Справа № 305/1501/20
Номер провадження 3/305/563/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020. Суддя Рахівського районного суду Закарпатської області Марусяк М.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця смт. Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, військовозобов`язаного, працюючого молодшим інспектором прикордонної служби 3 категорії 3 категорії кулеметника, військова частина НОМЕР_1 ,
за ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:
01 жовтня 2020 року до Рахівського районного суду Закарпатської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.
З протоколу про адміністративне правопорушення від 20.09.2020 № ЗхРУ №008446 вбачається, що у період з 04 години 00 хвилин 20.08.2020 по 12 годину 00 хвилин 20.08.2020 ОСОБА_1 , виконував обов`язки в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 321-318 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області). Беручи до уваги матеріали службового розслідування та пояснення військовослужбовців щодо виявлення 20 серпня 2020 року прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» пролаз у загороджувальному паркані між 318-317 прикордонними знаками став можливим внаслідок порушення правил несення прикордонної служби солдатом ОСОБА_1 . Даний факт став можливим внаслідок неналежного виконання службових обов`язків під час несення служби по охороні державного кордону складом прикордонного наряду «Прикордонний патруль» в частині, що стосується виявлення та затримання осіб, які намагаються здійснити протиправну діяльність на державному кордоні. Своїми діями, солдат строкової служби ОСОБА_1 не виконав у повному обсязі вимоги підпункту 1 (Нести службу відповідно до вимог отриманого наказу), підпункту 12 (виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення…), 7 п. 2 розділу 2 (під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: …здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму) Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 за № 1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що 20.08.2020, виконував наказ на охорону державного кордону у якості молодшого прикордонного наряду «прикордонний патруль» та організував несення служби на 321-318 прикордонних знаках. Після прибуття на місце несення служби, він повинен був прийняти ділянку під охорону. Однак, не зробив цього, оскільки солдат ОСОБА_2 запевнив його, що по ділянці несення служби ні разу не здійснив перевірку загороджувального паркану. Окрім цього, зазначив, що під час несення служби ознак порушення державного кордону України та прикордонного режиму виявлено не було. Інформації щодо здійснення протиправної діяльності не надходило.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши письмові матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.
Суддя вважає за необхідне зазначити, що починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого санкцією частини 2 статті 172-18 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст.278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол, та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Ч.2 ст. 254 КУпАП встановлює, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що подія мала місце 20.08.2020, проте, у порушення вищезазначених вимог, протокол стосовно ОСОБА_1 складений уповноваженою особою 20.09.2020, тобто лише через 30 днів, що у свою чергу не може бути належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення. Водночас, з наказу Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України № 1371-АГ від 14.09.2020 вбачається, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 було затверджено 03.09.2020. При цьому згідно п 4 зазначеного Наказу стосовно ОСОБА_1 за порушення вимог чинного законодавства необхідно скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст.172-18 КУпАп та скерувати матеріали до Рахівського районного суду Закарпатської області.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушив вимоги ч.2 ст.172-18 КУпАП, яка передбачає порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду.

Разом з тим, суду не надано жодних доказів, які б підтверджували існування особливого періоду в Україні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Окрім цього, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 згідно наказу на охорону державного кордону виконував обов`язки в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на напрямку 321-318 прикордонних знаків (територія Діловецької сільської ради Рахівського району Закарпатської області) неналежно виконав обов`язки по охороні державного кордону у зв`язку з чим було виявлено пролаз у загороджувальному паркані між 318-317 прикордонними знаками.
Разом з тим, до матеріалів справи не долучено зазначеного наказу на охорону державного кордону, що не дає можливості об`єктивно з`ясувати обставини справи.
Також, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 виконував охорону державного кордону на напрямку 321-318 прикордонних знаків. Проте, ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні у додатках, доданих до матеріалів справи, не містяться відомості, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 мав реальну можливість запобігти утворенню пролазу у загороджувальному паркані.
Окрім наведеного, слід зазначити, що на підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення долучено копію матеріалів службового розслідування (які не містять дати складання) за фактом виявлення пролазу в загороджувальному паркані між 318-317 прикордонним знаком, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип В).
Особи, які безпосередньо проводили службове розслідування, за результатами якого складено висновок про винуватість ОСОБА_1 не є безсторонніми (незаінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення такої перевірки, внаслідок чого напряму зацікавлені у притягненні його до адміністративної відповідальності, тому зазначений вище висновок службового розслідування не може мати перевагу над іншими доказами у справі. Також необхідно відмітити, що вказаний висновок наданий не у повному обсязі та не містить ні підпису уповноваженої особи, яка його затвердила, а також дати складання

При цьому, будь-яких інших доказів (окрім пояснення ОСОБА_1 та витягу з висновку службового розслідування) матеріали справи не містять. При цьому, необхідно також відмітити, що пояснення, які містяться у матеріалах справи, ОСОБА_1 надав уже у ході службового розслідування вказаних фактів, а не одразу після виявлення адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Таким чином приймаючи до уваги викладене вважаю, що провадження у справі належить закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення, оскільки, визнання його винним за даних обставин справи, зокрема істотного порушення вимог щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовного нього суперечитиме ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Судовий збір віднести за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 247 ч. 1 п. 1, 251, 256, 283-289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Судовий збір в сумі 420 гривень 40 копійок віднести за рахунок держави.
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Закарпатського апеляційного суду через Рахівський районний суд Закарпатської області протягом 10 діб з дня винесення постанови.

Суддя Рахівського районного суду: М.О. Марусяк