Житомирський апеляційний суд
Категорія ч. 2 ст. 172-6 КУпАП Доповідач Ляшук В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року суддя судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду Ляшук В.В., з участю секретаря Кусковської Т.А., прокурора Толочко І.О., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Струкової Л.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 1726 КпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , працюючого директором державної організації «Комбінат «Рекорд»,

встановив:

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2019 року провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора державної організації «Комбінат «Рекорд» та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог ч.2 ст.52 Закону не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані шляхом внесення інформації до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у зв`язку з отриманням 12.09.2017р. в публічному акціонерному товаристві акціонерному банку «Укргазбанк» доходу у вигляді кредиту на суму 351575грн, який перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, чим скоїв адміністративне корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.172-6КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, захисник Струкова Л.В. подала апеляційну скаргу. Вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою та ухваленою з порушенням норм процесуального та матеріального права.

На її думку суд залишив поза увагою, що протокол про адміністративне правопорушення №44-01/358/19, який міститься у справі різниться з примірником, який було вручено ОСОБА_1 щодо дати його складання та часу виявлення правопорушення.

Також вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували, що ОСОБА_1 мав умисел, спрямований на порушення вимог фінансового контролю, мав корупційний інтерес або діяв з необережності та беззаперечно доводили б те, що отримані ним 12.09.2017р. кредитні кошти в рахунок оплати вартості придбаного ним транспортного засобу є прихованим ним доходом у розумінні ч. 2 ст. 52 Закону України "Про запобігання корупції".

Отриманий ОСОБА_1 кредит є власністю банку, а тому не є його доходом.

Статтею 46 Закону України «Про запобігання корупції» кредит віднесено до фінансових зобов`язань, положеннями чинного законодавства кредит не визначений як вид доходу, посилання у протоколах на п. п. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України як на підставу вважати споживчий кредит доходом та, як наслідок, обов`язок повідомляти Національне агентство про суттєві зміни у майновому стані є необґрунтованими, тому не повідомлення ОСОБА_1 в 10-дениий строк про отримання ним кредитних коштів не може бути підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував усіх обставин справи та дійшов помилкового висновку про закриття провадження у справі за закінченням строків притягнення до ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з визнанням доведеності його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Просить скасувати постанову та закрити провадження у справі за відсутністю події і складу правопорушення.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Струкової Л.В. в підтримання апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Згідно з положеннями ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами i посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах ix компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Положеннями ст.245 КУпАП передбачено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ч. 1ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 44-01/259/19 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора державної організації «Комбінат «Рекорд» та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог ч.2 ст.52 Закону не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані шляхом внесення інформації до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у зв`язку з отриманням 12.09.2017р. в публічному акціонерному товаристві акціонерному банку «Укргазбанк» доходу у вигляді кредиту на суму 351575грн, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, чим скоїв адміністративне корупційне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.172-6КУпАП.

Відповідно до інформації наданої ПрАТ «Житомир-Авто» у листі від 14.08.2019р. №183 ОСОБА_1 у вересні 2017р. в автосалоні товариства придбав автомобіль KIA NIRO, за який частково розрахувався кредитними коштами в сумі 351575грн, які 12.09.2017р. поступили від ПАТ АК «Укргазбанк» на розрахунковий рахунок товариства (а.с.38).

Відповідно до ч. 2 ст. 172-6 КУпАП неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що 05.09.2017р. уклав з ПрАТ «Житомир-Авто» договір купівлі-продажу автомобіля KIA NIRO 2017 року випуску, з використанням банківського кредиту. Відповідно до умов договору розрахунок вартості автомобіля, який становив 703150грн здійснювався в такому порядку: 50% повної вартості автомобіля за рахунок грошових коштів отриманого у банку банківського кредиту, а 50% повної вартості за рахунок його власних коштів. 12.09.2017р.між ним та ПАТ АБ «Укргазбанк» був укладений кредитний договір, відповідно якого банк надав йому кредит у сумі 351575грн на придбання автомобіля шляхом безготівкового перерахування кредитних коштів на поточний рахунок ПрАТ «Житомир-Авто». Після придбання автомобіля він на виконання вимог ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» 19.09.2017р. намагався здійснити повідомлення про суттєві зміни у майновому стані. Входив у систему «Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», однак система працювала з постійними збоями, а тому заповнити Повідомлення про суттєві зміни у своєму майновому стані він зміг лише 20.09.2017р. і лише з відображенням інформації у розділі 4 «Цінне рухоме майно-транспортні засоби» задекларував придбаний автомобіль марки KIA NIRO 2017року випуску вартістю 703150грн, оскільки до розділу 2 «Доходи, у тому числі подарунки» системи неможливо було увійти. Умислу приховати отриманий ним у кредит дохід не мав. Крім того, в подальшому подав електронну декларацію за 2017р. в якій вказав про одержання ним 12.09.2017р. кредиту в сумі 351575грн.

Положеннями п. п. 7, 8, 9 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що у декларації зазначаються відомості про отримані (нараховані) доходи, у тому числі доходи у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи. Такі відомості включають дані про вид доходу, джерело доходу та його розмір. Крім того, в декларації зазначаються відомості про наявні грошові активи, у тому числі готівкові кошти, кошти, розміщені на банківських рахунках, внески до кредитних спілок та інших небанківських фінансових установ, кошти, позичені третім особам, а також активи у дорогоцінних (банківських) металах; фінансові зобов`язання, у тому числі отримані кредити, позики, зобов`язання за договорами лізингу, розмір сплачених коштів в рахунок основної суми позики (кредиту) та процентів за позикою (кредиту), зобов`язання за договорами страхування та недержавного пенсійного забезпечення, позичені іншим особам кошти.

Частиною 2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Згідно з п. п. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України дохід з джерелом їх походження з України це будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); спадщини, подарунків, виграшів, призів; заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування» визначено, що споживчий кредит це грошові кошти, що надаються споживачу (позичальникові) на придбання товарів для задоволення потреб, не пов`язаних з підприємницькою, незалежною професійною діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків» кредит це кошти, якi надаються у позичку юридичній або фізичний особі на визначений строк та під проценти.

За приписами ст. 2 Закону України «Про банки i банківську діяльність» кредит це будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів.

Розділом І Положення Національного банку України «Про кредитування» № 246 від 28 вересня 1995 року встановлено, що кредит це позичковий капітал банку у грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Шокін проти України» суд встановив, що закон має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості i точності порушує вимогу «якості закону». Вразі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

На думку ЄСПЛ, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (пункт 39 рішення у справі «C.G. та інші проти Болгарії» («C. G. and Others v. Bulgaria», заява № 1365/07); пункт 170 рішення «Олександр Волков проти України» («Oleksandr Volkov v. Ukraine», заява № 21722/11).

За таких обставин, оскільки статтею 46 Закону України «Про запобігання корупції» кредит віднесено до фінансових зобов`язань, положеннями чинного законодавства кредит не визначений як вид доходу, посилання у протоколах на п. п. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України як на підставу вважати споживчий кредит доходом та, як наслідок, обов`язок повідомляти Національне агентство про суттєві зміни у майновому стані є необґрунтованими, тому не повідомлення ОСОБА_1 про отримання ним кредитних коштів не може бути підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, у зв`язку з порушенням вимог ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, правопорушення, передбачене ч.2 ст.176-2 КУпАП є правопорушенням, пов`язаним з корупцією.

Суб`єктивна сторона правопорушень, пов`язаних з корупцією, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи кредитні кошти, в розмірі 351575 грн. поступили від банку на розрахунковий рахунок продавця 12.09.2017 року.

Передача автомобіля, вартістю 703150 грн., ОСОБА_1 була здійснена 12.09.2017 р.

20.09.2019 р. ОСОБА_1 у визначений ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» подав до Реєстру повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, в зв`язку з придбанням автомобіля де вказав його повну вартість, що включала і перераховані продавцю від банку кредитні кошти.

Також, ОСОБА_1 , в подальшому подав електронну декларацію за 2017 рік де також відобразив одержаний ним кредит в розмірі 351575 грн.

Зазначена послідовність дій ОСОБА_1 , який після придбання автомобіля у визначений законодавством строк вніс таку інформацію до Реєстру, а в подальшому при поданні щорічної декларації, до часу, коли фахівцем НАЗК було встановлено факт неподання відповідного повідомлення, вказав про отримання кредиту на переконання апеляційного суду свідчить, що він діяв сумлінно та намагався виконати усі вимоги закону та про відсутність у нього вини у формі прямого чи непрямого умислу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разi вiдсутностi події i складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не врахував усіх обставин справи та дійшов помилкового висновку про закриття провадження у справі за закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, отже провадження в цій справі про притягнення його до адміністративної відповідальності підлягає закриттю саме з цих підстав.

Відповідно до положень ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що постанову Богунського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2019 року необхідно скасувати, а провадження у даній справі закрити у зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Струкової Людмили Володимирівни, яка діє в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 - закрити відповідно до ч.1 п.1 ст.247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: