Провадження №3/331/1162/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Кольц Д.М., за участю

секретаря судового засідання Дорофєєвої М.А.,

прокурора Якубіної Т.В.,

особи, щодо якої

вирішується питання про

притягнення до адміністративної

відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника адвоката Штенгелова О.В.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України за протоколами №359 від 14.07.2020 року та №358 від 14.07.2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що працює в Василівському лісництві Державного підприємства «Пологівське господарство» Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства,

у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення №359 від 14.07.2020 року та № №358 від 14.07.2020 року Наказом директора ДП «Пологівське лісомисливське господарство» від 11.09.2019 року №118-к з 12.09.2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду єгеря Василівського лісництва ДП «Пологівське лісомисливське господарство» Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України. Відповідно до трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 12.09.2019 року, укладеним між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , останній працював у ФОП ОСОБА_2 за сумісництвом рибалкою прибережного лову та отримав заробітну плату у 2019 році: за вересень 1291 грн 55 коп., за жовтень 2086 грн 5- коп., за листопад 2086 грн 50 коп, за грудень 570 грн, на загальну суму 6034 грн 55 коп. Також, відповідно до трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 14.02.2020 року, укладеним між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , останній працював у ФОП ОСОБА_2 за сумісництвом рибалкою прибережного лову та отримував заробітну плату у 2020 році: за лютий 1298 грн, березень 430 грн, на загальну суму 1728 грн.

Таким чином ОСОБА_1 згідно п.п. «е» п.1 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», приміткою до ст. 172-4 КУпАП, є суб`єктом відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, порушив вимоги п.1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», а саме будучи посадовою особою державної лісової охорони, являючись суб`єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно п.п. «е» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», а також обізнаним щодо встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення виконання функцій держави або місцевого самоврядування, займався іншою оплачуваною діяльністю, за здійснення якої у 2019 році отримав заробітну плату в розмірі 6034 грн 55 коп, у 2020 році отримав заробітну плату в розмірі 1728 грн, не пов`язану з виконанням своїх службових повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративне правопорушення порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину у скоєнні правопорушень не визнав підтримав письмові клопотання захисника, у яких той просив закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Адвокат Штенгелов О.В. у судове засідання 19 серпня 2020 року надав клопотання про повернення матеріалів справи про адміністративне правопорушення для належного оформлення щодо протоколу №359 від 14 липня 2020 року. Клопотання мотивоване тим, що Протокол про адміністративне правопорушення складений без дотримання вимог оформлення, передбачених Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376; також зазначив про те, що протокол направлений до суду із порушенням правил територіальної підсудності. Також вказав, що працівниками поліції під приводом подальшого вручення примірника протоколу після його оформлення, обманним шляхом отримано підписи в протоколі про отримання другого примірника, який фактично правопорушнику не вручався. Зазначене дало можливість оперуповноваженому управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України замінити в протоколі четверту та шосту сторінку протоколу, в яких змінено текст, в тому числі і щодо місця вчинення адміністративного правопорушення, з метою зміни підсудності.. Також в пояснення ОСОБА_1 внесені неправдиві відомості про день написання такого пояснення. Також зазначає, що посадовою особою, яка склала протокол не вірно визначила місце вчинення адміністративного правопорушення.

14 вересня 2020 року адвокатом Штенгеловим О.В. подане клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_1 не був обізнаний про те, що він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, присяги державного службовця не приймав, із Законом України «Про запобігання корупції» не знайомився, у повсякденній службовій діяльності ним не керувався. Посадова інструкція відомостей про використання в службовій діяльності Закону України «Про запобігання корупції» не містять. Також адвокат Штенгелов О.В., що діє в інтересах ОСОБА_1 послався на те, що протоколи не містять доказів винної (умисної або необережної) дії чи бездіяльності поведінки ОСОБА_1 . В обґрунтування своєї позиції посилається на норми Конституції України, КУпАП та практику Європейського суду з прав людини. У зв`язку із вищевикладеним просив провадження по справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав обставини, викладені у протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, зазначивши про наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП. Щодо клопотань адвоката Штенгелова О.В. про повернення матеріалів та закриття провадження, прокурор просив у їх задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, дослідивши надані у справі докази, приходжу до наступного висновку.

Відмовляючи у клопотанні про повернення матеріалів справи про адміністративне правопорушення, суд виходив із наступного.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП, так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376 конкретизований порядок оформлення протоколу про адміністративне правопорушення. Більш того, Додаток 3 до інструкції встановлює зовнішній вигляд та наповнення бланку Протоколу про адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією.

Протокол № 359 від 14 липня 2020 року, що є предметом розгляду цієї справи повністю відповідає вимогам КУпАП та Інструкції, містить усі необхідні реквізити, надрукований на аркуші із використанням друкарської техніки, що не суперечить вимогам Інструкції.

Опитаний у судовому засіданні особа, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності зазначив, що він підписував у відділі поліції у м. Енергодар достатньо велику кількість надрукованих документів, більшість із яких не читав, складенні документи підписувати його не примушували. На запитання суду чи підписувалися ним пусті або незаповнені аркуші, зазначив, що такого не було. Прибував за викликом до поліції близько п`яти разів, точні дати не пам`ятає, також не може пригадати, які документи складалися та підписувалися ним у який час.

З огляду на зазначені пояснення суд не приймає до уваги доводів, які зазначені у клопотанні про повернення справи про адміністративне правопорушення для належного оформлення щодо фактичної дати надання пояснень та щодо отримання підписів ОСОБА_1 співробітниками поліції обманним шляхом.

Не зазначення у протоколі про направлення його копії прокурору та вказівка на направлення протоколу для розгляду до Запорізького районного суду Запорізької області не впливають на забезпечення права на захист особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності та на право такої особи на справедливий суду (у розмінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод). Більш того, ОСОБА_1 разом із захисником з`явилися для розгляду справи до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, також з`явився для участі у справі і прокурор.

Щодо місця вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до диспозиції частини першої статті 172-4 КУпАП, відповідальність наступає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Посадова особа, що склала протокол про адміністративне правопорушення щодо суті правопорушення зазначає, що ОСОБА_1 займався оплачуваною роботою за трудовими договорами, укладеними між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Чинне законодавство не містить визначення місця роботи за трудовим договором із фізичною-особою підприємцем. Також не містить законодавство і визначення місця здійснення фізичною особою-підприємцем господарської діяльності.

Так, положеннями ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною четвертою статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» встановлено, що Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про фізичну особу - підприємця:

5) місцезнаходження (адреса місця проживання, за якою здійснюється зв`язок з фізичною особою - підприємцем);

Таким чином, законодавство визначає місцезнаходженням фізичної особи-підприємця місце його реєстрації (проживання). Відповідно до даних, викладених у трудових договорах укладених між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , місцем реєстрації роботодавця є АДРЕСА_2 .

Отже, системний аналіз законодавчих норм свідчий про те, що місцем роботи за сумісництвом, та місцем нарахування доходу за трудовим договором є адреса роботодавця - АДРЕСА_2 . Це місце вчинення правопорушення належить до територіальної юрисдикції Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно із ч. 1 і ч. 2ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як передбачено п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке Законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Вирішуючи питання про притягнення осіб до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, щодо порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, слід враховувати:

- об`єктивні ознаки складу цього адміністративного правопорушення, зокрема його об`єктивну сторону, яка має активну форму прояву та полягає у порушенні обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п.п. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.

Згідно наказу директора ДП «Пологівське лісомисливське господарство» від 11.09.2019 року №118-к з 12.09.2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду єгеря Василівського лісництва ДП «Пологівське лісомисливське господарство» Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України.

Згідно з посадової інструкції Єгеря від 01.09.2010 року, єгер входить до складу державної лісової охорони України, одночасно являється державним інспектором по контролю за станом, використанням, охороною, захистом тваринного світу та лісів у районі знаходження його обходу. Єгер підпорядковується безпосередньо старшому єгерю та начальнику мисливської дільниці, а також головному мисливствознавцю. Взаємовідношення по службі між єгерем та іншими працівниками державної лісової охорони визначені «Положення про державну лісову охорону України».

Відповідно до Додатку «Посадові особи державної лісової охорони» (абз. 4 розділу «Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Держлісагенства») до Положення про державну лісову охорону, затвердженого постановою КМУ № 976 від 16.09.2009 року, обіймаючи посаду єгеря державного лісогосподарського (лісомисливського) підприємства, державного мисливського господарства, ОСОБА_1 є посадовою особою державної лісової охорони.

Зазначене вище свідчить про те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду єгеря Василівського лісництва, є суб`єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-4 КУпАП. Вищезазначені норми законодавства не мають вказівки на те, що суб`єктами правопорушення є лише державні службовці. У зв`язку із чим, судом не беруться до уваги посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах справи присяги державного службовця, складеної ОСОБА_1 .

У свою чергу, положенням пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 обіймаючи посаду єгеря Василівського лісництва згідно наказу від 11.09.2019 року №118-к, уклав трудовий договір від 12.09.2019 року з ФОП ОСОБА_2 про виконання роботи за сумісництвом рибалкою прибережного лову та отримував заробітну плату, також ОСОБА_1 уклав трудовий договір з ФОП ОСОБА_2 від 14.02.2020 року про виконання роботи за сумісництвом рибалкою прибережного лову та отримував заробітну плату.

