П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року суддя Новотроїцького районного суду Херсонської області В.В.Решетов, розглянувши матеріали, які надійшли від Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця

АДРЕСА_1 не працюючого, у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ДПР 18 № 150714 від 14.10.2020 року громадянин ОСОБА_1 14.10.2020 року о 11-10 год. на а/д Херсон - Нова Каховка - Генічеськ в с.Кривий ріг керував мопедом «VIPER» д.н. б/н з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, від проходження огляду на стан сп`яніння, відмовився в присутності двох свідків.

Своїми діями вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Громадянин ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав та пояснив, що він 14.10.2020 року близько 11.00 год. в с.Кривий ріг котив свій мопед разом з товаришем ОСОБА_2 , оскільки мопед був несправний, а саме, на ньому згорів клапан та бензин не попадав в камеру згорання та мопед не заводився. Від проходження тесту Драгером відмовився, оскільки мундштук на ньому був розпакований, він попросив новий, поліцейський відповів, що запакованого в них намає. Також поліцейські запропонували їхати в лікарню, він сів на заднє сидіння в патрульний автомобіль та поліцейські повезли його в сторону смт.Новотроїцьке, від`їхавши близько 500 м. зупинилися біля працівників, які ремонтували дорогу та запропонували їм бути свідками, після чого оформляли документи. Йому дали підписати пусті бланки, після чого його відпустили та він пішов до свого товариша ОСОБА_3 , який залишився його чекати з мопедом. Був тверезий, випивав ввечері на передодні, а саме 13.10.2020 року близько 21-22 год. Освідування самостійно не проходив. Місце складання протоколу було на відстані близько 500 метрів від місця його зупинки, де він котив мопед. В протоколі написав, що керував мопедом, але мав на увазі, що котив його. Просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Представник ОСОБА_1 адвокат Іванців С.І. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність. Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 дійсно керував мопедом. Наданий поліцейським відеозапис не містить відомостей того як ОСОБА_4 керує мопедом та є неналежним доказом, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про технічний засіб, яким здійснено фото або відеозапис.

Свідок ОСОБА_5 суду показав, що 14.10.2020 року у його товариша ОСОБА_1 зламався мопед Вайпер, не заводився, та ОСОБА_1 котив мопед з с.Федорівка в с.Кривий ріг, він йшов позаду нього. Біля них зупинилися працівники поліції та відізвали ОСОБА_6 до себе, що вони йому говорили не чув. Потім ОСОБА_6 сів до патрульного автомобіля та вони від`їхали близько 1 км. в бік смт.Новотроїцьке до працівників, які ремонтували дорогу, що там відбувалося йому невідомо, мопед залишився біля нього. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_6 та попросив аби він прикотив мопед до нього, після чого ОСОБА_4 відремонтував мопед та вони поїхали додому. ОСОБА_6 був тверезий, минулого дня випив 1 літр домашнього вина.

Свідок ОСОБА_7 суду показав, що 14.10.2020 року він їхав на автомобілі з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх зупинили працівники поліції та повідомили про те, що ОСОБА_1 керував мопедом Вайпер в стані алкогольного сп`яніння. Особисто він не бачив щоб ОСОБА_1 керував мопедом, самого мопеда також не бачив, ОСОБА_1 вів себе адекватно, ознак сп`ягніння у нього не помітив.

Також в судовому засіданні досліджено диск з відеозаписом на якому чоловік представився ОСОБА_1 , продувати Драгер та їхати в лікарню відмовився.

З 01 липня 2020 року набув чинності Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який криміналізував поставлені у провину водію дії.

Разом з тим, Законом України від 17 червня 2020 року № 720-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесені нові зміни до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а саме, згідно з вимогами пункту 117Розділу І Закону № 720-ІХ:

- у пункті І Розділу І Закону № 2617-УІИвиключено підпункт 4, який запровадивши нову редакцію ст. 130 КУпАП виключав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння;

- у пункті 2 Розділу І Закону № 2617-УІІІвиключено підпункт 171, який доповнивши КК України ст. 286-1 криміналізував відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані сп`яніння.

Закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим Законом, але не раніше дня його опублікування (ч. 5ст. 94 Конституції України).

Закон України від 17 червня 2020 року № 720-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» опублікований у газеті «Голос України» № 110 від 03 липня 2020 року, його положення про набрання ним чинності одночасно із Законом № 2617-УІІІ, тобто раніше дня його опублікування, суд оцінює як волю законодавця. Таким чином, за приписами ч. 5ст. 94 Конституції України Закон № 720-ІХ набрав чинності 03 липня 2020 року.

З набранням чинності (03 липня 2020 року) Закону України від 17 червня 2020 року № 720-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який виключив підпункти 4 та 171 Закону № 2617- VIII, внесення змін до КУпАП та КК України, щодо криміналізації ст.130 КУпАП таким чином зміни не відбулись.

Суд оцінює як право законодавця після набрання законної сили Закону № 720-ІХ невнесення відповідних змін до КУпАП та КК України щодо їх виключення.

На підставі вище викладеного приходжу до висновку про необхідність розгляду даної категорії справ на підставі законодавства яке діяло до набрання законної сили Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Суддя вислухавши думку особи, яка притягується до відповідальності його представника, свідків, дослідивши матеріали справи, письмові докази, відеозапис, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ет. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами відповідно ст.252 КУпАП, передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зобов`язує суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

ЄСПЛ дотримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартами доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»( гі.161, заява № 25).

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, може бути будь- яка особа, що досягла шістнадцятирічного віку (ст. 12 КУпАП) на момент керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, які знижують їх увагу та швидкість реакції, незалежно від наявності чи відсутності посвідчення водія.

Згідно з п.1.10 ПДР України водій особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.

Тобто, огляду на стан сп`яніння підлягають водії, які керують транспортним засобом.

