Справа № 131/899/20
Провадження № 3/131/549/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020м. Іллінці

Суддя Іллінецького районного суду Вінницької області Олексієнко О.Ю. розглянувши без фіксації судового процесу технічними засобами справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки України, працюючої на посаді викладача Іллінецького державного аграрного коледжу

за частиною 3 статті 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 02/078/2020ПР від 28.07.2020 р. вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді викладача Іллінецького державного аграрного коледжу та будучи членом тендерного комітету застосувала переговорні процедури закупівель, а саме нафти і дистилятів (UA-2020-04-21-000667-b), готових кормів для сільськогосподарських та інших тварин (UA-2020-05-06-000418-b) та деревини (UA-2020-06-02-004439-b) на умовах не передбачених Законом, в частині того, що під час проведення даних процедур вимоги до їх учасників відрізнялись від тих вимог, що були зазначені в тендерній документації щодо процедур відкритих торгів, що не відбулись, чим порушила вимоги пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України „Про публічні закупівлі та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 164-14 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, проте подала до суду заяву в якій свою вину не визнала, просить розгляд справи проводити у її відсутність.

Вивчивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення, додані до нього матеріали, суд дійшов до наступного висновку.

За змістом статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до частини 1 статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із матеріалів справи однією із відповідальних осіб за організацію та проведення процедур закупівлі, зокрема, за здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення відповідно до наказу „Про викладення у новій редакції наказу № 164/3-к від 05.11.2012 р. „Про створення комітету з конкурсних торгів за затвердження Положення про комітет з конкурсних торгів Іллінецького державного аграрного коледжу від 23.06.2017 р. № 84/5-к визначено членом тендерного комітету Іллінецького державного аграрного коледжу ОСОБА_1 , яка займає посаду викладача даного закладу освіти. Так, відповідно до пунктів 2.7 та 2.10 розділу ІІ Положення про тендерний комітет Іллінецького державного аграрного коледжу, затвердженого вищенаведеним наказом від 23.06.2017 р. № 84/5-к, члени тендерного комітету відповідають за організацію та проведення процедур закупівлі, зокрема, за здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення, а також зобов`язані дотримуватись норм законодавства у сфері публічних закупівель.

З 18 березня 2020 р. до 18 квітня 2020 р. тендерним комітетом двічі проведено процедури відкритих торгів на закупівлю 09130000-9 (код за ДК 021:2015) Нафта та дистиляти (дизельне паливо ДП Євро-5 ВО , бензин автомобільний А-92 Євро 5, бензин автомобільний А-95 Євро 5 по скретч-картках), ідентифікатори закупівель ІD: UA-2020-03-18-003701-b та ІD: UA-2020-04-03-000657-b, які не відбулись з причин подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій.

У зв`язку із зазначеним 21 квітня 2020 р. тендерним комітетом було прийнято рішення, оформлене протоколом дистанційного засідання № 52 від 21.04.2020 р. про проведення переговорів із ТОВ „Західнафтозбут на вищезазначену закупівлю за переговорною процедурою на очікуванню загальну вартість 1 217 000,00 (один мільйон двісті сімнадцять тисяч гривень 00 коп.) грн. з ПДВ за результатами яких оприлюднити повідомлення про намір укласти договір із даним суб`єктом господарювання.

За результатами зазначеної переговорної процедури 06 травня 2020 р. між Іллінецьким державним аграрним коледжем та ТОВ „Західнафтозбут () був укладений договір купівлі-продажу нафтопродуктів № 215ЗНЗПК.

З 16 березня 2020 р. до 17 квітня 2020 р. тендерним комітетом двічі проведено мультилотової процедури відкритих торгів на 15710000-8 (код за ДК 021:2015) Готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (вітамінні суміші, амінокислоти, тощо) ідентифікатори закупівель ІD: UA-2020-03-16-003516-b та за Лотом № 2 Готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (вітамінні суміші, амінокислоти, тощо) мультилотової закупівлі ІD: UA-2020-04-02-000949-b, які не відбулись з причин подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій.

У зв`язку із зазначеним 05 травня 2020 р. тендерним комітетом було прийнято рішення, оформлене протоколом дистанційного засідання № 62 від 05.05.2020 р. про проведення переговорів із ТОВ „Захід Біо Про на вищезазначену закупівлю за переговорною процедурою на очікуванню загальну вартість 90 000,00 (дев`яносто тисяч гривень 00 коп.) грн. з ПДВ за результатами яких оприлюднити повідомлення про намір укласти договір із даним суб`єктом господарювання.

За результатами зазначеної переговорної процедури 18 травня 2020 р. між Іллінецьким державним аграрним коледжем та ТОВ „Захід Біо Про () був укладений договір купівлі-продажу товарів за державні кошти № 16/20.

З 14 квітня 2020 р. до 16 травня 2020 р. тендерним комітетом двічі проведено процедури відкритих торгів на закупівлю: 03410000-7 (код за ДК 021:2015) Деревина (Круглі лісоматеріали та пиломатеріали) ідентифікатор закупівель: ІD: UA-2020-04-30-002235-b та за Лотом № 2 03410000-7 (код за ДК 021:2015) Деревина (Круглі лісоматеріали та пиломатеріали) ідентифікатор закупівель ІD: UA-2020-04-14-002200-b, які не відбулись з причин подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій.

У зв`язку із зазначеним 01 червня 2020 р. тендерним комітетом було прийнято рішення, оформлене протоколом дистанційного засідання № 69 від 01.06.2020 р. про проведення переговорів із ДП „Іллінецьке лісове господарство на вищезазначену закупівлю за переговорною процедурою на очікуванню загальну вартість 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.) грн. з ПДВ за результатами яких оприлюднити повідомлення про намір укласти договір із даним суб`єктом господарювання.

За результатами зазначеної переговірної процедури 15 червня 2020 р. між Іллінецьким державним аграрним коледжем та ДП „Іллінецьке лісове господарство () був укладений договір купівлі-продажу товарів за державні кошти № 15/20.

17 червня 2020 р. начальником Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на виконання вимог статті 8 Закону України „Про публічні закупівлі був виданий наказ № 32 „Про початок моніторингу закупівель. Результатом реалізації даного наказу стали висновки зазначеного органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2020 р. за №№ 05-41/214, 05-41/215 та 05-41/216, згідно змісту яких встановлено, що замовником в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено, що тендерним комітетом двічі проведені процедури відкритих торгів на закупівлю відповідних товарно-матеріальних цінностей, які не відбулись з причин подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій. При цьому аналізом інформації, яка розміщена в електронній системі закупівель, встановлено, що вимоги до учасників переговорних процедур закупівель відрізнялись від тих вимог, що були зазначені в тендерній документації щодо процедур відкритих торгів, які не відбулись, зокрема в частині визначених статтею 17 Закону України „Про публічні закупівлі.

З огляду на зазначені обставини на підставі положень Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало тендерний комітет Іллінецького державного аграрного коледжу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку вжити заходів щодо розірвання вищенаведених господарських договорів із оприлюдненням через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

13 липня 2020 р. тендерним комітетом Іллінецького державного аграрного коледжу за результатами розгляду вищенаведених висновків органу державного фінансового контролю від 08.07.2020 р. за №№ 05-41/214, 05-41/215 та 05-41/216 були прийнятті рішення, оформлені протоколами засідань за №№ 80, 81 та 82, про розірвання договору купівлі-продажу нафтопродуктів № 215ЗНЗПК від 06.05.2020 р., укладеного із ТОВ „Західнафтозбут (); договору купівлі-продажу товарів за державні кошти № 16/20 від 18.05.2020 р., укладеного із ТОВ „Захід Біо Про () та договору купівлі-продажу товарів за державні кошти № 15/20 від 15.06.2020 р., укладеного із ДП „Іллінецьке лісове господарство ().

На виконання зазначених рішень 24 липня 2020 р. між Іллінецьким державним аграрним коледжем та Державним підприємством „Іллінецьке лісове господарство () була підписана угода про розірвання договору № 15/06 купівлі-продажу товарів за державні кошти від 15.06.2020 р. В цей же день між Іллінецьким державним аграрним коледжем та ТОВ „Захід Біо Про () була підписана угода про розірвання договору № 16/20 купівлі-продажу товарів за державні кошти від 18.05.2020 р. 27 липня 2020 р. між Іллінецьким державним аграрним коледжем та ТОВ „Західнафтозбут () була підписана угода про розірвання договору № 215 ЗНЗПК купівлі-продажу нафтопродуктів від 06.05.2020 р.

27 липня 2020 р. членом тендерного комітету ОСОБА_1 Іллінецького державного аграрного коледжу в системі PROZORRO оприлюднена інформація про факт та зміст даних укладених угод про розірвання вищенаведених господарських договорів. Крім того, зазначена інформація була додатково доведена заступником голови тенднрного комітету ОСОБА_2 до відома Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області листом від 27.07.2020 р.

Так, частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Зазначена норма є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

В свою чергу змістом пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України „Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Законом України від 19.09.2019 р. № 114-IX „Про внесення змін до Закону України „Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (набрав чинності 20 жовтня 2019 р. та введений в дію 19 квітня 2020 р.) були внесені зміни до Закону України „Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII, згідно змісту яких зазначений Закон був викладений у новій редакції.

Так, зміст пункту 1 частини 1 статті 17, в редакції Закону України „Про публічні закупівлі від 19.09.2019 р. № 114-IX містить визначений перелік підстав для прийняття замовником рішень про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, відхилені тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі, які відмінні та більш розширені ніж ті, які містились у положеннях пункту 1 частини 1 статті 17, в редакції Закону України „Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Однак, ні зміст розділу ХХ Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про публічні закупівлі, в редакції від 19.09.2019 р. № 114-IX, ні зміст будь-якого іншого нормативно-правового акту не врегульовує питання можливості застосування замовником переговорної процедури закупівлі за умови, що ним буде двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно старої редакції даного Закону, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього приймати рішення про відміну переговорної процедури у випадку наявності вищенаведених обставин, а саме початку проведення відкритих торгів до 19 квітня 2020 р. за час дії Закону України, в редакції від 25.12.2015 р. № 922-VIII та перехід до переговорної процедури після зазначеної дати, тобто на момент дії Закону України, в редакції від 19.09.2019 р. № 114-IX.

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне:

У відповідності до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Згідно частини 2 статті 14 ЦК України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Положеннями статті 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р. № 3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Венеціанська комісія у своїй доповіді від 04 квітня 2011 р. „Верховенство права" вказала, що правова визначеність є елементом верховенства права та є істотно важливою для питання довіри до судової системи. Аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону легко доступним, закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. Як вказав Європейський Суд у рішенні по справі „Ольссон проти Швеції, норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття „якість закону означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах „Олександр Волков проти України, „C.G. та інші проти Болгарії та ін).

Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах „Вєренцов проти України, „Кантоні проти Франції).

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини „Щокін проти України зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про „закон, стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (рішення у справі „Шпачек s.r.о. проти Чеської Республіки. Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі „Бейелер проти Італії).

Аналізуючи поняття „якість закону Європейський суд з прав людини у пункті 111 рішення у справі „Солдатенко проти України зробив висновок, що це поняття, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед вимогам „доступності, „передбачуваності та „зрозумілості; громадянин повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку; норма не може розглядатися як „закон, якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія; (рішення у справах „Сєрков проти України; „Редакція газети „Правоє дело та Штекель проти України; „Свято-Михайлівська Парафія проти України. Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів „доброго врядування і „належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково збігається з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до „якості закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення у справі „Рисовський проти України Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу „належного урядування, зазначивши, що цей принцип передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб

Отже, посадова особа Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, під час проведення процедури моніторингу закупівель та на момент прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 КУпАП, дотримуючись принципів законності та належного врядування як суттєвих елементів принципу верховенства права, повинна була врахувати, що дії останньої, як члена тендерного комітету Іллінецького державного аграрного коледжу під час застосування переговорних процедур закупівель, а саме нафти і дистилятів (UA-2020-04-21-000667-b), готових кормів для сільськогосподарських та інших тварин (UA-2020-05-06-000418-b) та деревини (UA-2020-06-02-004439-b) на умовах не передбачених Законом, в частині того, що під час проведення даних процедур вимоги до їх учасників відрізнялись від тих вимог, що були зазначені в тендерній документації щодо процедур відкритих торгів, що не відбулись, були наслідком виключного того, що редакція Закону України „Про публічні закупівлі від 19.09.2019 р. № 114-IX жодним чином не регламентувала порядку дій замовника публічних закупівель у вищенаведений перехідний період.

Крім того, з даного приводу суд вважає за необхідне наголосити на тому, що зміст висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2020 р. за №№ 05-41/214, 05-41/215 та 05-41/216 містять вимоги до тендерного комітету Іллінецького державного аграрного коледжу про вжиття заходів виключно в частині необхідності розірвання господарських договорів, укладених за результатами переговорних процедур (зазначені вимоги даним закладом освіти виконанні шляхом прийняття відповідних рішень з даного приводу на засіданнях тендерного комітету та укладення угод про розірвання договорів), однак даним органом державного фінансового контролю не висувалось жодних вимог щодо необхідності прийняття замовником публічних закупівель рішення про відміну вищезазначених переговорних процедур, в розумінні пункту 2 частини 8 статті 40 Закону України „Про публічні закупівлі від 19.09.2019 р. № 114-IX.

З огляду на вищенаведене суд приходить до висновку про те, що в діях викладача Іллінецького державного аграрного коледжу (члена тендерного комітету) ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП.

В свою чергу пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 19, 57 Конституції України, ст.ст. 164-14, 245, 247, 251 КУпАП, ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р. № 3477-IV, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях об`єктивно підтвердженого складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Вінницького апеляційного суду.

Суддя: