Справа № 697/1435/20
провадження № 3/697/678/2020
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2020 року Суддя Канівського міськрайонного суду Черкаської області Євтушенко Б.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого директором Комунального підприємства «Місто»,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення № 23-76/2020 від 29 липня 2020 року, при проведенні відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторингу закупівлі ДК 021:2015:37530000-2 - Вироби для парків, розваг, настільних або кімнатних ігор (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2020-06-02-006096-b), проведеної Комунальним підприємством «Місто», яке підпорядковане Канівській міській раді Черкаської області, та розташоване за адресою: вул. Енергетиків, 172а, м. Канів, Черкаська область, 19000, виявлено невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2020 №31-34/191). Під час моніторингу встановлено, що пп. 5.6 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, що затверджена протокольним рішенням тендерного комітету (далі - тендерна документація), встановлено вимоги щодо подання документів переможцем торгів, зокрема довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС Україним), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальнсоті, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених коимінальним процесуальним закнодавством України, яка містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідмолення про намір укласти договір про закупівлю в електронній ситемі закупівель. Окрмі того, в п. 5 таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації зазначено вимоги щодо вищевказаної довідки, а саме: документ повинен бути не бульше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. Отже, вищезазначені вимоги (п.п. 5.6. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, і п. 5 таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації) є такими, що можуть бути одночасно виконаними. Водночас, переможцем торгів - ТОВ "Росквіт" надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України, станом на 01.06.2020, тобто станом на дату, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (24.06.2020). Проте, комунальним підприємством "Місто" не відхилено тендерну пропозицію вищезазначеного переможця на підставі пункта 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, а укладено 14.07.2020 з ТОВ "Росквіт" договір № 9. Вищезазначене невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "РОСКВІТ", яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", що є порушенням пункту 3 частини першої статті 31 Закону Україним "Про публічні закупівлі" і передбачає відповідальність згідно з частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, не повідомивши причини, хоча був належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду справи.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Бовшик М.Ю. подав до суду письмові пояснення (а.с. 41-49), у яких просив суд провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністратвиного правопорушення, з огляду на таке:

переможцем торгів було визнано учасника, який надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію та усі належним чином оформлені документи, що вимагалися замовником, а наявність незначної розбіжності у вимогах тендерної документації не спричинило негативних наслідків як для самих учасників, так і для держави;

довідка про відсутність судимості подана ще у червні 2020 року, тому відповідає вимогам;

ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні наказ Міністерства економічного розвитку і торігвлі України від 13.04.2016 № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації", а також наказом МВС України від 29.11.2016 № 1256 не встановлено жодної вимоги про те, щоб довідка учасника процедури закупівлі про відсутність у нього судимості мала термін дії чи була датована за певними критеріми. Також в самій довідці, наданій ТОВ "Росквіт", не вказано про обмеження щодо терміну її дії. Інформація, що викладена в п.п. 5.6. пункту 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету КП "Місто", та п. 5 таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації в частині вимог до дати видачі довідки про відсутність судимості, - носить лише рекомендаційний характер з метою надання учасником процедури закупівлі найбільш актуальної інформації про відсутність судимості, оскільки замовник не вправі вимагати документи чи імперативно встановлювати до них критерії, що не передбачені Законом;

щодо самого протоколу про адміністративне правопорушення, то всупереч вимогам ст. 256 КУпАП та Порядку оформлення Держаудитслужбою, її міжрегіональними теориторіальними органами матеріалів про адміністратвині правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168, у протоколі про адімністратвине правопорушення не вказано місце та дату вчинення правопорушення, та не зазначено місце складання протоколу, окрім м. Черкаси;

відповідно до п. 8 Порядку, у разі неможливості скадання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адімністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до аддімністративної відповідальності рекомендованим листом з повідмоленням про вручення або вручається під розписку. Матеріали справи не містять обгрунтування державного аудитора про неможливість складання протоколу за місцем вчинення прапвопорушення. Також, до матеріалів справи не долучено квитанції щодо поштового відправлення, опису вкладення, у зв`язку з чим неможливо встановити, яка саме кореспондеція була направлена і чи взагалі направлялась особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Вказане може свідчити про недотримання вимог ст. 268 КУпАП;

відповідно до п. 9 Порядку, у разі неявки особи, яка притягається до адміністратвиної відповідальності, у визначений у запрошенні час, складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. У матеріалах справи відсутній вказаний акт та докази неявки ОСОБА_1 до органу фінансового контролю;

