33/804/510/20
263/8424/20
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Єдиний унікальний номер 263/8424/20
Номер провадження 33/804/510/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 жовтня 2020 року м. Маріуполь
Суддя Донецького апеляційного суду Бєдєлєв С.І., за участю секретаря Меркулової Я.О., розглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Маросіна М.О. на постанову судді Жовтневого районного суду Донецької області від 9 вересня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ;
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000, 00 грн. з конфіскацією тютюнових виробів. Цією ж постановою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Особи, що брали участь
у розгляді справи:
ОСОБА_1 та її захисник адвокат Маросін М.О. до апеляційного суду не з`явились, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку, клопотання про відкладення розгляду справи ОСОБА_1 не надіслала. Тому справа розглянута без їх участі.
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 0434 від 7 липня 2020 року ОСОБА_1 7 липня 2020 року о 13:30 год. із торгівельного контейнера № 67 на території ринку «Центральний», який розташований по пр. Металургів, 64 в м. Маріуполі Донецької області, систематично реалізовувала тютюнові вироби без відповідних дозвільних документів, а саме: без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності та ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ст. 15 Закону України № 481/95ВР від 19 грудня 1995 року, чим вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник Маросін М.О., посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить постанову судді в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, а справу закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Повернути ОСОБА_1 тютюнові вироби, вилучені у неї 7 липня 2020 року згідно акту прийому передачі.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_1 не є зареєстрованим суб`єктом господарювання, оскільки не зареєстрована як суб`єкт господарювання, тому вона не повинна нести відповідальність за відсутність ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. До того ж вказує, що відповідно до її письмових пояснень, на які судді послався як на доказ її вини за ч. 1 ст. 164 КУпАП, ОСОБА_1 при складанні протоколу перебувала у торгівельному приміщенні в якості продавця, і ніякими доказами ці її твердження не спростовані.
В протоколі про адміністративне правопорушення , складеного відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не встановлено в її діях ознак господарської діяльності, а саме: самостійності, систематичності, на власний ризик з метою одержання прибутку. Тому вона не є суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення і не може бути притягнута до адміністративної відповідальності.
Крім того, протокол № 0434 від 7 липня 2020 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції № 1376 з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, щодо суті правопорушення яка повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення зазначеним у відповідній статті КУпАП.
Так у вказаному протоколі не визначена дата вчинення адміністративного правопорушення: в фабулі щодо суті правопорушення вказано дату «18.06.2020р.» при тому, що протокол складений 7 липня 2020 року. Тобто дата, яка вказана в фабулі щодо суті правопорушення не збігається з датою вказаної події. Також в протоколі не вказано:
- кому було реалізовано тютюнові вироби, у якій кількості, які тютюнові вироби, за якою ціною;
- чи є ОСОБА_1 власником цих виробів які реалізувались;
- чи є ОСОБА_1 власником або користувачем торгівельного приміщення;
- в чому полягає систематичність дій ОСОБА_1 , що є обов`язковою ознакою господарської діяльності;
- протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність;
- свідків чи потерпілих;
- з яких джерел посадовими особами отримана інформація про вчинення адміністративного правопорушення;
- чи є ОСОБА_1 фізичною особою підприємцем;
- чи працює ОСОБА_1 у суб`єкта господарювання (власником тютюнових виробів та приміщення) з виконанням функцій продавця з отриманням заробітної плати,, адже в такому разі діяльність ОСОБА_1 не матиме обов`язкових для господарської діяльності ознак самостійності та ініціативності на власний ризик;
- чи отримує ОСОБА_1 якийсь прибуток від реалізації і в якій сумі, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності. При тому що виручка від продажу, яку має здавати продавець, не є прибутком.
Зазначає, що ст. 164 КУпАП має бланкетний характер, оскільки у диспозиції відсилає до спеціального закону, що регулює правовідносини у сфері державної реєстрації господарської діяльності або закону, що вимагає ліцензування певної господарської діяльності. У протоколі про адміністративне правопорушення не встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець, тому в фабулі протоколу щодо суті правопорушення повинна бути вказівка на спеціальний нормативний акт прямої дії, який вимагає обов`язкову державну реєстрацію ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання. Однак вказівка на такий спеціальний закон відсутня, як посилання на спеціальний нормативний акт прямої дії, який вимагає обов`язкову державну реєстрацію, в постанові судді, що є порушенням ст. 256 КУпАП.
Проте, вказує, що в протоколі мається вказівка на порушення з боку ОСОБА_1 ст. 15 ЗУ № 481/95 ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів, та пального». Однак ця норма не регламентує правовідносини щодо обов`язкової державної реєстрації як суб`єкта господарювання, та не застосовується до ОСОБА_1 , яка не є зареєстрованим суб`єктом господарювання.
Крім того вважає, що опис тютюнових виробів, які зберігалися у торгівельному приміщенні і були вилучені, не має доказової сили, та ніяким чином не підтверджує в діях ОСОБА_1 ознак господарської діяльності. Відсутні докази належності ОСОБА_1 вказаних в опису товарів та торгівельного приміщення. При тому що вона в день події в якості продавця реалізувала лише одну пачку цигарок.
Заслухавши ОСОБА_1 , її захисника Маросіна М.О., перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в її межах, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Висновки судді про доведеність вини ОСОБА_1 у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, є обґрунтованими. Її дії кваліфіковані правильно за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Судове рішення в частині закриття справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 1722 КУпАП , на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП відносно ОСОБА_1 , не оспорюється, тому в апеляційному порядку не перевіряється.
Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, у тому числі без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
Згідно ст. ст. 3, 42 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня, самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконання робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.
Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва. Суб`єктами даного адміністративного правопорушення є фізичні особи, які досягли 16 років. При невиконанні вимоги закону провадження господарської (підприємницької) діяльністі за відсутності державної реєстрації, настає відповідальність за ст. 164 КУпАП. Отже, слід вважати, що систематична діяльність має місце як ознака першого самостійного складу адміністративного правопорушення коли фізична особа здійснює господарську (підприємницьку0 діяльність в порушення встановленого законом порядку, без державної реєстрації.
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суддя дійшов правильного висновку про наявність в незаконній господарській (підприємницькій) діяльності ОСОБА_1 систематичності, оскільки ця обставина підтверджується її письмовими поясненнями, наданими до протоколу про адміністративне правопорушення, а також під час розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді. ОСОБА_1 зазначала, що вона як фізична особа підприємець не зареєстрована у встановленому законом порядку. За пропозицією її знайомої на ім`я ОСОБА_2 прийняла в ларьку товар тютюнові вироби і реалізовувала їх декілька днів шляхом продажу. Кожен день віддавала ОСОБА_2 виручку, з якої отримувала зарплату. 7 липня 2020 року також продавала сигарети поки її не зупинили працівники правоохоронних органів. Ці пояснення ОСОБА_1 суддя правильно врахував, оскільки відповідно до ст. 251 КУпАП вони є доказами у справі про адміністративне правопорушення.
Враховуючи, що фізична особа ОСОБА_1 систематично здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність без державної реєстрації, вона є суб`єктом даного виду адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. При цьому, для кваліфікації її дій за цим видом адміністративного правопорушення немає значення, чи є вона власником тютюнових виробів, чи вона тільки їх реалізатор. Тому висновок судді про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, як провадження господарської діяльності без державної реєстрації, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи про адміністративне правопорушення.
Провадження певного виду господарської діяльності суб`єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими фізичними особами, а також посадовими особами юридичних осіб без одержання відповідного дозволу (ліцензії) є другим самостійним складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Отже, суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без відповідного дозволу (ліцензії).
Відповідно з п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції 02.06.2015 року зі змінами від 16.05.2019 року), «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального» (в редакції від 19.12.1995 року, зі змінами від 13.03.2020 року) господарська діяльність, пов`язана з виробництвом, продажем тютюнових виробів проводиться на підставі спеціального дозволу (ліцензії).
Оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом даного виду адміністративного правопорушення, вона не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за його вчинення. Тому апеляційні доводи в цій частині є обґрунтованими.
Разом з тим, апеляційні доводи щодо невідповідності закону змісту протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, є неспроможними. Ці доводи були предметом перевірки суддею і свого підтвердження не знайшли, оскільки зазначення в протоколі дати «18.06.2020», є явною опискою. Далі в протоколі зазначені час місце, зміст адміністративного правопорушення, норма КУпАП, яка порушена та відомості про особу, яка його вчинила.

Інші апеляційні доводи щодо невідповідності вимогам закону змісту протоколу про адміністративне правопорушення також не заслуговують на увагу, оскільки є безпідставними. В ньому відображені всі необхідні для розгляду відомості про адміністративне правопорушення і особу, причетну до його вчинення.
Враховуючи наведене, вважаю, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а постанова судді зміні в частині визнання ОСОБА_1 винуватою у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суддя
ПОСТАНОВИВ
апеляційну скаргу захисника Маросіна М.О. задовольнити частково.
Постанову судді Жовтневого районного суду Донецької області від 9 вересня 2020 року в частині визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000, 00 грн. з конфіскацією тютюнових виробів, змінити.
Виключити з мотивувальної частини постанови об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - реалізацію тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
В решті постанову залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Суддя Донецького апеляційного суду Бєдєлєв С.І.