 10.08.2020, проте, у порушення вищезазначених вимог, протокол стосовно ОСОБА_1 складений уповноваженою особою 01.09.2020, тобто лише через 22 дні, що у свою чергу не може бути належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення. При цьому суд також приймає до уваги те, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 було затверджено 29.08.2020. При цьому згідно п. 4 зазначеного висновку стосовно ОСОБА_1 за порушення вимог чинного законодавства необхідно скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст. 172-18 КУпАп та скерувати матеріали до Рахівського районного суду Закарпатської області.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив вимоги ч.2 ст.172-18 КУпАП, що передбачає порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду.

Разом з тим, суду не надано жодних доказів, які б підтверджували існування особливого періоду в Україні.

При цьому, до матеріалів справи долучено лист Верховного Суду від 13.07.2018 № 60-1543/0/2-18 у якому зазначено, що Верховний Суд, забезпечуючи єдність застосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Лист Верховного Суду не являється належним доказом дії особливого періоду в Україні на даний час, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до вимог ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Аналогічні за змістом визначення містяться також і у інших нормативно-правових актах, зокрема, у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Окрім цього, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 113-VIII «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, в тому числі й на території Закарпатської області.

При цьому, пунктом 5 Указу Президента України від 14.01.2015 постановлено Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність.

З наведеного випливає, що належним доказом дії в Україні особливого періоду є копія зазначеного вище Указу Президента України. Проте до матеріалів справи такий не долучено.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Положеннями ч.1 та 2 ст.7 КУпАП регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме в ньому повинні міститися повні й точні відомості про вчинене правопорушення і його кваліфікацію, що має значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 неналежно виконував обов`язки по охороні державного кордону на напрямку 319 прикордонного знаку, чим порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Проте, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні матеріали справи не містять відомостей, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_1 своїми діями (умисно чи необережно) неналежно виконував обов`язки з охорони державного кордону.

Окрім цього, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 відповідно до наказу на охорону державного кордону з 12 години 00 хвилин 10.08.2020 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 321-318 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області) та неналежно виконав обов`язки по охороні державного кордону у зв`язку з чим було виявлено у районі 319 прикордонного знаку доріжку слідів у вигляді прим`ятості трави та пролазу у загороджувальному паркані, яка вела у бік державного кордону, також поблизу в 50 метрах від державного кордону було виявлено 1 пакунок з тютюновими виробами (400 пачок сигарет «Джин Лінг» без акцизної марки).

На підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення долучено копію матеріалів службового розслідування за фактом виявлення пролазу в загороджувальному паркані між 318-317 прикордонним знаком, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В).

Особи, які безпосередньо проводили службове розслідування, за результатами якого складено висновок про винуватість ОСОБА_1 не є безсторонніми (незаінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення такої перевірки, внаслідок чого напряму зацікавлені у притягненні його до адміністративної відповідальності, тому зазначений вище висновок службового розслідування не може мати перевагу над іншими доказами у справі. Висновок наданий не у повному обсязі, не містить підпису уповноваженої особи, яка його затвердила.

При цьому, будь-яких інших доказів (окрім пояснення ОСОБА_1 та висновку службового розслідування) матеріали справи не містять. Пояснення, які містяться у матеріалах справи, ОСОБА_1 надав 18.08.2020, тобто вже у ході службового розслідування вказаних фактів, а не одразу після виявлення адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч.2 ст 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Таким чином приймаючи до уваги викладене вважаю, що провадження по даній справі належить закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки, визнання його винним за даних обставин справи, зокрема істотного порушення вимог щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовного нього суперечитиме ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень ст.40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки, на ОСОБА_1 адміністративне стягнення не накладено, підстави для стягнення судового збору відсутні. З урахуванням наведеного судовий збір віднести за рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 247 ч. 1 п. 1, 251, 256, 283-289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Судовий збір в сумі 420 гривень 40 копійок віднести за рахунок держави.
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Закарпатського апеляційного суду через Рахівський районний суд Закарпатської області протягом 10 діб з дня винесення постанови.

Суддя Рахівського районного суду: М.О. Марусяк