КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2020 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

прокурора Мусіяки В.В.

Кравченка М.М.

Олефіра Ю.О.

захисників Поповича Р.І.

Красовського В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Поповича Ростислава Ігоровича на постанову Печерського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року, якою провадження у справі щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, на час складання протоколу народний депутат України VIII скликання, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності,

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у постанові суду, у відповідності до протоколу № 31-03/125 від 4 березня 2019 року, складеного уповноваженою особою НАЗК, ОСОБА_1 , будучи народним депутатом України, у порядку ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» звернувся до Національного агентства із депутатським зверненням № 219/250 від 6 лютого 2018 року, в якому порушувалось питання щодо проведення Національним агентством з питань запобігання корупції повної перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої співробітником Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 за 2015-2017 роки, що становило його приватний інтерес, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд першої інстанції дійшов висновку про закриття провадження у справі з огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення № 31-03/125 щодо ОСОБА_1 складено 4 березня 2019 року, а з урахуванням положень, передбачених ст. 38 КУпАП, сплинув строк притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник Попович Р.І. подав апеляційну скаргу, доповнення до якої подав захисник Красовський В.М., в якій просить скасувати постанову, провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Сторона захисту зазначає про те, що з рішенням суду першої інстанції в частині встановлення вини ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП, не можна погодитися, оскільки оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та не відповідає матеріалам та обставинам справи. Окрім того, місцевий суд з необґрунтованих причин встановив наявність приватного немайнового інтересу щодо дискредитації свідка ОСОБА_7 шляхом подання депутатського звернення від 6 лютого 2018 року № 219/250.

Також в апеляційній скарзі наголошується на тому, що законодавець визначив можливість наявності конфлікту інтересів (реального чи потенційного) лише в трьох випадках, прямо передбачених Законом України «Про Регламент Верховної ради України, депутатське звернення не підпадає під ознаки конфлікту інтересів згідно з законодавством, а тому не може бути а ні способом, а ні формою посягання на охоронювані законом суспільні правовідносини, передбачені частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Крім того особливу увагу апелянт звертає на протокол N931-03/125 про адміністративне правопорушення та на додані до нього матеріали справи, оскільки, на переконання захисту, дані документи не відповідають вимогам статей 38, 251, 256 КУпАП та п. 4 розділу II Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 9 червня 2016 року № 5 «Про затвердження порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції», в матеріалах адміністративної справи відсутні як супровідний лист, так і відповідне рішення Національного агентства про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду, що є порушенням Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 9 червня 2016 року № 5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 липня 2016 р. за № 1019/29149.

Окремо захисники зазначають про те, що виклад суті адміністративного правопорушення в протоколі суперечить вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки протокол не містить чіткого викладу конкретного складу правопорушення, передбаченого диспозицією частини 2 статті 172-7 КУпАП.

З посиланням на практику Великої палати Верховного Суду апелянт акцентує увагу на тому, що у народного депутата України взагалі відсутні можливості вчиняти будь-які дії, які можуть розцінюватись, як реальний чи потенційний конфлікт інтересів, оскільки диспозицією ст. 172-7 КУпАП передбачений спеціальний суб`єкт правопорушення - особа, яка наділена відповідними повноваженнями.

Як зазначається в апеляційній скарзі, вказаний протокол, складений уповноваженою особою НАЗК, в повному обсязі має ознаки політичного переслідування, зазначеного в рішенні ЄСПЛ у справі « Рашад Хасанов та інші проти Азербайджану», а саме рішення суду першої інстанції прийнято під тиском антикорупційних органів з метою дискредитації ОСОБА_1 . У доповненнях до апеляційної скарги захисник Красовський В.М. зазначає про те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений 4 березня 2019 року за власної ініціативи головним спеціалістом першого відділу департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень НАЗК. Однак у протоколі відсутнє місце та час вчиненні адміністративного правопорушення, проте без будь-яких обґрунтувань матеріали справи направлені до Печерського районного суду м. Києва, а за таких обставин, на думку апелянта, у головуючого судді Печерського районного суду були відсутні повноваження для розгляду вказаного протоколу.

Окрім того апелянт посилається на те, що у матеріалах справи відсутнє рішення НАЗКа про направлення протоколу для розгляду до суду, чим порушено Порядок оформлення протоколів про адміністративне правопорушення та внесення приписів НАЗК, затвердженого Рішенням НАЗК 9 червня 2016 року № 5.

Також апелянт зазначає, що під час судового розгляду суддею відмовлено у задоволенні клопотання про допит в якості свідків осіб, які безпосереднього складали протокол про адміністративне правопорушення, а доводи сторони захисту щодо невідповідності протоколу вимогам ст. 256 КУпАП залишила поза увагою. Поза увагою суду залишилось і те, що уповноваженою особою не було надано до матеріалів усього обсягу документів, на підставі яких було складено протокол.

Окрім того, на думку апелянта, судом першої інстанції не взято до уваги, що 22 лютого 2018 року за 12 місяців до дати складання протоколу, предметом дослідження уповноваженої особи було звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 6 лютого 2018 року № 219/250, і в останньому абзаці записки містяться твердження про те, що відомості, які містяться у зверненні, не містять будь-яких фактичних даних а також інших встановлених законом обмежень щодо запобігання та врегулюванню конфлікту інтересів. Вказана записка підписана в.о.керівника департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції НАЗКа ОСОБА_5 . Судом першої інстанції не встановлено, чому та за яких обставин через рік ОСОБА_5 дійшла протилежного висновку, і вважала, що вказане звернення містить ознаки конфлікту. Також поза увагою суду залились відповіді заступника керівника САП - Кривенка В. від 12 грудня 2018 року, Генеральної прокуратури України віл 12 грудня 2018 року, відповідь заступника голови Солом`янського районного суду м. Києва від 4 січня 2019 року, з урахуванням яких уповноважена особа не мала права на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

На переконання апелянта, поза увагою суду залишились обставини, які свідчать про відсутність події адміністративного правопорушення.

На апеляційну скаргу з доповненнями прокурором Олефіром Ю. подані заперечення, в яких прокурор, вважаючи постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог.

Під час апеляційного розгляду захисники підтримали вимоги апеляційної скарги з доповненнями та просили її задовольнити, додатково пояснивши, що звернення народного депутата України не має імперативного характеру, народний депутат жодним чином не може впливати на рішення НАЗК. Окрім того, посилання у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду про те, що звернення ОСОБА_1 пов`язане з дискредитацією свідка ОСОБА_6 , ґрунтується на припущеннях, оскільки НАЗК не змогло встановити особу ОСОБА_6 та перевірити, чи існує взагалі така особа. Також після отримання звернення ОСОБА_1 у 2018 році НАЗК спочатку дійшло висновку, що конфлікту інтересів немає, а через рік дійшло протилежного висновку, невідомо з яких підстав. При цьому НАЗК не враховано, що народний депутат України має представницькі повноваження, а виконання депутатських повноважень передбачено ст. 31, 85, 87, 173 Регламентом Верховної Ради України.

Також захисники зазначили, що відповідно до змісту протоколу сторона обвинувачення вбачає конфлікт інтересів саме у направленні народним депутатом України ОСОБА_1 депутатського звернення з метою дискредитації свідка обвинувачення, хоча жодного доказу на підтвердження вказаного мотиву стороною обвинувачення не надано. Більш того, звернення народного депутата жодним чином не могло дискредитувати свідка. В разі встановлення порушень в діях свідка, рішення по цьому факту приймав би державний орган, а ніяк не ОСОБА_1 .

Окрім того, матеріали справи не містять жодного доказу наявності у ОСОБА_1 факту суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність полягає та яким чином впливає на об`єктивність або неупередженість його рішень та дій.

Під час апеляційного розгляду прокурори, які брали участь в апеляційному розгляді, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши про те, що посилання сторони захисту на п. 2.2 Методичних рекомендацій НАЗК щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, згідно з якими, начебто, встановлено лише три випадки можливого конфлікту інтересів у народного депутата України, є недоречним, оскільки такий документ не є нормативним для його правозастосування, він не містить зазначеного апелянтом вичерпного переліку можливого виникнення конфлікту інтересів у діяльності народних депутатів України, та у цих же рекомендаціях у тому ж пункті навпаки зазначено, що використання народним депутатом свого становища, тобто, обумовленого статусом народного депутата України, не може відбуватися всупереч публічним інтересам задля особистої вигоди. Також прокурор зазначив, що всупереч доводів апелянтів про те, що направлення депутатом депутатського звернення - це не рішення і не дія, у зв`язку з чим підстав вважати це, як прийняття рішень чи дій в умовах реального конфлікту інтересів немає, процес направлення депутатського звернення обумовлений як фізичною, так і психологічною активною діяльністю суб`єкта - народного депутата: прийняття рішення про необхідність направлення депутатського звернення, для чого його необхідно фізично створити підписати, а в подальшому вчинити дії щодо безпосереднього направлення створеного документа адресату.

Також прокурор вказав про те, що складений 4 березня 2019 року уповноваженою особою НАЗК стосовно народного депутата України ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення № 31-03/125, який направлено до суду, відповідає вимогам ст. 256 КУпАП. Зміст вказаного протоколу відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки згідно із встановленими обставинами ОСОБА_1 не як пересічний громадянин, а як народний депутат України, тобто, будучи особою, на яку поширюється дія закону «Про запобігання корупції», використовуючи надане ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» повноваження, використовую своє становище, обумовлене статусом народного депутата України, звернувся до НАЗК із депутатським зверненням від 6 лютого 2018 року за № 219/250 про проведення НАЗК повної перевірки декларацій за 2015-2016 роки співробітника НАБУ ОСОБА_7 ) ОСОБА_8 , що становило його приватний інтерес. При цьому ОСОБА_1 безумовно усвідомлював, що розгляд звернення народного депутата України відбувається у скорочені строки, порівняно з порядком розгляду звернень пересічних громадян (не народних депутатів України). Окрім того, згідно з чинним законодавством (Закон України «Про статус народного депутата України») народний депутат України має право на депутатське звернення виключно з питань, пов`язаних з депутатською діяльністю, чого не стосувалось депутатське звернення від 6 лютого 2018 року. Приватний інтерес ОСОБА_1 у цьому випадку полягав у немайновому інтересі, зумовленому особистими позаслужбовими стосунками із ОСОБА_9 (анкетні відомості змінено відповідно до чинного законодавства через її участь у кримінальному провадженні), яка виконувала певні дії, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», КПК України, внаслідок проведення яких ряду осіб, у тому числі ОСОБА_1 , влітку 2017 року у кримінальному провадженні № 0003712 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368 і ч. 2 ст. 369-2 КК України за фактами неодноразового отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди. Така обставина сформувала на момент направлення депутатського звернення до НАЗК негативне ставлення ОСОБА_1 до ОСОБА_9 , яка була допитана як свідок у кримінальному провадженні, у тому числі за клопотанням захисника ОСОБА_1, а тому вищезгадані дії останнього були спрямовані на дискредитацію свідка, намагання помститися у такий спосіб за можливі протиправні дії, у вчиненні яких підозрювався народний депутат. Вказані обставини підтверджуються листом ГПУ від 12 грудня 2018 року за № 06-19247-16 з додатками, листом Солом`янського районного суду м. Києва від 4 січня 2019 року № 3.13/16/2019 з додатками, копіями позовної заяви народного депутата України ОСОБА_1 у справі № 826/4125/18, апеляційної скарги та судових рішень у зазначеній справі, в яких позивач ( ОСОБА_1 ) зазначав про приватний інтерес, зокрема в передостанньому аркуші апеляційної скарги на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. У даному випадку існуючий приватний інтерес ОСОБА_1 зумовлений фактом його притягнення до кримінальної відповідальності внаслідок певних дій ОСОБА_9 , очевидно вступав у суперечність із його службовими повноваженнями (правом) щодо направлення депутатського зверненням відповідно до ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» до органів державної влади і місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ організацій, тощо. При цьому така суперечність реально вплинула на об`єктивність і неупередженість вчинення ОСОБА_1 дій щодо звернення до НАЗК з питання перевірки декларацій ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_1 , переслідуючи реалізацію і досягнення приватного інтересу, обрав більш вигідний для нього шлях, зумовлений його статусом саме народного депутата України і наявністю у зв`язку з цим відповідного повноваження звертатися із депутатським зверненням, яке має розглядатись у скорочений термін, порівняно з терміном розгляду звернення громадянина. За таких обставин прокурор вважає встановленими наявність у ОСОБА_1 факту приватного інтересу, який чітко сформульований, визначений у протоколі і підтверджений доказами (документами); наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на вчинення дії, про що зазначено вище; наявність у ОСОБА_1 повноважень на вчинення відповідної дії (направлення депутатського звернення); наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність та неупередженість вчинення відповідної дії у виді направлення депутатського звернення з питань, що не стосуються депутатської діяльності, а зумовлені необхідністю задоволення приватного інтересу.

Прокурор вважає, що вказані обставини повною мірою підтверджують наявність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у діях ОСОБА_1 , які полягали у зверненні до НАЗК із депутатським зверненням від 6 лютого 2018 року № 219/250 про проведення НАЗК повної перевірки декларацій за 2015-2016 роки співробітника НАБУ ОСОБА_7 , що становило його приватний інтерес, тобто в умисному вчиненні ним дій в умовах реального конфлікту інтересів. Інші сторони захисту, які стосуються невідповідності оформлення протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону, про політичне переслідування ОСОБА_1 , то вони нічим не підтверджені.

Також прокурор акцентував увагу на те, що про умисність дій ОСОБА_1 і про наявність особистої зацікавленості у направленні 6 лютого 2018 року депутатського звернення до НАЗК щодо перевірки декларації ОСОБА_9 безпосередньо свідчить суб`єктивне ставлення апелянта у вказаній справі, що викладене в передостанньому аркуші апеляційної скарги на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року.

При цьому прокурор зазначив, що народний депутат у своєму запиті може ініціювати питання, які пов`язані з компетенцією адресата, але питання у зверненні мають відповідати компетенції та службовим повноваженням депутата. Депутат мав право звернення до НАЗК як депутат, але в інтересах тих виборців, яких він представляє. Будь-яка особа може звернутися до НАЗК про проведення перевірки стосовної іншої особи, але ця особа буде користуватись своїм громадянським правом, відповідно до положень Закону України «Про звернення громадян», а ОСОБА_1 скористався своїм правом, яке він реалізовує через своє службове становище, відповідно до Закону України «Про статус народного депутата», з метою отримання даних про певну особу. В момент, коли ОСОБА_1 звертався до уповноваженого органу зі своїм зверненням, то, використовуючи свій статус народного депутата, він був впевнений, що швидше отримає певну відповідь, в цьому і полягав тиск, але безпосереднього тиску на службових осіб НАЗК не було. За вказаним зверненням, що стосується прийняття рішення, то розподіл іде по уповноважених посадових особах. ОСОБА_1 міг вплинути на прийняття рішення уповноваженим органом саме через направлення такого звернення, а чи сам особисто міг впливати ОСОБА_1 , не знає, оскільки не є представником НАЗК. Відповідно до Закону рішення НАЗК не залежить від волі народного депутата. Що стосується НСРД, то щодо їх належності, достатності та допустимості - рішення приймає суд. ОСОБА_1 не міг і не впливав своїм зверненням на рішення суду з приводу НСРД. На даний час у кримінальному провадженні ще не дійшли до стадії дослідження доказів, оскільки підготовче судове засідання ще не проведено, а тому не може сказати, чи міг ОСОБА_1 впливати на рішення суду, у тому числі, використовуючи інформацію щодо дискредитації свідка, але КПК України передбачає дискредитацію свідка шляхом надання певної інформації. Запит був направлений після отримання певного пакету документів, коли ОСОБА_1 з`ясував не із ЗМІ, про те, що свідок ОСОБА_6 була допущена до документування його діяльності, що і зумовило ОСОБА_1 використати свій статус народного депутата. Рішення було прийнято про направлення саме ним депутатського звернення, і дія - це його направлення.