у матеріалах справи міститься висновок від 14.07.2020 №31-34/191 про результати моніторингу закупівлі, на який державний аудитор посилається як на джерело виявлення правопорушення, так і на доказ вини ОСОБА_1 . У провадженні Черкаського окружного суду знаходиться справа за адміністративним позовом КП «Місто» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправними та скасування висновку. В ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачсених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарженння до суду, визначеного у ч. 10 цієї статтті, за результатми моніторингу вчиняє дії щодо притягненння до адміністратвиної відповідальностьі за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Висновок оскаржується в суді. Отже, державний аудитор Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в порушення норм чинного законодавства поспішно склав протокол про адміністратвине правопорушення;

у протоколі опис дій, які ставляться у вину ОСОБА_1 носить загальний характер, а не конкретний, та не висвітлює склад правопорушенння цієї особи, а наведені в протоколі дані викладені такаким чином, що вони стосуються юридичної особи, де вона працює. Однак, право та обов`язок щодо збирання доказів покладений на державного аудитора;

підсумовуючи викладене, державним аудитором не доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу адмінстратвиного правопорушення, передбаченеогот ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - Бовшик М.Ю. вважав провадження у справі таким, що підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністратвиного правопорушення.

Суддя, вивчивши матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_1 , приходить до висновку, що є підстави для повернення матеріалів для належного оформлення, виходячи з таких підстав.

Згідно положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до абз. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорукшення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Вимогами ст. 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Предмет судового розгляду обмежений даними, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення не містить інформацію щодо часу (дату) вчинення адмінстративного правопорушення, та не містить інформації щодо місця вчинення (та виявлення) правопорушення, що перешкоджає перевірці підсудності справи, унеможливлює визначення строку притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано - невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "Росквіт", яка підлягала відхиленню, що є порушенням п. 3 частини першої статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", і передбачає відповідальність згідно з частиною третьою ст. 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення. Проте, у протоколі про адміністративне правопорушення не наведене саме порушення, що передбачене п. 3 частини першої статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", а п. 3 ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону містить чотири абзаци та є відсилочною нормою, тобтомістить посилання на іншу статтю цього Закону.

У протоколі містяться дані про те, що виявлено невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (висновок про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2020 № 31-34/91). Листом від 16.07.2020 КП "Місто" повідомило Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про непогодження з висновком аудитслужби, та непогодження з тим, що в діях тендерного комітету є ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Листом від 20.07.2020 ОСОБА_1 був запрошений для складання та підписання протоколу. Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 29.07.2020 у справі №580/2837/20 прийнято до розгляду позовну заяву КП "Місто" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2020-06-02-006096-b (а.с.48-49).

Згідно з п. 10, п. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Судом встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, не дочекавшись закінчення строку на оскарження висновку від 14.07.2020 до суду, вже 20.07.2020 направив ОСОБА_1 запрошення на 29.07.2020 для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення (а.с.24-26). Висновок оскаржується в суді.

Викладне свідчить про передчасність складення протоклу про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, згідно з ч.3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Протокол в графі - другий примірник протоколу отримано не містить жодних даних про отримання/неотримання його особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як і не містить даних в графі - пояснення особи, та в графі про роз`яснененя прав та обов`язків особі.

Справа містить копії листів про запрошення особи для складання та підписання протоколу, про надсилання протоколу, однак не містить доказів відправки цих листів. Суд має перевірити чи дотримано право особи знати в чому вона овбвинувачується.

У відповідності до ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суд, виходить з того, що обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол, та не може бути перекладено на суд. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Рішення суду не може грунтуватись на припущеннях.

В зв`язку з встановленими суддею обставинами неналежної підготовки даних матеріалів, суддя вважає за необхідне справу про адмінправопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 повернути Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області для належного оформлення.

Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14).

Між тим, Рішенням Конституційного Суду України по справі № 1-7/2015 від 31 березня 2015 року визначено, що постанова суду по справі про адміністративне правопорушення про направлення матеріалів для дооформлення відповідному органу, що склав даний протокол, оскарженню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, керуючись ст. ст. 245,256, 276, 278, 280, 283 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Матеріали справи №697/1435/20 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - повернути до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області для належного оформлення, з урахуванням строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Канівського

міськрайонного суду Б.В. Євтушенко