П О С Т А Н О В А

03.03.2020 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Валігурської Л.В,

за участю секретаря: Зими А.Б.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1

захисника: Величко М.М.

заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби: Самокіш С.І.

розглянувши матеріали, які надійшли з Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про адміністративне правопорушення,

передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Гола Пристань Херсонської області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює керівником центру клініко-морфологічних досліджень завідувачем клініко-діагностичної лабораторії, лікарем-лаборантом у КЗ ХОР «Херсонський обласний онкологічний диспансер»,

в с т а н о в и в:

26.12.2019 р. на розгляд до Херсонського міського суду Херсонської області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

За висновками протоколу про адміністративне правопорушення №15-0162/2019/пр. від 20.12.2019 р. при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський обласний онкологічний диспансер» (м. Херсон, смт. Антонівка, шосе В`ячеслава Чорновола, 26-б) за період з 01.01.2017 р. по 31.07.2019 р. виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: неоприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства під час укладання договорів на закупівлю товарів, робіт та послуг.

Головою тендерного комітету Диспансеру Савченко Т.В. не оприлюднено через електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про укладені договорів, вартість яких перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч. 1 ст. 2 «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII із змінами і доповненнями від 14.11.2019 р. №300-IX (в редакції чинній на момент вчинення правопорушення) (далі по тексту Закон) протягом одного дня з дня укладання договору. Так за результатами ревізії встановлено, що Замовником протягом 2018 р. укладено 4 договори на закупівлю м`яса за кодом ДК 021:2015:15110000-2 «М`ясо» на загальну суму 120250,00 грн.; 3 договори на закупівлю рафінованої олії за кодом ДК 021:2015:15420000-8 «Рафіновані олії та жири» на загальну суму 96145,95 грн. Аналогічно, протягом 2019 р. замовником укладено 9 договорів щодо закупівлі овочів за кодом ДК 021:2015:03220000-9 «Овочі, фрукти та горіхи» на загальну суму 124910,00 грн. По зазначеним договорам вартість предмета закупівлі перевищує 50 тисяч грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому та третьому ч. 1 ст. 2 Закону та замовником не оприлюднено звіти про укладені договори. Дати вчинення правопорушення: 23.01.2018 р., 09.04.2018 р., 04.05.2018 р., 16.05.2018 р., 21.12.2018 р., 25.01.2019 р., 28.01.2019 р., 08.05.2019 р., 22.05.2019 р., 01.07.2019 р., 29.07.2019 р.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а саме: неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.

ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення визнала частково, пояснивши, що помилково вважала, що оприлюдненню підлягають лише ті договори, ціна яких перевищує 50 тисяч гривень, в той же час під час перевірки їм було роз`яснено, що вартість визначається не ціною одного договору, а вартістю всього предмета закупівлі. Вважає, що жодного умислу на вчинення вказаного правопорушення не мала, тим більше, що посаду голови тендерного комітету займає на громадських засадах. На сьогоднішній день після отримання належних роз`яснень, порушень не допускають, оприлюднюючи всі договори.

Захисник Величко М.М., заперечуючи проти фактів викладених в протоколі про адміністративне правопорушення зазначив, що діючим законодавством чітко не визначено умови, за яких має бути оприлюднено інформацію про закупівлю з вартістю предмета закупівлі менше 50 тисяч гривень. Жодного умислу на вчинення вказаного порушення ОСОБА_1 не мала, а допустила його лише через недостатню обізнаність з цього питання.

Заступник начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Самокіш С.І. під час судового розгляду пояснила, що вартість предмета закупівлі визначається загальною вартістю всіх договорів протягом року, які стосуються одного предмета, наприклад м`яса, овочі тощо. Вартість предмета закупівлі прогнозована і визначається за допомогою запланованих закупівель в кошторисі на конкретний рік. З огляду на це під час перевірки дотримання процедури публічних закупівель в КЗ ХОР «Херсонський обласний онкологічний диспансер» було виявлено факт неоприлюднення договорів протягом одного дня після укладання, відповідальність за покладено зокрема і голову тендерного комітету.

В обґрунтування висновків, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суду надано наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- протокол про адміністративне правопорушення №15-0162/2019/пр. від 20.12.2019 р., в якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення. Встановлено час, місце та обставини, допущених порушень, які полягають в неоприлюдненні інформації про закупівлі;

- витяг з акту ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ ХОР «Херсонський обласний онкологічний диспансер» від 08.10.2019 р. №20-25/5, за висновком якого на порушення ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 2018 р. та 2019 р. замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договору;

- положення про тендерний комітет, яке розроблено відповідно до ст. ст. 8, 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII і визначає правовий статус, загальні організаційні та процедурні засади діяльності тендерного комітету КЗ ХОР «Херсонський обласний онкологічний диспансер», яким передбачено відповідальність голови те секретаря комітету за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу;

- наказ №42 від 28.03.2017 р. КЗ ХОР «Херсонський обласний онкологічний диспансер», згідно якого головою тендерного комітету призначено Савченко Т.В., а отже вона є відповідальною за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу;

- договір №30/19 про закупівлю товарів (м`яса свійської птиці) від 19.01.2018 р. на суму 49450 грн. (а.с. 40-42), договір №30/40 про закупівлю товарів (м`яса свійської птиці) від 14.05.2018 р. на суму 28300 грн. (а.с. 43-45), договір №30/51 про закупівлю товарів (м`ясо свинина) від 14.05.2018 р. на суму 38200 грн. (а.с. 46-48), договір №30/72 про закупівлю товарів (м`ясо свійської птиці) від 19.12.2018 р. на суму 4300 грн. (а.с. 49-50), договір №30/3 про закупівлю товарів (олія соняшникова, рафінована) від 19.01.2018 р. на суму 49735 грн. (а.с.51-53), договір №30/27 про поставку товарів (олія соняшникова, рафінована) від 05.04.2018 р. на суму 38000 грн. (а.с. 54-55), договір №30/45 про поставку товарів (олія соняшникова, рафінована) від 02.05.2018 р. на суму 8410,95 грн. (а.с.56-58), договір №30/19 про закупівлю товарів (овочі морква) від 23.01.2019 р. на суму 13200 грн. (а.с. 59-61), договір №30/20 про закупівлю товарів (овочі цибуля) від 23.01.2019 р. на суму 28800 грн. (а.с. 62-64), договір №30/21 про закупівлю товарів (овочі буряк) від 23.01.2019 р. на суму 12600 грн. (а.с. 65-67), договором №30/22 про закупівлю товарів (овочі капуста) від 23.01.2019 р. на суму 9600 грн. (а.с. 68-70), договір №30/25 про закупівлю товарів (овочі морква, цибуля, буряк, капуста, часник) від 24.01.2019 р. на суму 24960 грн. (а.с. 71-73), договором №30/42 про закупівлю товарів (овочі капуста) від 06.05.2019 р. на суму 1050 грн. (а.с. 74-76), договір №30/43 про закупівлю товарів (овочі капуста) від 20.05.2019 р. на суму 20000 грн. (а.с. 77-79), договір №30/45 про поставку товарів (овочі огірки свіжі) від 26.06.2019 р. на суму 2700 грн. (а.с. 80-82), договір №30/46 про закупівлю товарів (овочі буряк) від 25.07.2019 р. на суму 12000 грн. (а.с. 83-84), інформацію про які не було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, згідно яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, висновок контролюючого органу про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення ґрунтується в першу чергу на тому, що загальна вартість договорів на окремий предмет закупівлі як то «М`ясо», «Рафіновані олії та жири», «Овочі, фрукти та горіхи» становила протягом 2018 року та протягом 2019 року більше 50 тисяч гривень, що має своїм наслідком необхідність оприлюднення звіту про укладені договори як того вимагає абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону, проте з таким висновком погодитись не можливо з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 2 Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 Закону.

За вимогами ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. Закону предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що товари продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення… Отже, з огляду на те, що з 01.01.2017 р. предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуг, то предметами закупівлі за змістом вищевказаного протоколу є: «М`ясо», «Рафіновані олії та жири», «Овочі, фрукти та горіхи».

Суд не може погодитись з висновками як акту перевірки, так і протоколу про адміністративне правопорушення, за якими вартість предмета закупівлі визначалась простим сумуванням вартості договорів з одним предметом закупівлі протягом року, оскільки на момент укладення договору, що і передбачено ч. 1 ст. 2 Закону, вартість предмета закупівлі складала менше 50 тисяч гривень. Крім того наведеною нормою зобов?язано оприлюднювати інформацію саме про укладений договір (один договір), тому не вірним є висновок про визначення вартості предмета закупівлі ціною декількох договорів. Не заслуговують на увагу і уточнення ОСОБА_2 про те, що відповідальна особа голова тендерного комітету з огляду на кошторис конкретного року мала можливість спрогнозувати вартість предмета закупівлі, оскільки за відомостями, як плану використання бюджетних коштів на 2018 та 2019 рік., так і кошторисів на зазначені роки визначено не конкретний предмет закупівлі, як то «М`ясо», «Рафіновані олії та жири», «Овочі, фрукти та горіхи», а узагальнене поняття «продукти харчування» із загальною сумою запланованих витрат як у 2018 р., так і у 2019 р. на суму більше 200 тисяч гривень, що мало б своїм наслідком обов`язкове використання електронної системи закупівель.

Отже, можна зробити висновок, що вартість предмета закупівлі в першу чергу визначена конкретним договором, а по друге річним планом закупівель, в яких вартість предмета закупівлі не перевищує 50 тисяч гривень, а отже і не має своїм наслідком оприлюднення звіту в електронній системі закупівель.

З наведеного можна зробити висновок, що дії ОСОБА_1 не містять об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Окрім наведеного слід звернути увагу на наступне.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164-14 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, а відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала умисел, спрямований на неоприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договору, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків.

Аналіз вказаних норм приводить до висновку, що склад правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є формальним, обов`язковим елементом його об`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне неоприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звітів про укладені договори, а тому, орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення зобов`язаний довести суду наявність в діях особи, що притягується до адміністративної відповідальності за вчинення цього адміністративного правопорушення, умислу на неоприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звітів про укладені договори. З огляду на зміст документів, досліджених судом, наявність умислу в діях ОСОБА_1 на вчинення інкримінованих порушень, не вбачається.

Отже приходжу до висновку, що дії ОСОБА_1 не містять ані об`єктивної, ані суб`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, що в свою чергу виключає наявність в її діях складу такого правопорушення.

Виходячи з презумпції невинуватості, вина ОСОБА_1 має бути доведена на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, одержаних (зібраних, складених) в порядку та спосіб, що встановлений законами України, чого з огляду на зміст досліджених судом матеріалів зроблено не було.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин , зокрема, через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Досліджені у судовому засіданні докази, виключають винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, тому суд вважає за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення - закрити.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом 10 (десяти) днів з дня винесення через Херсонський міський суд Херсонської області до Херсонського апеляційного суду.

В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська