Номер справи 220/1984/20
Номер провадження 3/220/1187/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року смт.Велика Новосілка Донецької області

Суддя Великоновосілківського районного суду Донецької області Дурач О.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, працює в ТОВ «Птахокомплекс Дніпровський» водієм, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 0695 від 24.11.2020 року, здійснював господарську діяльність без реєстрації як фізично-особа підприємець та без наявності реєстрації як суб`єкта господарської діяльності, чим порушив вимоги ст. 58 ЦПК України, здійснював 27.11.2020 року на автомобілі «Мерседенс Бенс» CDI д.н. НОМЕР_1 перевезення курячих тушок для підприємства ТОВ «Птахокомплекс Дніпровський».

Дані дії ОСОБА_1 кваліфіковані старшим оперуповноваженим з ОВС другого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області старшим лейтенантом податкової міліції Копчуком В.М. за ч. 1 ст. 164 КУпАП як провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

В судове засідання ОСОБА_1 , повідомлений про дату та час розгляду справи телефонограмою № 519 від 09.12.2020 р., судовою повісткою - не з`явився. Надав заяву в порядку ст. 268 КпАП України про відкладення розгляду справи на іншу дату, так як не може прибути в судове засідання через хворобу та не можливістю фізично рухатися.

Дійсно, відповідно до положень ст. 268 КпАП України, якщо від особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, судом такий розгляд відкладається. Проте, враховуючи відсутність доказів щодо поважної причини неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, належне та своєчасне сповіщення особи про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, можливість такої особи завчасно подати суду клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, скорочені строки розгляду категорії справ про адміністративне правопорушення, наявність письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по суті інкримінованого їй правопорушення, суд прийшов до висновку про визнання причини неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, неповажною та можливості розгляду вказаного провадження за відсутності цієї особи, приймаючи до уваги її письмову заяву від 22.12.2020 р.

З огляду на те, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, будучи обізнаним про складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення, не вжив заходів для явки до суду, тому суддя вважає, що наведена поведінка учасника процесу є такою, що направлена на затягування розгляду справи, з метою спливу строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого статтею 38 КУпАП. Європейський Суд з прав людини у рішенні "Пономарьов проти України" від 3 квітня 2008 наголосив, що "сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження". Тим більше, стаття 268 КУпАП не містить імперативної заборони розглядати справу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП без обов`язкової присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Щодо клопотання особи що притягається до адміністративної відповідальності про перенесення розгляду справи за місцем проживання правопорушника, місцем реєстрації автомобіля, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні вказаного клопотання, оскільки ст. 276 КУпАП не передбачено розгляд справи за ст. 164 ч. 1 КУпАП за місцем проживання правопорушника або за місцем реєстрації автомобіля.

Дослідивши матеріали адміністративного провадження, судом фактично встановлено наступне.

Згідно із ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., Першого протоколу та протоколів 2,4,7 та 11 до Конвенції».

Положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

У відповідності із ст. 9 КУпАП адміністративним проступком визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Тобто об`єктивна сторона зазначеного правопорушення полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької. Виходячи з аналізу норм чинного законодавства поняття господарської діяльності передбачає будь-яку діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній і нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Проте, згідно вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Господарська діяльність означає систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, тобто вчинення 3 і більш разів, а разове вчинення будь - якої дії, не утворює складу адміністративного правопорушення.

Однак як вбачається з матеріалів адміністративної справи, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані вказуючи на те, що ОСОБА_1 регулярно, постійно здійснював зазначений вид діяльності, відсутні такі дані і в матеріалах адміністративної справи.

Отже, під час розгляду справи судом не здобуто доказів наявності вини ОСОБА_1 у вчинені правопорушення, яке ставиться йому у вину органом Головного управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України. Будь яких доказів, які могли б об`єктивно підтверджувати вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, тобто заняття ним господарською діяльністю без державної реєстрації суб`єкта господарювання - не надано. Таким чином, в діях ОСОБА_1 не встановлено наявності регулярної, постійною та суттєвою діяльності, спрямованої на отримання прибутку.

Також, суд звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення складений з істотними порушеннями вимог п. 7, 9, 15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015№1376 , ч. 1 ст. 256 КпАП України. В протоколі маються виправлення в даті скоєння адміністративного правопорушення, а саме в фабулі правопорушення вказано 27.11.2020 року, а датою вчинення порушення з зворотної сторони протоколу є 24.11.2020 р.; також в фабулі правопорушення не зазначено час та місце скоєння правопорушення; в проколі не зазначені як додаток докази про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , що додаються до протоколу, а тому додані докази до протоколу не можуть бути враховані судом як докази адміністративного правопорушення, скоєного ОСОБА_1 (яке йому інкримінується). Також в проколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що було вилучено при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та у якій кількості.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, та обставини правопорушення, встановлені вказаним документом, які, по суті, становлять виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 p., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Основною складовою частиною наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП повинно бути провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку. Між тим, у протоколі № 0695 від 24.11.2020 р. посадова особа, яка його складала, мала навести яку саме норму закону порушив ОСОБА_1 і у чому це виразилося, однак цього в протоколі вказано не було (а.с. 4-6).

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення посадова особа, яка його склала, з-поміж наведених, чи інших норм, мав вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які на його думку ОСОБА_1 порушив, та інкримінувати їх йому.

Вказані порушення є істотними та такими, що викликають сумнів у наявності складу адміністративного правопорушення та є самостійною підставою для закриття провадження по справі. Згідно вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КпАП обставинами, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення є відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Тобто судом встановлені обставини, що виключають провадження по справі. На підставі викладеного, провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст.245, 280, 256, 247 п.1, 284 п.3, 164 ч. 1 КпАП України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП, закрити в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено до Донецького апеляційного суду через Великоновосілківський районний суд Донецької області, прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови.

В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя О.А. Дурач