1Справа № 335/2782/20 3/335/767/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Геєць Ю.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за адміністративним протоколом № ОМС-ЗП 7884/1051/НД/АВ/П/ПТ, що надійшов з Управління з питань праці Запорізької міської ради про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором Товариства з обмеженою відповідальністю «СПА Салон Море», яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КпАП України,-

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ОМС-ЗП 7884/1051/НД/АВ/П/ПТ від 13.06.2020 року, 13.03.2020 року о 15-25 год., при проведенні перевірки ТОВ «СПА Салон Море», директором якого є ОСОБА_1 , під час виконання посадових обов`язків, маючи організаційно-розпорядчі функції, за місцезнаходженням ТОВ «СПА Салон Море», вчинила адміністративне правопорушення а саме: допустила до роботи працівників без укладення трудового договору.

Так, ТОВ «СПА Салон Море», як замовником, укладені цивільно-правові договори від 01.01.2020 №181101-1цпх та 181001-Іцпх з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно, як виконавцями.

Вказані особи, відповідно до умов зазначених договорів, зобов`язуються надавати послуги масажу клієнтам ТОВ «СПА Салон Море».

Дані цивільно - правові договори не містять визначеного терміну, за який виконавці повинні надавати зазначені послуги, тобто, договори, укладені з Виконавцями, мають ознаки безстрокових трудових договорів (пункт 1 статті 23 КЗпП України).

Також, зазначені договори не містять об`єму виконаних працівниками робіт, тобто відсутня кількість сеансів масажу, які повинні провести виконавці. А ні в договорах, а ні в актах прийому наданих послуг не зазначений перелік виконуваних працівником робіт, не визначений тип масажу.

Так, у актах прийому наданих послуг до вказаних цивільно - правових договорів, зазначена тільки кількість проведених сеансів масажу - ОСОБА_2 за січень 2020 року - 23 сеанси, за лютий 2020 року - 24 сеанси.

ОСОБА_3 за січень 2020 року - 20 сеансів, за лютий 2020 року - 22 сеанси.

Така кількість наданих послуг за місяць, а також наявність актів прийому-передачі наданих послуг, що складаються за підсумками кожного місяця роботи свідчить не про разовий, а триваючий, систематичний характер відносин між працівниками та ТОВ «СПА Салон Море», отже, свідчить і про систематичність виплати заробітної плати саме за процес праці, а не її результат, що є характерними ознаками трудових правовідносин.

Умовами зазначених договорів передбачено, що замовник зобов`язується забезпечувати Виконавців усім необхідним для виконання послуг. Послуги масажу надавалися клієнтам ТОВ «СПА Салон Море» безпосередньо за адресою місцезнаходження ТОВ «СПА Салон Море»: 69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 16, та на користь цього товариства.

Тобто, роботи виконувались у визначений час роботи ТОВ «СПА Салон Море», з урахуванням режиму роботи підприємства, у визначеному місці, підконтрольно ТОВ «СПА Салон Море», за сеансами, час який визначено ТОВ «СПА Салон Море» за попередньою згодою з клієнтами ТОВ «СПА Салон Море» для отримання останніми послуг з масажу, згідно встановленому режиму роботи товариства, що свідчить про фактичну необхідність виконавців ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підпорядковуватись правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, визначення роботодавцем робочого місця відповідним особам.

У штатному розписі ТОВ «СПА Салон Море», затвердженому наказом від 26.12.2019 № 191226- шр наявні посади «Масажист» та «Масажист в/к».

Зазначені види робіт (послуг) збігаються з посадою - «Масажист». Ці професії передбачені Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 (зі змінами): «Масажист» - код професій за КП - 3226 -23184.

Характер виконуваних робіт виконавців ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , зазначений у наданих цивільно - правових договорах, тотожний кваліфікаційним характеристикам професій працівників, з якими укладені трудові договори ТОВ «СПА Салон Море», що вказує саме на процес виконання трудової функції працівниками.

Відповідно до умов, зазначених у цивільно - правовому договорі від 01.01.2020 №161003-2цпх укладеного між ТОВ «СПА Салон Море» (замовник) та ОСОБА_5 (виконавець) зазначено, що вказана особа зобов`язується надавати послуги косметолога клієнтам «СПА Салон Море».

Так, згідно актів прийому наданих послуг до вказаного цивільно - правового договору, Замовником були прийняті виконані роботи ОСОБА_5 з послуги косметолога: за січень 2020 року - 25 сеансів, за лютий 2020 року - 21 сеанс.

Така кількість наданих послуг за місяць, а також наявність актів прийому-передачі наданих послуг, що складаються за підсумками кожного місяця роботи свідчить не про разовий, а триваючий, систематичний характер відносин між працівниками та ТОВ «СПА Салон Море», отже, свідчить і про систематичність виплати оплати праці саме за процес праці, а не її результат, що є характерними ознаками трудових правовідносин.

Умовами зазначеного договору передбачено, що замовник зобов`язується забезпечувати виконавця усім необхідним для виконання послуг. Послуги масажу надавалися безпосередньо за адресою місцезнаходження ТОВ «СПА Салон Море»: 69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 16, та на користь товариства.

У наданому цивільно-правовому договорі не зазначена, а ні кількість послуг, які зобов`язується надати виконавець, а ні строк дії договору. Тобто, договір укладений з Виконавцем на невизначений строк, що є ознакою безстрокового трудового договору (пункт 1 статті 23 КЗпП України).

А ні в Цивільно - правовому договорі, а ні в Актах прийому наданих послуг до цивільно - правових договорів не визначений перелік робіт, які відносяться до послуг косметолога та не зазначений вид косметологічних послуг: естетичні або медичні.

Естетична косметологія не потребує наявності ліцензії чи будь-яких інших спеціальних дозволів. Вона включає гігієнічну, декоративну косметику та макіяж. Відповідно до Національного класифікатору ДК009:2010 «Класифікація видів економічної діяльності», естетична косметологія охоплюється КВЕД 96.02 надання послуг перукарнями та салонами краси.

Однак, якщо косметологічні послуги пов`язані з інвазійним втручанням або іншим видом медичної практики (медична косметологія) необхідним є дотримання законодавства України, що регулює господарську діяльність з медичної практики. Тобто, така особа має діяти за наявності відповідної ліцензії.

Отже, роботи виконавцем виконувалися у визначений час і у визначеному місті, не на власний ризик, а підконтрольно.

Таким чином, умови, в яких працює ОСОБА_5 , притаманні саме трудовим відносинам, а тому з ОСОБА_5 повинен був укладатися строковий або безстроковий трудовий договір.

Виходячи з викладеного, при виконанні робіт переліченими особами наявні ознаки трудових відносин.

Крім цього, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, видами економічної діяльності ТОВ «СПА САЛОН МОРЕ» є загальна медична практика (86.21), діяльність спортивних клубів (93.12), надання послуг перукарнями та салонами краси (96.02), діяльність із забезпечення фізичного комфорту (96.04).

Таким чином, за укладеними договорами цивільно-правового характеру безпосередньо використовувалась власна праця осіб в процесі провадження ТОВ «СПА Салон Море» господарської діяльності.

Виконувана працівниками робота за договорами ЦПХ виконувалася на користь суб`єкта господарювання, збігається з видами його економічної діяльності, та є роботою з обслуговування його діяльності, тому робота таких осіб повинна виконуватися саме на умовах трудового договору.

Отже, директором ТОВ «СПА Салон Море» ОСОБА_1 допущено до роботи працівників: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 без укладення трудового договору, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1,3 ст. 24 Кодексу законів про працю України відповідно до яких «Працівники допускаються до роботи після укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу».

Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КпАП України.

В судове засідання, особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явилася, направила клопотання про розгляд справи за її відсутності, а також направила письмові пояснення до протоколу, в яких просить провадження по справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення посилаючись на те, що як відображено в Акті, ТОВ „Спа Салон Море, має 7 працівників (в тому числі масажисти), які виконують роботу на умовах трудових договорів, зауважень щодо оформлення трудових відносин в Акті не зазначено. У випадках завантаженості штатних працівників або при персональних замовленнях клієнтів закладу, для надання послуг залучалися сторонні виконавці на умовах договорів цивільно - правового характеру. При цьому їх „завантаженість становила 20 - 25 сеансів на місяць (1 сеанс приблизно 1 година), час надання послуг визначався за угодою сторін між клієнтами та майстрами, послу надавались на території замовника, але засобами праці (руками) виконавця. Аналіз укладених договорів цивільно - правового характеру з ТОВ „Спа Салон Морепоказує, що існують договори за якими послуги надаються регулярно, а існують й ті, за якими послуги не надавались жодного разу, або невелику кількість раз, але договір не розривався, а перебував в „Базі потенційних виконавців, т.я. робота салону носить сезонний характер, енерго- та фондоемна, має схильність до течії кадрів (майстри після напрацювання клієнтів часто переходять на індивідуальну діяльність), і часто виникають ситуації, коли потрібно забезпечити майстра за принципом сьогодні на сьогодні. Частина виконавців заносяться в базу після проходження навчання та успішного підтвердження навиків на базі підприємства - партнера ТОВ „Юкрейніан СПА.

Також зазначила, що суб`єкт господарювання добровільно, до початку судового розгляду прийняв рішення про перегляд форми взаємовідносин з надавачами послуг та на підставі Наказу № 200228- 1к надіслав усім виконавцям, з якими було укладено договори на надання послу і додаткові договори про розірвання договорів цивільно - правового характеру, що знайшло своє відображення в таблиці 5, Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою дод. 4 за березень 2020 року.

Вивчивши матеріали справи, письмові пояснення ОСОБА_1 , суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 13.03.2020 року інспектором праці Управління з питань праці ЗМР, відносно директора ТОВ «СПА Салон Море» ОСОБА_1 , на підставі акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ОМС-ЗП7884/1051/НД/АВ від 13.03.2020 року, складено адміністративний протокол за ч. 3 ст. 41 КУпАП, згідно до якого ОСОБА_1 допустила до роботи працівників без укладення трудового договору, чим порушила ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України.

Частиною 1 статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За загальними правилами ст. 33 КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За визначенням, наведеним у ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Санкція ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачає накладення адміністративного стягнення за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Згідно з ст. 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За трудовим договором працівник знаходиться із роботодавцем у тривалих відносинах і зобов`язаний виконувати будь-яку роботу в межах своєї професії, спеціальності, кваліфікації і посади. Роботу працівника має організовувати роботодавець, створюючи необхідні умови для виконання роботи, забезпечуючи його всім необхідним. Під час виконання робіт за трудовим договором - роботодавець зобов`язаний забезпечити працівникові умови праці, передбачені чинним законодавством про працю, колективним і трудовим договорами. Працівник має право на охорону праці.

Працівник за трудовим договором у процесі виконання трудової функції має дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, встановлених на підприємстві, в організації чи установі роботодавця. Тобто працівник зобов`язаний дотримуватися режиму робочого часу, починати роботу у встановлений власником час і закінчувати роботу не раніше часу, зазначеного в правилах внутрішнього трудового розпорядку.

Згідно з ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Обов`язковою умовою допуску працівника до роботи є укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Проте на підтвердження скоєння адміністративного правопорушення директором ТОВ «СПА Салон Море» ОСОБА_1 , суду не надано та не зібрано належних та допустимих доказів, для доведення вини ОСОБА_1 у порушенні ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України.

Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів для доведення вини ОСОБА_1 у порушенні ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України.

Аналізуючи в сукупності досліджені судом матеріали, суд приходить до висновку, що акт перевірки не є безумовною підставою для складання адміністративного протоколу, а дає лише підстави для додаткової перевірки. Акт не є нормативним документом, а лише висновком за результатами проведеної перевірки уповноважених на те осіб, а відтак, акт не є достатньою підставою для складання адміністративного протоколу, за відсутністю інших достатніх даних.

Разом з тим, акт перевірки не заміняє та не доповнює протокол про адміністративне правопорушення, оскільки саме в протоколі мають бути відображені всі обставини правопорушення.

Крім того, суд вважає, що акт перевірки не є єдиним доказом, на підставі якого приймається обґрунтований висновок про винність ОСОБА_1 , оскільки містить суб`єктивну оцінку викладену в акті службовою особою, якою проведена перевірка.

Інші належні докази на підтвердження наведених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин не подані, в матеріалах справи відсутні.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що звинувачення не може ґрунтуватися лише на обставинах, викладених суб`єктом владних повноважень у своєму рішенні.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, провадження по справі підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 27, 41, 283, 284 КУпАП ,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 41 КпАП України, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В. Геєць