В рішенні №404/4467/16-а від 20.02.19 ВС/КАС зазначив, що «саме по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зрушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

На підставу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення матеріали справи містять: протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР 18№ 150714, письмові пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відповідно до яких 14.10.2020 року близько 11-20 год. їм працівниками поліції було запропоновано бути свідками того, як ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на визначення стану сп`яніння за допомогою алкотестеру Драгер або у медичному закладі, написаних з їх слів, актом про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, відмовою від направлення на огляд до Новотроїцької ЦРЛ, довідками. Відомості чи керував ОСОБА_1 т/з в матеріалах справи відсутні.

Відповідно положень ОСОБА_10 обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Відповідно до п. 2.5 Правил Дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року N 1306, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, в розумінні вимог ст. 251 КУпАП будь-який відеозапис ( до того ж зафіксований не в автоматичному режимі) на якому є будь-які фактичні дані, на основі яких можливо встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи є доказом в справі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим відсутність в протоколі відомості про технічний засіб, яким здійснено фото або відеозапис жодним чином не може визнати фото або відеозапис неналежним доказом, оскільки це суперечить змісту ст. 251 КУпАП.

Однак, з дослідженого в судовому засіданні відеозапису слідує, що він не містить кадрів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції під час керування ним транспортним засобом, як наслідок зазначений відеозапис не містить в собі доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке ставиться йому у провину. Інших даних, в тому числі пояснень свідків, які б підтверджували, що ОСОБА_1 керував автомобілем до приїзду працівників поліції, в справі не має.

Відповідно до письмових пояснень свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , останні були присутні під час того як ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на визначення стану сп`яніння за допомогою алкотестеру Драгер або у медичному закладі. Відомостей про те, що зазначені свідки бачили як ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, матеріали справи не містять.

Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зазначені у протоколі в судове засідання на виклики не з`явилися, постанову про їх привід в судове засідання Новотроїцький ВП не виконано. Інших доказів, які б вказували на керування ОСОБА_1 мопедом 14.10.2020 року об 11-10 год. відсутні. Дослідженими доказами, відеозаписом, показами свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , жодним чином не підтверджується факт керування мопедом ОСОБА_1 , а обвинувачення не може ґрунтуватися лише на поясненнях особи, яка притягується до відповідальності, яка в судовому засіданні їх спростовує та категорично заперечує факт керування мопедом. При цьому судом враховано пояснення свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні, які кореспондуються з поясненнями ОСОБА_1 та вказують на поломку мопеда, та як наслідок неможливість керування ним. Свідок ОСОБА_7 зазначає, що не бачив факту керування мопедом ОСОБА_1 , оскільки свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 їхали разом з ОСОБА_7 , то і вони не могли бачити іншого.

У зв`язку з викладеним слід зазначити, що відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху водієм є особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.

Для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП необхідно встановити або:1) керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також 2) передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само 3) відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП, вважають закінченим з того моменту, коли транспортний засіб почав рухатись, на що звертав свою увагу Пленум Верховного Суду України в п. 27 Постанови від 23.12.2005 N 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті".

Склад адміністративного правопорушення передбачає наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак. Відсутність хоча б однієї ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому. Оскільки, з відеозапису долученого до матеріалів справи, не встановлено, що особа яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 взагалі керував т/з, таким чином унеможливлюється притягнення останнього до відповідальності за фактом відмови, особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, викладена в протоколі про адміністративне правопорушення оцінка правопорушення не відповідає дійсним обставинам справи, що встановлені в судовому засіданні та підтверджені матеріалами справи.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутні об`єктивні ознаки за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням передбаченим ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Згідно особливостей оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП, що передбачені в п. 6 Розділу IX "Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі", затвердженої Наказом МВС України від 07.11.2015 р. N 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Таким чином, дані пояснення свідків не містять відомостей щодо суті вчиненого водієм правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, зокрема відносно того, з якими саме ознаками сп`яніння перебувала особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, чи була така особа відсторонена від керування транспортним засобом. З таких пояснень свідків неможливо встановити чи були підстави вважати, що водій перебував в стані алкогольного сп`яніння, при цьому через відсутність даних відомостей, їх також неможливо зіставити з тими ознаками сп`яніння, що зазначені в змісті протоколу про адміністративне правопорушення, та таким чином перевірити обґрунтованість вимог співробітників поліції для проходження водієм відповідного огляду на стан сп`яніння, від якого останній відмовився.

Наведені факти свідчать про неналежність доказів у справі, які не тільки не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в рамках даної справи, зокрема стосовно обставин вчинення особою діяння, що ставиться їй у провину, але і оформлені у такий спосіб, який викликає сумніви щодо об`єктивності і повноти дій уповноваженої посадової особи під час складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, які могли нести формальний характер з метою притягнення водія до адміністративної відповідальності.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України" (рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02), "Малофєєва проти Росії" (рішення від 30.05.2013 р., заява N 36673/04), "Карелін проти Росії" (заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч. 1ст. 130 КпАП України, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. ч. 1,2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, відсутності складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

В матеріалах адміністративної справи відсутні належні та допустимі докази у підтвердження викладених у протоколі обставин щодо керування ОСОБА_1 транспортним засобом, тому відсутні підстави, та як наслідок подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим справа підлягає закриттю з підстав, передбачених ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, ст.130 ч.1, ст. 33,36 КУпАП та керуючись ст.ст. 278-289 КУпАП, ст. 124 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.1 ст.130 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту її винесення до Херсонського апеляційного суду, через Новотроїцький районний суд Херсонської області.

Суддя В.В.Решетов

Постанова набрала законної сили:________2020 року.

Строк пред`явлення постанови до виконання 3 місяці.

Суддя Решетов В.В.