Справа № 711/9872/19
ПОСТАНОВА

27 січня 2020 року м.Черкаси

Суддя Придніпровського районного суду м.Черкаси Михальченко Ю.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1

до адміністративної відповідальності ч.1 заст.44 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ :

В провадженні Придніпровського районного суду м.Черкаси знаходяться адміністративні матеріали, які надійшли з Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській областіпро притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 258524, ОСОБА_1 12.10.2019 року близько 04.43 години за адресою: м.Черкаси, вул.Припортова 27 в приміщенні грального закладу «Космолот» зберігав при собі наркотичні речовини в невеликій кількості, а саме амфетамін масою 0,13 грам , за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.44 КУпАП.

Правопорушник ОСОБА_1 , в судовому засіданні, вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав. Надав суду пояснення, що вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає. Вважає, що докази долучені до протоколу про адміністративне правопорушення отримані з порушенням норм чинного законодавства, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги. Враховуючи викладене просить суд закрити адміністративне провадження відносно нього в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Адвокат Плаз О.М. в судовому засіданні надав пояснення, що 17.12.2019 року відносно ОСОБА_1 старшим дільничним офіцером поліції Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області капітаном поліції Батир В.О. складено протокол АПР18 №258843 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП. Згідно даного протоколу ОСОБА_2 12.10.2019 року близько 04 год. 43 хв. за адресою: м.Черкаси, вул.Припортова, 27 в приміщенні грального закладу «Космолот» зберігав при собі наркотичну речовину в невеликій кількості, а саме амфетамін 0,132 грам. Вважає, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення АПР 18 № 258524 відносно ОСОБА_1 складений з порушенням п.9, 15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року № 1376, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за № 1496/27941. Так, у графі «до протоколу додається» повинні міститися окрім пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення), тобто докази. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення). В протоколі відсутні дані в графі «свідки», а речі в порядку ст.265 КУПАП не вилучалися. Окрім того, сам предмет адміністративного правопорушення - амфетамін було вилучено у порядку передбаченому КПК України, адже матеріали виділені з кримінального провадження №0005658 від 12.10.2019 року за ч.2 ст.263 КК України згідно постанови слідчого від 28.11.2019 року. При цьому, в постанові зазначено, що амфетамін вилучений під час поверхневої перевірки, але підстава виділення матеріалів п.1, 3 ст. 217 КПК України. Дана норма КПК України стосується виділення матеріалів кримінального провадження в окреме кримінальне провадження. Отже, після виділення матеріалів кримінального провадження повинне бути зареєстроване нове кримінальне провадження і потім має бути прийняте процесуальне рішення, щодо його закриття в разі відсутності складу злочину та притягнення особи до адміністративної відповідальності за даним фактом. В матеріалах відсутні дані з ЄРДР щодо зазначених процесуальних рішень. Крім того, в постанові про виділення матеріалів кримінального провадження зазначено, що амфетамін вилучений під час поверхневої перевірки, але відсутні будь-які дані про підстави та порядок проведення даного превентивного заходу та про особу, яка його проводила. При цьому амфетамін вилучений згідно протоколу огляду місця події від 12.10.2019 року зі столу, який знаходиться в гральному закладі «Космолот», а не у ОСОБА_1 , також при цьому відсутні дані про підстави проведення поверхневого огляду. Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 показали, що речі вилучались зі столу, а поліетиленовий пакет знаходився у гаманці невідомої особи - ОСОБА_5 . Допитував даних свідків ст. о/у ЧВП ГУ НП ст. лейтенант поліції Мудрий В. в кримінальному провадженні, але яке процесуальне відношення він мав до проведення слідчої дії з матеріалів кримінального провадження не відоме. Даний поліцейський ніякого відношення до поверхневої перевірки не мав. Постанова про виділення матеріалів не містить ніякого переліку документів, які були виділені з кримінального провадження. Супровідний лист до цих матеріалів від 03.12.2019 року № 3098вн також не містить такого переліку, а також кількості аркушів. В матеріалах міститься ксерокопія рапорту поліцейського взводу № 1 роти ТОР ЧПП в Черкаській області Томенко Д.А. від 12.10.2019 року, згідно якого він разом з поліцейським Семенченком Д.О. у складі одного екіпажу проводив поверхневу перевірку ОСОБА_1 і потім доставив до Черкаського відділу поліції. В даному випадку поліцейський вказує на обставини фактичного затримання ОСОБА_1 . При цьому жодного процесуального документу щодо затримання ОСОБА_1 не має. Фактично відбулося незаконне затримання ОСОБА_1 , а отже відбулося порушення його конституційних прав. Всі ці обставини вказують на незаконність вилучення предмету адміністративного правопорушення зі столу, який знаходився у гральному закладі «Космолот». Оцінка законності вилучення пакетику з амфітаміном повинна відбуватися із застосуванням норм КПК України, адже вилучення оформлене протоколом огляду місця події у кримінальному провадженні №0005658 від 12.10.2019 року, а пояснення у ОСОБА_1 відібране не особами, які здійснювали превентивний захід, а поліцейським Черкаського ВП в приміщенні відділу поліції, куди був доставлений ОСОБА_6 . Тобто, ОСОБА_1 фактично був затриманий. Вважає, що було порушено вимоги закону під час оформлення матеріалів щодо ОСОБА_1 , а вилучена речовина не може визнаватися допустимим доказом. Окрім того, подія відбулася 12.10.2019 року, а тому на час розгляду справи пропущені строки передбачені ст.38 КУпАП. Враховуючи що строк накладення адміністративного стягнення сплив, тому просить суд провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.44 КУпАП закрити у зв`язку з закінченням строків, та встановити відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Плаза О.М. дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Згідно зіст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та засобів, що мають функції відеозапису, тощо.

Відповідно до ст.ст.252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/211, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Посилаючись на положення України, зокрема: ст.ст.3,8,55та ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою передбачено, що застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом, вважає, що вказана норма передбачає чітке виконання передбачених законом норм, та забороняє вирішення питань притягнення особи до адміністративної відповідальності по аналогії, тобто унеможливлює застосування по аналогії норм, що закріплюють склад правопорушень, проте не має жодних обмежень на застосування аналогії при застосуванні норм процесуального характеру (порядку розгляду справи).

За таких обставин суд вважає, що справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності підлягає розгляду за аналогією у відповідності до норм Кримінально-процесуального права.

В судовому засіданні встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 258524, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він 12.10.2019 року близько 04.43 години за адресою:м.Черкаси, вул.Припортова 27 в приміщенні грального закладу «Космолот» зберігав при собі наркотичні речовини в невеликій кількості, а саме амфетамін масою 0,13 грам.

До протоколу про адміністративного правопорушення надано постанову про виділення матеріалів кримінального провадження для притягнення особи до адміністративної відповідальності від 28.11.2019 року. Згідно зазначеної постанови, слідчий Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області лейтенант поліції Крамаренко В.Ю. з матеріалів кримінального провадження № 0005658 від 12.10.2019 року виділив матеріали для притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до ст. 44 КУпАП ОСОБА_1 , оскільки у останнього під час поверхневого огляду було виявлено та вилучено в гаманці поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку № 2/2036 від 27.11.2019 року містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін.

При дослідженні витягу з ЄРДР долученого до матеріалів адміністративної справи, судом встановлено, в Черкаському ВП в Черкаській області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄДРДР за № 0005658 від 12.10.2019 року за ч.2 ст.263 КК України, тобто за носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В рамках вказаного провадження проведено ряд слідчих дій. Зокрема проведено огляд місця події, в ході якого об`єктом огляду є стіл із дерева темно-коричневого кольору, який розташований в закладі «Космолот», та на якому розташовані металевий предмет зовні схожий на кастет та поліетиленовий пакет в якому перебувала речовина білого кольору, які в подальшому були вилучені. Вказана обставина суперечить факту зазначеному в постанові про виділення матеріалів кримінального провадження для притягнення особи до адміністративної відповідальності від 28.11.2019 року, оскільки в ній зазначено, що у ОСОБА_1 саме під час поверхневого огляду було виявлено та вилучено в гаманці поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. А тому вказаний доказ суд визнає недопустимим оскільки він отриманий з порушенням процедури та в рамках кримінального провадження порушеного № 0005658 за ст.263 КК України.

Крім того, суд критично оцінює висновок експерта № 2/2036 від 27.11.2019 року оскільки експертиза призначена та проведена в рамках кримінального провадження за № 0005658 від 12.10.2019 року за ч.2 ст.263 КК України, що стосується незаконного поводження зі зброєю.

Також суд не приймає до уваги покази свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 оскільки вони надані в рамках кримінального провадження № 0005658 від 12.10.2019 року за ч.2 ст.263 КК України, що стосується незаконного поводження зі зброєю.

Враховуючи викладене, під час розгляду адміністративної справи в суді не встановлено відповідних доказів, які б були отримані з дотриманням норм ст.86 КПК України.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У постанові від 08.02.2018 року в справі №754/5978/16-к при аналогічних обставинах вилучення у громадянина наркотичного засобу колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила:

«як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА 1 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 20.11.2015 року, висновку експерта від 20.11.2015 року, показаннями свідків ОСОБА_7 3 та ОСОБА_8 . Разом з тим оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом - канабісом, вилучена з лівої внутрішньої кишені куртки обвинуваченого працівником поліції. Однак у протоколі міститься посилання, що вона вилучена під час поверхневого огляду.

При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Крім того, поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у кімнаті поліції на станції м. Лісова, до якої ОСОБА 1 був запрошений працівником правоохоронного органу.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА 1, являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА 1, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. Разом з тим, судом не була оцінена законність проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог частини З вищевказаної норми закону.

Також, суд не звернув увагу та не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБАЗ та ОСОБА 4, щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА 1 наркотичного засобу, разом з тим поклав їх в основу обвинувального вироку

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА 1, суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод».

Враховуючи той факт, що недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому суд приходить до висновку про відсутність доказів отриманих належним чином згідно діючого законодавства про те що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення передбачене ст.. 44 ч.1 КУпАП.

Інших доказів суду не надано.

Також в ситуації що склалася, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у Суду.

Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України»,ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Згідно з КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1,2 ст.7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245).

Діяння тільки тоді визнається адміністративним правопорушенням, коли воно містить всі ознаки його складу, відсутність хоча б однієї з них означає відсутність складу взагалі.

Об`єктивною складовою адміністративного правопорушення передбаченого ст.44 ч.1 КУпАП є саме незаконні придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах, оскільки в ході судового розгляду суду не надано достатніх та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 вищевказаних порушень, а тому відсутня складова вищезазначеного правопорушення.

Згідно з п.1ст.247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин суддя вважає, що відсутні докази на підтвердження складу адміністративного правопорушення, передбаченого статті 44 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.44, 247, 254, 256, 279, 283 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44 КпАП України - закрити за відсутністю в його діях складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Ю.В.Михальченко