П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2020 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Валігурської Л.В,

за участю секретаря: Зими А.Б.

захисника: Кириченко К.І.

головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області: Коротєєва О.Є.

розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого заступником начальника Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра,

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 09.07.2020 р. складено протокол про адміністративне правопорушення №21/38/2020пр, відповідно до якого при здійсненні моніторингу процедури закупівлі робіт з будівництва Іванівського групового водопроводу від смт. Іванівка Іванівського району до смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro ID: UA-2020-05-07-003253-b), яка проведена Басейновим управлінням водних ресурсів Нижнього Дніпра, що підпорядковується Державному агентству водних ресурсів України та знаходиться за юридичною адресою: вул. Торгова, 37, м. Херсон, виявлено невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, а саме: пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «СІГМА ГРУП» підлягала відхиленню у зв`язку з її невідповідністю вимогам Додатку 2 до тендерної документації, в частині не підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного договору, не підтвердження документально наявності обладнання необхідного для виконання робіт та ненадання копії діючої ліцензії щодо можливості виконання пусконалагоджувальних робіт. Дане порушення вчинено по вул. Торгова, 37, м. Херсон, 28.05.2020 р. об 11:34 годині, що є порушенням вимог абзаців 2 та 3 п. 1 ч 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі по тексту Закон).

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП як невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Захисник Кириченко К.І., заперечуючи проти фактів викладених в протоколі про адміністративне правопорушення зазначив, що серед вимог до тендерної документації відсутня необхідність надання учасниками копії діючої ліцензії на провадження господарської діяльності у будівництві. У складі ж пропозиції учасника надано копію договору, у додатку до якого перелічена техніка, яка передана в оренду, що також підтверджено і актом приймання-передачі техніки в оренду. Також учасником у складі тендерної пропозиції надано аналогічний договір на загальну суму більше 30 млн. грн. з терміном його виконання 2 роки, на момент участі у торгах аналогічний договір виконано учасником на суму передбачену фінансуванням замовника на 100%, що підтверджується відповідними документами та позитивним відгуком контрагента.

Головний державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Коротєєв О.Є. під час судового розгляду зазначив, що обставини, допущеного ОСОБА_1 порушення підтверджено в першу чергу висновком Моніторингу, в якому встановлено допущені порушення під час проведення тендеру. Зазначив, що документи на обґрунтування вказаних висновків є в загальному доступі. Під час судового розгляду надав копію довідки про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт; лист про залучення субпідрядників; підсумкову відомість ресурсів, вказавши, що наведені документи є першочерговим підтвердженням висновків Моніторингу.

В обґрунтування висновків, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, особою, уповноваженою на складання протоколу, суду надано наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- протокол про адміністративне правопорушення №21/38/2020/пр. від 09.07.2020 р., в якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення. Встановлено час, місце та обставини, допущених порушень, які полягають у невідхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;

- висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-07-003253-b №109 від 05.06.2020 р., за змістом якого для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасники повинні надати наступні документи: довідку, яка підтверджує досвід виконання аналогічного договору, сканований оригінал листа відгуку від попереднього замовника, що наведено в даній довідці, копія аналогічного договору, копія довідки за формою Кб-3, що підтверджує суму виконаних робіт за аналогічним договором, зазначеним у довідці, проте лист-відгук від 19.05.2020 р. №116, наданий Покровською сільською радою, свідчить про те, що договір не виконаний повністю, роботи тривають і договір виконаний фактично на 64,4%. Також на вимогу Додатку №2 тендерної документації для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники повинні надати довідку про наявність машин, механізмів, транспортних засобів необхідних для виконання робіт, при цьому учасники повинні зазначити інформацію в даній довідці до розділу ІІ підсумкової відомості ресурсів. Проте в порушення наведеного ТОВ Сігма Груп надано підсумкову відомість ресурсів, яка містить інформацію про використання під час будівництва кранів, проте надана довідка учасником не містить інформацію про наявність всіх вказаних кранів. На вимогу п. 5.1 Додатку №2 тендерної документації, а саме: надання учасниками копії діючої ліцензії на провадження господарської діяльності у будівництві на об`єктах класу наслідків (відповідальності) СС2 за видами робіт, в тому числі і виконання пусконалагоджувальних робіт, учасником ТОВ Сігма Груп надано копію ліцензії, що видана 06.01.2016 р. та додаток до неї, в якій відсутні пусконалагоджувальні роботи на провадження господарської діяльності у будівництві. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 17, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону;

- наказ від 30.10.2018 р. №133, відповідно до якого утворено тендерний комітет Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра для організації та проведення процедур закупівель у складі: голови тендерного комітету ОСОБА_2 , заступника голови тендерного комітету ОСОБА_3 , члени тендерного комітету ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; секретар тендерного комітету ОСОБА_9 . Вказаним наказом затверджено Положення про тендерний комітет Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра;

- протокол №37 від 28.05.2020 р., відповідно до якого учасника ТОВ «Сігма Груп» визнано переможцем процедури закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір та направити його визначеному переможцю процедури.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_6 інкриміновано порушення вимог абзаців 2 та 3 п. 1 ч 1 ст. 31 Закону, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.(ч. 2 ст. 9 КУпАП).

Склад адміністративного правопорушення це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Отже, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення, особою уповноваженою на складання такого протоколу з`ясуванню підлягає питання чи є особа, щодо якої вирішується питання щодо притягнення до відповідальності, суб`єктом даного правопорушення, в протилежному випадку притягнення останньої до адміністративної відповідальності не можливе.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

З Положення про тендерний комітет Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра, затвердженого Наказом БУВР нижнього Дніпра від 13.04.2020 р. №43 (п. 5.1) вбачається, що саме голова комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, до яких віднесено організацію та проведення процедур закупівель (п. 3.1).

Оскільки досліджені судом докази свідчать про те, що ОСОБА_1 не є головою тендерного комітету БУВР нижнього Дніпра, а відповідно і не має нести відповідальність за порушення проведеної процедури закупівлі, а тому не є суб?єктом відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що виключає наявність в його діях складу адміністративного правопорушення.

Слід також зауважити, що на стадії складання протоколу особою уповноваженою на його складання не було долучено доказів на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний же документ таким чином за своєю суттю можна розцінювати як «власне спостереження» уповноваженої особи Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області. Проте такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі № 338/1/17). Обґрунтування ж матеріалів справи про адміністративне правопорушення фактично лише висновком уповноваженого державного органу ставить під сумнів його незацікавленість в результатах розгляду справи.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути притягнутий до відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Отже в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська