Справа № 523/764/20
Номер провадження 3/523/1003/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2020 р.

Суддя Суворовського районного суду м. Одеси Кисельов В.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи що надійшли з Головного управління ДФС в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

В Суворовський районний суд м.Одеси надійшов протокол про адміністративне правопорушення №43-6 від 13.12.2019р., бланк Серії КР №230542 щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП. В протоколі встановлено, що13.12.2019 року о 18.22 год. гр. ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на торгівлю тютюновою продукцією, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КпАП України.

До судового засідання з`явився адвокат ОСОБА_1 Вальчук І.О., просив закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та надав пояснення, в яких зазначив, що в справі не має доказів, які підтверджують факт продажу тютюнових виробів, а також протокол про адміністративне правопорушення не відповідає встановленим правилам.

В суд також викликались представники Головного управління ДФС в Одеській області для надання пояснень, однак в судове засідання не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином.

Встановлені обставини справи.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №43-6 від 13.12.2019р., бланк Серії КР №230542 щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, який був складений старшим оперуповноваженим з ОВС першого оперативного відділу ОУ ГУ ДФС в Одеській області вбачається, що 13.12.2019 року о 18.22 год. гр. ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на торгівлю тютюновою продукцією, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КпАП України.

До протоколу в якості доказів було додано копію паспорту ОСОБА_1 , письмове пояснення ОСОБА_1 , додаток до протоколу із списком речей і документів, які були вилучені, довідка про ТОВ «Базука» про приймання на зберігання вилучених речей, фотографії.

В судовому засіданні адвокат Вальчук І.О., просив закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та надав пояснення, в яких зазначив, що в справі не має доказів, які підтверджують факт продажу тютюнових виробів, а також протокол про адміністративне правопорушення не відповідає встановленим правилам. Окрім того, він пояснив, що ОСОБА_1 відмовляється від письмових пояснень, які були надані працівниками ГУ ДФС в Одеській області, оскільки вони були зроблені під певним примусом, а також без участі адвоката.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За правилами ч. 1-3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року, - адміністративна відповідальність в Україні і процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях.

Однією з таких правових презумпцій є закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно якої особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Склад правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати діяння як конкретне правопорушеннях. Кожний склад правопорушення обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення, суб`єкт правопорушення, суб`єктивна сторона правопорушення.

Диспозицією частини 1 статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення, є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Господарською діяльністю є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Зазначене випливає із системного аналізу законодавства, зокрема з наступних норм:

Частини 1 статті 3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Статті 14.1.36 Податкового кодексу України, якою господарська діяльність визначена як діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Стаття 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» №1775-111 від 01 червня 2000 року визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність, у тому числі підприємницьку, юридичних осіб, а також фізичних осіб-підприємців, пов`язану з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Однак в матеріалах справи не задокументовано жодного факту реалізації тютюнових виробів саме ОСОБА_1 або будь-якою іншою особою, оскільки докази контрольної закупки, пояснень покупців, чеку відсутні.

Загальною частиною КУпАП та диспозицією частини 1 статті 164 КУпАП не передбачено замах на вчинення вказаного адміністративного правопорушення.

Співробітниками фіскального органу не надано доказів того, що ОСОБА_1 займалась господарською діяльністю, від якої отримала прибуток.

Так, відсутні витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, чи є ОСОБА_1 фізичною особою-підприємцем або ні.

Більше того, не з`ясовано, кому саме належить або використовується приміщення магазину (Одеса, вулиця Генерала Бочарова, будинок 6), кому належать вилучені тютюнові вироби. Відсутні інформаційні довідки з реєстру речових прав щодо об`єкту нерухомості, пояснення власників (користувачів) приміщення тощо.

Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За правилами статті 252 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У відповідність до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідність до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, коли відсутні подія та склад адміністративного правопорушення.

За таких обставин суддя дійшов висновку, що провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП необхідно закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-10 КпАП України, згідно ч.1ст. 247 КпАП України.

Частиною 1 статті 265 КУпАП встановлено, що вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ

Провадження по справі щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази, які були вилучені та зазначені у додатку до протоколу про адміністративне правопорушення, що зберігаються у ТОВ «Базука» згідно акту прийому-передачі від 16.12.2019р. - повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Суворовський районний суд міста Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: В.К. Кисельов