Справа №489/2372/20
Провадження №3/489/1140/20
ПОСТАНОВА
іменем України

23 червня 2020 року м.Миколаїв

Суддя Ленінського районного суду м.Миколаєва Кирильчук О.І., за участі прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Довбні В.Г., розглянувши матеріали, що надійшли з військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Будапешт, громадянина України, заступника командира військової частини НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії №ВП-21 від 26.05.2020 року, ОСОБА_1 , являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, на порушення вимог ст.ст.9,11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.3, п.3, п.16 ч.2 ст.22, п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020 року ), 13.04.2020 року, будучи головою тендерного комітету, об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» в рамках процедури закупівель в електронній системі публічних закупівель «Prozzoro» (UA-2020-03-11-000282-а) не здійснив; не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та згідно з протоколом засідання тендерного комітету №90 від 13.04.2020 року визнав його переможцем торгів, внаслідок чого процедура закупівлі була скасована за результатами проведеного моніторінгу процедури закупівлі Управлінням Південного Офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, чим вчинив недбале ставлення війькової службової особи до військової служби, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні обставини, викладені в протоколі, заперечував та пояснив, що під час розмови з військовим прокурором йому не було роз`яснено права передбачені чинним законодавством та ст.63 Конституції України, а також просив закрити справу за відсутності події та складу адміністративного правопорушення, в зв`язку з тим, що порушення зазначені у висновку Держаудитслужби України, були усунені тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 у строки визначені законодавством, що підтверджується інформацією розміщеною на офіційному сайті електронної системи публічних закупівель «Prozzoro». Адміністративна відповіальність за порушення законодавства про закупівлі передбачена ст.164-14 КУпАП, при цьому органи прокуратури не є органами уповноваженими на складання протоколів про адмінстративне правопорушення за порушення законодавства про публічні закупівлі. Таке право закріплено за органами державного фінансового контролю.

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі-Закон), наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 943 від 26.12.2019 року призначено тендерний комітет, згідно якого головою тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 призначено заступника командира полковника ОСОБА_1 , секретарем комісії молодшого сержанта ОСОБА_2 , членами тендерного комітета капітана ОСОБА_3 , старшого сержанта ОСОБА_4 , прапорщика ОСОБА_5 .

Відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних закупівель «Prozzoro» військовою частиною НОМЕР_1 у 2020 році в рамках Закону проведено процедуру закупівлі кабелів та супутньої продукції (ДК 021:2015: 44320000-9 Кабелі та супутня продукція, оголошення UA-2020-03-11-000282-а очікуваною вартістю 365 100,00 грн.)

13.04.2020 року засіданням тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №90, на якому був присутній полковник ОСОБА_1 , про що свідчить поставлений підпис, ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» визнано переможцем проведеного аукціону, проведеного за допомогою авторизованого електронного майданчика.

21.04.2020 року відповідно до наказу №84 Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, відповідно до ч.2 ст.8 Закону, п.п.15 п.10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного Офісу Держаудитслужби №8 від 12.10.2016 року та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторінг закупівлі ID: UA-2020-03-11-000282-а, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 11.03.2020 року.

Під час проведення моніторінгу зазначеної процедури закупівлі були встановлені порушення вимог Закону, наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, сладання форм документів у сфері публічних закупівель та розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідний висновок про результати моніторінгу закупівлі 23.04.2020 року опубліковий на веб-сайті Уповноваженого органу. За результатами проведеного Держаудитслужбою моніторінгу встановлено, що Замовник (військова частина НОМЕР_1 ): - на порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі-Наказ №490), у формі річного плану закупівель, оприлюдненому в електронній системі закупівель за №UA-P-2020-02-04-009156-а, не зазначив код згідно з КЕКВ; - на порушення вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону, Замовник в технічних, якісних харатеристиках предмета закупівлі не передбачив необхідності застосування заходів із захисту довкілля; - на порушення вимог п.16 ч.2 ст.22 Закону, в тендерній документації не зазначив посаду особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Також, встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п.1 Додатку 2 тендерної документації для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», Замовник встановив вимогу щодо надання «Довідки у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання а матеріально-технічної бази необхідних для постачання товару та гарантійного обслуговування».

Відповідно до п.2.4 проекту договору (Додаток 4 тендерної документації) передбачено, що «Транспортування товару здійснюється ПРОДАВЦЕМ». Проте, учасник ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» у складі тендерної пропозиції в файлі «Кваліфікація.pdf» надав довідку від 31.03.2020 року №139 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій не зазначені транспортні засоби та обладнання для постачання та гарантійного обслуговування товару. Інша інформація про наявність транспорту та обладнання в тендерній пропозиції цього учасника відсутня.

Відповідно до Додатку 3 тендерної документації, Замовник встановив обов`язкові технічні та якісні харатеристики щодо предмета закупівлі, а саме: «Товар постачається в тарі постачальника, відповідає технічним характеристикам, згідно наданого сертифікату відповідності зареєстрованому у Реєтрі Системи сертифікації «УкрБУДСЕРТ» та дійсний на момент постачання». Разом з тим, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» відсутній сертифікат відповідності на запропонований товар, зареєстрований у Реєстрі системи сертифікації «УкрБУДСЕРТ». Крім того, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Електротехнічна інноваційна група» не відповідає умовам п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації. Зокрема, цей учасник в складі своєї тендерної пропозиції в файлі «Технічні вимоги.pdf» надав технічні умови ТУ У 27.3-1:2017 «Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією на номінальну напругу до 3 кв. включно» складені російською мовою, не надавши при цьому переклад зазначеного документа українською мовою.

Військова частина НОМЕР_1 визнала допущені порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету №92 від 24.04.2020 року про відміну закупівлі із використанням електронної системи закупівель UA-2020-03-11-000282-а, закупівлю кабелів за кодом CPV за ДК 021:2015-44320000-9 Кабелі та супутня продукція на суму 365100,00 грн, за процедурою відкриті торги (за процедурою відкриті торги через систему Прозорро).

Частина 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

За змістом ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ч.4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Диспозиція статті 172-15 КУпАП є загальною та не містить конкретизації бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є правовідносини безпосередньо військової служби.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Спеціальною нормою, яка передбачає адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, визначена ст. 164-14 КУпАП. Її диспозиція полягає в здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінці пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерній документації; укладенні з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюдненні інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства; ненаданні інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Європейський суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції» вказав, норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Правовідносини у сфері публічних закупівель зі специфічним основним об`єктом посягання регламентовані спеціальним законодавством, відтак, і відповідальність, у разі виявлення правопорушень в цій сфері, має наставати за спеціальною нормою, якою є ст.164-14 КУпАП.

В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежить правило, за яким спеціальний закон виключає дію загального.

Оскільки законодавець виділив спеціальну норму, застосовувати необхідно саме її, а тому ознаки правопорушення, яке, згідно протоколу, ставиться у провину ОСОБА_1 , не охоплюються диспозицією ст. 172-15 КУпАП.

Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст.221,247 п.1 ч.1, 278, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

постановив:
Закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбачене ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення до Миколаївського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Миколаєва.
Суддя