МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі судді Міняйла М.П., за участі секретаря Тимошенко Л.В., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.07.2020 року якою

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харків, громадянина України, військовослужбовця, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ,

- визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-15 ч.2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу 2465 гривень.

Згідно постанови суду, 25.03.2020 року майор ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , будучу членом тендерного комітету, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 3, п. 3, п. 16 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", не здійснив об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 в рамках процедури закупівель в електронній системі публічних закупівель "Prozzoro" (UA-2020-02-11-000760-b), не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та згідно з протоколом засідання тендерного комітету №21 від 25.03.2020 визнав його переможцем торгів, внаслідок чого процедура закупівлі була відмінена за рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7563-р/пк-пз від 21.04.2020 року, чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови суду та постанову суду скасувати, провадження по справі закрити.

Вважає, що він не був присутній на судовому засіданні 14.07.2020 року, а саме при оголошенні рішення, відповідно при прийняте рішення та його наслідки він не знав. Жодних листів на його поштову адресу не надходило. Та ним було отримано постанову лише 06.08.2020 року, а тому вважає, що строк на оскарження постанови ним був пропущений з поважних причин.

На думку апелянта, постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм та такою, що підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, апелянт зазначає, що в порушення ст.. 254 КУпАП, в протоколі №ВП-25 лейтенантом юстиції ОСОБА_3 вказано, що датою виявлення військового адміністративного правопорушення є 21 травня 2020 року, а протокол зареєстровано 27 травня 2020 року.

Зазначає, що в порушення вимог ст..256 КУпАП у протоколі не вказане точне місце його складання, тобто не зазначено у якому приміщенні, будівлі чи вулиці він складався.

Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення взагалі не відповідає формі, яка визначена додатком 1 Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення. Протокол складено з порушеннями вимог закону

Також, вказує, що при ознайомленні з протоколом його права були порушенні, ст. 63 Конституції України не була роз`яснена, у зв`язку з чим ним не було поставлено відповідного підпису у протоколі про ознайомлення.

Зазначає, що у протоколі неналежно обґрунтовані умови особливого періоду.

Вказує, що на прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені конституцією України.

Зазначає, що на жодному з судових засідань суддею не досліджувались докази.

Заслухавши пояснення особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Із змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вказаних вимог закону не дотримався в повному обсязі, не з`ясував всі обставини, передбачені ст. 280 КУпАП, та не дослідив і належним чином не оцінив докази.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Частина 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

За змістом ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч.4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Диспозиція статті 172-15 КУпАП є загальною та не містить конкретизації бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є правовідносини безпосередньо військової служби.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Тобто, недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або належне виконання військово службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 вчинив недбале ставлення до військової служби, а саме не за невиконання або не належне виконання своїх обов`язків, передбачених контрактом, статутами Збройних Сил, іншими нормативними актами щодо проходження військової служби, а за певні порушення, встановлені постійно діючою адміністративною колегією антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки ОСОБА_1 являвся членом тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 .

Таким чином, правовідносини у сфері публічних закупівель зі специфічним основним об`єктом посягання регламентовані спеціальним законодавством, відтак, і відповідальність, у разі виявлення правопорушень в цій сфері, має наставати за спеціальною нормою, якою є ст.164-14 КУпАП.

В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежить правило, за яким спеціальний закон виключає дію загального.

Оскільки законодавець виділив спеціальну норму при порушенні законодавства про закупівлі, застосовувати необхідно саме її, а тому ознаки правопорушення, яке, згідно протоколу, ставиться у провину ОСОБА_1 , не охоплюються диспозицією ст. 172-15 КУпАП.

Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП апеляційний суд

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 липня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172- 15 КУпАП скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду Міняйло М.П