Справа № 645/1355/20
Провадження № 3/645/608/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року м. Харків

Суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова Бабкова Т.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області Головного управління Державної фіскальної служби про притягнення до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, раніше не судимого, тимчасово не працюючого, інваліда ІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

06.03.2020 року до Фрунзенського районного суду м. Харкова з відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області Головного управління Державної фіскальної служби надійшов матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу № 14 про адміністративне правопорушення від 21.02.2020 року, ОСОБА_1 21.02.2020 року, приблизно о 15 год. 00 хв., здійснював реалізацію тютюнових виробів за адресою: м. Харків, пр. Московський, 190/1, без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України.

У судовому засіданні захисник притягуваного адвокат Гринишин Є.В. просив провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу та події адміністративного правопорушення, посилаючись на наступне. Вказуючи в протоколі про адміністративне правопорушення № 14 від 21.02.2020 року те, що ОСОБА_1 притягають до адміністративної відповідальності за реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України, оперуповноважений ВПНОПТ ОУГУДФС в Харківській області старший лейтенант податкової міліції Михайленко Д.О. не звернув увагу на те, що з об`єктивної сторони правопорушення є здійснення господарської діяльності в тому числі без реєстрації та без ліцензії, іншого документу дозвільного характеру, якщо необхідність отримання документу дозвільного характеру передбачена законом, натомість це він в протоколі не вказав, як і не вказав, яким законом встановлена необхідність отримання зазначених правовстановлюючих документів та документів дозвільного характеру для фізичної особи (не суб`єкта господарської діяльності). ОСОБА_1 в своїх поясненнях, які були складені ним під диктовку працівників податкової міліції, вказував на те, що він по пр. Московському, 190/1 в. м. Харкові, невідомій особі продав пачку цигарок Lucky Strike, однак не зазначив, що здійснював господарську діяльність та і не міг її здійснювати, оскільки не є суб`єктом господарювання, бо підприємницьку діяльність припинив ще у 2014 року. Крім того, правопорушення згідно ст. 164 КУпАП є здійснення господарської діяльності, а не просто незаконна реалізація товарів, в тому числі підакцизних, на що не звернув увагу оперуповноважений ВПНОПТ ОУГУДФС в Харківській області старший лейтенант податкової міліції Михайленко Д.О. Також захисник притягуваного зазначає, що працівники податкової міліції не можуть вважатися посадовими особами органів Державної податкової служби в розумінні положень статті 255 КУпАП, тому протокол № 14 від 21.02.2020 року було складено особою, яка не наділена правом складати відповідні протоколи за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, ні в протоколі № 14 від 21.02.2020 року, ні з доданих до нього документів не вбачається, що ОСОБА_1 здійснював діяльність систематично, тобто не менш як три рази протягом року, самостійно, ініціативно та на власний ризик, що свідчить про відсутність в його діях ознак саме господарської діяльності.

Суддя, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення захисника притягуваного, доходжу наступного:

Відповідно до п.1 ч.1 ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України, господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015 року.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Беручи до уваги вищевказані правові норми, вважаю, що оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів систематичності діяльності ОСОБА_1 (не доведено, що здійснення ОСОБА_1 реалізація тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без наявності правовстановлюючих та дозвільних документів мала систематичний характер, тобто мала місце не менше ніж три рази протягом одного календарного року), він не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже позбавлений можливості бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З урахуванням викладеного, вважаю, що наданими суду доказами наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, не доведена, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Посилання захисника притягуваного на складення протоколу неуповноважною особою спростовуються положеннями ст. 255 КУпАП, п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.09.2019 року № 846 та на вищевикладений висновок суду не впливають.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 164, 247, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її вручення особі, щодо якої винесено постанову до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Фрунзенський районний суд м. Харкова.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя