Справа № 333/4814/20
Провадження № 3/333/1666/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Наумова Ірина Йосипівна, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління ДПС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , ФОП, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

04.09.2020 року до Комунарського районного суду м. Запоріжжя надійшов адміністративний матеріал у відношенні ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Того ж дня, відповідно до автоматизованої системи документообігу Д-3 даний матеріал було розподілено та передано в провадження судді Наумової І.Й.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 0035/32/ НОМЕР_1 від 02.09.2020 року, складеного головним державним ревізором-інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Запорізькій області ОСОБА_2 , за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , за місцем провадження діяльності: АДРЕСА_1 , за період з 05.04.2020 року по 19.08.2020 року щодо здійснення контролю за додержанням суб`єктом господарювання вимог законодавства, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін на тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні (акт перевірки від 19.08.2020 року № 0498/08/01/32/ НОМЕР_1 ).

На думку інспектора-ревізора ФОП ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу сприту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями, а саме: в кіоску К-679, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність суб`єкт господарювання ФОП ОСОБА_1 встановлено здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в період з 05.04.2020 року по 12.04.2020 року включно без наявності відповідної ліцензії, що є провадженням господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню та підпадає під дію ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Під час розгляду справи, 16.11.2020 року, представник ОСОБА_1 адвокат Артеменко Є.А. надав суду клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на те, що 13.04.2020 року ОСОБА_1 вже отримано відповідний дозвіл у встановленому законом порядку, строком до 13.01.2021 року. На момент виявлення правопорушення 02.09.2020 року, під час фактичної перевірки, правопорушення вже було закінчено та адвокат просить врахувати, що на момент розгляду справи строк накладення адміністративного стягнення відносно ФОП « ОСОБА_1 закінчився. На підставі вищевикладеного, просить суд справу у відношенні ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 , після роз`яснення головуючим прав, передбачених ст. ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, вину не визнала, з обставинами викладеними в протоколі, складеного у відношенні неї за ч. 1 ст. 164 КУпАП не згодна, вважає, що відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки вона своєчасно внесла оплату за отримання ліцензії на заняття певного виду господарської діяльності. Однак з невідомих їй причин, працівники банку сплутали рахунки та переказали кошти зовсім на інший рахунок. В результаті чого вона не змогла своєчасно отримати дану ліцензію. Після з`ясування даних обставин, сплачені нею кошти були повернуті їй та в подальшому сплачені нею повторно, які були зараховані банком вже на вірний рахунок. Тобто, вона зі свого боку вчинила всі дії щоб своєчасно отримати дану ліцензію, однак з незалежних від неї причин це не відбулося.

Також, у судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник адвокат Артеменко Є.А., кожний окремо пояснили, що підтримують подане раніше клопотання про закриття провадження у справі.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , її представника адвоката Артеменка Є.А., перевіривши матеріали справи, надавши належну оцінку доказам, взявши до уваги письмове клопотання адвоката, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 283 КУпАП передбачає, що суд при винесенні постанови про адміністративне правопорушення перевіряє: чи є в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ознаки проступку, за який законом встановлено адміністративну відповідальність, чи накладено стягнення в межах, встановлених законодавчим актом.

Під час розгляду справ необхідно встановлювати наявність у діях особи, яку притягнено до адміністративної відповідальності, складу адміністративного правопорушення, тобто об`єкта, суб`єкта, об`єктивної та суб`єктивної сторони. Необхідно враховувати, що обов`язковим є наявність вини особи в здійсненні адміністративного правопорушення.

Згідно з вимогами Господарського Кодексу України, в залежності від мети і механізму здійснення господарська діяльність поділяється на: підприємницьку (комерційну) і непідприємницьку (некомерційну) діяльність, тобто господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.

При цьому, об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.

Об`єктивна сторона правопорушення полягати у здійсненні діяльності суб`єктом господарювання, що містить ознаки підприємницької, без одержання ліцензії видів господарської діяльності.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу.

Як встановлено у судовому засіданні ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, а саме фізична особа підприємець, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємцем серії В00 № 200452, дата проведення державної реєстрації 06.08.2004 року № 2 103 000 0000 000344 (а.с. 9).

На підставі Наказу заступника ГУ ДПС у Запорізькій області від 13.08.2020 року № 1757, на підставі пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI (а.с. 2) та Направлення на проведення фактичної перевірки від 13.08.2020 року за номерами 1968, 1967, 1966 (а.с. 3-5), було ініційовано та в подальшому проведено фактичну перевірку посадовими особами (одні з яких є ревізор-інспектор ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , заступник начальника відділу Шкірміна І.А., «з 13.08.2020 року протягом 10 діб провести фактичну перевірку об`єкта торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 за період з 05.04.2020 року по день закінчення фактичної перевірки з питань здійснення контролю за додержанням суб`єктом господарювання вимог законодавства …..» (а.с. 2).

19.08.2020 року вищевказаними посадовими особами було проведено перевірку ФОП « ОСОБА_1 » за адресою: АДРЕСА_1 та складено відповідний акт про результати такої перевірки, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями (пивом) в період відсутності ліцензії з 05.04.2020 року по 12.04.2020 року (включно) в кіоску К-679, розташований за вищевказаною адресою, чим порушено вимоги п. 20 ст. 15 Закону України «Про Державне регулювання виробництва і обігу сприту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) (а.с. 6-8), у зв`язку з чим в подальшому було складено протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП від 02.09.2020 року (а.с. 1).

В матеріалах справи відсутня ліцензія, видана ФОП ОСОБА_1 , термін дії якої було встановлено з «05 квітня 2019 року» до «05 квітня 2020 року».

Однак, як зазначено в акті перевірці від 13.08.2020 року, згідно з Єдиного ліцензійного реєстру ФОП ОСОБА_1 , для здійснення діяльності в кіоску К-679, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , отримала ліцензію на право роздрібної торгівлі алкольними напоями (пивом): № 1900152 від 03.04.2019 року з терміном дії з «05 квітня 2019 року» до «05 квітня 2020 року» та № 2000198 від 13 квітня 2020 року з терміном дії з «13 квітня 2020 року» до «13 квітня 2021 року» (а.с. на зворотному боці 6).

Згідно з ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36 ст. 14 ГК України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з положень ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, зокрема, що ліцензія - запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

В судовому засіданні встановлено, що 05.04.2020 року ОСОБА_1 , будучи ФОП, своєчасно звернулася до ДПС у Запорізькій області із заявою щодо ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами (а.с. 26), сплатила зазначені в заяві відповідну суму у розмірі 2 000 грн., про що свідчить квитанція № 5 від 03.04.2020 року, в якій зазначено призначення платежу: плата за ліцензії на право роздріб. торг. алкогольними напоями (а.с. на звороті 27).

Коли ОСОБА_1 стало відомо, що кошти, які вона сплатила за отримання ліцензії не надійшли на відповідний рахунок, відразу 08.04.2020 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до керуючого ТВБВ № 10007/0192 Запорізького обласного управління АТ «Ощадбанк» із заявою, в якій вона просить здійснити розшук платежу № квитанції 5 від 03.04.2020 року в сумі 2 000 грн., який був прийнятий на користь НОМЕР_2 , та повернути їй кошти шляхом виплати готівкою (а.с. 27) та 08.04.2020 року ОСОБА_1 знову через АТ «Ощадбанк» сплатила кошти за отримання ліцензії у розмірі 2 000 грн., які були зараховані вже на Казначейство України, що підтверджується квитанцію № 12 від 08.04.2020 року (а.с. 25), та 09.04.2020 року ОСОБА_1 повторно звернулася до ДПС у Запорізькій області із відповідною заявою щодо отримання ліцензії на заняття певного виду господарської діяльності, в графі якої початок дії зазначено дату «13.04.2020 року» (а.с. 24).

Аналізуючи вищевказані документи, суд приходить до висновку, що в інкримінованому ФОП ОСОБА_1 правопорушенні, відсутня його суб`єктивна сторона, суд не вбачає в її діях наявність вини у формі прямого чи непрямого умислу, оскільки ОСОБА_1 як суб`єктом підприємницької діяльності були своєчасно зроблені всі дії для отримання відповідно до законодавства України ліцензії на заняття певного виду господарської діяльності та від обставин, що від неї не залежали це не сталося.

Також, суд зазначає, що в протоколі про адміністративне, при його складені, посадовою особою не зазначено ще одну спеціальну норму закону, за порушення якої передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).

Також суд зазначає, що матеріали справи не містять документів, внаслідок чого уповноважена особа, яка складала даний протокол, дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вказаний протокол не містить посилань та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак ст. 164 КУпАП.

Як зазначено в п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, на підставі вищевикладеного, суддя вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України.

Стосовно поданого адвокатом клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суд зазначає, що дане клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто, для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.

У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

У цьому разі законодавець передбачив іншу підставу для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП).

Керуючись ст.ст. 164, 247, 251, 256, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Артеменка Євгена Анатолійовича про закриття провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, відмовити.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: Наумова Ірина Йосипівна