Укладання трудового договору із ФОП ОСОБА_2 , виконання роботи за цим договором та отримання доходу особою, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, у судовому засіданні не заперечувалося.

Щодо посилання адвокатом у клопотанні про закриття справи про адміністративне правопорушення на той факт, що ОСОБА_1 не був ознайомлений із обмеженнями, які накладаються на нього у зв`язку із прийняттям на посаду єгеря, то судом вони не беруться до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до висновку Конституційного суду України, наданого у Рішенні №2-рп/2012 від 20.01.2020 «Перебування особи на посаді, пов`язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження».

Про особливий статус особи, яка займає посаду, пов`язану із здійсненням функцій держави неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини, і вважав правомірним накладання певних обмежень прав на таких осіб (справа «Найдін проти Румунії», «Дієго Нафрія проти Іспанії», та інші)

Посилання захисника особи на той факт, що ОСОБА_1 не був ознайомлений із обмеженням, які накладаються на нього з огляду на його посаду спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення. Так, у матеріалах справи міститься попередження від 11 вересня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 ознайомився із обмеженнями, встановленими Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». Крім того, ОСОБА_1 подавалася декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Зазначений факт свідчить про те що особа була обізнана, що її посада належить до особливої категорії осіб, на яких поширюються певні обмеження, пов`язані із статусом особи, уповноваженої на виконання функцій держави.

Міжнародні норми щодо боротьби з корупцією та українське законодавство не вимагають при прийнятті на посаду, пов`язану із виконанням функцій держави ознайомлювати особу під розписку із кожним можливим обмеженням у діяльності. Кваліфікаційні вимоги, які містять нормативні акти, щодо осіб, які можуть претендувати на зайняття таких посад уже передбачають наявність певного виду обізнаності у кандидатів.

При вивченні матеріалів справи про адміністративне правопорушення судом встановлено, що вина ОСОБА_1 знайшла своє підтвердження в письмових матеріалах, а саме:

-Витягу з електронної декларації ОСОБА_1 за 2019. 2020 роки, в яких ОСОБА_1 вказує отримувану заробітню плату у Василівському лісництві ДП «Пологівське лісове господарство» та ФОП ОСОБА_2 ;

-Копією особової картки працівника;

-Копією попередження про встановлені Законом України «Про запобігання корупції» обмеження під час прийняття на роботу, згідно яких ОСОБА_1 був ознайомлений 11.09.2019 року під підпис;

-Наказ від 19.02.2020 року №40-од, згідно якого ОСОБА_1 ознайомлений із роз`яснювальною роботою про забезпечення подання електронних декларацій працівниками;

-Наказ від 11.09.2019 року № 118-к. згідно якого ОСОБА_1 прийнято на посаду єгеря Василівського лісництва від 12.09.2019 року з оплатою праці 3324 грн. на місяць;

-Посадовою інструкцією єгеря від 01.09.2010 року;

-Копією трудового договору між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю від 12.09.2019 року;

-Копією трудового договору між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю від 14.02.2020 року;

-Копією довідки про середню заробітну плату від 25.06.2020 року №1 на ФОП ОСОБА_2 .

Зазначені обставини свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого частиною 1статті 172-4 КУпАП, у зв`язку з чим він є винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд враховує наступне.

Відповідно до положень ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

У судовому засіданні ОСОБА_1 надав пояснення, що не мав умислу на вчинення правопорушення, пов`язаного із корупцією, при прийнятті на посаду єгеря в усному порядку отримав згоду головного бухгалтера та начальника Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства на роботу рибалкою за сумісництвом. Суд також враховує розмір доходу, отриманого від заняття сумісництвом, та той факт що робота виконувалася у вільний від основної роботи час. Також, обставиною, що характеризує ставлення ОСОБА_1 до роботи за сумісництвом, суд приймає той факт, що про отримання доходу ним було добровільно зазначено у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування.

Крім того, суд враховує пояснення ОСОБА_1 щодо причини, через яку він уклав трудовий договір із ФОП ОСОБА_2 для того щоб допомагати та уберігати свого сина під час здійснення риболовлі (який також працює за трудовим договором рибалкою).

Враховуючи вище викладене, приходжу до висновку, що відповідно до ст.22 КУпАП ОСОБА_1 можливо звільнити від адміністративної відповідальності в зв`язку з малозначністю скоєного порушення та обмежитись усним зауваженням.

Керуючись ст.ст.22, 33,172-4,283-285,287-291 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання адвоката Штенгелова О.В. про повернення протоколу про адміністративне правопорушення №359 від 14.07.2020 року до управління стратегічних розслудвань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України для належного оформлення - відмовити

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП

Відповідно до ст.22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності у зв`язку з малозначністю вчиненого правопорушення, обмежившись усним зауваженням. Провадження у справі закрити.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду, через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Д.М. Кольц