Єдиний унікальний номер 234/9007/20
Номер провадження 33/804/369/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року місто Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Круподеря Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 16 червня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бичева Любарського району Житомирської області, РНОКПП НОМЕР_1 , солдата, оператора радіомаркерного пункту військової частини НОМЕР_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 3655 гривень та стягнуто з судовий збір, -

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 10.06.2020 року військовослужбовець ОСОБА_1 близько 22-05 годині виявлений у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду на території військової частини НОМЕР_3 у м. Краматорську, вул. Паркова. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

За результатами розгляду протоколу суддя прийшов до висновку про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-20 КУпАП.

З таким рішенням не погодився ОСОБА_1 та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та провадження по справі закрити. На обґрунтування своїх вимог вказує, що чоловік, який його зупинив не надав свого посвідчення, представився капітаном ОСОБА_2 , він запропонував пройти медичний огляд, на що ОСОБА_1 погодився, алкотестер спрацював лише з третього разу, на прохання надати сертифікат та відповідні документи на алкотестер, йому було відмовлено. У зв`язку із тим, що він не погодився з виявленими результатами, попросив пройти огляд у медичному закладі, на шо йому також було відмовлено, акт за результатами огляду не надано.

Стверджує, що він усвідомлював, що спілкується з офіцером ВСП, тому був вимушений надати пояснення, щодо перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Зазначає, що протокол складений із порушеннями норм КУпАП та відповідних інструкцій. Так в протоколі не зазначене місце складання, документ, що засвідчує особу, записаний, військовий квиток, проте існують лише два документи, які засвідчують особу, це паспорт та права водія.

Крім того під час огляду свідків не було, та їх підписи в протоколі відсутні. В якості адреси проживання свідків у протоколі вказана адміністративна будівля, яка не є житловим будинком.

Звертає увагу, що відповідно до норм діючого законодавства, встановлення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння без лабораторних досліджень є неможливим.

Також зазначає, що заяву про слухання справи у його відсутність не надавав, проте в постанові наведено протилежне.

Перевіривши матеріали справи, приходжу до наступного.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

За змістом ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про військове адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя зазначені вимоги закону не виконав та недостатньо ретельно перевірив всі обставини вчинення правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

В порушення вищенаведеної норми закону, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про сповіщення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи, разом з цим, наявність в матеріалах справи заяви про розгляд проколу про адміністративне правопорушення без його участі не позбавляє обов`язку суду повідомляти сторін адміністративного провадження про місце, дату та час розгляду справи, проте судом першої інстанції повідомлення ОСОБА_1 про призначення дати слухання справи взагалі не надсилались, більш того, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 стверджує, що заяву про розгляду справи без його участі не писав, підпис у заяві не його, та взагалі деякі підписи у протоколі про адміністративне правопорушення та в письмових поясненнях теж не його. У зв`язку викладеним апеляційний суд вважає, що порушено законне право ОСОБА_1 , як особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, приймати участь в судовому засіданні та надавати пояснення, що призвело до однобічного розгляду справи. За таких обставин постанова судді підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову судді у справі про адміністративне правопорушення та прийняти нову.

З матеріалів справи вбачаються наступне.

11 червня 2020 року офіцером відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку у гарнізонах Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку капітаном ОСОБА_2 складений протокол ДНК№1958 про скоєння військовослужбовцем ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП (а.с.3).

Частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Відповідно до ч. 7 Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20Кодексу України про адміністративні правопорушення,затвердженої Наказ Служби зовнішньої розвідки України 14 серпня 2018 року №300у разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння (додаток 2) уповноваженої посадової особи.

Військовослужбовець направляється до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння у супроводі військовослужбовців підрозділу власної безпеки СЗРУ.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться у провину, що виконання обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння.

Проте, такі обставини не підтверджені належними та допустимими доказами.

Так, на підтвердження стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 до протоколу додано тест на алкоголь та акт огляду на стан алкогольного сп`яніння, яким встановлено результат 0,42 ‰.

Разом з тим, дані докази є недопустимими, оскільки встановлення стану сп`яніння було здійснено не уповноваженою особою.

Так, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.

Відповідно до тимчасової інструкції медичний огляд на стан сп`яніння здійснюється у спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями наркологами, або іншими лікарями, що пройшли відповідну підготовку.

Аналіз наведеної інструкції свідчить про те, що інші особи не мають права на проведення огляду на стан сп`яніння.

Разом з тим, відповідний огляд ОСОБА_1 проведено офіцером відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку у гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_2 у розташуванні Військової частини НОМЕР_3 .

Отже, отримані результати огляду на стан алкогольного сп`яніння, а відтак і докази перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння не можуть бути прийняті судом для підтвердження обставин справи.

Інших належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків, матеріали справи не містять.

Разом з цим, відповідно до ст.254 КУпАП найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про вчинення адміністративного правопорушення, який повинен містити ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Згідно з протоколом ДНК№1958 про військове адміністративне правопорушення від 10.06.2020 року військовослужбовець ОСОБА_1 близько 22-05 годині виявлений у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду на території військової частини НОМЕР_3 у АДРЕСА_3 , за що передбачена адміністративна відповідальність ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Уповноважена посадова особа, яка складає протокол, зобов`язана роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, її права і обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про ознайомлення.

Протокол підписують уповноважена посадова особа, яка його склала, військовослужбовець, який притягається до адміністративної відповідальності, а також потерпілі, свідки (за їх наявності).

Протокол складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що в протоколі, містяться підписи начебто ОСОБА_1 , проте наочно вбачається, що підписи виконані різними особами, що підтвердив сам ОСОБА_1 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції та показав, що деякі підписи у протоколі про адміністративне правопорушення виконані ним, а деякі іншою особою, тим самим, неможна стверджувати, що ОСОБА_1 роз`яснені його права і обов`язки, що останній був ознайомлений зі змістом протоколу.

На підтвердження даних зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та відомостей, які надав ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції викликався капітан ОСОБА_2 , який склав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 .

Так, у судові засідання призначені на 04 серпня 2020 року та 10 серпня 2020 року надісланий лист офіцеру відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку у гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_2 капітану ОСОБА_2 за двома адресами: військова частина НОМЕР_3 АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , обидва рази на адресу суду повернуті повідомлення про вручення поштового відправлення за призначенням, проте до судового засідання на призначені дати, задля підтвердження даних наведених у протоколі та надання пояснень суду у якості свідка капітан ОСОБА_2 не з`явився.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року "Романаускас проти Литви" судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим; У рішенні ЄСПЛ від 21.07. 2011 року по справі "Коробов проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом". Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту.

Відповідно до ч. 2 ст.251, п. 1 ч. 1 ст.255 КУпАП, законодавець покладає обов`язок щодо збирання доказів на посадових осіб органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, тому у зв`язку із тим, що капітан ОСОБА_2 , який є службовою особою, будучи належним чином повідомлений не з`явився до судового засідання для підтвердження доказів на встановлення вини ОСОБА_1 в інкримінованому адміністративному правопорушенні, то апеляційний суд обмежений тільки тими доказами, що безпосередньо містяться в справі, яких на думку суду є недостатньо для встановлення наявності вини ОСОБА_1 та подальшим притягненням його до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-0 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Районний, апеляційний суд не можуть перебирати на себе обов`язок поліції передбачений ст. 251 КУпАП щодо збирання доказів винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що також узгоджується із рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Карелін проти Російської Федерації» від 20 вересня 2016 року, висновки якого є обов`язковими до застосування при розгляді справ судами.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції не виконано вимоги ст.245 КУпАП про всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Протокол про адміністративне правопорушення серії ДНК №1958 від 11.06.2020 року не відповідає вимогамст. 256 КУпАП, постанова Краматорського міського суду Донецької області від 16 червня 2020 року прийнята з порушеннямвимоги ст. 280 КУпАП, як наслідок передчасно постановлено рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.62 Конституції України, ст.ст.245, 247, 251, 252, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Краматорського міського суду Донецької області від 16 червня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП скасувати, а провадження у справі про адміністративні правопорушення закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя