П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю секретаря: Зими А.Б.

захисника: Руденка М.М.

розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про адміністративне правопорушення про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу №192 серії АА №122010 від 23.10.2020 р. ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_3 , без ліцензії на право здійснення реалізації тютюнових виробів, в порушення вимог ст. 15 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 р. «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами та доповненнями).

Дії ОСОБА_1 згідно вказаного протоколу кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП як провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Під час судового розгляду ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав. Пояснив, що під час одного з відвідувань Молдови придбав для себе сигарети, які тривалий час були ним не використані, а тому зустрівши знайомого запитав чи не має бажаючих їх у нього купити. Знайомий сказав, що спитає і поки він його чекав до нього підійшли представники податкової і звинуватили в продажі сигарет.

У судовому засіданні захисник Руденко М.М. просив провадження в справі закрити, посилаючись на ту обставину, що протиправних дій інкримінованих ОСОБА_1 може бути лише особа, зареєстрована як приватний підприємець, про що і зазначено в протоколі. В той же час ОСОБА_1 не є підприємцем, крім того матеріали справи не містять жодних доказів того, що останній здійснював господарську діяльність, для якої характерна така ознака як систематичність.

На обґрунтування своєї позиції захисником було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (від 04.11.2020 р.), відповідно до змісту якого ОСОБА_1 припинено підприємницьку діяльність.

В обґрунтування висновків, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, суду надано наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- протокол про адміністративне правопорушення №192 серії АА №122010 від 23.10.2020 р., за змістом якого 23.10.2020 р. ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_3 , без ліцензії на право здійснення реалізації тютюнових виробів та доповнення до протоколу, відповідно до змісту якого у ОСОБА_1 виявлено та вилучено тютюнові вироби: Complimen Blue 11 пачок, ціна за пачку 26 грн., Jim Ling 8 пачок, ціна за пачку 27 грн., Bond 5 пачок, ціна за пачку 30 грн., Compliment Red 9 пачок, ціна за пачку 26 грн., Фес 9 пачок, ціна за пачку 25 грн., Compliment Violet 8 пачок, ціна за пачку 28 грн., Palermo Red 6 пачок, ціна за пачку 25 грн., Palermo Blue 9 пачок, ціна за пачку 25 грн., Compliment Blue 13 пачок, ціна за пачку 26 грн., Marvel Red 10 пачок, ціна за пачку 25 грн., Marvel Blue 5 пачок, ціна за пачку 25 грн., Monte Carlo 7 пачок, ціна за пачку 30 грн., Credo 9 пачок, ціна за пачку 27 грн., Rothmans 7 пачок, ціна за пачку 30 грн., Lucky Strike 6 пачок, ціна за пачку 30 грн., LD 5 пачок, ціна за пачку 29 грн., у загальній кількості 127 пачок орієнтовною вартістю 3350 грн.;

- рапорт ст. о/у з ОВС управління ОРД ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі Перерви Ю.О. від 22.10.2020 р., відповідно до якого останній повідомив, що ним отримана інформація про те, що за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 24 здійснюється реалізація тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- лист Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.11.2020 р. №2758/7/21-22-09-02-17, яким повідомлено, що за даними ліцензійного реєстру станом на 02.11.2020 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами не отримував;

- картка платника ОСОБА_1 , згідно якої діяльність останнього як підприємця припинена;

- рапорт ст. о/у з ОВС відділу ПЗСОТАГ УОРД ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі Перерви Ю.О. від 09.11.2020 р., відповідно до змісту якого вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 за даними автоматизованої інформаційної системи «Податки» та «Податковий блок» ДФС України перебуває на обліку як суб`єкт підприємницької діяльності та має стан «Припинено, але не знято з обліку».

Оцінюючи викладене, суд враховує таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, враховуючи особливості цього правопорушення і виходячи з вимог ст.280 КУпАП, обов`язковому з`ясуванню підлягає факт вчинення ОСОБА_1 цього порушення, а якщо вчинив, то в чому саме воно полягало, чи було воно систематичним і чи винен він у цьому.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до зазначених вище витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та картки платника на ОСОБА_1 , останній не являється засновником або службовою особою суб`єктів господарювання фізичних осіб на території України, а також не перебуває на обліку в податкових органах в якості фізичної особи підприємця, а також ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами не отримував.

Важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність, проте у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності, не зазначено, чи здійснював він господарську діяльність систематично, на постійній і платній основі. Також відсутні докази того, що ним було здійснено реалізацію тютюнових виробів 23.10.2020 р., і що останній офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець.

Відповідно ж до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п. 4 систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Таким чином, висновок особи уповноваженої на складання протоколу про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є передчасним, без належного вивчення усіх обставин справи, оскільки він не є суб`єктом господарювання та не здійснював продаж тютюнових виробів систематично, отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Досліджені у судовому засіданні докази, не доводять як факт вчинення, так і наявність події адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП України у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Вилучені тютюнові вироби згідно доповнення до адміністративного протоколу серії АА №122010 від 23.10.2020 р., а саме: Complimen Blue 11 пачок, Jim Ling 8 пачок, Bond 5 пачок, Compliment Red 9 пачок, Фес 9 пачок, Compliment Violet 8 пачок, Palermo Red 6 пачок, Palermo Blue 9 пачок, Compliment Blue 13 пачок, Marvel Red 10 пачок, Marvel Blue 5 пачок, Monte Carlo 7 пачок, Credo 9 пачок, Rothmans 7 пачок, Lucky Strike 6 пачок, LD 5 пачок, у загальній кількості 127 пачок повернути ОСОБА_1 .

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу

Суддя: Л.В. Валігурська