Номер провадження: 33/813/28/20
Головуючий у першій інстанції Єршова Л. С.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд, одноособово суддя Ващенко Л.Г.,

за участі секретаря Чепрас А.І.

з участю: Красножон Т.В. і її представника, представника Південного офісу Держаудитслужби

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2019 року

в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює бухгалтером КП «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», поживає в АДРЕСА_1 . Хуторська,60А,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2019 року ОСОБА_1 притягнута до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11 900 гривень, з ОСОБА_1 на користь держави суд стягнув судовий збір у розмірі 384,20 гривень.

ОСОБА_1 не погодилась із постановою суду від 11.11.2019 року і 18.11.2019 року подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 11.11.2019 року скасувати і закрити провадження у справі з підстав ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зі звільненням від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого правопорушення, відповідно до ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає:

Суд зазначив, що вина у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 15-0124/2019/пр від 13.08.2019 р.; витягом з акту ревізії, та протоколами засідань тендерного комітету за різними датами їх складання; річним планом закупівель та додатком до нього на 2018 2019 р.р. На підставі цих доказів суд дійшов висновку про підтвердження факту порушення мною вимог ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Суд проігнорував надані додаткові документи, з яких можна зробити висновок щодо проведення процедур закупівель та не надавав їм ніякої оцінки, навіть критичної, пославшись лише на них, як на існуючі.

Суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Члени тендерного комітету пройшли курс навчання з приводу отримання знань відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»( надалі Закон). КУ «ООБСМЕ» користується послугами приватного підприємства «Агенство «Консалт», яке крім надання послуг щодо процедур закупівель товарів, проводив навчання членів тендерного комітету і саме на підставі отриманих знань діяли члени тендерного комітету щодо проведення процедури закупівель. На ім`я керівництва ПП «Агенство «Консалт» був направлений відповідний запит щодо правильності планування державних закупівель, відповідно до норм Закону, на який отримано відповідь, копія якої надавалась суду. Згідно наданої відповіді, зазначено, що у випадку, якщо замовником на початку року було проведено процедуру закупівлі відкриті торги вартістю, що перевищує 200 тисяч гривень, а протягом року у замовника виникає додаткова потреба закупити товар за тим же предметом закупівлі, але вартістю вже меншою ніж 200 тисяч гривень, замовник не порушує чинне законодавство, провівши на додаткову потребу у товарі допорогову закупівлю, при цьому, такий предмет закупівлі вважається новим предметом закупівлі.

Посилаючись на рекомендації Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.09.2016 р за № 3302-06/29640-06, у зв`язку із введенням у дію ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922 -У111, з 1 серпня 2016р. для всіх замовників та на численні звернення щодо здійснення закупівель повідомлено, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється замовником з дотриманням вимог Закону, керуючись вартісними межами, встановленими у ч.1 ст. 2 Закону. Разом з тим ч.1 ст. 4 Закону передбачена можливість внесення змін до річного/у плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форми змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін законодавством не визначені та не обмежені. Таким чином, ураховуючи, що Законом встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником можливе після вчинення замовником дій, передбачених частиною першої ст.4 Закону, тобто внесення змін до річного тану закупівель/додатку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч.1 ст.2 Закону, оскільки, виходячи зі змісту п. 18 ч.1 ст. 1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу України ( у разі, якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів), такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважається новим предметом договору.

При здійсненні закупівель без проведення процедур закупівель, передбачених ч.1 ст. 12 Закону, товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує межі, встановлені ч.1 ст. 2 Закону, замовник керується ЦК України та ГК України, а також БК України (у разі, якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів), без урахування здійсненних закупівель за тим же предметом у поточному році, за якими укладені відповідні договори.

Тобто, проводячи процедуру відкритих торгів і допорогових закупівель за допомогою системи електронних державних закупівель Prozorro предмет закупівлі таким чином не може вважатись поділеним на частини з метою уникнення проведення відкритих торгів, так як провівши на додаткову потребу у товарі допорогову закупівлю, такий предмет закупівлі вважається новим предметом закупівлі. Саме такою запропонованою методикою і користувались члени тендерного комітету при здійснені процедури закупівлі.

Отже, на думку тендерного комітету, бюро ніяким чином не ділився предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, так як за ДК 021: 2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини були заплановані відкриті торги у 2018 та 2019 роках, а також проводились додатково, допорогові закупівлі за допомогою системи електронних державних закупівель Рrozorro, з метою відбору економічно вигідної пропозиції. Закон не забороняє планувати та проводити закупівлі без процедури відкритих торгів, якщо вартість предмета закупівлі товару, послуги не перевищує 200 тисяч гривень.

В КУ «ООБСМЕ» був складений річний план державних закупівель та додаток до нього. У річному плані було заплановано придбання спирту етилового за ДК 021: 2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини на суму яка перевищує 200 тисяч гривень і у додатку до річного плану закупівель було заплановано придбання органічної хімії за ДК 021: 2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини на суму яка не дорівнює і не перевищує 200 тисяч гривень. Тому, відповідно до річного плану та додатку до нього на придбання органічної хімії сума якої не перевищувала 200 тисяч гривень, були проведенні електроні закупівлі за допомогою системи електронних державних закупівель Prozorro та прямі договори. Наприкінці процедур закупівель було розпочато проведення відкритих торгів за ДК 021: 2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини на придбання спирту етилового сума якого перевищує 200 тисяч гривень. Після проведення відкритих торгів та укладення договору на придбання спирту етилового , бюро проводило закупівлю відповідно до додатку до річного плану закупівель, органічної хімії за ДК 021: 2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини, так як сума яка була запланована у додатку не була вичерпана.

