1Справа № 335/2730/20 3/335/739/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМУ КРАЇНИ

про закриття провадження у справі

13 травня 2020 р. суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Соболєва І.П., розглянув справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, який є провідним фахівцем департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, секретар тендерного комітету, раніше до адміністративної відповідності не притягувався, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 25.03.2020, складеним головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Помулєвим Леонідом Юрійовичем, при проведені перевірки закупівель департаменту освіти і науки Заорізької міської ради за період 01.01.2019 по 14.01.2020 за адресою розташування установи: 69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 39-Б, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, а саме.

Наказом директора Департаменту від 01.08.2016 № 478-р Замовником створено тендерний комітету кількості 7 осіб на чолі з головою комітету ОСОБА_2 . До складу тендерного комітету вносились зміни. Останній склад тендерного комітету Департаменту з урахуванням змін (наказ директора Департаменту від 15.04.2019 № 131-р), який функціонував під час проведення процедури закупівлі. При виконанні своїх обов`язків тендерний комітет Замовника керувався Положенням про тендерний комітет Департаменту, затвердженого та підписаного директором Департаменту від 01.08.2016 №478-р.

При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі: Реконструкція теплиць з заміною конструкцій зі склінням по вулиці Чарівній, 11 м. Запоріжжя. Коригування ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, ID: UA-2019-04-23-003192-b рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 15.05.2019 №47-р/1)переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ТОВ «ЕРІН БУД».

Перевіркою правильності визначення ТОВ «ЕРІН БУД» переможцем торгів встановлено, що Додатком 3 «Розрахунок ціни пропозиції та перелік документів, що мають бути подані учасником у складі тендерної пропозиції» до тендерної документації визначено, що договірна ціни тендерної пропозиції, пояснювальна записка та Розрахунок договірної ціни (за формою встановленою у Таблиці 1 цього Додатку) подаються учасником у сканованому вигляді у формі *.pdf або *.jpeg.

При цьому договірна ціна та пояснювальна записка, що подається учасником у сканованому вигляді, повинні мати підпис службової(посадової) особи або представника учасника.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕРІН БУД» у сканованому вигляді з підписом уповноваженої особи завантажено лише Розрахунок договірної ціни, натомість договірна ціна та пояснювальна записка, подані в електронному вигляді у форматі *.rtf не містять підписку уповноваженої особи учасника.

Тендерна пропозиція ТОВ «ЕРІН БУД» підлягала відхиленню, як така, що не відповідала умовам тендерної документації. Проте, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, не відхилена Замовником, внаслідок чого тендерним комітетом неправомірно визначено переможцем торгів ТОВ «ЕРІН БУД», з яким укладено договір на загальну суму 32 920 996,00 грн. Згідно протоколу, зазначене вище порушення вчинено ОСОБА_1 15.05.2019, який за рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «ЕРІН БУД», проголосував «за», та яким підписано протокол від 15.05.2019 № 47-р/1 в департаменті освіти і науки Запорізької міської ради (м. Запоріжжя).

Отже, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, в діях секретаря тендерного комітету департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про Адміністративні правопорушення, яке було виявлене 07.02.2020 року.

В судовому засіданні, особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисник Поляков В.О., надали письмові заперечення на протокол, в яких зазначили, що вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 не визнає, оскільки вважає що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, просили провадження по справі закрити.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника Полякова В.О., які надали пояснення аналогічні викладеним у письмових запереченнях, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю, з таких підстав.

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зі змісту протоколу, суть правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 полягає у тому, що він 15.05.2019 відповідно, як секретар і член тендерного комітету проголосував «за» тендерні пропозиції ТОВ «ЕРІН БУД», які на думку органу Держаудитслужби не відповідали умовам тендерної документації, а також підписав протоколи засідань тендерного комітету від 18.03.2019 № 55 та від 15.05.2019 № 47-р/1 в Департаменті освіти і науки Запорізької міської ради.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закону), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Диспозиція сформульованої в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Однак, в даному випадку, з протоколу не можливо встановити, які саме дії, передбачені диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, вчинив ОСОБА_1 , їх зміст і, в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні перевірки закупівель департаменту освіти і науки Запорізької міської ради порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Далі, аналізуючи наведені в протоколі обставини, суд вважає, що інкримінування в вину ОСОБА_1 того, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕРІН БУД» у сканованому вигляді з підписом уповноваженої особи завантажено лише Розрахунок договірної ціни, натомість договірна ціна та пояснювальна записка, подані в електронному вигляді у форматі *.rtf не містять підписку уповноваженої особи учасника, також не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, оскільки є формальною, несуттєвою помилкою, що не впливає, як на думку замовника, так і на зміст пропозиції.

Крім того, як витікає зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час проведення перевірки закупівель. Але ж опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, охоплюється диспозицією вказаної норми закону.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998, п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах «Гурепка проти України (N2)» від 08.04.2010, «Лучанінов проти України» від 09.06.2011 на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення зазначені доводи не були перевірені особою, яка склала протокол, а зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені перевіркою та повністю збігаються зі змістом акту перевірки.

Відсутність аналізу вказаних обставин, на переконання суду, свідчить про неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І.П. Соболєва