Номер провадження 3/521/7033/20
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року суддя Малиновського районного суду міста Одеси О. В. Іщенко, при секретарі Мілонас К. С., за участю захисника адвоката Маліна М.Е. О., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні справу, що надійшла з Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце роботи (служби), посада: заступник начальника Військової академії (місто Одеса), полковник, проживаючого: місто Одеса, вулиця Фонтанська дорога, 10, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-15 ч 2 КпАП України, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 31.08.2020 - полковник ОСОБА_1 з грудня місяця 2014 року проходить військову службу у Військовій академії (м. Одеса), яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 10, на посаді заступника начальника вищезазначеної академії.

Окрім того, полковник ОСОБА_1 входив до складу тендерного комітету Військовій академії (м. Одеса) з 2017 по 2018 роки як голова вищезазначеного комітету.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 34 ч. 1 ст. 1 вищезазначеного закону, товар - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

12 червня 2017 року відбулося засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса), про що свідчить протокол засідання №47, на якому вирішувалося питання з приводу найбільш вигідної пропозиції щодо закупівлі для потреб Військової академії (м. Одеса) дизельного палива у кількості 132 100 кг.

За результатами вищезазначеного засідання найбільш вигідною пропозицією визнано товариство з обмеженою відповідальністю «НК Преміум» (далі ТОВ «НК Преміум»).

У зв`язку з чим, 29 червня 2017 року між Військовою академією (м. Одеса) в особі начальника Військової академії (м. Одеса) Гуляка О.В. та ТОВ «НК Преміум» в особі директора ОСОБА_2 укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №38, а саме дизельне паливо загальною кількістю 132 100 кг загальною вартістю 2 496 690 (два мільйони чотириста дев`яносто шість тисяч шістсот дев`яносто) грн.

Згідно додатку № 1 до вищезазначеного Договору, а саме специфікації, ціна за одиницю товару (дизельне паливо) становить 18,90 грн.

Вищезазначений договір та додаток 1 до зазначеного договору підписано сторонами та завірено печатками.

Як зазначає ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, згідно ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України, істотними умовами договору є предмет, ціна та строк дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 180 вищезазначеного Кодексу, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг).

Також, ч. 1 ст. 189 Господарського кодексу України передбачає, що ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.

В ч. 7 ст. 180 вищезазначеного Кодексу вказано, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Відтак, в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29 червня 2017 року визначено всі істотні умови, тобто предмет, ціна та строк дії договору.

У вищезазначеному договорі, а саме у п. 1.1. зазначено, що учасник зобов`язується передати у власність замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити товар, придбаний для службового використання - код за ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти». У п. 1.2. зазначено, що товаром є дизельне паливо.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно п. 3.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29 червня 2017 року сторони погодили, що в разі коливання ціни товару на ринку Сторони мають право змінити ціни за одиницю товару зазначені в специфікації до Договору, але не більше ніж на 10 відсотків, та за умови, що така зміна не призведе до збільшення загальної суми Договору, передбаченої в п. 3.2 договору.

В 10.1 вищезазначеного договору передбачено, що договір вступає в силу з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.

Окрім того, п. 5 ч. 2 ст. З вищезазначеного закону передбачає, що завданням торгово-промислових палат, окрім іншого, є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємств і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через засоби масової інформації, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців.

22 серпня 2017 року Військовою академією (м. Одеса) в особі ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 та ТОВ «НК Преміум» в особі директора ОСОБА_2 укладено додаткову угоду №2 згідно якої пункт 1.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29 червня 2017 року викладено у новій редакції: Кількість 115 813,906593 кг.

Також, специфікацію до вищезазначеного договору викладено у новій редакції з наступними змінами: 10 180 кг по 18,90 грн; 2 223 кг по 20,60 грн; 103 410,906593 кг по 21,84 грн.

Відтак, відповідно до вищезазначеної додаткової угоди №2, порівняно з умовами договору №38 від 29 червня 2017 року, загальна кількість дизельного пального, що поставляється, знизилась на 16 286,093407 кг, а вартість 1 кг збільшилась на 14,06%, що суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Після чого, 05 вересня 2017 року Військовою академією (м. Одеса) в особі ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 та ТОВ «НК Преміум» в особі директора ОСОБА_2 укладено додаткову угоду №3 згідно якої пункт 1.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29 червня 2017 року викладено у новій редакції: Кількість 107 262,9023 кг.

Також, специфікацію до вищезазначеного договору викладено у новій редакції з наступними змінами: 10 180 кг по 18,90 грн; 2 223 кг по 20,60 грн; 7 182 кг по 21,84 грн; 87 677,9023 кг по 23,97 грн.

Відтак, відповідно до вищезазначеної додаткової угоди №3, порівняно з умовами договору №38 від 29 червня 2017 року, загальна кількість дизельного пального, що поставляється, знизилась на 24 837,0977 кг, а вартість 1 кг збільшилась на 23,16%, що також суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

13 жовтня 2017 року Військовою академією (м. Одеса) в особі Начальника Військової академії (м. Одеса) Гуляка О.В. та ТОВ «НК Преміум» в особі директора ОСОБА_2 укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товару за державні кошти №38 від 29.06.2017 згідно якої сторони дійшли згоди розірвати договір за взаємною згодою сторін. Договірні обов`язки, права та відповідальність сторін припинити з дати підписання додаткової угоди.

Вищезазначена додаткова угода підписана сторонами та завірена печатками.

06 листопада 2017 року Військовою академією (м. Одеса) в особі ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 та ТОВ «НК Преміум» в особі директора ОСОБА_2 укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю товару за державні кошти №38 від 29 червня 2017 року згідно якої сума вищезазначеного договору складає 2 496 690 грн., з них учасником не надані послуги на суму 1 847 485,41 грн.

Вищезазначена додаткова угода підписана сторонами та завірена печатками.

Відповідно до платіжних доручень №1117 від 11 липня 2017 року, №1430 від 17 серпня 2017 року №1536 від 05 вересня 2017 року, №1610 від 12 вересня 2017 року Військова академія (м. Одеса) перерахувала ТОВ «НК Преміум» грошові кошти відповідно до договору №38 від 29 червня 2017 року на загальну суму 649 204,59 грн.

Згідно з видатковими накладними №529 від 06.07.2017, №636 від 10 серпня 2017 року №693 від 30 серпня 2017 року, №694 від 05 вересня 2017 року ТОВ «НК Преміум» за договором №38 від 29 червня 2017 року було поставлено до Військової академії (м. Одеса) дизельне паливо у кількості 30 188 кг.

Як передбачає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару може збільшитися до 10 відсотків.

Враховуючи той факт, що первинна ціна за кілограм дизельного пального відповідно специфікації до договору №38 складала 18,90 грн. в разі підвищення ціни навіть на 10 відсотків, повинна складати 20,79 грн.

В такому разі Військова академія (м. Одеса) в разі підвищення ціни за одиницю товару на 10%, за суму коштів, яку було перераховано ТОВ «НК Преміум», а саме 649 204,59 грн., повинна була отримати 31 226,77 кг замість 30 188 кг, що спричинило недоотримання 1 038,77 кг, що у грошовому виразі складає 21 596,03 грн.

Таким чином, ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 укладаючи додаткові угоди №2 та №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29.06.2017 не дослідив можливість, з точки зору Закону та доцільності з точки зору комерційної складової, укладення таких угод та раціональність такої пропозиції, порушив норму законодавства щодо недопущення зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків не беручи до уваги той факт, що зазначена заборона містилася навіть у вищезазначеному договорі, чим вчинив недбале ставлення до військової служби та своїх обов`язків та спричинив Військовій академії (м. Одеса) матеріальні збитки на суму 21 596,03 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрати або пошкодження її майна, а також не одержання нею доходи, які уповноважена сторона одержала би у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

В подальшому, 12 червня 2017 року відбулося засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса), про що свідчить протокол засідання №49, на якому вирішувалося питання з приводу найбільш вигідної пропозиції щодо закупівлі для потреб Військової академії (м. Одеса) автомобільного бензину А-92 у кількості 33 000 кг.

За результатами вищезазначеного засідання найбільш вигідною пропозицією визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Катран» (далі ТОВ «Катран»).

У зв`язку з чим, 29 червня 2017 року між Військовою академією (м. Одеса) в особі начальника Військової академії (м. Одеса) Гуляка О.В. та ТОВ «Катран» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-19/06/17, а саме автомобільного бензину А-92 загальною кількістю 33 000 кг загальною вартістю 833 933,00 (вісімсот тридцять три тисячі дев`ятсот тридцять три гривні нуль копійок) грн.

Згідно додатку 1 до вищезазначеного Договору, а саме специфікації, ціна за одиницю товару (автомобільний бензин А-92) становить 25,270697 грн.

Вищезазначений договір та додаток 1 до зазначеного договору підписано сторонами та завірені печатками, а відтак в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-19/06/17 від 29 червня 2017 року визначено всі істотні умови, тобто предмет, ціна та строк дії договору.

У вищезазначеному договорі, а саме у п. 1.1. зазначено, що учасник зобов`язується передати у власність замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити товар, придбаний для службового використання - код за ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти». У п. 1.2. зазначено, що товаром є автомобільний бензин А-92.

Згідно п. 3.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ- 19/06/17 від 29 червня 2017 року сторони погодили, що в разі коливання ціни товару на ринку Сторони мають право змінити ціни за одиницю товару зазначені в специфікації до Договору, але не більше ніж на 10 відсотків, та за умови, що така зміна не призведе до збільшення загальної суми Договору, передбаченої в п. 3.2 договору.

В 10.1 вищезазначеного договору передбачено, що договір вступає в силу з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань.

Однак, 10 листопада 2017 року Військовою академією (міста Одеса) в особі ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 та ТОВ «Катран» в особі директора ОСОБА_3 укладено додаткову угоду №3 згідно якої пункт 1.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-19/06/17 від 29 червня 2017 року викладено у новій редакції: Кількість 17 143,2577 кг.

Також, специфікацію до вищезазначеного договору викладено у новій редакції з наступними змінами: 3 198 кг по 25,270697 грн; 2 500 кг по 25,828138 грн; 6 660 кг по 28,410951 грн; 17 143,2577 кг по 29,126905 грн.

Відтак, відповідно до вищезазначеної додаткової угоди №3, порівняно з умовами договору №ХБТ-19/06/17 від 29.06.2017, загальна кількість бензину А-92, що поставляється, знизилась на 3 498,7423 кг, а вартість 1 кг збільшилась на 18,6%.

Як передбачає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару може збільшитися до 10 відсотків.

Враховуючи той факт, що первинна ціна за літр автомобільного бензину А-92 відповідно до специфікації до договору №ХБТ-19/06/17 складала 25,270697 грн. за літр в разі підвищення ціни навіть на 10 відсотків, повинна складати 27,797 гри.

В такому разі Військова академія (м. Одеса) в разі підвищення ціни за одиницю товару на 10% за суму коштів, яку було перераховано ТОВ «Катран», а саме 833 933,00 грн., повинна була отримати 30 000,8274 кг замість 29 501,2577 кг, що спричинило недоотримання 499, 5697 кг, що у грошовому виразі складає 13 886,54 грн.

Таким чином, ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 укладаючи додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-19/06/17 від 29.06.2017 не дослідив можливість, з точки зору Закону та доцільності з точки зору комерційної складової, укладення такої угоди та раціональність такої пропозиції, порушив норму законодавства щодо недопущення зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків не беручи до уваги той факт, що зазначена заборона містилася навіть у вищезазначеному договорі, чим вчинив недбале ставлення до військової служби та своїх обов`язків та спричинив Військовій академії (м. Одеса) матеріальні збитки на суму 13 886,54 грн.

В подальшому, 12.04.2018 відбулося засідання тендерного комітету Військової академії (м. Одеса), про що свідчить протокол засідання №32, на якому вирішувалося питання з приводу найбільш вигідної пропозиції щодо закупівлі для потреб Військової академії (м. Одеса) дизельного палива по талонам у кількості 148 895 літрів.

За результатами вищезазначеного засідання найбільш вигідною пропозицією визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Катран» (далі ТОВ «Катран»).

У зв`язку з чим, 23 квітня 2018 року між Військовою академією (м. Одеса) в особі начальника Військової академії (м. Одеса) Гуляка О.В. та ТОВ «Катран» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір про закупівлю та зберігання товарів за державні кошти №ХБТ-22/04/18, а саме дизельне паливо по талонам загальною кількістю 148 895 літрів загальною вартістю 3 591 347,40 грн. (три мільйони п`ятсот дев`яносто одна тисяча триста сорок сім гривень сорок копійок).

Згідно додатку 1 до вищезазначеного Договору, а саме специфікації, ціна за одиницю товару (дизельне паливо по талонам) становить 24,12 грн.

Вищезазначений договір та додаток 1 до зазначеного договору підписано сторонами та завірені печатками, а відтак в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-22/04/18 від 23.04.2018 визначено всі істотні умови, тобто предмет, ціна та строк дії договору.

У вищезазначеному договорі, а саме у п. 1.1. зазначено, що учасник зобов`язується передати у власність замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити товар, придбаний для службового використання - код CPV за ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти». У п. 1.2. зазначено, що товаром є дизельне паливо по талонам.

Згідно п. 3.4 договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ- 22/04/18 від 23.04.2018 сторони погодили, що в разі коливання ціни товару на ринку Сторони мають право змінити ціни за одиницю товару зазначені в специфікації до Договору, але не більше ніж на 10 відсотків, та за умови, що така зміна не призведе до збільшення загальної суми Договору, передбаченої в п. 3.2 договору.

В 10.1 вищезазначеного договору передбачено, що договір вступає в силу з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань.

Однак, 10 жовтня 2018 року Військовою академією (м. Одеса) в особі ТВО Начальника Військової академії (м. Одеса) ОСОБА_1 та ТОВ «Катран» в особі директора ОСОБА_3 укладено додаткову угоду №5 згідно якої пункт договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-22/04/18 від 23 квітня 2018 року викладено у новій редакції: Кількість 144 550 літрів.

Також, специфікацію до вищезазначеного договору викладено у новій редакції з наступними змінами: 62180 літрів по 24,12 грн; 60970 літрів по 24,6081 грн; 500 літрів по 25,9815 грн; 20 900 літрів по 27,66598947 грн.

Відтак, відповідно до вищезазначеної додаткової угоди №5, порівняно з умовами договору №ХБТ-22/04/18 від 23.04.2018, загальна кількість дизельного палива по талонам, знизилась на 4 345 літрів, а вартість 1 літру збільшилась на 3%.

Окрім того, у специфікації до додаткової угоди №5 окрім іншого зазначено, що 20 900 літрів повинно бути поставлено за ціною 27,66598947.

Згідно видаткової накладної №46908 від 12.10.2018 ТОВ «Катран» поставляє Військовій академії (м. Одеса) дизельне паливо у кількості 20 900 літрів за ціною 27, 66598947 грн за літр на загальну суму 578 219,18 грн.

Однак, згідно додатку 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-22/04/18 від 23.04.2018 ціна 1 літра товару (дизельне паливо по талонам) складає 24,12 грн.

Відтак, як передбачає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару може збільшитися до 10 відсотків.

Враховуючи той факт, що первинна ціна за літр дизельного пального по талонам відповідно до специфікації до договору №ХБТ-22/04/18 складала 24,12 грн. за літр в разі підвищення ціни навіть на 10 відсотків, повинна складати 26,532 грн.

В такому разі Військова академія (м. Одеса) в разі підвищення ціни за одиницю товару на 10% за суму коштів, яку було перераховано ТОВ «Катран» відповідно до видаткової накладної №46908, а саме 578 219,18 грн, повинна була отримати 21 793,2753 літрів замість 20 900 літрів (Розрахунок: 578 219,18/26,532 =21 793,2753), що спричинило недоотримання 893,2753 літри, що у грошовому виразі складає 23 700,38 грн.

Таким чином, полковник ОСОБА_1 укладаючи угоду №5 до договору №ХБТ-22/04/18 від 23 квітня 2018 року, погодився на збиткову для Військової академії (м. Одеса) комерційну пропозицію щодо поставки дизельного пального по талонам у кількості 20 900 літрів за ціною 27,66598947 грн за літр, що перевищує початкову ціну, яка зазначена в первинній специфікації до вищезазначеного договору більше ніж на 10%, що порушує вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», чим спричинив Військовій академії (м. Одеса) матеріальні збитки на суму 23 700,38 грн.