Саме ця ситуація, на думку представника держаудитслужби, і є порушенням ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», з нею погодився і суд першої інстанції. Однак, відсутнє з його боку правове обґрунтування такого висновку з посилання на нормативний документ, який би підтвердив законність саме такої думки, крім зазначеної норми самого Закону.

Висновок суду щодо не встановлення обставин які пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачених ст.34 КУпАП, є неправильним.

Відповідно до ч.2 ст.34 Кодексу України про адміністративні прапопорушення, Законами України може бути передбачено й інші обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення. Орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими обставинами, не зазначені в законі.

Судом не зазначено як пом`якшувальна обставина, відсутність умислу на вчинення правопорушення, що всі члени тендерного комітету за погодженням, проводили процедури закупівель будучи впевнені у її законності, так як пройшли курс навчання.

Накладаючи стягнення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, суд не в повній мірі врахував характер та обставини вчиненого порушення, зокрема відсутність реально заподіяної істотної шкоди суспільним та державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, які охороняються законом, що суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого та, як наслідок, призводить до малозначності діяння, оскільки діяння, яке вчинене як вважає суд першої інстанції мною, лише формально містить ознаки, що характеризують певне правопорушення, не володіє визначеною матеріальним законом суспільною небезпекою притаманною для цього виду правопорушення, і суб`єктивно, за задумом останнього, не спрямовано на заподіяння істотної шкоди.

З наведеного можна зробити висновок, що адміністративне правопорушення вчинено з необережності, внаслідок іншого тлумачення змісту Закону. За своїм змістом правопорушення не завдало збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадянам, а тому можна вважати його малозначним.

Судом не враховано, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягалась, умислу на вчинення правопорушення не мала, а наслідки даного правопорушення не представляють суспільної небезпечності, тому, є всі підстави відповідно до ст. 22 КУпАП, визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).

Орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката (ст. 278 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №15-0124/2019пр від 13.08.2019 року, складеного посадовою особою південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності комунальної установи «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» (далі КУ «ООБСМЕ») за період з 01.01.2015 року по 31.05.2019 року, що задокументовано в акті від 12.08.2019 року №04-11/41, який підписано без заперечень, виявлено порушення законодавства про закупівлі, здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: тендерним комітетом заплановано та проведено допорогові закупівлі, а також опубліковано звіт про укладені договори, за результатами яких укладено та підписано шість договорів (від 06.03.2018 року №6, від 21.05.2018 року №26, від 17.07.2018 року №36, від 04.03.2019 року №8, від 04.03.2019 року №9, від 04.03.2019 року №10) щодо закупівлі товарів медичного призначення за кодом ДК 021:2015:24320000-3 Основні органічні хімічні речовини на загальну сумі 289 607,55 гривень з ПДВ, сплачено за поставлений товар на загальну суму 275 969,19 гривень.

Відповідно до пункту 1 Розділу П Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03. 2016 року №454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за №448/28578 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000 гривень, а робіт 1 500 000 гривень.

Згідно з частиною 3 статті 11 Закону тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівлі.

Відповідно до частини 7 статті 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно частини 2 статті 36 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийняття рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету персонально.

ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-14 КУпАП, яка визначає відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

ОСОБА_1 є членом тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», яким у порушення положень ч. 7 ст. 2 Закону поділено предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:24320000-3 Основні органічні хімічні речовини; персональна відповідальність ОСОБА_1 законодавчо встановлена.

ОСОБА_1 поділ предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:24320000-3 Основні органічні хімічні речовини при плануванні тендерним комітетом та проведенні допорогових закупівель при укладенні у період з 06.03.2018 року по 25.03.2019 року договорів визнає, але при цьому заперечує переслідування таким рішенням мети уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Матеріали справи містять належні та допустимі докази про те, що тендерним комітетом КУ «ООБСМЕ», у період з 06.03.2018 року по 25.03.2019 року, при закупівлі товарів медичного призначення за кодом ДК 021:2015:24320000-3, не дотримано вимоги ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Належні докази можливості закупівлі товару у спосіб, в який таку закупівлю було здійснено, в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, в діях ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, тобто здійснення закупівлі товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Разом з тим, наявні підстави для застосування положень ст. 22 КУпАП з огляду на наступне.

При малозначності вчиненого адміністративного правопорушення, орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням (ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Застосування ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення означає, що порушник звільняється від правових наслідків свого діяння, але саме по собі правопорушення, як в момент його скоєння, так і на час звільнення від відповідальності, не втрачає своєї суті, тобто залишається проступком.

Зважаючи на конкретні обставини справи, до ОСОБА_1 можливо застосувати положення ст. 22 КУпАП, оскільки її діями не завдано шкоди суспільним відносинам, охоронюваним нормам, які передбачають адміністративну відповідальність.

ОСОБА_1 характеризується позитивно, притягується до відповідальності вперше, має значний стаж роботи, отримує заробітну плату значно меншу, ніж розмір стягнення у вигляді штрафу. Порушення ОСОБА_1 пояснює неправильним тлумаченням Закону та браком роз`яснень компетентних органів у його практичному застосуванні.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; скасувати постанову та закрити провадження у справі; скасувати постанову та прийняти нову постанову; змінити постанову (ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Приймаючи до уваги малозначність правопорушення, ОСОБА_1 підлягає звільненню від адміністративної відповідальності, при цьому, достатньо обмежитись усним зауваженням.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2019 року скасувати.

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав ст. 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення - малозначності правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 04.03.3020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко