ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2020 Справа №607/2715/20

м. Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі головуючої судді Грицай К.М., при секретарі судового засідання Стус К.І., за участю прокурора Вікарука Ю.Ю., захисника адвоката Боднарчука Т.Д., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, що надійшли від Тернопільського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає

по АДРЕСА_2 , дільничного офіцера поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, -

за ч. 1 ст. 172-7; ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Від Тернопільського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду надійшли протоколи № 4, №5 від 11 лютого 2020 року про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7; ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається із даних протоколів, наказом ГУНП в Тернопільській області від 16.05.2017 №108 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області.

06.01.2020, відповідно до Книги нарядів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 01.01.2020 інв. № 2263, дільничний офіцер поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в області старший лейтенант поліції Микитін Н. ОСОБА_2 , спільно із поліцейським роти №2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП НП України капралом поліції Нестеряком І.В., заступили на добове чергування в групу реагування на факти домашнього насильства у м. Тернополі Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 01.04.2019 № 317 «Про здійснення заходів реагування на факти вчинення домашнього насильства» в усіх Головних управліннях Національної поліції в областях із залученням працівників Управлінь патрульної поліції в областях було визначено термін до 01.07.2019 про створення мобільних груп реагування на факти вчинення домашнього насильства.

З метою виконання даного наказу, ГУНП в Тернопільській області було видано накази від 10.09.2019 №2332 «Про створення мобільних груп реагування на факти вчинення домашнього насильства в м. Тернополі» та від № 2377 «Про організацію додаткових заходів із своєчасного реагування на факти вчинення домашнього насильства» із залученням працівників УПП в Тернопільській області ДПП НП України із їх відрядженням в оперативне підпорядкування Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області.

Так, 06.01.2020 о 10 год. 30 хв. до Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області надійшло повідомлення від жителя АДРЕСА_3 гр. ОСОБА_3 про те, що його колишня дружина ОСОБА_4 перешкоджає йому бачитися із їхньою спільною дитиною.

Дане повідомлення зареєстроване в ITC ІПНП (ЖЄО) Тернопільського ВП під № 579 від 06.01.2020. Оперативним черговим на місце події було скеровано дільничного офіцера поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в області старшого лейтенанта поліції Микитіна Н. ОСОБА_5 . та поліцейського роти № 2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП НП України капрала поліції Нестеряка І.В.

Вказані працівники поліції, прибувши за адресою: АДРЕСА_3 встановили, що у ОСОБА_4 наявне рішення суду із визначеним часом для побачень ОСОБА_3 із своїм сином, про що останньому було відомо. На час виклику, присутність ОСОБА_3 не відповідала часу, визначеному у рішенні суду.

У зв`язку із цим, дільничним офіцером поліції Тернопільського ВП ГУНП в області старшим лейтенантом поліції Микитіним Н.І. було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення ГАА №768678 від 06 січня 2020 року стосовно ОСОБА_3 за здійснення ним завідомо неправдивого виклику спеціальної служби (поліції) за ст. 183 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 119 грн.

Не погодившись із діями працівників поліції, ОСОБА_3 06.01.2020 о 11 год. 34 хв. звернувся на спецлінію «102» з приводу того, що працівники поліції ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не давали йому змоги побачитися із сином, вибірково включали нагрудні камери та не виконували рішення суду.

Дане повідомлення зареєстроване в ITC ІПНП (ЖЄО) Тернопільського ВП під № 584 від 06.01.2020. Інспектором черговим Тернопільського ВП Гутманом Є.П. на місце події було скеровано дільничного офіцера поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в області старшого лейтенанта поліції Микитіна Н. ОСОБА_2 та поліцейського роти №2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП НП України капрала поліції Нестеряка І.В.

Старший лейтенант поліції Микитін Н. ОСОБА_2 , знаючи що заявник скаржиться на можливі неправомірні дії з їх боку, в порушення вимог п.1 та п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо недопущення виникненню реального конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника про такий конфлікт, а здійснив повторний виїзд на місце події та виніс стосовно ОСОБА_3 без проведення будь-якої перевірки та з`ясування обставин, ще одну постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА №768679 за здійснення ним завідомо неправдивого виклику спеціальної служби (поліції) за ст. 183 КУпАП, наклавши адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 119 грн. У описовій частині даної постанови ОСОБА_1 зазначив, що ОСОБА_3 «здійснив завідомо неправдивий виклик працівників поліції щодо факту нібито працівники поліції (тобто він та ОСОБА_6 ) не дають йому бачитися з дитиною», за що притягнули його до вказаної вище адміністративної відповідальності.

Також ОСОБА_3 06.01.2020 о 11 год. 40 хв., під час очікування наряду поліції, продублював своє повідомлення на спецлінію «102» про те, що його дружина ОСОБА_4 не дозволяє йому бачитися із їх спільним сином, яке зареєстроване в ІТС ІПНП (ЖЄО) Тернопільського ВП під № 587 від 06.01.2020. Оперативним черговим про дане повідомлення повторно за допомогою мобільного телефону поінформовано лейтенанта поліції ОСОБА_1 , який будучи на місці події, склав уже протокол про адміністративне правопорушення серії АГТР18 №544320 від 06.01.2020 стосовно ОСОБА_3 за здійснення ним завідомо неправдивого виклику спеціальної служби (поліції) заст. 183 КУпАП.

Надалі, усвідомлюючи свої неправомірні дії та намагаючись уникнути встановленої Законом відповідальності, ОСОБА_1 07.01.2020 подав рапорт на ім`я начальника Тернопільського ВП ГУНП в області про те, що можливо у його діях під час повторно виїзду на виклик ОСОБА_7 наявний конфлікт інтересів, у зв`язку з цим, просить скасувати винесену ним другу постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА №768679 від 06.01.2020 щодо притягнення гр. ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за завідомо неправдивий виклик спецслужби (поліції) за ст. 183 КУпАП та накладене на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 119 грн.

На вказаному рапорті начальником Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області полковником поліції Гаврилюком С.В. резолюцію про скасування постанови накладено лише 08.01.2020 та цього ж числа він зареєстрований в секторі документального забезпечення Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області за № 198.

Службові повноваження ОСОБА_1 розроблені відповідно до Законів України «Про Національну поліцію», «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» «Про запобігання та протидії домашньому насильству», «Про психіатричну допомогу», «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» та Положення Про Національну поліцію, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №877.

Відповідно до п. 8 Посадової інструкції від 17.01.2019 № 861 лейтенант поліції Микитін Н.І. уживає заходів для запобігання вчиненню насильства в сім`ї та його припинення.

Відповідно до відомості про ознайомлення особового складу відділу превенції патрульної поліції Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області із вимогами Закону України «Про запобігання корупції» методичними рекомендаціями щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 № 839, встановлено, що ОСОБА_1 ознайомлений із вимогами вказаних нормативних документів, про що свідчить його особистий підпис.

Як зазначено у протоколі № 4 ОСОБА_1 , проходячи службу на посаді дільничного офіцера поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, що у м. Тернополі, бульвар Шевченка, 10, та відповідно до п.п. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно повідомив у встановлених цим законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника про наявність в нього реального конфлікту інтересів під час здійснення виїзду на повідомлення заявника, який скаржився на неправомірність його дій під час попереднього виклику працівників поліції, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, у протоколі №5 вказано, що ОСОБА_1 , знаючи про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, всупереч вимогам законодавства, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що проявилось у виїзді на місце події за зверненням ОСОБА_3 та прийняттям рішення в умовах реального конфлікту інтересів щодо винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА №768679 від 06.01.2020 про притягнення заявника до адміністративної відповідальності за завідомо неправдивий виклик спецслужби (поліції) за ст. 183 КУпАП, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду від 27 лютого 2020 року, у відповідності до вимог ст.36 КУпАП справи за зазначеними протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП об`єднано в одне провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні вказаних адміністративних правопорушень не визнав та вважає, що в його діях відсутні склади адміністративних правопорушень, оскільки був відсутній реальний конфлікт інтересів. Також, пояснив, що він 06 січня 2020 року заступив на чергування, оскільки включений до групи реагування на факти домашнього насильства Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області та разом із ОСОБА_6 здійснили виїзд на виклик від ОСОБА_3 , що його колишня дружина не виконує рішення суду про встановлення графіку побачень з дитиною. Оскільки не було встановлено даних обставин, він запропонував ОСОБА_3 поговорити з дитиною та виніс постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 183 КУпАП та накладення штрафу в сумі 119 грн. Після цього він з ОСОБА_6 вийшли з будинку до автомобіля та від чергового на планшет надійшов другий виклик за тією ж адресою, він точно не пам`ятає зміст виклику та на чиї дії була скарга. Оскільки за вказівкою чергового він у складі групи зобов`язаний прибути на виклик, тому він другий раз прийшов до квартири, де побачив ОСОБА_3 , якому він запропонував написати пояснення за фактом звернення, однак ОСОБА_3 відмовився, тоді він у приміщенні квартири відібрав пояснення від його колишньої дружини ОСОБА_4 , яка пояснила, що виклик був безпідставний, після чого виніс постанову щодо ОСОБА_3 за завідомо неправдивий виклик поліції. Він не пов`язував другий виклик із першим та повинен був зібрати докази на підтвердження виклику, оскільки ОСОБА_3 відмовився надати письмові пояснення, тому дружина ОСОБА_3 , яка була на місці виклику, надала пояснення. Потім був ще один виклик за даною адресою, він склав протокол про адміністративне правопорушення. В подальшому 07 січня 2020 року при здачі наряду було подано рапорт на ім`я начальника Тернопільського ВП Гаврилюка С., даний рапорт зареєстрований 08 січня 2020 року, оскільки 07 січня 2020 року був державний вихідний день. Крім того, пояснив, що до його службових повноважень не входило здійснення перевірки правомірності дій працівників поліції та прийняття рішення за результатами такої перевірки, будь-якого умислу під час винесення постанови про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 щодо уникнення від відповідальності у нього не було.

Захисник Боднарчук Т.Д. вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня вина та склад правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки будь-який умисел на вчинення правопорушення не був доведений матеріалами справи, а тому просив закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Також, вказав, що ОСОБА_1 не міг не прибути на виклик, оскільки виконував наказ чергового інспектора Тернопільського відділу поліції Гутмана Є.П. та виніс постанову відповідно до його службових повноважень.

Крім того, захист звернув увагу суду на те, що письмові пояснення ОСОБА_3 були направлені із процесуальними порушеннями та на них не можна посилатись як на докази.

Прокурор Вікарук Ю.Ю. підтримав протоколи та пояснив, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП повністю доведений наявними у справі доказами, проте, у зв`язку із закінченням строків накладення стягнення просив закрити провадження у даній справі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що він перебуває на посаді інспектора роти 2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та 06 січня 2020 року заступив у добовий наряд у групу реагування на факти домашнього насильства « ОСОБА_8 » з ОСОБА_1 .. Близько 10.00 год. надійшов виклик на вул. Яремчука від ОСОБА_3 . Він із ОСОБА_1 піднялись на 2 поверх до квартири, де були колишня дружина ОСОБА_9 і дитина. ОСОБА_3 не хотів писати заяву, ОСОБА_1 поговорив із дружиною, ОСОБА_3 не бажав спілкуватись із ОСОБА_1 , тоді ОСОБА_1 склав постанову відносно ОСОБА_3 за ст. 183 КУпАП та вручив ОСОБА_3 . Після чого попросили ОСОБА_3 відійти від дверей квартири, закрили двері та зійшли вниз. Біля автомобіля ОСОБА_1 сказав, що ще є один виклик та треба піднятись. Вказівка про виклик прийшла від чергового на планшет, який був у ОСОБА_1 , він самого повідомлення не бачив, вони не могли не виїхати на виклик, оскільки це є їх обов`язок. Вони піднялись на другий поверх до квартири, де стояв ОСОБА_3 , який побачивши їх, почав кудись телефонувати та щось говорити невиразно. ОСОБА_1 почав спілкуватись із ОСОБА_4 , який відмовився надавати пояснення щодо виклику, жодного конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_1 не було. ОСОБА_3 стояв у коридорі і не бажав спілкуватись із ОСОБА_11 , ОСОБА_11 виніс другу постанову відносно ОСОБА_3 за ст. 183 КУпАП та намагався йому вручити, після чого ОСОБА_3 пішов у невідомому напрямку. Ввечері під час перегляду повідомлень вони із ОСОБА_1 вирішили подати рапорти, які подали 07 січня 2020 року, однак рапорт був зареєстрований на наступний робочий день 08 січня 2020 року. Пояснив, що до їх службових обов`язків входить встановлення фактів домашнього насильства, недопущення фізичного насильства, складення матеріалів про адміністративні правопорушення, накладення стягнень.

За ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Так, судом досліджено наступні докази, які додані до протоколів про адміністративне правопорушення особою, уповноваженою на складання протоколу, а саме: письмові пояснення ОСОБА_1 від 11 лютого 2020 року; супровідний лист прокуратури Тернопільської області про направлення для розгляду двох звернень ОСОБА_3 , отриманий Тернопільським управлінням Департаменту внутрішньої безпеки 20 січня 2020 року; повідомлення ОСОБА_3 , отримане прокуратурою Тернопільської області 15 січня 2020 року; лист Тернопільського управління Департаменту внутрішньої безпеки від 03 лютого 2020 року №100/42-19/01-20 про надання інформації; відповідь Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 28 січня 2020 року №1110/01/24/3-20; рапорт Никитіна Н.І. на ім`я начальника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 07.01.2020 року з відміткою про реєстрацію 08.01.2020 року за №498; копію книги нарядів Тернопільського ВП № 2263 за 06.01.2020 року; копію постанови ГАА№ 768678 по справі про адміністративне правопорушення від 06 січня 2020 року щодо ОСОБА_3 ; заява ОСОБА_4 від 06 січня 2020 року; письмові пояснення ОСОБА_4 від 06 січня 2020 року; заява ОСОБА_3 від 07.01.2020 року; протокол про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 544320 від 06 січня 2020 року; рапорт Тернопільського ВП від 06 січня 2020 року про отримання заяви та реєстрацію в ЄО за №579 за повідомленням ОСОБА_3 ; рапорт Тернопільського ВП від 06 січня 2020 року про отримання заяви та реєстрацію в ЄО за №587 за повідомленням ОСОБА_3 ; копія постанови ГАА№ 768679 по справі про адміністративне правопорушення від 06 січня 2020 року щодо ОСОБА_3 ; рішення начальника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення № 768679 від 06.01.2020 р.; рапорт Тернопільського ВП від 06 січня 2020 року про отримання заяви та реєстрацію в ЄО за №584 за повідомленням ОСОБА_3 ; наказ № 2332 від 10 вересня 2019 року про створення мобільної групи реагування на факти вчинення домашнього насильства; наказ № 871 від 30 серпня 2019 року; наказ № 317 від 01 квітня 2020 року; наказ № 2377 від 13 вересня 2019 року; доручення № 10483/04/20-2019 від 11 вересня 2020 року; лист від 03 лютого 2020 року та відповідь від 05 лютого 2020 року із додатками.

Судом встановлено наступні обставини. Із повідомлення ОСОБА_3 , зареєстрованого в Прокуратурі Тернопільської області 15 січня 2020 року за № 77е/н, вбачається, що останній заявив про те, що 06 січня 2020 року він, зателефонувавши на лінію 102, повідомив поліцію про зловживання службовими повноваженнями та перешкоджанню виконанню судового рішення поліцейськими Микитіним Н.І. та Нестеряком І.В., що прибули за адресою АДРЕСА_4 .Яремчука, 37/38 у м. Тернопіль, через кілька хвилин прибули ці ж поліцейські для розгляду повідомлення. Про наявність реального конфлікту інтересів у цих осіб ОСОБА_3 повідомив інспектора чергового відділу чергової служби УПП в Тернопільській області та просив замінити згаданий патруль, однак відповідна посадова особа не вжила передбачених законом заходів. ОСОБА_1 та ОСОБА_6 розглянули справу та винесли постанову у справі про адміністративне правопорушення за завідомо неправдивий виклик поліції (а.с. 14).

У рапорті інспектора ЧЧ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Гутмана Є.П. від 06 січня 2020 року, вказано, що 06 січня 2020 року о 11:34 надійшло повідомлення ОСОБА_3 , жителя АДРЕСА_3 , про те, що він скаржиться на дії працівників поліції УПП Микитіна Н.І та ОСОБА_6 , які виїжджали до нього на виклик та зі слів заявника вибірково включали відеокамеру та перешкоджали рішенню суду; за повідомленням відправлено патруль « ОСОБА_8 », завдання прийняв: Микитін 06 січня 2020 року о 11:37; прибув та виконано: « ОСОБА_12 »; рапорт дільничного офіцера Микитіна Н.І. від 06 січня 2020 року 12:02: зібрано матеріали (а.с. 31).

06 січня 2020 року дільничним офіцером Микитіним Н.І. щодо ОСОБА_3 було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА № 768679 за ст. 183 КУпАП (а.с. 29), згідно якої встановлено, що 06.01.2020 року о 11.34 год. гр. ОСОБА_3 вдруге здійснив виклик працівників поліції щодо факту ніби-то працівники поліції не дають змоги бачитись із дитиною.

Згідно рапорту ОСОБА_1 , поданого ним 07 січня 2020 року начальнику Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Гаврилюку С. та зареєстрованого у Тернопільському ВП ГУНП в Тернопільській області 08 січня 2020 року за № 198, ОСОБА_1 доповів про те, що в його діях можливо виникають реальний чи потенційний конфлікт інтересів при розгляді повідомлення ОСОБА_3 від 06 січня 2020 року, зареєстрованого в ЖЄО за №584 від 06.01.2020 року, та просить розгляд даної скарги доручити іншому працівнику (а.с. 18).

Рішенням від 27 січня 2020 року начальника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області С.Гаврилюка скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення серії ГАА № 768679 від 06.01.2020 р. та надіслано її на новий розгляд (а.с. 30).

Згідно долученого до матеріалів справи захисником Боднарчуком Т.Д. висновку службового розслідування по матеріалах Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 14.02.2020 року не встановлено в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку про розгляді звернення ОСОБА_3 .

Поряд з тим, отримані судом 02.03.2020 року письмові пояснення ОСОБА_3 від 28.03.2020 року, що були направлені від Тернопільського управління Департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України, що направлені за вих. від 27.02.2020 року суд не бере до уваги, оскільки дані матеріали були надіслані із порушенням вимог ст. 257 КУпАП, згідно положень якої встановлено, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, разом з іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення такого правопорушення.

Крім того, досліджені судом матеріали справи, а саме: рапорт Тернопільського ВП від 20 січня 2020 року про отримання заяви та реєстрацію в ЄО за №2081 за повідомленням ОСОБА_3 , копію постанови ГАА№ 700929 по справі про адміністративне правопорушення від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_3 , рапорт від Мікитіна Н ОСОБА_13 від 20 січня 2020 року, акт державного виконавця від 20.01.2020 року, заяву та пояснення ОСОБА_4 від 20.01.2020 року суд не враховує на підставі ст. 279 КУпАП, відповідно до якої розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадській порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків, що визначено ст. 10 КУпАП.

Згідно зі ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції » під корупційним правопорушенням розуміється діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та /або цивільно-правову відповідальність. Відповідно до п.9 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» правопорушення пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 Закону, за яке Законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну чи цивільно-правову відповідальність.

Згідно з приміткою 2 до ст. 172-7 КУпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів наведено також у абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

При цьому, як роз`яснено в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) Наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення № 4,5 від 11 лютого 2020 року приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у свідомому бажанні ним уникнути відповідальності за можливі неправомірні дії по відношенню до заявника. Протиріччя між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1 полягає у бажанні останнього самостійно вирішити конфлікт із заявником, який скаржиться на його ж ( ОСОБА_1 ) неправомірні дії, всупереч вимогам розділу ІІІ Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» та вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Проте, протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не містять жодних даних про форму вини останнього, про наявність прямого умислу на вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, та на переконання суду, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження такого умислу.

Натомість, з пояснень ОСОБА_1 наданих ним під час судового розгляду чітко вбачається, що умисел в його діях відсутній.

Так, ОСОБА_1 пояснив, що він не пам`ятає змісту повідомлення, що надійшло від ОСОБА_3 06 січня 2020 року о 11 год. 34 хв., яке було направлене на службовий планшет, який знаходився у нього та за його номером телефону. Він виїхав на місце події у зв`язку із тим, що їх групу було скеровано на виїзд черговим інспектором.

Крім того, із пояснення свідка ОСОБА_6 вбачається, що міст повідомлення також не був йому відомий, оскільки скерування за даним викликом від чергового інспектора чергової частини надходило безпосередньо ОСОБА_1 на службовий планшет.

Матеріалами справи такі пояснення жодним чином не спростовуються.

Більше того, встановлено, що рішення про призначення групи реагування « ОСОБА_8 » для виїзду на місце події за адресою: Н. Яремчука, 37/38 за повідомленням ОСОБА_3 , що надійшло 06.01.2020 року о 11 год. 34 хв. приймав інспектор черговий Тернопільського ВП Гутман Є.П., про що зазначено у протоколах та рапорті від 06 січня 2020 року (а.с. 31).

Так, згідно службових повноважень, що покладені на ОСОБА_1 відповідно до п.8 Посадової інструкції від 17.01.2019 року №861 лейтенант поліції Микитін Н.І. уживає заходів для запобігання вчиненню насильства в сім`ї та його припинення.

Проте, у протоколі про адміністративне правопорушення №5 не вказано та матеріалами справи не підтверджено наділення ОСОБА_1 службовими повноваженнями щодо розгляду звернень (інших скарг) на неправомірні дії працівників поліції та прийняття рішень за такими скаргами.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 жодних рішень щодо безпосереднього розгляду звернення (скарги) ОСОБА_3 на можливі неправомірні дії працівників поліції, зокрема, відносно нього самого, не приймав.

Крім того, в судовому засіданні не встановлено, що постанова про адміністративне правопорушення серії ГАА №768679 від 06.01.2020 року винесена ОСОБА_1 на реалізацію його службових повноважень щодо розгляду таких скарг відносно його ж дій, зміст постанови не містить відомостей про прийняття такого рішення. Само по собі скасування даної постанови вищестоящим органом(вищестоящою посадовою особою) не може однозначно свідчити про прийняття постанови в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, викладені у протоколах про адміністративне правопорушення твердження, що протиріччя між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1 полягало у бажанні останнього самостійно вирішити конфлікт із заявником, який скаржиться на його ж ( ОСОБА_1 ) неправомірні дії не підтверджені матеріалами справи.

Також, у протоколі про адміністративні правопорушення не зазначено та у матеріалах справи відсутній жодний доказ, що дозволяє однозначно стверджувати про наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення та вчинення чи невчинення дій.

Згідно долученого до матеріалів справи захисником Боднарчуком Т.Д. висновку службового розслідування по матеріалах Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 14.02.2020 року не встановлено в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку про розгляді звернення ОСОБА_3 .

Тому, висновок у протоколі про адміністративне правопорушення, що приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у свідомому бажанні ним уникнути відповідальності за можливі неправомірні дії по відношенню до заявника не ґрунтується на долучених до матеріалів справи доказах.

Таким чином, матеріалами справи не доведено наявність реального конфлікту інтересів в ОСОБА_1 перед здійсненням виїзду на місце події за зверненням ОСОБА_3 та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів щодо винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА №768679 від 06.01.2020 про притягнення заявника до адміністративної відповідальності за завідомо неправдивий виклик спецслужби (поліції) за ст. 183 КУпАП, тому, твердження у протоколі про адміністративне правопорушення про наявність у ОСОБА_1 реального конфлікту суд відкидає.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п.1,2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 , дізнавшись 06 січня 2020 року про можливу наявність в нього реального чи потенційного конфлікту інтересів повідомив про вказане рапортом від 07 січня 2020 року, поданим ним начальнику Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Гаврилюку С., який зареєстровано у Тернопільському ВП ГУНП в Тернопільській області 08 січня 2020 року. Враховуючи, що наступним робочим днем після 06 січня 2020 року було 08 січня 2020 року, таким чином, ОСОБА_1 дотримався вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо строків такого повідомлення. Доводи прокурора про встановлення інших робочих днів не підтверджено достатніми доказами.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що протоколи про адміністративне правопорушення №№4, 5 не містять викладення суті правопорушень, що характеризує суб`єктивну сторону складу правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 172-2 КУпАП.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/ 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідна позиція Конституційного Суду України узгоджується з правовим позиціям Європейського Суду з прав людини, практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ». Зокрема, у рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», Європейський Суд зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкове не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Практика Європейського Суду вказує на те, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

У відповідності до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи усі обставини, викладені вище, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня суб`єктивна сторона (вина у формі умислу) адміністративного правопорушення, а отже, і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП, ч.2 ст.172-7 КУпАП також відсутній.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.

У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи, що у діях ОСОБА_1 відсутні склади адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7; ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тому, суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 10, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283, 284, 294 КУпАП, ст.ст. 1, 3, 28 Закону України «Про запобігання корупції», суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7; ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяК. М. Грицай