Справа № 236/2974/20
Провадження № 3/236/1007/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2020 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області Бєлоусов А. Є., за участю: особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника адвоката Бондаренка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби (ГУ ДФС) у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Дробишеве Краснолиманського району Донецької області, є громадянином України, є найманим працівником у ФОП ОСОБА_2 , раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1

(справу розглянуто в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, роз`яснено зміст ст.63 Конституції України, ст. 268 КУпАП),

ВСТАНОВИВ:

Згідно з матеріалами про адміністративне правопорушення,які надійшли до суду 08.09.2020 року з ГУ ДФС у Донецькій області, ОСОБА_1 29.08.2020 року за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював реалізацію скрапленого газу на АЗС «Хеліос» без наявності дозвільних документів. В діях ОСОБА_1 , за твердженням представника органу ДФС, вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки він «…здійснював реалізацію скрапленого газу без наявності дозволу Держпраці України на виконання робіт з підвищеною небезпекою…».

В судовому засіданні ОСОБА_1 не визнав свою вину у скоєнні адміністративного правопорушення. кваліфікованого за ч.1 ст. 164 КУпАП, пояснив, що він є найманим працівником у ФОП ОСОБА_2 , виконує функції оператора заправника скрапленого газу на АЗС, його роботодавець має всі необхідні дозвільні документи, вони були чинними станом на 29.08.2020 року, зберігають свою чинність і на теперішній час, порядку здійснення господарської діяльності його роботодавець не порушував.

Захисник адвокат Бондаренко Д.В. в судовому засіданні зазначив, що, на його думку, провадження у справі про адміністративне правопорушення має бути закрито, оскільки вина ОСОБА_1 не доведена належними доказами, він не повинен нести відповідальність за дії чи бездіяльність свого роботодавця, перевіркою діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_2 , яка здійснювалась службовими особами ДФС, не було встановлено відсутності у особи дозволу органу Держпраці на виконання робіт з підвищеною небезпекою.

Суддя, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника адвоката Бондаренка Д.В., дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За змістом ст. 9 КУпАП єдиною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях (бездіяльності)складу адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Норми ч.1 ст. 164 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Нормами ст. 62 Конституції України визначено основоположні засади презумпції невинуватості. Зокрема, обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення; всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 9 Основного Закону чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Нормами п.2 ст. 6 згаданої Конвенції передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Тлумачення поняття «кримінальне обвинувачення» у практиці Європейського суду з прав людини відрізняється своєю «автономністю». Суд сприймає кримінальне обвинувачення як універсальне поняття, яке є наслідком будь-яких діянь протиправного характеру незалежно від ступеню їх суспільної небезпечності.

Зокрема, "обвинувачення" відповідно до положень статті 6 параграфа 1 може бути визначено як "офіційне повідомлення, надане особі уповноваженими представниками влади, в підтвердження того, що вона вчинила злочин", визначення, яке також відповідає критерію, що "ситуація (підозрюваного) суттєво погіршилась" (рішення від 30.03.2004 року у справі «Меріт проти України», заява № 66561/01, п.70).

Також у рішенні від 06.09.2005 року у справі «Салов проти України», заява № 65518/01, п.65, Суд зазначив, що поняття "обвинувачення" має "автономне" значення; воно повинно розумітися в сенсі Конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як "офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа вчинила кримінальний злочин", визначення, яке також відповідає поняттю "впливу важливих наслідків для стану підозрюваного".

У рішенні у справі «Делькур проти Бельгії» (Delcourt v. Belgium) від 17.01.1970 року, заява № 2689/65, Європейський суд з прав людини дійшов висновку про те, що в пункті 1 статті 6 вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером.

Суттєвою ознакою застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є те, що Європейський суд з прав людини не пов`язує термін обвинувачення із власне обвинувальним висновком, що складається органами слідства по закінченню досудового слідства. Для визначення кримінального характеру того чи іншого обвинувачення Суд застосовує три послідовні критерії (критерій національного права, критерій адресатів, критерій форми і тяжкості правових наслідків).

Враховуючи, що національним законодавством України порушення порядку провадження господарської діяльності розглядається як делікт (ст. 164 КУпАП), вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою застосування значної суми штрафу, співмірної з розмірами штрафів, запроваджених у КК України як вид покарання за скоєння кримінальних правопорушень, передбачає конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення правопорушення, суддя у цьому випадку оцінює процедуру складання службовими особами органу ДФС щодо ОСОБА_1 матеріалів у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення від 29.08.2020 року № 0535, складеного відносно ОСОБА_1 , та заперечення останнім своєї вини, посадові особи органу ДФС повинні довести факт здійснення зазначеною особою господарської діяльності без одержання дозволу на провадження певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобами фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Норми ст. 3 Господарського кодексу України (ГК) визначають господарську діяльність як діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно із ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з отриманням плати за реалізацію скрапленого газу; у протоколі лише зафіксована реалізація такого товару 29.08.2020 року о 07 год. 19 хв.. Необхідна ознака систематичності господарської діяльності ОСОБА_1 посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області під час судового розгляду не доведена.

При цьому ГУ ДФС у Донецькій області не вжиті заходи, які були б спрямовані на з`ясування можливої вини у скоєнні адміністративного правопорушення службових осіб АЗС «Хеліос» чи роботодавця фізичної особи підприємця ОСОБА_2 ..

Зі змісту документів, наданих адвокатом Бондаренком Д.В. для огляду в судовому засіданні, вбачається, що ОСОБА_2 , у трудових відносинах з котрим перебуває ОСОБА_1 , з 31.08.1998 року зареєстрований як фізична особа підприємець, має дозвіл № 0243.20.14, виданий 27.04.2020 року ГУ Держпраці у Донецькій області, на виконання робіт підвищеної небезпеки (газонебезпечних робіт та робіт у вибухопожежонебезпечних зонах, в тому числі за адресою: АДРЕСА_2 ), цей дозвіл дійсний з 27.04.2020 року по 27.04.2025 року.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення не містить посилань на підзаконний нормативно-правовий акт, котрий передбачає необхідність отримання дозволу на виконання певного виду робіт (постанова Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки»). При цьому правозастосовним органом не зазначено, які саме порушення правил, визначених у згаданому Порядку, допущені ОСОБА_1 , відсутні посилання на розділ, статтю, пункт, підпункт відповідного нормативно-правового акта.

Згідно із п.6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки передбачена необхідність видачі відповідних дозволів роботодавцеві (на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2 до Порядку, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3 до Порядку), виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Видача відповідного дозволу найманому працівнику зазначеним нормативно-правовим актом не передбачена взагалі.

Натомість згідно з інформацією, яка міститься у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 не має статусу фізичної особи підприємця, в судовому засіданні він особисто пояснив, що є найманим працівником, виконує на підставі трудового договору функції оператора-заправника АЗС, надав для огляду належні йому трудову книжку та трудовий договір з ФОП ОСОБА_2 ..

Зміст протоколу не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а суддя не вправі виходити за межі своєї компетенції та вносити будь-які зміни до змісту протоколу стосовно фактичних обставин справи, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, конкретних дій, які були вчинені певною особою.

За таких обставин суддя дійшов висновку, що службовими особами ГУ ДФС у Донецькій області не доведено наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, ця особа не є суб`єктом адміністративної відповідальності за вказаним складом правопорушення, отже, суддя констатує відсутність правових підстав для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате провадження підлягає закриттю, зокрема, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП орган (посадова особа) по справі про адміністративне правопорушення виносить постанову про закриття справи (ст. 284 КУпАП).

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 7,9, 247, 280,284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, до Донецького апеляційного суду через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня складання постанови.

Постанова набирає законної сили після спливу встановленого строку на її апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після перегляду справи апеляційним судом.

Суддя -