Справа № 415/3829/20
Провадження № 33/810/156/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Рябчун Олена Вікторівна, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 15 липня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, фізична особа-підприємець, зареєстрована та мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України,

встановила:

Постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 15 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, та призначено стягнення у вигляді штрафу розміром 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн, із стягненням судового збору у розмірі 420,4 грн.

Відповідно до змісту постанови 06 червня 2020 року о 09 годині 40 хвилин на території Центрального ринку м. Лисичанська, розташованого за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Гетьманська, 29 ОСОБА_1 реалізовувала тютюнові вироби без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушено вимоги ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

На зазначену постанову суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу із додатками та проханням про скасування судового рішення, закриття провадження у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Оскільки предметом адміністративного правопорушення є торгівля тютюновими виробами без ліцензії, то, на думку апелянта, у порядку ст.156,251 КпАП України, повинні підлягати вилученню предмети торгівлі та одержаної у результаті їх реалізації виручка, знаряддя виробництва, сировина і гроші.

Крім того, сировина, яка зазначена у протоколі та інших складених документах як "тютюн" вилучена у особи, з яким ОСОБА_1 знаходиться у неприязних відносинах - ОСОБА_2 .

Апелянт стверджує, що основним видом її діяльності є торгівля книжками, тютюн ніколи вона не реалізовувала і не займається його вирощуванням.

Крім зазначеного предмету, у неї не вилучались якісь засоби виробництва цього тютюну, інша сировина чи отримана від такої "господарської" діяльності виручка.

Вміст пакету, у якому начебто знаходився "тютюн", їй був невідомий, оскільки пакет постійно тримала у руках одна з осіб, які приймали участь у складанні протоколу.

Крім того, ОСОБА_1 вважає, що особи, які складали протокол про адміністративне правопорушення, не мали повноважень на такі дії, що підтверджується змістом ст.254 КпАП України, приписами Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Таким чином, апелянт вважає, що подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, не доведені доказами, наведеними у протоколі про адміністративне правопорушення від 06.06.2020 року.

ОСОБА_1 також зазначає про неправильність визначення кваліфікації таких дій за ч.1 ст.164 КпАП України, оскільки адміністративна відповідальність за торгівлю тютюновими виробами передбачена ч.1 ст.156 КпАП України, яка є спеціальною по співвідношенню до ч.1 ст.164 КпАП України і містить більш м`який вид адміністративного стягнення.

Апелянт посилається на порушення передбачених у ч.2 ст.268 КпАП України її процесуальних прав бути завчасно повідомленою про час та місце розгляду справи, надавати пояснення у судовому засіданні тощо.

Суд першої інстанції її належним чином не повідомив та розглянув справу у її відсутності.

Перевіривши витребувані із Лисичанського міського суду Луганської області матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , вислухавши її, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КпАП України суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинене правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із приписами ч.2 ст.283 КпАП України постанова, зокрема, повинна містити зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.

Як убачається із змісту оскаржуваної постанови суду першої інстанції від 15 липня 2020 року, ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КпАП України і на неї накладене відповідне стягнення у межах санкції зазначеної норми Закону.

Суд вважав встановленими сукупністю зібраних доказів обставину, що 06 червня 2020 року о 09 годині 40 хвилин на території Центрального ринку м. Лисичанська, розташованого за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Гетьманська, 29 ОСОБА_1 реалізовувала тютюнові вироби без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушено вимоги ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Господарська діяльність будь-яка діяльність, в тому числі підприємницька, пов`язана з виробництвом, обміном та переробкою матеріальних і нематеріальних благ, що виступають у формі товару.

Під господарською діяльністю в Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України)

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу. Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі.

Отже, господарська діяльність це суспільно-корисна діяльність, яка виконується на професійній основі, якщо її результати реалізуються як товар і вона має системний характер.

Санкція ч.1 ст.164 КК України містить зазначення про конфіскацію саме такої виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини чи грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, тобто, законодавець припускає, що такі знаряддя та предмети повинні бути знайдені і відповідним, документально підтвердженим шляхом, вилучені.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку;

Підставою для висновку суду про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України суд зазначив зміст протоколу про адміністративне правопорушення № 167 від 06.06.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 торгувала на ринку тютюном без отримання на це ліцензії.

У ОСОБА_1 був вилучений тютюн у кількості 20 пакетів загальною вартістю 600 грн.

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що придбав у ОСОБА_1 для власного вживання тютюн, який згодом у нього вилучили працівники правоохоронних органів.

Відповідальність за такі дії передбачені у ч.3 ст.156 КпАП України - "Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами" і ця норма закону, у порівнянні із ч.1 ст.164 КпАП України, є спеціальною та такою, що передбачає більш м`який вид та розмір адміністративного стягнення, або у ч.1 ст.156 КпАП України, виходячи із того, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про порушення ОСОБА_1 вимог ч.11 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", тобто, порушення маркування тютюнових виробів.

Крім того, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутній будь-який експертний висновок про належність вилученої у ОСОБА_1 сировини до тютюну та відношення такої рослинної сировини до поняття "тютюнові вироби", виробництво та торгівля якими підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Таким чином, суд першої інстанції, посилаючись та норми ч.1 ст.164 КпАП України, ст.42,55 Господарського кодексу України, ст.7 Закону України "Про ліцензуванняі певних видів господарської діяльності" та наводячи у постанові зміст цих правових норм, не упевнився у наявності належного об`єкту такої діяльності ОСОБА_1 ( відповідно до понять, викладених у ст.1 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", не навів доказів, що така діяльність є саме господарською за ознаками ч.1 ст.164 КпАП України і що вилучена у ОСОБА_1 речовина є предметом ліцензування.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є у цій частині слушними та обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, при відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що зібрані по справі докази не доводять складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, у вчиненні якого ОСОБА_1 визнана винною, вважаю за необхідне постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, 294 КпАП України, суддя

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Постанова є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя О.В.Рябчун