П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2020 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., у присутності особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 , її захисника Кривка М.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за протоколом №009/05-05 від 16.09.2019, про притягнення до адміністративної відповідальності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 05.12.2008 Ужгородським МУГУМВС України в Закарпатській області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №009/05-05 від 16.09.2019, під час проведення фактичної перевірки кафе «Їжачок», що знаходиться за адресою: м. Ужгород, вул. Гойди, 28/34, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 допустила факт не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій та невидачу відповідного розрахункового документу під час реалізації двох порцій кави, однієї пачки соломки та двох бокалів пива «Зіберт», 0,5 л, 4.5 % об. спирту, на загальну суму 93 грн., чим порушила п.1.2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. №265/95-ВР зі змінами та доповненнями. Дії ФОП ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вимоги обґрунтовувала тим, що податкове повідомлення-рішення 000148505 від 04.11.2019 форми «С» та 000148505 від 04.11.2019 форми «С», якими встановлено порушення Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» оскаржені нею до Закарпатського окружного адміністративного суду, у підтвердження чого ОСОБА_1 подала до суду копію ухвали Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 про відкриття провадження у справі №260/270/20. Крім того, просила врахувати, що взагалі не має в продажі алкоголю. На фото додані до матеріалів справи зафіксовані бочки з газованою водою. Дійсно чоловіки були в кафе, однак пили пиво яке купили в сусідньому магазині. Підтримує подані письмові пояснення та заперечення які направлялись до суду.

Захисник особи, відносно якої складено протоколи адвокат Кривка М.В. під час судового засідання просив закрити провадження відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП. Просив врахувати, що протокол не було вручено ОСОБА_1 , а відомості про відмову в отриманні такого не відповідають дійсності, оскільки зазначили що направиться поштою.

Заслухавши пояснення ФОП ОСОБА_1 , її захисника, дослідивши матеріали справи, доходжу наступного висновку.

Статтею 9 КУпАП зазначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частиною першої статті 255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за статтями 51-2, 155-1, 162-1, 162-2, 163-1-163-4, 163-12, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3 КУпАП.

Відповідно до п. 56.1 Податкового Кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

Згідно положень Податкового кодексу України при адміністративній чи судовій процедурі оскарження прийнятого контролюючим органом рішення податкове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням чи рішенням контролюючого органу про перегляд раніш прийнятого рішення законної сили. (п. 56.15 ст. 15 Податкового кодексу України).

Судом під час судового засідання встановлено, що на розгляді Закарпатського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа №260/270/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень 000148505 від 04.11.2019 форми «С» та 000148505 від 04.11.2019 форми «С».

Тобто, на даний час сума нарахувань податкового органу за наслідками перевірки, оформленої актом (довідкою) №000017 від 16.09.2019 є неузгодженою, факт вчинення ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є недоведеним і до вирішення справи в порядку адміністративного судочинства, її не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності.

Згідно з роз`ясненнями Верховного Суду у постанові від 19.04.2018 у справі №815/1071/16 висновки, викладені в акті перевірки щодо встановлення порушень платником податків, не є безумовно достовірними, оскільки є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів-ревізорів та їх особистої думки.

Думка, висловлена посадовими особами контролюючого органу в акті перевірки або довідках про проведення звірки, зокрема щодо реальності вчинених платником податків господарських операцій, повинна оцінюватися судами із урахуванням інших доказів у справі, предметом якої є податкові правопорушення, що обґрунтовуються контролюючим органом серед іншого висновками акту перевірки платника платків або актами перевірки його контрагентів. Відповідно, судове рішення щодо правомірності сум грошових зобов`язань, визначених контролюючим органом платнику податків, не може мотивуватися виключно даними акту перевірки цього платника податків або його контрагентів, або даними звірок, якщо ці дані обґрунтовано заперечуються платником податків та при цьому не підтверджені іншими доказами, зібраними у справі.

Виходячи з наведеного, до остаточного вирішення спору в порядку адміністративного судочинства між податковим органом і платником податку, складені працівниками податкового органу акт та відповідні податкові повідомлення-рішення відображають лише позицію однієї з сторін спору, а тому не можуть бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податку вини в формі умислу або необережності, і відповідно бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності.

З огляду на вимоги ст. 280 КУпАП, посадовою особою фіскального органу не надано будь-якого підтвердження обставин того, що визначене податковим органом грошове зобов`язання узгодженим, оскільки з`ясування цих питань має істотне значення для правильного вирішення справи та могло б свідчити про належне встановлення обставин порушення посадовою особою податкового законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 155-1 КУпАП до адміністративної відповідальності притягуються особи за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення та акті фактичної перевірки не вказано яка особа здійснила продаж товару і хто був покупцем товару.

А також до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документу про: здійснення контрольної розрахункової операції (контрольна закупка); відсутній опис купюри, що було надано для здійснення контрольної закупки; відсутній протокол вилучення доказу товарів на загальну суму 93 грн.; не відображено про вчинені заходи в акті перевірки від 16.09.2019; не долучено до протоколу відповідні докази.

Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили, однак, виходячи з приписів ст. 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Із матеріалів адміністративної справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП: протокол не містить відомості про учасників розрахункових операцій, які проведено ОСОБА_1 при яких вона могла допустити якісь порушення, не встановлено обсяг її повноважень щодо проведення розрахункових операцій. Твердження інспектора про непроведення ОСОБА_1 через РРО розрахункової операції не дає можливість ідентифікувати таку операцію, оскільки не вказаний РРО, його серійні реєстраційні дані, відсутня вказівка на особу, що придбавала товари; відсутні придбані товари, визнані речовими доказами.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

При цьому, особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, яке полягає у наданні їй можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис особи, відносно якої він складений.

Як вбачається з вищевказаного протоколу, ОСОБА_1 відмовилася від підпису в протоколі, від отримання його копії, свідки такої відмови в протоколі вказані. В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що протокол їй вручено не було, мала можливість тільки його сфотографувати, та їй пояснили, що такий чомусь відправлять поштою.

Вказані в протоколі свідки неодноразово викликались до суду, разом з тим з невідомих суду причин не зявились. Інших доказів на спростування тверджень ОСОБА_1 до матеріалів справи не надано. Зазначені твердження ОСОБА_1 не спростовується матеріалами справи.

Крім того, відповідно до пунктів 80.1-80.5 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. Фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція. Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

У відповідності з пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Згідно доданого до письмових заперечень сторони захисту копії наказу в.о. начальника Головного управління Державної податкової служби у Закарпатській області № 62 від 09.09.2019 року проведення у вересні-жовтні 2019 року фактичні перевірки згідно переліку в додатку. (Сам додаток відсутній)

Згідно направлення на проведення фактичної перевірки слідує, що доручено проведення фактичної перевірки «кафе «Іжачок» за адресою м.Ужгород, вул.Гойди, 28».

Таким чином, у наказі, направленні на проведення фактичної перевірки відсутня конкретна вказівка на найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), перевірка якого проводиться.

Крім цього, з акту про результати фактичної перевірки слідує, що перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена за адресою АДРЕСА_2 , хоча в протоколі вказується інша адреса АДРЕСА_3 .

При цьому, постановою Ужгородського міськрайонного суду від 07.11.2019 року направлялись матеріали для належного оформлення. Однак вказані розбіжності та недоліки усунуто не було.

Враховуючи те, що ФОП ОСОБА_1 оскаржено в порядку адміністративного судочинства податкові повідомлення-рішення 00148505 від 04.11.2019 форми «С» та 000148505 від 04.11.2019 форми «С» та самі результати перевірки, то до вирішення спору, події і складу адміністративного правопорушення в її діях немає. За таких обставин, стверджувати про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення на даний час не вважається за можливе, оскільки висновки ГУ ДПС у Закарпатській області є передчасними.

Крім того, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких умов, суть вчиненого правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1КУпАП є сумнівною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Окрім того, суд виходить з принципу презумпції невинуватості особи, а саме, що відповідно до статті 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, оцінивши докази по справі, відповідно до ст. 252 КУпАП, суд приходить до висновку, що в діях ФОП ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, з огляду на те, що наданими матеріалами не доведене вчинення порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг саме ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору встановлена ч. 1ст. 156 КУпАП.

При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України, принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Згідно чинного КУпАП не передбачено, щоб суддя самостійно змінював суть адміністративного правопорушення, описаного у протоколі та предявленого правопорушнику. Суддя не має можливості, при розгляді справи, кваліфікувати дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за іншою статтею або визначати самостійно частину статті КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 245 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні данні, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення, при цьому якщо відсутній хоча б один з елементів складу правопорушення відсутній склад правопорушення в цілому. Обов`язок доведення наявності в діях правопорушника складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які відповідно до КУпАП уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, з огляду на вищевикладене, суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а тому справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КупАП.

Керуючись ст.ст. 23, 33, 155-1, 247 КпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова протягом десяти днів з дня її винесення може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду Закарпатської області шляхом подачі апеляції через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В.Фазикош