33/804/423/20
263/8614/20

П О С Т А Н О В А
І м е н е м У к р а ї н и
03 вересня 2020 року м. Маріуполь
м. Маріуполь
Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Меркулової Я.О., захисника Маросіна М.О., розглянув апеляційну скаргу захисника Маросіна М.О., діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 липня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працююча, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.
ОСОБА_1 09 липня 2020 року о 13:30 год. на території, прилеглій до ринку «Кіровський», з торгівельного лотка за адресою: вул. Котляревського, 1, м. Маріуполь, Донецька область, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
ОСОБА_1 09 липня 2020 року о 13:30 год., з торгівельного лотка за адресою: вул. Котляревського, 1, м. Маріуполь, Донецька область, здійснювала реалізацію фальсифікованих тютюнових виробів, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 177-2 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В своїй апеляційній скарзі захисник Маросін М.О. просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень. Зазначає що у справі відсутні докази складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції належним чином не дослідив всі докази по справі, не з`ясував в повному обсягу всі обставини справи, а лише обмежився викладеними в протоколі обставинами. Так, об`єктивною стороною правопорушення є провадження винною особою господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Захисник наводить положення законодавчих актів якими визначені ознаки підприємництва, як господарської діяльності, що здійснюється суб`єктом господарювання - є систематичність діяльності та отримання прибутку. Для притягнення особи до відповідальності за ст. 164 ч.1 КУпАП необхідно беззаперечно встановити що вона проводить саме господарську діяльність систематично та на регулярній основі і отримує прибуток. На думку захисника в матеріалах справи і в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні докази підтверджуючі обставини того, що ОСОБА_1 проводила саме господарську діяльність як суб`єкт господарювання систематично та з метою отримання прибутку.
Захисник посилається на те, що матеріали справи не містять доказів щодо належності торгового павільйону за адресою АДРЕСА_2 саме ОСОБА_1 . Ці обставини мають встановлюватись відповідними документами (витягами, довідками, договорами). Також відсутні належні, допустимі та достатні докази підтверджуючи факт реалізації тютюнових виробів. А саме, відсутні розрахункові документи (чеки, квитанції, акти контрольної закупівлі, тощо), відсутня будь яка фіксація факту реалізації вказаного товару, тобто видача покупцеві товару і прийняття грошових коштів. Відсутні вказівки про покупців та відповідні пояснення/заяви покупців, потерпілих, свідків з цього приводу. Матеріали справи не містять доказів, що тютюнові вироби, які знаходились у торговому приміщенні належать саме ОСОБА_1 , крім того вона пояснювала, що не є власником тютюнових виробів, а лише здійснювала реалізацію однієї пачки цигарок.
В матеріалах справи мається договір оренди нежитлового приміщення від 30.08.2019р. між ТОВ «Фірма Інта» та ФОП ОСОБА_2 , згідно якого, остання прийняла в оренду нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2 . Тобто, власником/користувачем торгового приміщення, де здійснювалась реалізація тютюнових виробів, є ФОП ОСОБА_2 .
Отже, на думку захисника, діяльність ОСОБА_1 з реалізації однієї пачці цигарок - не є господарською діяльністю, а тому в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.
Крім того захисник не згоден з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП, за якою адміністративна відповідальність передбачена за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення. Проте в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що якісь з вилучених у торговельному приміщенні по АДРЕСА_2 тютюнових виробів, не відповідає встановленим стандартам, продукцію було виготовлено з порушенням технології чи з неправомірним використанням знаку для товарів та послуг, тощо. Крім того відсутні будь-які дані з приводу порушення авторських прав та неправомірним використанням знаку для товарів і послуг, чи копіювання форми, зовнішнього оформлення. Відсутність або наявність марок акцизного податку на тютюнових виробах не є складом правопорушення, передбаченого ст. 177-2 ч.2 КупАп, а є складом іншого правопорушення, передбаченого ст. 156, 164-5 КупАп.
Таким чином, на думку захисника, по справі відсутні докази реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, отже в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.177-2 КУпАП.
Заслухавши пояснення захисника Маросіна М.О., який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, дослідивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню, з прийняттям нової постанови з наступних підстав.
Мотиви суду
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст.ст.252,280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці вимоги закону при розгляді судом першої інстанції справи щодо ОСОБА_1 в частині притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП виконані в повній мірі. Вважаю, що суддя прийшов до правильного висновку про те, що своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Такий висновок ґрунтується на доказах, які є в матеріалах справи, а саме: протоколі про адміністративне правопорушення №0437 від 09 липня 2020 року, додатку до протоколу про опис виявлених при огляді тютюнових виробів, письмових поясненнях самої ОСОБА_1 , яка вказала, що здійснює торгівлю тютюновими виробами, у день складання протоколу, тобто 09 липня 2020 року продала пачку цигарок «Compliment», ліцензія на право торгівлі тютюновими виробами у неї відсутня. Також в письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначила, що щоденний дохід від продажу цигарок складає 3-4 тисячі гривень. Опис асортименту та кількості тютюнових виробів виявлених на вилучених 09.07.20 року у сукупності з письмовими поясненнями ОСОБА_1 безумовно свідчить про систематичну торгівлю тютюновими виробами у значних обсягах у торгівельній точці за вказаною у протоколі адресою. Апеляційні твердження захисту, про те, що діяльність ОСОБА_1 не можна визначити як провадження систематичної господарської діяльності, спростовуються наведеними письмовими поясненнями ОСОБА_1 , яка на час перевірки здійснювала торгівлю тютюновими виробами без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії, визнавала ці обставини, давала пояснення щодо обсягів щоденної виручки від продажу цигарок, інших осіб, які б були визнані власниками цього товару виявлено не було. Обставини, наведені захисником в апеляційній скарзі про те, що дії ОСОБА_1 з продажу цигарок були разовими, вона не має трудових відносин з власниками товару та торгівельної точки, на думку суду не спростовують наведених висновків, твердження ОСОБА_1 , викладені в письмових поясненнях на адресу суду, де вона заперечує свою провину, наводячи інші обставини, на думку суду обумовлені позицією захисту та тягарем адміністративного стягнення.
З огляду на викладене в сукупності, слід прийти до висновку, що підстав для скасування постанови суду і закриття провадження за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника Маросіна М.О. - не має, а тому його апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим, не можна погодитися з висновком суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.177-2 КУпАП. Відповідальність за ч.2 ст.177-2 КУпАП настає за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення.
Згідно з Законом України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.
Матеріали справи не містять будь-яких даних, які б можна було визнати належними та допустимими доказами щодо реалізації ОСОБА_1 саме фальсифікованих тютюнових виробів, а реалізація такого товару без марок акцизного податку не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-2 КУпАП.
Враховуючи викладене, постанова суду в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-2 КУпАП підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, а також запобігання вчиненню нових правопорушень.
При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, з урахуванням вимог ст.ст.33-35 КУпАП, враховуючи характер вчиненого правопорушення, ступінь вини правопорушниці, її особу, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, вважаю за доцільне накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ч.1 ст.164 КУпАП у виді штрафу, у розмірах передбачених санкцією цієї статті КУпАП з конфіскацією вилучених тютюнових виробів, яке відповідатиме меті адміністративного стягнення, передбаченій ст.23 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
Апеляційну скаргу захисника Маросіна М.О., діючого в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.Постанову Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 177-2 ч.2 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова суду оскарженню не підлягає.

Суддя: