1Справа № 335/2723/20 3/335/736/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Апаллонова Ю.В., розглянувши адміністративний матеріал, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є громадянкою України, працює начальником технічного відділу департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, заступник голови тендеру проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

До Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 08/0043 пр/2020 від 25.03.2020, складений відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 08/0043 пр/2020 від 25.03.2020, складений відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, органом який його склав встановлено правопорушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкрашої пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації. У протоколі про адміністративне правопорушення від 25.03.2020 зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «ЕРІН БУД» підлягала відхиленню, як така, що не відповідала умовам тендерної документації, з наступних причин: Додатком 3 «Розрахунок ціни пропозиції та перелік документів, що мають бути подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції» до тендерної документації визначено, що договірна ціна тендерної пропозиції, пояснювальна записка та Розрахунок договірної ціни (за формою, встановленою в Таблиці 1 цього Додатку) подаються учасником у сканованому вигляді у форматі pdf або jpeg. При цьому, договірна ціна та пояснювальна записка, що подаються учасником у сканованому вигляді, повинні мати підпис службової (посадової) особи або представника учасника. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕРІН БУД» у сканованому вигляді з підписом уповноваженої особи завантажено лише Розрахунок договірної ціни, натомість договірна ціна та пояснювальна записка, подані в електронному вигляді у форматі * pdf не містять підпису уповноваженої особи учасника. Зазначене вище порушення вчинено ОСОБА_1 , яка з рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «Ерін Буд», проголосувала «за» та якою підписано протокол від 15.05.2019 № 47-р/1 в департаменті освіти і науки Запорізької міської ради. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ «ЕРІН БУД» підлягала відхиленню, як така, що не відповідала умовам тендерної документації. Проте, на порушення вимог п. 4 ч. 1 статті 30 Закону не відхилена Замовником. За таких обставин, як зазначено в протоколі, в діях члена тендерного комітету департаменту освіти на науки Запорізької міської ради (за посадою начальник служби технічного нагляду за будівництвом і капітальним ремонтом-начальник технічного відділу департаменту освіти і науки Запорізької міської ради) ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та просила закрити справу про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу відповідного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки вважає, що тендерний комітет при закупівлі діяв в межах діючого законодавства України та вона не порушила вимог Закону України «Про публічні закупівлі», умислу на порушення законодавства вона не мала. Подача у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕРІН БУД» у сканованому вигляді з підписом уповноваженої особи завантажено лише Розрахунок договірної ціни, натомість договірна ціна та пояснювальна записка подані в електронному вигляді у форматі rtf та не містять підпису уповноваженої особи учасника є формальною помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції. Про не суттєвість свідчить і те, що документи тендерної пропозиції створені та подані учасником ТОВ «ЕРІН БУД» шляхом накладення на неї електронного підпису ЕЦП. Після складення акту перевірки закупівель було надано письмові обґрунтовані заперечення, які Держаудитслужбою до уваги не прийнято, що вважає неправомірним та безпідставним.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її представника - адвоката Полякова В.О., дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю.

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 25.03.2020 зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «ЕРІН БУД» підлягала відхиленню, як така, що не відповідала умовам тендерної документації, проте, на порушення вимог п. 4 ч. 1 статті 30 Закону не відхилена Замовником.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»: Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Однак, згідно з ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»:.Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним: 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його зазначати);15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Саме ці вимоги за змістом ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковими, оскільки відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»: Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як передбачено ч.1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, з урахуванням тих обставин, що документи тендерної пропозиції створені та подані учасником ТОВ «ЕРІН БУД» відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» шляхом накладення на неї електронного підпису (ЕЦП/КЕП), а тому суд приходить до висновку, що завантаження учасником ТОВ «ЕРІН БУД» у сканованому вигляді з підписом уповноваженої особи лише Розрахунок договірної ціни, натомість договірна ціна та пояснювальна записка подані в електронному вигляді у форматі rtf та відсутність підпису уповноваженої особи учасника є формальною (несуттєвою) технічною помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, отже, не мали своїм наслідком відхилення тендерної пропозиції.

З матеріалів справи встановлено, що ТОВ «ЕРІН БУД» надав найменшу цінову пропозицію і відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.05.2019 № 47-р/1, департаментом освіти і науки Запорізької міської ради було визначено переможцем торгів, про що 15.05.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із зазначеним учасником.

Таким чином, при проведені процедури закупівлі: Реконструкція теплиць з заміною несучих конструкцій зі склінням по вул. Чарівній 11, м. Запоріжжя. Коригування, ГО: ІІА-2019-04-23- 003192-b, тендерним комітетом не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЕРІН БУД» згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

У матеріалах ревізії та у протоколі взагалі відсутні відомості про настання будь-яких негативних наслідків в результаті проведення зазначеної закупівлі.

Також, наявними матеріалами справи про адміністративне правопорушення не підтверджується належність суб`єкта адміністративної відповідальності. Жодного документу про призначення осіб, їх функціональні (посадові) обов`язки до протоколу надані не були.

Обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення. Зазначено лише перелік наявних порушень чинного законодавства без зазначення конкретних діянь ОСОБА_1 , які містять ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення.

Окрім того, як випливає зі змісту ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП, в матеріалах справи мають бути докази того, що вона передбачала можливість настання негативних наслідків та бажала настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставилась до їх настання чи свідомо допускала їх настання.

В той же час, в своїх письмових поясненнях та у судовому засіданні ОСОБА_1 зазначила, що не мала ніякого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, а в матеріалах справи такі докази відсутні і у протоколі про наявність цих обставин не зазначено, а формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить суть адміністративного правопорушення, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів умисного порушення ОСОБА_1 законодавства не надано, і судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, та вважаю за необхідне провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити через відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 164-14, п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст.280, 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня її постановлення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя Ю.В. Апаллонова