Номер провадження: 33/813/7/20
Номер справи місцевого суду: 520/7701/19
Головуючий у першій інстанції Войтов Г. В.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Вадовської Л.М. при секретарі Сороколет Ю.С., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Шкрібляк Майї Іванівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2019 року в справі №520/7701/19 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресом: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП , -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, закрито на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строку, передбаченого частиною 4 статті 38 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Шкрібляк М.І. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову скасувати та винести нову постанову про встановлення вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП.

Переглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну постанови про притягнення до адміністративної відповідальності у мотивувальній та резолютивній частині з огляду на наступне.

12 березня 2019 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано за №0000931 кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України, за заявою ОСОБА_1 від 11 березня 2019 року, в якій заявник просить прийняти міри до ОСОБА_2 , який 2 березня 2019 року близько 13:00 годин, знаходячись за адресом: АДРЕСА_2 , наніс їй тілесні ушкодження (а.с.4).

22 березня 2019 року старшим слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Каразейською Є.Д. направлено начальнику Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області полковнику поліції Лазар О.В. матеріали закритого кримінального провадження, внесеного за заявою ОСОБА_1 від 11 березня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувано за №0000931 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України, з посиланням на те, що вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173-2 КУпАП (а.с.3).

3 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_2 складено Протокол про адміністративне правопорушення серія АПР18 №005247 за частиною 1 статті 173-2 КУпАП, за змістом якого ОСОБА_2 2 березня 2019 року о 13:00 годин, за адресом: АДРЕСА_2 , наніс тілесні ушкодження колишній дружині ОСОБА_1 , чим вчинив домашнє насильство (а.с.1).

8 квітня 2019 року вказаний Протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №005247 від 3 квітня 2019 року та додані до нього копії окремих матеріалів кримінального провадження №0000931 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України (Витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування від 22 березня 2019 року, копія заяви ОСОБА_1 від 11 березня 2019 року за №6316, копія протоколу допиту потерпілої ОСОБА_1 від 15 березня 2019 року, копія пояснень ОСОБА_1 від 11 березня 2019 року, копія пояснень ОСОБА_2 від 20 березня 2019 року, диск СD-R з записом) надіслані до суду для розгляду (а.с.13).

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 29 травня 2019 року матеріали справи про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 за частиною 1 статті 173-2 КУпАП повернуто для проведення додаткової перевірки та належного оформлення (а.с.16).

8 липня 2019 року матеріали справи про адміністративне правопорушення направлено до суду для подальшого розгляду (а.с.18).

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2019 року матеріали справи про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 за частиною 1 статті 173-2 КУпАП вдруге повернуто для проведення додаткової перевірки та належного оформлення (жодних дій щодо виконання постанови суду від 29 травня 2019 року не вчинено) (а.с.20).

В порядку виконання постанови суду від 16 серпня 2019 року до матеріалів справи про адміністративне правопорушення додано Постанову про закриття кримінального провадження від 22 березня 2019 року, складену старшим слідчим СК Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області лейтенантом поліції Каразейською Є.Д. за результатами розгляду матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000931 від 12 березня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України. За змістом постанови кримінальне провадження закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України (встановлена відсутність в діях складу кримінального правопорушення), оскільки в ході проведеного досудового розслідування встановлено, що у потерпілої відсутні будь-які тілесні ушкодження на момент подання заяви про вчинення кримінального правопорушення та відсутні будь-які медичні документи, які б свідчили про факт наявності тілесних ушкоджень 2 березня 2019 року (а.с.23).

25 вересня 2019 року матеріали справи про адміністративне правопорушення направлено до суду для подальшого розгляду (а.с.25).

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2019 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 173-2 КУпАП, закрито на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП. В мотивувальній частині постанови наявне посилання на Протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №005247 від 3 квітня 2019 року, Постанову про закриття кримінального провадження від 22 березня 2019 року та на сплив 23 квітня 2019 року передбаченого статтею 38 КУпАП строку притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

При цьому постанова судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2019 року дійсно не містить жодних висновків про вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства у відношенні ОСОБА_1 2 березня 2019 року, з огляду на що суд приймає доводи апеляційної скарги в цій частині.

Так, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, закрито за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Строки накладення адміністративного стягнення врегульовано статтею 38 КУпАП, за змістом положень частин 2, 5 даної статті якщо справа про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення; у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Кримінальне провадження закрито постановою слідчого 22 березня 2019 року; постанову у справі №510/7701/19 про адміністративне правопорушення суддею прийнято 10 жовтня 2019 року; відтак, станом на час розгляду справи про адміністративне правопорушення визначений частиною 5 статті 38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення дійсно закінчився.

Відповідно до положень пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Таким чином, на час розгляду справи в суді першої інстанції могли були наявними обставини, які виключали провадження у справі про адміністративне правопорушення, що могло б мати наслідком закриття провадження з підстав, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 247 КУпАП, як то закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, однак лише у разі скоєння 2 березня 2019 року ОСОБА_2 правопорушення (домашнього насильства), оскільки закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення по пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП не є реабілітуючою обставиною, застосування даної підстави для закриття провадження можливе за винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Отже, суд погоджується з доводами апеляційної скарги в тій частині, що, закриваючи провадження у справі по пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП, суд мав встановити та зазначити у мотивувальній частині постанови, що домашнє насильство мало місце 2 березня 2019 року і вчинене таке було ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_1 , а не просто констатувати у постанові про те, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчився строк накладення адміністративного стягнення.

Так, якщо особа, яка притягається до відповідальності, погоджується на закриття провадження у справі по пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП, то така особа фактично визнає свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки у зворотному при не визнанні вини у вчиненні правопорушення, така особа має вимагати закриття провадження у справі по пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, тобто за відсутністю події чи складу правопорушення.

Відсутність у мотивувальній частині постанови суду першої інстанції висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_2 у домашньому насильстві, за яке передбачена відповідальність за частиною 1 статті 173-2 КУпАП, є підставою для зміни як мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, так і її резолютивної частини, яка хоч і містить правильний висновок суду про закриття провадження, але з некоректним зазначенням підстав, як то «з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови».

В порядку перевірки доводів апеляційної скарги щодо вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства суд виходить з наступного.

Згідно Протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 №005247 від 3 квітня 2019 року, складеного за частиною 2 статті 173-2 КУпАП, ОСОБА_2 2 березня 2019 року о 13:00 годині, знаходячись за адресом: АДРЕСА_2 , наніс ОСОБА_1 тілесні ушкодження, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 2 статті 173-2 КУпАП.

ОСОБА_2 вчинення ним домашнього насильства не визнав, заперечуючи фізичне насильство по відношенню ОСОБА_1 .

Доводи ОСОБА_2 не спростовано.

За даними суду поясненнями ОСОБА_2 (при складанні протоколу про адміністративне правопорушення пояснення від ОСОБА_2 , ОСОБА_1 не відбиралися) з ОСОБА_1 не проживає шість років, шлюб розірвано у 2016 року, двоє малолітніх дітей проживають з ним, мали місце судові спори щодо визначення місця проживання дітей, стягнення аліментів тощо. 2 березня 2019 року за попередньою домовленістю привіз дітей за місцем проживання ОСОБА_1 , де біля парадної багатоквартирного житлового будинку вони були передані матері без будь-якого прояву насильства по відношенню до останньої. ОСОБА_1 схильна провокувати конфліктні ситуації задля використання можливого притягнення його до відповідальності за домашнє насильство у спорі щодо місяця проживання дітей на її користь.

ОСОБА_1 особисто пояснень в суді не надавала. Із аналізу документів (копій), що були додані до Протоколу про адміністративне правопорушення АПР18 №005247 від 3 квітня 2019 року, вбачається, що:

в заяві від 11 березня 2019 року в поліцію ОСОБА_1 вказала, що 2 березня 2019 року у проміжку часу 13:00 14:00 годин ОСОБА_2 «підняв на неї руку у присутності їхніх малолітніх дітей, а саме вдарив її рукою по обличчю» (копія, а.с.5);

у протоколі допиту потерпілої від 15 березня 2019 року поліцією у кримінальному провадженні №0000931 ОСОБА_1 вказала, що 2 березня 2019 року в 13:00 годині ОСОБА_2 привіз їй дітей, яких вона вийшла забрати, «відкрила двері парадного та утримувала їх, щоб зайшли діти, коли діти зайшли і були повернуті спиною, вона потягнулася до чоловіка забрати рюкзак, але останній в цей момент наніс їй удар в ліву сторону обличчя долонею руки, після чого вона стала закривати двері, щоб припинити ці дії, рефлекторно кинула рюкзак в його сторону, діти побачили цю картину, стали кричати і плакати» (копія, а.с.6-8).

Із аналізу даних пояснень та інших наявних матеріалів, вбачається, що діти не бачили того, що ОСОБА_2 наніс ОСОБА_1 «удар в ліву сторону обличчя долонею руки», бо були спиною; ОСОБА_2 взагалі заперечує нанесення ОСОБА_1 будь-яких ударів, в тому числі й долонею руки по обличчю»; звернення до медичного закладу як таке відсутнє, фіксації слідів від удару на лиці не має; звернення в поліцію з заявою щодо подій 2 березня 2019 року було лише 11 березня 2019 року; кримінальне провадження №0000931 у відношенні ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України, закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України (встановлена відсутність в діях складу кримінального правопорушення), оскільки в ході проведеного досудового розслідування встановлено, що у потерпілої відсутні будь-які тілесні ушкодження на момент подання заяви про вчинення кримінального правопорушення та відсутні будь-які медичні документи, які б свідчили про факт наявності тілесних ушкоджень 2 березня 2019 року, тощо.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 , про яку відсутні будь-які посилання в протоколі про адміністративне правопорушення та доданих до них матеріалах, пояснила, що приїхала до ОСОБА_1 , щоб разом з нею відвідати кафе, бачила, як ОСОБА_2 замахувався рукою передаючи рюкзак, але сам удар не бачила, зазначила, що потому бачила на обличчі ОСОБА_1 сліди від ляпасу.

На пояснення свідка ОСОБА_3 . ОСОБА_4 пояснив, що даного свідка поруч не було, вона не могла нічого ні бачити, ні чути.

Показання свідка ОСОБА_3 не підтверджують факт нанесення ОСОБА_2 тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , ці показання не зовсім узгоджуються з поясненнями ОСОБА_1 , які вона надавала вході кримінального провадження, оскільки ОСОБА_1 заявляла, що була вдома, що дітей привіз ОСОБА_2 до неї додому, передача дітей відбувалася біля парадного житлового будинку тощо.

Тим більше, належним доказом наявності у особи тілесних ушкоджень є медичний висновок, який у тій чи іншій формі фіксує наявність ушкодження, його тяжкість тощо, що в даному випадку відсутнє.

Відповідно до положень статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладаються на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Зібрані у справі докази не достатні для висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення. ОСОБА_2 повністю заперечує факт домашнього насильства. За заявою ОСОБА_1 про завдання їй у присутності дітей тілесних ушкоджень провадження у справі про кримінальне правопорушення №0000931 закрито, постанова слідчого є чинною. Інші докази, які б підтвердили обставини вчинення правопорушення, відсутні. В справі про адміністративне правопорушення обставини домашнього насильства не встановлювались, докази щодо цього не збирались, до протоколу про адміністративне правопорушення було додано лише декілька копій документів з матеріалів кримінального правопорушення, яке закрито.

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, відсутності складу адміністративного правопорушення.

Недоведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні домашнього насильства має наслідком відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 173-2 КУпАП, та закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, а не на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст.247, 287, 292, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Шкрібляк Майї Іванівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2019 року в справі №520/7701/19 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, змінити в її мотивувальній та резолютивній частині.

Провадження в справі №520/7701/19 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Л.М. Вадовська