Згідно додатку 3 до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24.03.99 № 548-XIV «Перелік військових звань Збройних Сил України» до армійських звань старшого офіцерського складу належать: «майор», «підполковник» та «полковник».

Відповідно до п. 4 ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.99 № 548-XIV за своїми військовими званнями начальниками є полковники, капітани 1 рангу, генерал-майори, контр-адмірали, генерал-лейтенанти, віце-адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу.

А відтак, ОСОБА_1 має військове звання «полковник», є заступником начальника Військової академії (м. Одеса) та з 2017 по 2018 рік був обраний головою тендерного комітету вищезазначеної академії, а тому в розумінні положення примітки до ст. 172 він є військовою службовою особою - суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 17215КУпАП.

02 березня 2018 року у Верховному суді України відбулася робоча зустріч - нарада з головами апеляційних судів областей та Апеляційного суду м. Києва за участю голови Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Бориса Гулька та заступника голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду ОСОБА_4 , під час якої визначилися, що особливий період розпочався з дня набрання чинності Законом України №1126-VII від 17.03.2014 «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», яким затверджено відповідний Указ виконуючого обов`язки Президента України №303/2014 від 17.03.2014 року, тобто з 17.03.2014 року, і триватиме до набрання чинності законом України, яким буде затверджено Указ Президента про демобілізацію.

Також, відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період-період, що настає з моменту оголошення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або із окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014, затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», оголошено про проведення часткової мобілізації.

Згідно з рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», уведено в дію Указом Президента України від 14.04.2014 №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.

Збройні Сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію», з метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, оголошено та зобов`язано провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб.

Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас зазначеним Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі ст. 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України не приймаються.

Крім того, питання щодо наявності особливого періоду в державі поза часом проведення мобілізації було предметом судового розгляду.

Вищий адміністративний суд України у постанові від 16.02.2015 (справа №800/582/14) виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Тобто, з 18 березня 2014 року і по теперішній час в Україні діє особливий період.

Таким чином, полковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, діючим в межах наданих йому прав та обов`язків за посадою, будучи головою тендерного комітету Військової академії (м. Одеса), у зв`язку з недбалим ставленням до військової служби та покладених на нього обов`язків за посадою, в умовах особливого періоду, 22.08.2017 та 05.09.2017 від імені Військової академії (м. Одеса) з ТОВ «НК Преміум» уклав збиткові та такі, що не відповідають вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткові угоди №2 та №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29.06.2017,10.11.2017 від імені Військової академії (м. Одеса) з ТОВ «Катран» уклав збиткову та таку, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ХБТ-19/06/17 від 29 червня 2017 року та 10 жовтня 2018 року від імені Військової академії (м. Одеса) з ТОВ «Катран» уклав збиткову додаткову угоду №5 до договору про закупівлю та зберігання товарів за державні кошти №ХБТ-22/04/18 від 23 квітня 2018 року, чим спричинив Військовій академії (м. Одеса) збитки на загальну суму 59 182,95 гри.

Постановою слідчого Другого слідчого відділення Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідування від 31 серпня 2020 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером № 0000356 від 15 листопада 2019 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

31 серпня 2020 року прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КпАП України.

Адвокат Шепітко Г. І. в інтересах ОСОБА_1 надав суду письмове клопотання в якому виклав заперечення проти притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 . На його думку провадження по справі має бути закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КпАП України. У клопотанні адвокат зазначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення від 31 серпня 2020 року, суть адміністративного правопорушення зводиться виключно до формальної вказівки про погодження полковником ОСОБА_1 комерційної пропозиції та підписання ним збиткових для Військової Академії додаткових угод. Також в протоколі не зазначено, які дії мав вчинити полковник ОСОБА_1 , але не вчинив чи неналежним чином вчинив через недбале ставлення до служби. Немає таких відомостей і в доданих до протоколу документах. Тобто, в матеріалах справи навпаки наявні докази того, що полковник ОСОБА_1 вжив заходів для підготовки необхідних документів. Таким чином, зазначені у протоколі обставини вчинення полковником ОСОБА_1 адміністративного правопорушення жодним чином не узгоджуються з диспозицією ч. 2 ст.172-15 КУпАП.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та докази в їх сукупності, заслухавши пояснення захисника-адвоката Маліна М.Е.О., особу відносно якої складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, суддя вважає, що провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КпАП України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 ст.172-15 передбачена відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби.

Положеннями ч.2 ст.172-15 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Тобто, необхідною умовою притягнення особи за вказане адміністративне правопорушення є встановлення факту вчинення нею в умовах особливого періоду такого порушення як недбале ставлення військової службової особи до військової служби.

З диспозиції частин 1 та 2 статті 172-15 КУпАП слідує, що вони є банкетними, оскільки не розкривають та не містять визначення конкретної дії чи бездіяльності, за які настає відповідальність, та пов`язують їх з поняттям військової служби.

Поняття військової служби визначене в частині 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаний із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджується Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до норми статті 172-15 КпАП України з об`єктивної сторони правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього.

Тобто, недбале ставлення до служби означає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Так, у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення від 31.08.2020 вказано, що полковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою, діючий в межах наданих йому прав та обов`язків за посадою, будучи головою тендерного комітету Військової академії (м. Одеса), у зв`язку з недбалим ставленням до військової служби та покладених на нього обов`язків за посадою, в умовах особливого періоду 22.08.2017 та 05.09.2017 від імені Військової академії (м. Одеса) з ТОВ «НК Преміум» уклав збиткові та такі, що не відповідають вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткові угоди №2 та №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №38 від 29.06.2017, 10.11.2017 від імені Військової академії (м. Одеса) з ТОВ «Катран» уклав збиткову та таку, що не відповідає вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ХТБ-19/06/17 від 29.06.2017 та 10.10.2018 від імені Військової академії ( м. Одеса) з ТОВ «Катран» уклав збиткову додаткову угоду №5 до договору про закупівлю та зберігання товарів за державні кошти №ХТБ -2/04/18 від 23.04.2018, чим спричинив Військовій академії (м. Одеса) збитки на загальну суму 59 182,95 грн., чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, тобто адміністративне правопорушення, передбаче6нне ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Аналізуючи наведені вище норми свідчать про те, що у випадку притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.172-15 КУпАП суть адміністративного правопорушення має бути викладена таким чином, щоб особа, яка притягується до адміністративної відповідальності розуміла, в чому саме полягає недбале ставлення до військової служби, з зазначенням конкретної дії чи бездіяльності, яка порушує порядок проходження військової служби визначений Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» або, відповідно до ч.4 ст.2 вказаного закону, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Проте, в порушення вимог ч.1 ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення від 31 серпня 2020 року, суть адміністративного правопорушення зводиться виключно до формальної вказівки про погодження полковником ОСОБА_1 комерційної пропозиції та підписання ним збиткових для Військової Академії додаткових угод.

Аналізуючи зміст протоколу про військове адміністративне правопорушення суд дійшов до висновку, що в ньому не зазначено, які дії мав вчинити полковник ОСОБА_1 , але не вчинив чи неналежним чином вчинив через недбале ставлення до служби. Немає таких відомостей і в доданих до протоколу документах. Тобто, в матеріалах справи навпаки наявні докази того, що полковник ОСОБА_1 вжив заходів для підготовки необхідних документів. Таким чином, зазначені у протоколі обставини вчинення полковником ОСОБА_1 адміністративного правопорушення жодним чином не узгоджуються з диспозицією ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Із доданих до протоколу доказів, а саме: копії висновку експерта №37 Е від 19.06.2020, копії протоколів допиту свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не можливо встановити склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, вчиненого ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка викладена у справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року зазначено, що у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Згідно п.2 ст.6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

У справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року Європейський суд з прав людини вказав на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У рішенні від 11 квітня 2013 року у справі «Веренцов проти України» Європейський суду з прав людини вказав, що має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1988 року Європейський суд зазначив, що суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, 253).

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Таким чином, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини не знайшли свого підтвердження належними і допустимими доказами під час розгляду справи в суді, а в діях ОСОБА_1 не встановлено складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 статті 172-15 КУпАП, а тому провадження по справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.2 172-15 КпАП України - закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: О. В. Іщенко