м. Лиман Справа № 236/608/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області, Бєлоусов А. Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Державної аудиторської служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП):

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка обіймає посаду провідного інженера відділу з організації тендерних закупівель СП «Служба організації та проведення закупівель» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» (адреса: Донецька область, м. Лиман, вул. Привокзальна, буд.22), раніше не притягувалась до адміністративної відповідальності, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

(справу розглянуто за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності)

ВСТАНОВИВ:

11.02.2020 року до Краснолиманського міського суду Донецької області з Державної аудиторської служби України надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення нею правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Згідно з інформацією, вказаною у протоколі від 29.01.2020 року № 31/13/2020пр, ОСОБА_1 була секретарем тендерного комітету, порушила порядок оприлюднення інформації про закупівлю, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, котрий оприлюднено в системі закупівель 04.12.2019 року. За результатами моніторингу Держаудитслужби встановлено, що замовником РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» укладено з переможцем торгів ТОВ «Компанія Транс Холдинг» за лотом 1 договір від 26.09.2019 року № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В, оприлюднений в електронній системі закупівель 01.10.2019 року, тобто з перевищенням дводенного строку з дня укладання договору, чим порушено вимоги абз. 8 ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Діяння ОСОБА_1 службові особи Держаудитслужби оцінюють як порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, вбачаючи при цьому ознаки складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Крім того, за результатами моніторингу закупівлі замовником РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» відповідно до вимог абз. 2 ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не було опубліковано інформації та/або документів через електронну систему закупівель про усунення порушення протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку, що є порушенням абз. 8 ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Підставою для складання відносно ОСОБА_1 протоколу у справі про адміністративне правопорушення став висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2019 № 536, складений заступником начальника відділу моніторингу закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України В. Лозумірською.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що замовником РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» прийнята пропозиція ТОВ «Компанія Транс Холдинг» (лот 1) та укладено з вказаним суб`єктом господарювання договір від 26.09.2019 року № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В, предметом договору були послуги з ремонту вагонного уповільнювача КВ-3. Інформація про договір оприлюднена в електронній системі закупівель 01.10.2019 року, тобто з перевищенням дводенного строку з дня укладання договору.

ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, однак для участі в судовому засіданні щодо розгляду матеріалів про адміністративні правопорушення не прибула, про наявність поважних причин для цього суд не повідомила, заяви про необхідність відкладення розгляду справи до суду не надала.

Відповідно до ч.1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Отже, з урахуванням викладеного, суддя здійснює розгляд справи про адміністративне правопорушення без участі ОСОБА_1 ..

Суддя, дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За змістом ст. 9 КУпАП єдиною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях (бездіяльності) складу адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Норми ч.1 ст. 164-14 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність, в тому числі, за порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.

В Україні є чинним принцип презумпції невинуватості, запроваджений нормами ст. 62 Конституції України. Вказаний принцип стосується здебільшого висунення особі кримінального обвинувачення.

Однак Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.09.2005 року у справі «Салов проти України», заява № 65518/01, п.65, зазначив, що поняття "обвинувачення" має "автономне" значення; воно повинно розумітися в сенсі Конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як "офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа вчинила кримінальний злочин", визначення, яке також відповідає поняттю "впливу важливі наслідки для стану підозрюваного".

Враховуючи, що національним законодавством України порушення порядку оприлюднення інформації про публічні закупівлі розглядається як делікт ст. 164-14 КУпАП, вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою застосування значної суми штрафу, суддя у цьому випадку оцінює процедуру складання посадовими особами Держаудитслужби відносно ОСОБА_1 матеріалів у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення від 29.01.2020 року № 31/13/2020пр, складеного відносно ОСОБА_1 , посадові особи Держаудитслужби повинні довести факт порушення з вини секретаря тендерного комітету Кузьмич Л.О. порядку оприлюднення інформації про публічну закупівлю, а також відсутність інформації та/або документів, котрі стосуються усунення виявленого Держаудитслужбою порушення, не опублікованих з вини ОСОБА_1 впродовж 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобами фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Зокрема, до протоколу у справі про адміністративне правопорушення від 29.01.2020 року були додані та досліджені в судовому засіданні:

1)акт про неявку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, складений посадовими особами Держаудитслужби 28.01.2020 року за № 8 щодо ОСОБА_1 (а.с.6-7);

2)висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2019 року № 536, складений заступником начальника відділу моніторингу закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України В. Лозумірською (а.с.8-10);

3)запит Заступника Голови Держаудитслужби О.Шкуропата від 23.12.2019 року № 31-14/1635-2019 «Про надання інформації», адресований РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» (а.с.11-13);

4)лист відповідь РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» від 03.01.2020 року № в. о. НЗІ -05/45, адресований Заступнику Голови Держаудитслужби О.Шкуропату; зі змісту листа вбачається, що відповідальним за порушення строку оприлюднення договору про публічну закупівлю є посадова особа ВП «Служба сигналізації та зв`язку» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_2 , котрий несвоєчасно, лише 01.10.2019 року надав примірник укладеного договору до тендерного комітету (а.с.14-15);

5)копія наказу від 04.07.2016 року № 474-Н начальника РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_3 «Про затвердження Тимчасового порядку придбання товарів, робіт і послуг за допомогою системи електронних закупівель SmartTender.biz у регіональній філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця»(а.с.16);

6)копія Порядку проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг та укладення договорів регіональною філією «Донецька залізниця», затв. наказом начальника філії від 04.07.2016 року № 474-Н (а.с.17-30);

7)копія протоколу засідання тендерного комітету РФ «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» № 1-7/КВ від 09.04.2019 року (а.с.31-33);

8)копія доповідної записки першого заступника начальника СП «Служба дистанції та зв`язку» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_4 , адресованої начальнику СП «Юридична служба ОСОБА_5 , в. о. начальника СП «Служба матеріально-технічного забезпечення» ОСОБА_6 ; зі змісту вказаного документа вбачається, що відповідальним за підготовку та проведення публічних закупівель послуг з ремонту вагонного уповільнювача КВ-3 був головний інженер СП «Маріупольська дистанція сигналізації та зв`язку» ОСОБА_2 , саме ним було надано до тендерного комітету скановану копію договору від 26.09.2019 року № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В лише 01.10.2019 року (а.с.34);

9)копія наказу АТ «Укрзалізниця» від 03.04.2019 року № 229 «Про деякі питання діяльності тендерного комітету регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» із закупівлі товарів, робіт та послуг по напрямках фінансування «капітальні інвестиції», «ремонти» та «інші» (з додатками «Склад тендерного комітету», «Положення про тендерний комітет» (а.с.35-39);

10)лист Держаудитслужби від 22.01.2020 року № 31-14/09-2020 про запрошення ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу у справі про адміністративне правопорушення (а.с.40-42);

11)лист Держаудитслужби від 30.01.2020 року № 31-14/152-2020про направлення на адресу ОСОБА_1 другого примірника протоколу у справі про адміністративне правопорушення (а.с.43).

Зафіксоване службовими особами органу Держаудитслужби правопорушення пов`язане із несвоєчасним оприлюдненням замовником РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» договору про закупівлю від 26.09.2019 року № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Зі змісту протоколу від 29.01.2020 року № 31/13/2020пр у справі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 , висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2019 року № 536 вбачається, що договір про закупівлю № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В було укладено між РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» та ТОВ «Компанія Транс Холдинг» 26.09.2029 року. Отже, ОСОБА_1 як секретар тендерного комітету замовника мала би виконати покладений на неї обов`язок щодо оприлюднення інформації про згадан6ий договір не пізніше 28.09.2019 року, як це передбачено приписами ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, законом чітко визначено граничний строк, впродовж котрого ОСОБА_1 повинна була вчинити певні дії у сфері оприлюднення інформації про публічні закупівлі,однак цього не вчинила.

ОСОБА_1 обіймає посаду провідного інженера відділу з організації тендерних закупівель СП «Служба організації та проведення закупівель» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» (службова адреса: Донецька область, м. Лиман, вул. Привокзальна, 22), була секретарем тендерного комітету.

Натомість зі змісту п.6 Порядку проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг та укладення договорів регіональною філією «Донецька залізниця», затв. наказом начальника філії від 04.07.2016 року № 474-Н вбачається, що інформацію для оприлюднення до відділу з організації тендерних закупівель надають служби-ініціатори (а.с.23).

Згідно з листом РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» від 03.01.2020 року № в. о. НЗІ -05/45 відповідальним за порушення строку оприлюднення договору про публічну закупівлю є посадова особа ВП «Служба сигналізації та зв`язку» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_2 , котрий несвоєчасно, лише 01.10.2019 року надав примірник укладеного договору до тендерного комітету.

Відповідно до доповідної записки першого заступника начальника СП «Служба дистанції та зв`язку» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_4 від 03.01.2020 року відповідальним за підготовку та проведення публічних закупівель послуг з ремонту вагонного уповільнювача КВ-3 був головний інженер СП «Маріупольська дистанція сигналізації та зв`язку» ОСОБА_2 , саме ним було надано до тендерного комітету скановану копію договору від 26.09.2019 року № ДОН/ШЧ-6-19473/НЮ-В несвоєчасно, лише 01.10.2019 року. І саме 01.10.2019 року секретарем тендерного комітету Кузьмич Л.О. було здійснено оприлюднення інформації про згаданий договір в електронній системі закупівель.

За змістом ст. ст. 9,10,11 КУпАП відповідальність за скоєння адміністративного правопорушення може наставати лише за наявності вини особи у формі умислу чи необережності.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Отже, за встановлених під час судового розгляду обставин, не вбачається вини ОСОБА_1 як секретаря тендерного комітету у скоєнні правопорушення, кваліфікованого за ч.1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки вона не передбачала та не могла передбачити настання шкідливих наслідків у сфері оприлюднення інформації про публічні закупівлі через те, що необхідна для оприлюднення інформація була надана їй несвоєчасно, з вини іншої службової особи відокремленого структурного підрозділу АТ «Укрзалізниця», розташованого у м. Маріуполь Донецької області.

Крім того, відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Посадовими особами Держаудитслужби не надано до суду належних та допустимих доказів того, що з часу оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2019 № 536 замовником (РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця») не було оприлюднено через електронну систему закупівель інформації та/або документів, котрі свідчили б про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків

Представниками Держаудитслужби не доведено того, що ОСОБА_1 з часу оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.12.2019 № 536 і дотепер продовжує виконувати обов`язки секретаря тендерного комітету, що саме на цю особу покладено обов`язок оприлюднювати інформацію та/або документів, котрі свідчили б про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суддя приходить до висновку, що посадовими особами Держаудитслужби не доведено наявності у діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате провадження підлягає закриттю,зокрема, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП орган (посадова особа) по справі про адміністративне правопорушення виносить постанову про закриття справи (ст. 284 КУпАП).

Враховуючи викладене,керуючись ст.ст. 7,9,247,280,284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, до Донецького апеляційного суду через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Постанова набирає законної сили після спливу встановленого строку на її апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після перегляду справи апеляційним судом.

Суддя -