Справа № 263/8424/20
Провадження № 3/263/2653/2020
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі головуючого судді Музики Олександра Миколайовича, за участю секретаря Налісної Ю.О., особи, відносно якої складений протокол про адміністратвине правопорушення ОСОБА_1 , її захисника адвоката Маросіна М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про притягнення до адміністратиної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , уродженки Краснодарського краю Російської Федерації, громадянки України, неодруженої, маючої малолітню доньку, працюючої поштарем у відділенні Укрпочти № 55, зареєстрвоаної за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 164, ч. 2 ст. 177-2 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 07 липня 2020 року о 13 год. 30 хв. із торгівельного контейнера № 67 на території ринку «Центральний», який розташований по проспекут Металургів, 64, м. Маріуполь, систематично здійснювалася реалізація тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів, а саме: без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності та ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ст. 15 Закону України № 481/95ВР від 19 грудня 1995 року.

Таким чином, ОСОБА_1 здійснила провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також, відповідно до протколу від 07 липня 2020 року № 0435, ОСОБА_1 цього дня о 13 год. 30 хв. із торгівельного контейнера № 67 на території ринку «Центральний», який розташований по проспекут Металургів, 64, м. Маріуполь систематично здійснювалася реалізація фальсифікованих тютюнових виробів.

Таким чином, Головним управлінням Державної фіскальної служби у Донецькій області інкримінується ОСОБА_1 здійснення реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 177-2 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою провину у скоєні адміністративних правопорушень не визнала, суду пояснила, що на початку липня 2020 року не мала постійного місця роботи та випадково зустріла свою знайому ОСОБА_2 , яка запропонувала їй працювати реалізатором на «Центральному ринку» у тютюновому контейнері з продажу тютюнових виробів, на що вона погодилася, після чого їй передали ключі від контейнеру, вона прийняла товар по опису. Декілька днів працювала та здійснювала торгівлю цигарок, однак жодних документів з приводу працевлаштування не оформлювала. Протягом цього часу усю касу від реалізації тютюнових виробів віддавала жінці, яка з цієї каси виплачувала їй заробітну плату. Вказувала, що у всіх роботодавців, як правило, двохтижневий випробувальний строк. У подальшому, точну дату вона не пам`ятає, з торогового контейнеру мала намір вийти до вбиральні, однак у цей час прийшли працівники фіскальної служби та склали протоколи. Станом на 07 липня 2020 року вона не була оформлена ані приватним підприємцем, ані суб`єктом підприємницької діяльності. У день складення протоколу, ОСОБА_1 не пам`ятає скільки пачок цигарок продала одну чи дві. Також ОСОБА_1 не пам`ятає чи перебували у торговому контейнері та чи торгувала вона тютюновими виробами без акцизних марок. Крім цього ОСОБА_1 не може вказати, хто є власником контейнера та тютюнових виробів, вона лише знає жінку, наче її ім`я ОСОБА_2 , яка і забирала касу та видавала заробітну плату, яка їй є просто знайомою. До дня складання протколу ОСОБА_1 торгувала приблизно 5 днів та з даного контейнера здійснюється торгівля лише тютюновими виробами. Посилаючись на ці обставини, ОСОБА_1 просила провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Маросін М.О. у судовому засіданні пояснив, що складені протокли не відповадють вимогам нормативних актів. Зокрема, у них не вказані свідки та потерпілі, а також не проводивя особистий огляд та огляд речей. У протоколі № 0434 датою вчинення адмінітсратвиного правопорушення зазначено «18 червня 2020 року», а протокол складений 07 липня 2020 року, у зв`язку з чим з протоколу не можливо встановити обставини правопорушення, а саме: дату його складання. У проколі не указано: кому було реалізовано тютюнові вироби, в якій кількості та за якою ціною? кому належать тютюнові вироби? чи є ОСОБА_1 власником цих виробів, які реалізувалися? Кому систематично ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів? Чи є ОСОБА_1 фізичною особою підприємцем чи працює у суб`єкта господарювання з виконанням функцій продавця без укладення трудового договору?. Стаття 164 КУпАП є бланкетною, оскільки у наведеній диспозиції відсилка йде до спеціального закону, який регулює відносини у сфері державної реєстрації господарської діяльності або закону, що вимагає ліцензування господарської діяльності. Протокол не містить вказівки на порушення з боку ОСОБА_1 ст. 15 Закону України № 481/95ВР «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», Господарський кодекс України, Податковий кодекс України або інший. Наведений закон регулює відносини щодо ліцензування діяльності вже зареєстрованих суб`єктів господарювання, тому оскільки ОСОБА_1 не є зареєстрованим суб`єктом господарювання, то вимоги цього Закону на неї не поширюються, у зв`язку з чим вона не повинна нести відповідальності за відсутність ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Щодо протколу № 0435, то у ньому не указано: у чому полягає фальсифікація тютюнових виробів? кому були реалізовані фальсифіковані тютюнові вироби? кому вони належать? хто є свідком та потерпілим?. Фабула цього протоколу не містить посилання на нормативний акт, яким визначено поняття фальсифікації тютюнових виробів. Адвокат Маросін М.О. вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 2 ст. 177-2 КУпАП, тому вважав, що наявні підстави для закриття провадження у спарві.

Окремо слід зазначити, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 надала письмові пояснення, з яких вбачається, що вона 07 липня 2020 року продала пачку цигарок «Compliment» за ціною 24 грн. Після цього підійшли молоді люди та представились працівниками податкової поліції. Ліцензію на право торгівлі тютюновими виробами вона не мала, в якості фізичної особи-підприємця вона не зареєстрована. Щоденна виручка за продаж цигарок складає 1000 1500 гривень. Документи, підтверджуючі походження цигарок, відсутні. Зазначила, що приход та виручку вона записувала у зошити. Реєстратора розрахункових операцій не має, ніяких документів при реалізації тютюну не видає. Зі змістом ст. ст. 10, 63 Конституції України ознайомлена. Пояснення нею прочитані, з її слів записані правильно, заперечень та зауважень немає, що посвідчено особистим підписом ОСОБА_1 .

Відповідно до роздруківки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за параметрами пошуку ОСОБА_1 та ІПН НОМЕР_2 відомостей про взяття на облік як фізичної особи підприємця, приватного підприємця не виявлено.

Проводячи оцінку представлених доказів, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтями 251, 280 КУпАП визначені фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Факт вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, повністю підтверджується матеріалами справи, а також показами ОСОБА_1 , наданими у судовому засіданні та її ж письмовими поясненнями, в яких вона логічно та послідовно вказала, що здійснювала торгівлю тютюновими виробами, у день складання протоколу, тобто 07 липня 2020 року продала пачку цигарок «Compliment», ліцензія на право торгівлі тютюновими виробами у неї відсутня. Також в письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначила, що щоденний дохід від продажу цигарок складає 1000 1500 гривень. Опис асортименту та кількості тютюнових виробів виявлених на вилучених 07 липня 2020 року, а також торгівля нею протягом останніх 5 днів до складення протколу у сукупності з письмовими поясненнями ОСОБА_1 безумовно свідчить про систематичну торгівлю тютюновими виробами у значних обсягах у торгівельній точці за вказаною у протоколі адресою.

Доводи захисту, про те, що діяльність ОСОБА_1 не можна визначити як провадження систематичної господарської діяльності, спростовуються наданими ОСОБА_1 у судовому засіданні показами та її письмовими поясненнями, яка на час перевірки здійснювала торгівлю тютюновими виробами без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії, визнавала ці обставини, давала пояснення щодо обсягів щоденної виручки від продажу цигарок, інших осіб, які б були визнані власниками цього товару виявлено не було. Обставини, наведені захисником про те, що дії ОСОБА_1 з продажу цигарок були разовими, вона не має трудових відносин з власниками товару та торгівельної точки, на думку суду не спростовують наведених висновків, твердження адвоката Маросіна М.О., викладені в письмових заперечення, де він заперечує провину ОСОБА_1 , наводячи інші обставини, на думку суду обумовлені позицією захисту та тягарем адміністративного стягнення.

Аргументи адвоката, що протокол № 0434 містить посилання на дату «18 червня 2020 року», хоча складений про події, які мали місце 07 липня 2020 року, судом відхиляються, оскільки розцінюються як описка.

За таких обставин, на підставі викладеного, суд відповідно до положень ст. ст. 251, 252 КУпАП, вважає, що у діях ОСОБА_1 наявний очевидний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а її вина у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення повністю доведена.

Підстав, що виключають адміністративну відповідальність згідно зі ст. 17 КУпАП, у справі не встановлено. Терміни притягнення до адміністративної відповідальності не збігли.

Згідно з положеннями ст. 23 КУпАП, адміністративні стягнення є мірою відповідальності і застосовуються з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчинення нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.

Отже, стягнення є засобом впливу на свідомість правопорушника і головна його мета виховання порушника, формування у нього законослухняної поведінки, у зв`язку із чим своєчасне застосування заходів стягнення за адміністративні правопорушення є засобом запобігання суспільно небезпечних діянь.

На виконання вимог ст. 33 КУпАП при накладенні адміністративного стягнення, судом враховується характер вчиненого правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, яке відноситься до грубих порушень в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, в галізі фінансів і підприємницької діяльності як таке, що безпосередньо впливає на порядок провадження господарської діяльності, особу правопорушника, яка наразі офіційно працевлаштована та має малолітню доньку, до відповідальності притягується уперше, ступінь її вини, відсутність як обставин, що пом`якшують, так і обтяжують відповідальність.

Ураховуючи характер вчиненого адміністративного правопорушення, дані про особу правопорушника, ступінь її вини, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, суд вважає за необхідне застосувати до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірах, передбачених санкцією частини 1 статті 164 КУпАП, з конфіскацією тютюнових виробів, що відповідатиме меті адімінітсратвиного стягнення, передбаченій ст. 23 КУпАП.

Разом з тим, суд не погоджується з наявністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 177-2 КУпАП.

Відповідальність за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП настає за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення.

Згідно з Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Матеріали справи не містять будь-яких даних, які б можна було визнати належними та допустимими доказами щодо реалізації ОСОБА_1 саме фальсифікованих тютюнових виробів, а реалізація такого товару без марок акцизного податку не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.

Таким чином, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП, а тому провадження по справі в цій частині підлягає закриттю, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 2, 7, 17, 23, 33, 164, 177-2, 247, 251, 280, 284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією тютюнових виробів, які згідно з актом прийому-передачі на відповідальне зберігання від 07 липня 2020 року, вилучені у ОСОБА_1 у кількості 1018 пачок на загальну суму 27071 гривень, передані на відповідальне зберігання старшому оперуповноваженому з ОВС першого відділу УОЗ на окремих територіях зон ГУ ДФС у Донецькій області підполковнику податкової міліції Кононенку М.О. та зберігаються на території КПВВ «Новотроїцьке».

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Апеляційну скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя.

Постанова може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців із дня її винесення. При оскарженні постанови про накладення адміністративного стягнення постанова підлягає виконанню після залишення скарги без задоволення.

Повний текст постанови виготовлений 10 вересня 2020 року.

Суддя О.М. Музика