Справа № 642/1590/20
Провадження № 3/642/740/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року м. Харків

Суддя Ленінського районного суду м. Харкова Гримайло А.М., за участі адвоката Гунченко О.В., розглянув адміністративний матеріал, що надійшов з Головного управління ДФС у Харківській області ДФС України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суд -

В С Т А Н О В И В:

До Ленінського районного суду міста Харкова надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 для вирішення питання про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання з`явився адвокат правопорушника ОСОБА_1 ОСОБА_2 , надав письмові пояснення, в яких просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Правопорушник в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч.2 ст.268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачених ст. 164 КУпАП, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою, у зв`язку з чим суддя розглядає справу у відсутності правопорушника.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши адвоката Гунченко О.В., суд приходить до висновку про ряд порушень при складанні протоколу, та відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, з наступних підстав.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 35 від 13 березня 2020 року, ОСОБА_1 13 березня 2020 року, приблизно о 15 год. 00 хв., за адресою: м. Харків, вул. Суздальські ряди, 12, з торгівельної точки (кіоск зеленого кольору), здійснював реалізацію лікеро-горілчаних товарів іноземного виробництва без дозвільних документів, а саме: ліцензії та свідоцтва про державну реєстрацію, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

При розгляді справи суд повинен відповідно до вимог ст.268 КУпАП з`ясувати всі конкретні обставини справи і з урахуванням досліджених доказів, постановити в справі належне рішення.

Згідно з пояснень адвоката правопорушника, вбачається, що 13 березня 2020 року ОСОБА_1 господарську діяльність щодо реалізації будь-яких алкогольних напоїв не здійснював. Всі алкогольні напої, які були незаконно вилучені працівниками поліції, є його приватною власністю та у будь-яких видах господарської діяльності ним не використовувалися. Крім того посилався на ряд порушень при складенні протоколу, на його безпідставність та складання всупереч Закону.

Так, диспозиція ст.164 КУпАП є бланкетною, а тому при складанні протоколу уповноважена посадова особа повинна вказати яким саме нормативним актом, передбачено ліцензування даного виду господарської діяльності, та отримання ліцензійної картки, які порушив ОСОБА_1 з посиланням на конкретні норми законодавства, порушення яких передбачає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Крім того до протоколу не додано відповідного витягу про те, що правопорушник дійсно не зареєстрований як СПД, або про те, що він не отримував ліцензії, не надано документів, які б підтверджували факт торгівлі (реалізації), оплати, отримання грошей (кому, за яку вартість проводилась оплата); не надано акту контрольної закупки,

Суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземниих суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ст. 15 цього Закону Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності. (Постанова Голови ВСУ від 10 липня 2001 року)

Проте в протоколі при викладі обставин вчинення правопорушення відображено разову дію, що мала місце 13 березня 2020 року, без підтверджень та допустимих доказів, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу.

Таким чином, одиничний факт реалізації алкогольних напоїв не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

Оскільки правопорушник не є СПД, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням закону, він не є допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення і судом не приймається до уваги, з наведених вище підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, на підставі наведеного, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не може буди суб`єктом зазначеного правопорушення, суд приходить до висновку про відсутність в діяннях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення та необхідності провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП.

На підставі ч.1 ст. 164, керуючись, п.1 ст.247, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , за ст.164 ч.1 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно, згідно з "Описом оглянутих та вилучених товаро-матеріальних цінностей до протоколу від 13.03.2020" складений старшим оперуповноваженим з ОВС ВП НОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області майором поліції Тимченко О.О., повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП.

Суддя А.М. Гримайло