Опитаний в апеляційному суді особа, яка склала протокол, ОСОБА_10 суду пояснив, що безпосередньо з особою ОСОБА_1 зустрічались у зв`язку із складанням протоколу, один чи два рази у судах, відносин з ним не має. До Національного агентства з питань запобігання корупції надійшло депутатське звернення щодо ОСОБА_7 . Як співвиконавець звернення, надавав відповідь, що не бачили порушень законодавства з боку співробітниці НАБУ. Зі свого боку це звернення перевіряли в частині недотримання законодавства стосовно наявності або відсутності конфлікту інтересів зі сторони ОСОБА_1 . З моменту опрацювання звернення до моменту складання протоколу пройшов певний час. З самого звернення не могли з`ясувати, хто така ОСОБА_11 , необхідно було встановити статус особи. На момент, коли народний депутат ОСОБА_1 звертався до НАЗК, він був підозрюваний у кримінальному провадженні, і було з`ясовано, що вказане депутатське звернення пов`язане з кримінальним провадженням. Ці питання необхідно було з`ясувати та отримати відповідні дані. НАБУ не бажало надавати інформацію щодо того, ким є ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, де ОСОБА_1 є підозрюваним. Після того, як було отримана вказану інформацію з НАБУ та з прокуратури, хоча НАБУ так і не надало конкретної інформації, дійшли висновку про складання відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення. У лютому 2018 року було тільки звернення депутата. На підставі звернення було направлено відповідні запити, і, коли отримали відповіді, було складено протокол. Ця справа увійшла в публічний простір. Було розпочато декілька процесів, зокрема в адміністративному суді оскаржувалась бездіяльність НАБУ. Реальний конфлікт інтересів з боку ОСОБА_1 , як народного депутата, полягає в тому, що порушення містило такі елементи як приватний інтерес, що є наслідком участі у кримінальному провадженні, де ОСОБА_1 є підозрюваним. Друге це те, що ОСОБА_1 відомий статус особи, стосовно якої він звертався до НАЗК з депутатським зверненням, - свідок у кримінальному провадженні. Він ( ОСОБА_13 ) вважає, що ОСОБА_1 здійснював таким чином свій захист. Чому у 2018 році була встановлена відсутність конфлікту інтересів, пояснити не може. Право звернення ОСОБА_1 звичайно, мав, і як народний депутат, і як фізична особа. Справа полягає не у перевірці декларації особи, яка була зазначена у зверненні, а в реалізації повноважень народного депутата - реалізація депутатського звернення. Будь-яка посадова особа має повноваження. В даному випадку депутата реалізував службові повноваження, але не як фізична особа. Службові повноваження він має реалізовувати в тих межах, які йому надаються законом, з тою метою, з якою він отримав мандат, а отримав він мандат не для того, щоб вирішувати особисті питання. Він повинен звертатись в інтересах осіб, з якими перебуває в інших відносинах. Під час реалізації права на депутатське звернення він не міг діяти об`єктивно, тому що він звертався не з метою захисту прав громадян, а звертався з метою захисту власних інтересів. Депутатське звернення не містить імперативного характеру, однак, є відповідний порядок його розгляду. Щодо звернення фізичної особи, то в такому випадку особа має право отримати відповідь про результати його розгляду. Рішення приймає інший орган, від ОСОБА_1 не залежить прийняття рішення та його суть. Порядок проведення перевірок органами НАЗК, на який посилається захисник, то він стосується планових та позапланових перевірок органів державної влади. НАЗК має право складати протоколи, збирати докази, в межах строку накладення КУпАП адміністративного стягнення. Що стосується в частині повноважень особи НАЗК направлення протоколу до суду, то керівник має право підпису і може надіслати адміністративний матеріал до суду. Місце вчинення правопорушення є місце роботи народного депутата - Верховна Рада України - Печерський район м. Києва. Про те, що ОСОБА_1 знав ОСОБА_6 , НАЗК дізналось з матеріалів прокуратури. Публікації ЗМІ, на які посилався народний депутат у зверненні, розкривають роль особи у кримінальному провадженні. ОСОБА_1 був підозрюваним. На момент вчинення ОСОБА_1 правопорушення ОСОБА_14 була допитана, і ОСОБА_1 було про це відомо. Ставлення ОСОБА_1 до свідка було негативним. Будь-якого впливу з боку ОСОБА_1 не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтримання апеляційної скарги, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, опитавши уповноважену особу НАЗК ОСОБА_10 щодо обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до змісту постанови, яка наразі оскаржується, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

Приймаючи рішення про закриття провадження у справі за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не може погодитися.

Так з матеріалів справи встановлено, що 6 лютого 2018 року за № 219/250 ОСОБА_1 на ім`я голови Національного агентства з питань запобігання корупції Корчак Н.М. направлено депутатське звернення, відповідно до змісту якого він, з посиланням на інформацію, яка розповсюджена у ЗМІ та у соціальних мережах, просив призначити повну перевірку декларацій працівника НАБУ ОСОБА_7 (ОСОБА_7 ) за 2015-2016 роки (ас. 22-23 т.1).

Листом від 23 лютого 2018 року за № 51-04/7845/18 за підписом Голови НАЗК Корчак Н.М. народному депутату ОСОБА_1 надано відповідь, згідно з якою НАЗК направило запит до НАБУ щодо підтвердження або спростовування факту належності вказаної особи до працівників Національного бюро. У разі підтвердження обставин, зазначених в депутатському зверненні, Національним агентством будуть вжиті заходи реагування відповідно до наданих законодавством повноважень, про що буде проінформовано додатково (ас. 24).

4 березня 2019 року головним спеціалістом першого відділу Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції Шульгою О.Г. складений протокол про адміністративне правопорушення № 31-03/125 відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до змісту якого ОСОБА_1 , перебуваючи у статусі народного депутата України, як особа, уповноважена на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 6 лютого 2018 року всупереч вимогам пункту 3 частини першої статті 28 Закону вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: користуючись наданими йому депутатськими повноваженнями, у порядку ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» звернуся до Національного агентства із депутатським зверненням, у якому порушувалось питання (проведення національним агентством повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої співробітником Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 за 2015-2017 роки), що становило його приватний інтерес (ас. 1-2).

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи прийняте рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, послався на те, що на час звернення з вказаним депутатським зверненням народний депутат України ОСОБА_1 перебував у статусі підозрюваного у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР № 0003712. Згідно з повідомленою підозрою ОСОБА_1 підозрювався в тому, що, перебуваючи у статусі народного депутата України, тобто, службової особи, яка займає особливо відповідальне становище, за пособництва ОСОБА_16 вчинив вимагання і одержання неправомірної вигоди у ОСОБА_7 для себе та третіх осіб у сумі 200 тисяч доларів США за вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - посадовими особами Державної служби геології та надр України та органів місцевого самоврядування, спрямованих на видачу спеціальних дозволів на користування надрами та відповідних погоджень для ТОВ «Укртехдобич». У зазначеному кримінальному провадження ОСОБА_7 є свідком сторони обвинувачення, зокрема щодо обставин неодноразового одержання від неї ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 , звертаючись до Національного агентства з депутатським зверненням від 6 лютого 2018 року № 219/250, мав приватний немайновий особистий інтерес щодо дискредитації свідка обвинувачення у кримінальному провадженні, в якому він є підозрюваний.

Як зазначено у постанові, депутатське звернення депутата ОСОБА_1 від 6 лютого 2018 року № 219/250 не містило будь-якого обґрунтування або інформації, що вказувало на його зв`язок з депутатською діяльністю.

Оцінюючи наявні у справі докази в їх сукупності, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до п. 7 Керівництва Організації Економічного розвитку та співробітництва, занадто суворий підхід до врегулювання приватних інтересів може вступати в протиріччя з іншими правами, виявлятися недієвим або контрпродуктивним на практиці або позбавляти державну службу привабливості в очах претендентів на державну службу.

За Законом України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

При цьому наявність приватного інтересу може створювати потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, та реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Щодо ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП про те, що він вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: перебуваючи у статусі народного депутата України, як особа, уповноважена на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 6 лютого 2018 року всупереч вимогам пункту 3 частини першої статті 28 Закону вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: користуючись наданими йому депутатськими повноваженнями, у порядку ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» звернуся до Національного агентства із депутатським зверненням, у якому порушувалось питання (проведення національним агентством повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої співробітником Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 за 2015-2017 роки), що становило його приватний інтерес.

За міжнародним стандартом ОЕРС поняття реального конфлікту інтересів тлумачиться як конфлікт між суспільно-правовими обов`язками та приватними інтересами державної посадової особи, при якому його приватні інтереси, що витікають з положення державного посадовця як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання ним офіційних обов`язків або функцій.

Як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року (справа № 826/8777/18, провадження № 11-1420апп18) обсяг повноважень та правовий статус народних депутатів України визначаються Конституцією України та законами України № 2790-XII та від 4 квітня 1995 року № 116/95-ВР «Про комітети Верховної Ради України».

Системний аналіз зазначених законів свідчить про те, що народні депутати України не наділені владними управлінськими функціями, а тому не можуть бути відповідачами як суб`єкт владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління.

Відповідно до статті 1 Закону № 2790-XII народний депутат України є представником Українського народу у Верховній Раді України.

Народний депутат не має права мати інший представницький мандат чи одночасно бути на державній службі (частини перша статті 3 цього Закону).

Діяльність народного депутата України у Верховній Раді України визначена статтею 6 Закону № 2790-XII, а саме: народний депутат бере участь у засіданнях Верховної Ради України; бере участь у роботі депутатських фракцій (груп); бере участь у роботі комітетів, тимчасових спеціальних комісій, тимчасових слідчих комісій, утворених Верховною Радою України; виконує доручення Верховної Ради України та її органів; бере участь у роботі над законопроектами, іншими актами Верховної Ради України; бере участь у парламентських слуханнях; звертається із депутатським запитом або депутатським зверненням до Президента України, органів Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, керівників інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до керівників підприємств, установ та організацій, розташованих на території України, незалежно від їх підпорядкування і форм власності у порядку, передбаченому цим Законом і законом про Регламент Верховної Ради України.

Тобто народний депутат України не є ані посадовою, ані службовою особою органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, а є учасником законотворчої діяльності, не відноситься до суб`єктів владних повноважень і не наділений владними управлінськими функціями.

Народний депутат на підставі ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» має право на депутатське звернення до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності та підпорядкування, об`єднань громадян з питань, пов`язаних з депутатською діяльністю, і брати участь у розгляді порушених ним питань.

Депутатське звернення - викладена в письмовій формі пропозиція народного депутата, звернена до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян здійснити певні дії, дати офіційне роз`яснення чи викласти позицію з питань, віднесених до їх компетенції.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, керівники підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян, яким адресовано депутатське звернення, зобов`язані протягом 10 днів з моменту його одержання розглянути і дати письмову відповідь. У разі неможливості розгляду звернення народного депутата у визначений строк його повідомляють про це офіційним листом з викладенням причин продовження строку розгляду. Строк розгляду депутатського звернення, з урахуванням продовження, не може перевищувати 30 днів з моменту його одержання.

Депутатське звернення до правоохоронного органу або його посадової особи може бути розглянуто регіональним підрозділом цього органу, до компетенції якого безпосередньо належить вирішення порушених народним депутатом питань. Керівник регіонального підрозділу зобов`язаний надати відповідь народному депутату з дотриманням строків, визначених цією статтею.

Народний депутат, який направив звернення, може бути присутнім при його розгляді, про що він повідомляє відповідний орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян, яким адресовано депутатське звернення. Посадова особа, відповідальна за розгляд звернення народного депутата, зобов`язана завчасно, але не пізніше ніж за день повідомити народного депутата про час і місце розгляду звернення.

Вмотивована відповідь на депутатське звернення повинна бути надіслана народному депутату не пізніш як на другий день після розгляду звернення. Відповідь надається в обов`язковому порядку і безпосередньо тим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, до якого було направлено звернення, за підписом його керівника чи посадової особи, керівником підприємства, установи та організації, об`єднання громадян, крім випадків, установлених цим Законом.

Відповідно до п. 4.1. Рішення Конституційного Суду Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Національного банку України про офіційне тлумачення положень статті 86, частини другої статті 89 Конституції України, частини другої статті 15, частини першої статті 16 Закону України «Про статус народного депутата України» (справа про звернення народних депутатів України до Національного банку України) (Справа N 1-6/2003) від 5 березня 2003 року № 5-рп/2003, на відміну від запиту звернення - це викладена у письмовій формі пропозиція народного депутата України зазначеним вище адресатам здійснити певні дії, дати офіційне роз`яснення чи викласти позицію з питань, віднесених до їх компетенції (абзац другий частини першої статті 16 Закону України «Про статус народного депутата України»). За своїм змістом депутатське звернення не має імперативного характеру і заявляється народними депутатами України самостійно. Такі звернення можуть бути зумовлені скаргами та заявами виборців, а також стосуватися інших питань депутатської діяльності, які ініціюються народним депутатом України.

Таким чином, направляючи до НАЗК вищевказане звернення, ОСОБА_1 діяв відповідно до вимог закону.

Отже, сам факт звернення без ознак тиску, зловживання впливом, що відсутнє у тексті протоколу про адміністративне правопорушення та не було підтверджено в суді апеляційної інстанції, є правом народного депутата.

Крім того, вирішення поставленого у зверненні питання здійснюється іншим органом, зокрема Національним агентством з питань запобігання корупції, а не ОСОБА_1 , як народним депутатом України, не залежить від волі останнього та його повноважень. В зазначеному вище Стандарті ОЕРС конфлікт інтересів визначається як вчинення дій саме посадовою особою у власних інтересах. В даному випадку депутат лише повідомляє інформацію, а рішення приймає незалежний уповноважений орган.

Той факт, що повідомлена народним депутатом інформація до Національного агентства з питань запобігання корупції стосується співробітника НАБУ, який проводив НС(Р)Д щодо народного депутата, також не свідчить про наявний реальний конфлікт інтересів, оскільки рішення щодо оцінки результатів НС( Р )Д приймає суд незалежно та в іншому провадженні, а доброчесність співробітника НАБУ може стати предметом іншого провадження, перевірена й оцінена, не залежно від того, хто повідомив про виявлені факти порушень.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд, враховуючи, що звернення народного депутата України не носить імперативного характеру; що народний депутат України має право повідомляти про корупційні правопорушення, як і будь-яка інша особа; що рішення за зверненням приймається не депутатом, а незалежним органом, в даному випадку НАЗК; що рішення щодо оцінки результатів НС(Р)Д приймає незалежний суд, доходить висновку, що реальний конфлікт інтересів відсутній, а, відтак, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, постанова судді підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що посилання у постанові суду на наявність приватного немайнового інтересу щодо дискредитації свідка ОСОБА_7 шляхом подання депутатського звернення від 6 лютого 2018 року № 219/250, не ґрунтується на наявних у справі доказах, то вони є слушними, оскільки жодних доказів на підтвердження зазначених обставин матеріали справи не містять.

При цьому посилання прокурора на те, що в апеляційній скарзі у справі по адміністративному позову зазначено, що ненадання відповіді НАБУ на запит НАЗК, який надсилався у зв`язку з розглядом депутатського звернення ОСОБА_1 від 6 лютого 2018 року, прямо впливає і порушує права позивача, оскільки прямо впливає на можливість захисту позивача (апелянта) у кримінальному провадженні № 0003712 від 28 листопада 2016 року, заслуговують на увагу, проте, не свідчать про наявність реального конфлікту інтересів у діях ОСОБА_1 з урахуванням наведених вище обставин.

Доводи захисника про те, що у матеріалах адміністративної справи відсутні як супровідний лист, так і відповідне рішення Національного агентства про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, оскільки супровідний лист та рішення НАЗК про направленням протоколу до суду наявні у матеріалах провадження (ас. 99, 103-104).

На думку апеляційного суду, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що виклад суті адміністративного правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суперечить вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить чіткого викладу конкретного складу правопорушення, передбаченого диспозицією частини 2 статті 172-7 КУпАП.

Диспозицією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Згідно з приміткою 2 у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Разом з тим, викладена у протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення, а саме, те, що «ОСОБА_1 , перебуваючи у статусі народного депутата України, як особа, уповноважена на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 6 лютого 2018 року всупереч вимогам пункту 3 частини першої статті 28 Закону вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: користуючись наданими йому депутатськими повноваженнями, у порядку ст. 16 Закону України «Про статус народного депутата України» звернуся до Національного агентства із депутатським зверненням, у якому порушувалось питання (проведення національним агентством повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої співробітником Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 за 2015-2017 роки), що становило його приватний інтерес» - не містить викладення обставин щодо проявів реального конфлікту інтересів, а також в чому саме він полягає.

Посилання у протоколі на те, що «наведене підтверджується таким», свідчить про викладення доказів, які, на думку уповноваженої особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, доводять вину ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Одночасно апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта про те, що вказаний протокол, складений уповноваженою особою НАЗК, у повному обсязі має ознаки політичного переслідування, зазначеного в рішенні ЄСПЛ у справі « Рашад Хасанов та інші проти Азербайджану», а саме рішення суду першої інстанції прийнято під тиском антикорупційних органів з метою дискредитації ОСОБА_1 , оскільки будь-які докази на підтвердження зазначених обставин матеріали справи не містять, як і не надано таких доказів під час апеляційного розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги, які викладені у доповненнях, про те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений 4 березня 2019 року за власної ініціативи головним спеціалістом першого відділу департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень НАЗК, однак, у протоколі відсутнє місце та час вчиненні адміністративного правопорушення, проте без будь-яких обґрунтувань матеріали справи направлені до Печерського районного суду м. Києва, і за таких обставин у головуючого судді Печерського районного суду були відсутні повноваження для розгляду вказаного протоколу, то вони є необґрунтованими.

Так, відповідно до наявних у справі відомостей, викладених у копіях документів Національного агентства з питань запобігання корупції, головний спеціаліст НАЗК Шульга О.Г. уповноважений на проведення перевірок у встановлених випадках, складання протоколів про адміністративне правопорушення, здійснення інших дій у межах своєї компетенції (ас. 47-97 т.1).

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано дату інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення - 6 лютого 2018 року, а, з урахуванням місця його роботи - Верховна Рада України, зазначено адресу роботи, яка розташована у Печерському районі м. Києва, що територіально відноситься до Печерського районного суду м. Києва, а, відтак, відповідно до положень ст. 276 КУпАП суддя Печерського районного суду м. Києва мала повноваження розглядати вказаний матеріал про адміністративне правопорушення.

Доводи апелянта про те, що під час судового розгляду суддею відмовлено у задоволенні клопотання про допит в якості свідків осіб, які безпосереднього складали протокол про адміністративне правопорушення, а доводи сторони захисту щодо невідповідності протоколу вимогам ст. 256 КУпАП залишились поза увагою, як залишилось поза увагою суду не надання до матеріалів усього обсягу документів, на підставі яких було складено протокол, є необґрунтованими, оскільки це є дискрецією суду.

Що стосується посилань захисника на те, 22 лютого 2018 року за 12 місяців до дати складання протоколу, предметом дослідження уповноваженої особи було звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 6 лютого 2018 року № 219/250, і в останньому абзаці записки містяться твердження про те, що відомості, які містяться у зверненні, не містять будь-яких фактичних даних, а також інших встановлених законом обмежень щодо запобігання та врегулюванню конфлікту інтересів, є слушними та підтверджуються копією службової записки, долученою до клопотання захисника, відповідно до змісту якої в останньому абзаці службової записки дійсно міститься інформація про те, що викладені у зверненні відомості не містять будь-яких фактичних даних про порушення співробітником Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також інших встановлених Законом обмежень щодо запобігання корупції, перевірка яких належить до компетенції департаменту. (ас. 208 т.1).

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга з доповненнями є частково обґрунтованою, а тому підлягає до задоволення частково, постанова - скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника Поповича Ростислава Ігоровича в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Печерського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року, якою провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрито за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення № 51-03/125 від 4 березня 2019 року.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва