Провадження № 33/810/18/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2020 року м. Сєвєродонецьк Луганської області

Луганський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - Савича Ю.М.

За участю секретаря судового засідання - Василович Г.Ю.

Особи, у відношенні якої закрито

провадження про адміністративне

правопорушення - ОСОБА_1 .

Його захисника - адвоката - Бондарєвої В.В.

Потерпілої - ОСОБА_2 .

Представника потерпілої - адвоката - Ратушної О.С.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, апеляційну скаргу представника - адвоката Ратушної О.С., що діє в інтересах потерпілої ОСОБА_2 , на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 23 січня 2020 року, якою

закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 212-3 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого міським Головою Лисичанської міської ради ,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 27.12.2019 року об`єднано в одне провадження № 415/10581/19 (3/415/1771/19) три адміністративні справи по трьом протоколам про адміністративні правопорушення від 18.12.2019 року щодо ОСОБА_1 , в яких зазначено, що він обіймає посаду міського Голови Лисичанської міської ради, який, як посадова особа, яка відповідальна за розгляд письмових звернень, допустив порушення Закону України « Про доступ до публічної інформації», а саме: не забезпечив надання відповіді на письмові запити потерпілої ОСОБА_2 від 06.08.2019 р., від 03.09.2019 р.,від 18.09.2019 р.

Постановою суду від 23.01.2020 року провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.212-3 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 закрито, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В постанові суду зазначено, що 06.08.2019 року ОСОБА_2 звернулась до Лисичанської міської ради із запитом на інформацію, а саме про надання належним чином завірених копій:

- розпорядження міського голови про встановлення надбавки на липень 2019 року та лист міського голови на ім`я головного бухгалтера про розмір надбавки;

- акту про надання послуг за липень 2019 року до договору № 43 від 12.04.2019 року укладеного між Лисичанською міською радою та адвокатом Бондарєвою В.В. та інформацію щодо фактичного здійснення оплати по договору № 43 від 12.04.2019 року.

12.08.2019 року міський Голова Лисичанської міської ради Шилін С.І. надав відповідь, що ОСОБА_2 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, тому не є запитувачем публічної інформації.

03.09.2019 р. ОСОБА_2 звернулась до Лисичанської міської ради із запитом про надання належним чином завіреної копії акту про надання послуг за липень 2019 р. до договору № 43 від 12.04.2019 р.. укладеного між Лисичанською міською радою та адвокатом Бондарєвою В.В. та інформацію щодо фактичного здійснення оплати по договору № 43 від 12.04.2019 р.

09.09.2019 р. міський Голова Лисичанської міської ради Шилін С.І. надав відповідь, що ОСОБА_2 - є посадовою особою органу місцевого самоврядування, тому не є запитувачем публічної інформації. Було запропоновано ОСОБА_2 , як посадовій особі Лисичанської міської ради Луганської області, звернутись за отриманням інформації у спосіб, передбачений Законом та нормативними актами, прийнятими міською радою, також роз`яснено порядок оскарження даної відмови.

18.09.2019 р. ОСОБА_2 звернулась до Лисичанської міської ради із запитом на інформацію, а саме : про надання належним чином завірених копій :

- положення про відділ юридичної та кадрової роботи, затвердженого рішенням Лисичанської міської ради від 04.07.2019 р.№67/1012;

- рішення Лисичанської міської ради Луганської області № 55/854 від 20.12.2018 р. « Про надання повноважень»;

- розпорядження Лисичанського Голови № 391 від 06.08.2019 р.;

- рішення Лисичанської міської ради Луганської області № 70/1066 від 29.08.2019 р.» про надання повноважень»;

- розпорядження Лисичанського міського Голови № 448 від 02.09.2019 р.;

24.09.2019 року міський Голова Лисичанської міської ради Шилін С.І. надав відповідь, що ОСОБА_2 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, тому не є запитувачем публічної інформації. Було запропоновано ОСОБА_2 , як посадовій особі Лисичанської міської ради Луганської області, звернутися за отриманням інформації у спосіб, передбачений Законом та нормативними актами, прийнятими міською радою, також роз`яснено порядок оскарження даної відмови.

Зазначені відмови про надання інформації Лисичанського міського Голови Шиліна С.І. потерпіла ОСОБА_2 30.09.2019 року оскаржила до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо порушення Лисичанською міською радою Луганської області її права на доступ до публічної інформації.

18 грудня 2019 року начальником Відділу регіонального представництва в Донецькій та Луганській областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, ОСОБА_3 було складено три протокола у відношенні ОСОБА_1 про адміністративні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 212-3 КУпАП, в яких ОСОБА_2 визнано, як потерпілу особу.

Вказані матеріали були направлені до Лисичанського міського суду та постановою від 27.12.2019 року об`єднані в одне провадження з єдиним номером № 415/10581/19 (3/415/1771/19).

31 січня 2020 року, не погодившись із постановою суду, представником - адвокатом Ратушною О.С., в інтересах потерпілої ОСОБА_2 , подано апеляційну скаргу, в якій вона вважає, що постанову прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що судом були порушені строки, встановлені ч.1 ст. 177 КУпАП для розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Посилається , що суд, в порушення норм процесуального права, об`єднав адміністративні справи відносно ОСОБА_1 в одне адміністративне провадження, що на її думку суперечить ч.1 ст. 36 КУпАП.

Зазначає, що із запитів на отримання публічної інформації, що визначені в протоколах, встановлено, що потерпіла ОСОБА_2 звернулась за наданням інформації саме, як фізична особа , а не як посадова особа органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх функцій. Отже, твердження ОСОБА_1 у відповідях потерпілій ОСОБА_2 , що вона може отримати необхідну їй інформацію, як посадова особа місцевого самоврядування, є безпідставними та необґрунтованими, а відмова в наданні доступу до публічної інформації протиправною.

Враховуючи викладене, захисник потерпілої ОСОБА_4 просить скасувати постанову Лисичанського міського суду від 23.01.2020 року та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 212-3 КУпАП за трьома протоколами.

До початку апеляційного розгляду представник адвокат Бондарєва В.В., в інтересах ОСОБА_1 , подала письмові заперечення на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду без змін.

Посилається, що в протоколах про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 не зазначено, як особу, яка відповідальна за розгляд запитів потерпілої ОСОБА_2 та зазначений факт не підтверджено доказами в суді, оскільки відповідальною особою в даному випадку є ОСОБА_5 - головний спеціаліст загального відділу Лисичанської міської ради, міський Голова не є органом місцевого самоврядування, не володіє публічною інформацією і відповідно до п.1 ч.1 ст.13 Закону України « Про доступ до публічної інформації» № 2939-У1 не може бути її розпорядником.

Зазначає, що об`єднання в одне провадження трьох адміністративних справ стосовно ОСОБА_1 здійснено судом відповідно до ч.2 ст.36 КУпАП та не є процесуальним порушенням.

Суд не має права самостійно збирати докази, а лише оцінює ті докази, які зібрані особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення.

Посилається, що секретаріатом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини подію можливого вчинення адміністративних правопорушень за ч.2 ст.212-3 КУпАП виявлено 25.10.2019 р., яке вказано в першому протоколі , 20.09.2019 р., яке зафіксовано в другому протоколі та 18.10.2019 р. на підставі якого складено третій протокол, однак, по всім трьом фактам правопорушень протоколи складені в один день 18.12.2019 р., а рішення за вказаними протоколами судом першої інстанції прийнято 23.01.2020 року, тобто за межами строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП, тому провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП .

Вказує , що особою, яка склала три протоколи стосовно ОСОБА_1 порушені вимоги ст.254 КУпАП, оскільки протокол повинен бити складеним не пізніше 24 годин з моменту виявлення , однак вимоги Закону в цій частині порушені, окрім того, особою, яка склала ці три протоколи , не вручено «під розписку» по одному їх примірнику, вважає, що це підстави для визнання протоколів недопустимими доказами, в протоколах немає підпису ОСОБА_1 щодо роз`яснення йому прав, не зазначені повні дані документу, на підставі якого встановлено його особу В графі протоколів « Запис про відмову від подання пояснення і зауважень щодо змісту цього протоколу, відмову від підписання протоколу та мотиви такої відмови» внесено кульковою ручкою чорного кольору запис « не надано пояснень» та поставлено особистий підпис особи, яка склала протоколи.

В протоколах зазначено, що вони складені у Лисичанській міській раді, однак, згідно описів поштових відправлень від 18.12.2019 р., вкладених до відправлення поштовим зв`язком, три протоколи разом з супровідними листами надіслано на адресу Лисичанської міської ради з поштового відділення Лисичанськ -20, в зв`язку із чим, захисник адвокат Бондарєва В.В. вбачає в діях особи, яка склала протокол про адміністративні правопорушення, ознаки кримінального правопорушення, передбачені ч.1 ст.366 КК України.

Заслухавши представника потерпілої - адвоката Ратушну О.С., потерпілу ОСОБА_2 ,, які підтримали свою апеляційну скаргу, просять її задовольнити в повному обсязі, постанову суду скасувати, ухвалити нову постанову, якою ОСОБА_1 притягнути до адміністративної відповідальності та накласти адміністративне стягнення за адміністративні правопорушення, передбачені ч.2 ст.212-3 КУпАП, захисника - адвоката Бондарєву В.В. та Шиліна С.І., які просять постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, надали пояснення, тотожні їх письмовим заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та докази по ній, перевіривши апеляційні доводи, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судом першої інстанції справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 розглянуто з порушеннями вимог ст. 280 КУпАП, згідно якої орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів на розгляд громадської організації…, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Всупереч вимогам ст. 252 КУпАП судом не були належним чином перевірені і оцінені всі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, а саме, судом не враховано, що в якості доказів по справі можуть бути будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП аляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.»

Ст.34 Конституції України гарантовано кожному право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір.

Ст.40 Конституції України встановлено, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглядати звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Відповідно до ст.5 Закону України « Про інформацію» від 02 жовтня 1992 року № 2657-Х11 кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.

Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єкта владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначені Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 р. № 2929-У1, який є спеціальним Законом, який має пріоритет перед іншими законодавчими актами і повинен виконуватися усіма розпорядниками інформації.

Згідно п.2 ч.1 ст. 5 Закону України « Про доступ до публічної інформації» забезпечується шляхом надання інформації за запитами на інформацію».

Апеляційний суд вважає, що запитувана потерпілою інформація не є інформацією з обмеженим доступом, конфіденційною або таємною, а відтак відсутні перешкоди для її надання у встановленому Законом порядку та відповідні строки.

Зробивши системний аналіз ст.ст.2, 12, 19 Закону України « Про доступ до публічної інформації» можливо зробити висновок, що потерпіла, як фізична особа, мала право на отримання запитуваної нею інформації , незалежно без відношення цієї інформації до неї , без пояснення подання запиту.

Доводи сторони захисту щодо того, що притягнути до адміністративної відповідальності належало не ОСОБА_1 , як міського Голову Лисичанської міської ради, а головного спеціаліста загального відділу Лисичанської міської ради, є неспроможними, оскільки письмові запити потерпілої на надання інформації адресовані міському Голові Лисичанської міської ради, як її очільнику і як керівнику зазначеної юридичної особи, яка є державною установою, в зв`язку із чим, відповідальність в даному випадку покладається на нього, а не на головного спеціаліста Бондаренко Т.С.

Доводи потерпілої та її представника адвоката, щодо того, що судом порушено вимоги КУпАП, оскільки належало накласти на ОСОБА_1 адміністративні правопорушення окремо по кожному протоколу, що суд об`єднавши три справи в одну також порушив процесуальні норми Закону, не можуть братися до уваги, так як суд, в даному випадку діяв відповідно до вимог ч.2 ст.36 КУпАП і об`єднавши три справи в одну не порушив будь чиїх прав та законних інтересів.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту , що особою, яка склала три протоколи про адміністративні правопорушення ОСОБА_3 порушено вимоги ст.254 КУпАП, оскільки протокол повинен бити складеним не пізніше 24 годин з моменту виявлення правопорушення, однак вимоги Закону в цій частині порушені.

Окрім того, з огляду на те, що місцем їх складання вказано приміщення Лисичанської міської ради, то відсутнє пояснення чому по одному примірнику протоколів не вручено « під підпис» ОСОБА_1 , а відправлено поштою, окрім того, посилання в протоколі , що «не надано пояснень» , не є тотожним тому, що ОСОБА_1 відмовився від дачі будь яких пояснень .

Однак, вважаю, що вказані порушення не є істотними і підстав для визнання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 недопустимими доказами , немає.

З огляду на зазначене апеляційну скаргу належить задовольнити частково , оскільки рішення суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212-3 КУпАП є поспішним, не ґрунтується на Законі, без врахування вищенаведених обставин, так як апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_1 , як Голови Лисичанської міської ради є склад зазначеного адміністративного правопорушення, а тому, постанова суду підлягає скасуванню на підставі ч.7 п.2 ст.294 КУпАП, а провадження закриттю, згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, так як на момент розгляду справи закінчились строки , передбачені ст.38 цього Кодексу

Керуючись ст.294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Ратушної О.С. задовольнити частково.

Постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 23 січня 2020 року, якою закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 міського Голови Лисичанської міської ради, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212-3 КупАП скасувати, а провадження закрити, згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків , передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Копію постанови направити потерпілій ОСОБА_2 , її представнику адвокату Ратушній О.С., а також Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини в порядку інформації та для прийняття відповідних заходів реагування.

Суддя Луганського

апеляційного суду Ю.М. Савич