Номер провадження: 33/813/135/20
Номер справи місцевого суду: 523/5633/19
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Томашевської К.В., представників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 1 КУпАП,

встановив:

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст.164-14 ч.1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 11 900 гривень. Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 384,20 гривень в дохід держави. Зі змісту вказаної постанови, вбачається що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №15-0051/2019/пр від 27.03.2019 року при проведені заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Самокіш С.І. ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Український дитячий центр «Молода Гвардія» за період з 01.04.2015 року по 30.11.2018 року, яке підпорядковане Міністерству соціальної політики України, та знаходиться за адресою: вул. Миколаївська дорога 172 в м. Одеса, виявлено порушення законодавства про закупівлі, не оприлюднено інформації про публічні закупівлі під час проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Реконструкція волейбольно-баскетбольного майданчику табору «Сонячний» на території Державного підприємства «Український дитячий центр «Молода гвардія», а саме: головою тендерного комітету Підприємства ОСОБА_3 в порушення вимог ч.1 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівель не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу додаток до договору про закупівлю від 27.12.2017 №188-Р/ПЗ протягом двох днів з дня його укладення.

Не погоджуючись з постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

1)судом першої інстанції не було належним чином повідомлено ОСОБА_3 про час та місце розгляду справи, розглянув зазначену справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим порушив її процесуальні права передбачені ст. 268 КУпАП;

2)суд першої інстанції не звернув уваги на пояснення ОСОБА_3 при складанні протоколу, в якому було зазначено, що останній свою вину не визнає;

3)судом першої інстанції було грубо порушено процедуру безпристрасного та об`єктивного розгляду справи;

Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_3 просить скасувати постанову суду першої інстанції, як незаконну.

Заслухавши пояснення представників Південного офісу держаудитслужби - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновків що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова районного суду скасуванню з наступних підстав.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За приписами ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 294 КУпАП України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Свій висновок про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наявністю доказів на підтвердження даних обставин.

Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, були повторно досліджені наступні докази:

-протокол про адміністративне правопорушення №15-0051/2019/пр від 27.03.2019 року при проведені заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Самокіш С.І. ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Український дитячий центр «Молода Гвардія» за період з 01.04.2015 року по 30.11.2018 року, яке підпорядковане Міністерству соціальної політики України, та знаходиться за адресою: вул. Миколаївська дорога 172 в м. Одеса, виявлено порушення законодавства про закупівлі, не оприлюднено інформації про публічні закупівлі під час проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Реконструкція волейбольно-баскетбольного майданчику табору «Сонячний» на території Державного підприємства «Український дитячий центр «Молода гвардія», а саме: головою тендерного комітету Підприємства ОСОБА_3 в порушення вимог ч.1 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівель не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу договір про закупівлю від 27.12.2017 №188-Р/ПЗ протягом двох днів з дня його укладення. Ревізією встановлено, що за результатами відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі Замовником укладено договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ з ТОВ «БК ТИТАШУМ». Відповідно до пункту 4.1 статті 4 Договору договірна ціна (додаток № 1) складає 8 664 204,00 грн з ПДВ згідно з зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта (додаток № 2), які є невід`ємною частиною договору, затвердженою Замовником. Відповідно до статті 13 Договору, додатками даного договору є: додаток № 1 - договірна ціна (на 1 аркуші), додаток № 2 - кошторис (на 39 аркушах), додаток № 3 - графік фінансування робіт (на 1 аркуші), додаток № 4 - графік виконання робіт (на 1 аркуші). Договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ оприлюднений Замовником через електронну систему закупівель 27.12.2017 об 15.12 годині з такими додатками, як договірна ціна, графік фінансування робіт, графік виконання робіт. Однак, замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу додаток № 2 - кошторис до договору підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету Замовника або уповноважена особа (особи). Отже, відповідальний за вищезазначене порушення є голова тендерного комітету Замовника ОСОБА_3 , який не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ протягом двох днів з дня його укладання в частині додатку № 2 - кошторис (на 39 аркушах), який є невід`ємною частиною договору. Місце вчинення порушення: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога. 172. 65069. Порушення виявлено під час ревізії фінансово-господарської діяльності, яке задокументовано в акті від 14.03.2019 № 04-11/07, який підписано з запереченнями. Висновки на заперечення Підприємству направлені листом від 26.03.2019 № 15-04-23-14/1543-2019. Дата вчинення порушення 30.12.2017 р.

-витяг з акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Український дитячий центр «Молода гвардія», з якого вбачається, що перевіркою питання щодо дотримання порядку вибору процедури закупівлі згідно з чинним законодавством та відповідності тендерної документації вимогам законодавства порушень не встановлено. Перевірка дотримання вимог законодавства про закупівлі в частині прозорості. На виконання вимог ст. 10 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено в електронній системі публічних закупівель Ргozorro за номером ID: UА-2017-11-13-001122-с у встановлені цією статтею строки. Вищезазначену процедуру закупівлі здійснено відповідно до річного плану закупівель на 2017 рік. Закупівлю заплановано, як відкриті торги, очікуваною вартістю 10 500 000,00 грн. Джерелом фінансування запланованої закупівлі визначено кошти державного бюджету - 95 % та власні кошти - 5 % за кодом КЕКВ 9000 «Нерозподілені видатки». Річний план оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в терміни передбачені законодавством за номером ID: UА Р-2017-11-13-002001-Ь. В електронній системі закупівель також оприлюднено тендерну документацію, зміни до ТД, протоколи розгляду-тендерних пропозицій та прийняття рішення про відхилення тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договір підряду від № 188-Р/ПЗ. Ревізією встановлено, що за результатами відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі Замовником укладено договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ з ТОВ БК ТИТАШУМ. Договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ оприлюднений Замовником через електронну систему закупівель 27.12.2017 об 15.12 годині з такими додатками, як договірна ціна, графік фінансування робіт, графік виконання робіт. Однак, Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу додаток № 2 - кошторис до договору підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ. З огляду на вищезазначене, в порушення ч. 1 ст. 10 Закону Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу договір підряду від 27.12.2017 № 188-Р/ПЗ протягом двох днів з дня його укладання в частині додатку № 2 - кошторис (на 39 аркушах), який є невід`ємною частиною договору. Відповідальними за встановлене порушення відповідно до частини 1 статті 10 Закону є голова тендерного комітету ОСОБА_3 та секретар тендерного комітету Сніжинська О.М. Висновок: в порушення ч. 1 ст. 10 Закону Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу договір протягом двох днів з дня його укладання в частині додатку № 2 - кошторис (на 39 аркушах), який є невід`ємною частиною договору.

-положення про тендерний комітет або уповноважену особу ДП «Український дитячий центр «Молода гвардія», з якого вбачається, що Голова та секретар комітету персонально відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу. Згідно Додатку № 1 до наказу 02.07.2018 № 39-ОД Голова тендерного комітету: ОСОБА_3 , головний юристконсульт ;

-запиту про надання пояснення Південного офісу держаудитслужби України з якого вбачається, про необхідність в отриманні пояснення щодо причин не оприлюднення додатку № 2 кошторис до договорів підряду, та надання строку для письмових пояснень;

-пояснення Ос ОСОБА_4 , з яких вбачається, що відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа. Згідно п. З затвердженого протоколом №1/1 від 27.10.2016 засідання тендерного комітету державного підприємства «Український дитячий центр «Молода гвардія» про ознайомлення із рішенням щодо призначення заступника голови, секретаря комітету і визначення функцій та обов`язків членів тендерного комітету, розміщення та оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики здійснює секретар тендерного комітету».

-договір підряду №188-Р/ПЗ від 27.12.2017 року та додатки до нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП суб`єктом зазначеного адміністративного правопорушення є службова (посадова) або уповноважена особа.

Згідно до ч.1 ст. 164-14 КУпАП, здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом п.п. 31, 33 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

Частиною 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

У відповідності до ч. 1, 2 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Згідно до функціональних обов`язків на Голова та секретар тендерного комітету відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

На підставі викладеного вище, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що перебуваючи на посаді Голови тендерного комітету ОСОБА_3 був зобов`язаний проконтролювати оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу.

Самокіш С.І. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердила обставини викладені в акті ревізії від 14.03.2019 року.

Разом з тим, згідно з положеннями ч.ч. 2, 3 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, правопорушення, яке інкримінується в вину ОСОБА_3 , було виявлено 14 березня 2019 року, згідно акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Український дитячий центр «Молода гвардія», а тому строк притягнення його до адміністративної відповідальності збіг 14 червня 2019 року. Судове засідання, в якому була винесена оскаржувана постанова, відбулось 21 червня 2019 року, тобто на час постановлення судового рішення тримісячний термін накладення адміністративного стягнення, визначений КУпАП, сплинув.

Отже, притягаючи ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, суд першої інстанції всупереч ст. ст. 7, 38, 245, 247, 278, 280, 283, 284 КУпАП, не встановив дату виявлення адміністративного правопорушення, не врахував вимоги ст. ст. 38, 247 КУпАП та дійшов помилкового висновку про застосування до ОСОБА_3 адміністративного стягнення, оскільки з дня виявлення адміністративного правопорушення строки накладення адміністративного стягнення на момент розгляду справи сплинули.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

При цьому слід зазначити, що відповідно до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

К еруючись ст.ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Суворовського рай1онного суду від 21 червня 2019 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова