Провадження № 33/4820/735/20
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП Доповідач Барчук В. М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 року м.Хмельницький

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Барчук В.М., з участю секретаря судового засідання Яхієвої М.А., захисника адвоката Бондаря В.Б., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника адвоката Бондара В.Б. на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року, -

в с т а н о в и в :

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 ,ФОП, інваліда 2 групи,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 (сімнадцять тисяч) грн., без конфіскації предметів торгівлі.

ОСОБА_1 звільнено від сплати судового збору на підставі п. 9 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

За постановою суду, 04 вересня 2020 року, приблизно о 12 год. 09 хв., ОСОБА_1 в кіоску 15-16 ТСЦ «Поділля 2», 9 ряд, здійснював господарську діяльність, пов`язану з продажем спортивних костюмів без державної реєстрації як фізична особа - підприємець.

Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі адвокат Бондар В.Б. просить постанову Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року скасувати, а провадження закрити на підставі п.1ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вважає постанову суду першої інстанції незаконною, під час її винесення допущено неповноту судового розгляду; висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи про адміністративне правопорушення. Протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог КУпАП, відомості зазначені у відповідному полі( графі, розділі) протоколу не відповідають фактичним обставинам, а саме в протоколі не тільки не вірно зазначено відомості про місце його складання, а й про місце правопорушення, нерозбірливим почерком зазначено прізвище посадової особи, яка складала протокол; не викладено об`єктивну сторону правопорушення; в протоколі відсутні пояснення ОСОБА_1 ; підпису працівника, який складав протокол у примірнику ОСОБА_1 немає; чорнила у протоколі різного кольору. Звертає увагу, що у протоколі не встановлено і не наведено систематичності; сам протокол до суду направлений з порушенням строків; справу розглянуто за відсутності ОСОБА_1 , хоча останній прибув у чітко визначений час і місце, чим порушено право на захист. Посилається і на те, що дружина ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність, як фізична особа підприємець, однак дана обставина не була перевірена судом. Акцентує увагу на те, що у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення немає чіткої кваліфікації нібито вчиненого ОСОБА_1 , суд самостійно кваліфікував його дії, хоча не мав таких повноважень; долю речових доказів судом не вирішено.

На аналогічні доводи у своїй апеляційній скарзі посилається і ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення захисника Бондаря В.Б. на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважаю, що вони підлягають задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, враховуючи особливості цього правопорушення і виходячи з вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи, окрім іншого, зобов`язаний був з`ясувати, чи вчинив ОСОБА_1 це порушення, а якщо вчинив, то в чому саме воно полягало, чи було вони систематичним і чи винний він у цьому.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №46/21-05, 04 вересня 2020 року, приблизно о 12 год. 09 хв., ОСОБА_1 в кіоску 15-16 ТСЦ «Поділля 2», 9 ряд, м. Хмельницький, здійснював господарську діяльність, пов`язану з продажем спортивних костюмів без державної реєстрації як фізична особа - підприємець.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, на що посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі, суб`єктами господарювання є: 1)господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно відповіді заступника начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області Семенюка В., відповідно до даних ІТС «Податковий блок» станом на 14.09.2020 ОСОБА_1 , перебуває на обліку в ГУ ДПС у Хмельницькій області, ДПІ у м. Хмельницькому як фізична особа підприємець. Основний вид діяльності роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям (а.с.7).

Важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність. У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ст.164 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності.

Однак, зі змісту вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, на який посилається суд першої інстанції як на доказ, що підтверджує вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ст.164 КУпАП, не зазначено, що він здійснював господарську діяльність систематично, на постійній і платній основі.

Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п.4 систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

Фактично докази провадження ОСОБА_1 саме господарською діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, уважаю, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є необґрунтований, без належного вивчення усіх обставин справи, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За таких обставин уважаю, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника адвоката Бондара В.Б. задовольнити.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1ст.164 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду В.М. Барчук