Номер провадження: 33/813/941/20
Номер справи місцевого суду: 946/3426/20
Головуючий у першій інстанції Пащенко Т.П.
Доповідач Кадегроб А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кадегроб А.І., за участі секретарки судового засідання Тьосової Я.В., прокурора Войтова Р.Г., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову суді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 червня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, -

встановила:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені суддею суду першої інстанції.

Оскарженою постановою визнано винним

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює на посаді пожежника-рятувальника 20 державної пожежно-рятувальної частини 3 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

З оскарженої постанови вбачається, що стосовно ОСОБА_1 був складений протокол № 232/2020 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією (а.с. 2-12).

Відповідно до зазначеного протоколу, ОСОБА_1 , будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно, 18.11.2019, без поважних причин, подав шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції декларацію особи, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за період, неохоплений раніше поданими деклараціями, чим порушив вимоги абз. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, яка полягає у несвоєчасному поданні без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За результатами судового розгляду суддя суду першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, в зв`язку з чим визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, а провадження у справі закрив у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з оскарженою постановою судді районного суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює встановлені суддею суду першої інстанції обставини щодо часу виявлення правопорушення, а саме 03.10.2019.

Разом з тим, апелянт стверджує про неправильність висновків судді суду першої інстанції в оскарженій постанові щодо застосування положень п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, яке полягає у відсутності положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

За таких обставин, ОСОБА_1 просить постанову судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 червня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження відносно ОСОБА_1 в справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Позиції учасників судового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Від ОСОБА_1 надійшла заява про неможливість приймати участь у судовому засіданні Одеського апеляційного суду під час розгляду його апеляційної скарги, в якій він просить проводити апеляційний розгляд за його відсутності, а також підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали провадження, суддя апеляційного суду доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 247 КУпАП регламентовано, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: 1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення; 2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку; 3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність; 4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони; 5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення; 6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність; 7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу; 8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту; 9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Вимогами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

1. Щодо доводів апеляційної скарги про неправомірність дій уповноваженої особи розпочинати провадження у справі та складати протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Суддя суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, наявні в ній докази, дійшов до правильного висновку про необхідність закриття справи у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Частиною 4 статті 38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Згідно з п. п. 5, 6 рішення НАЗК №19 від 06.09.2016 «Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного такого подання таких декларацій» передбачено, що відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, перевіряє факт подання декларацій шляхом пошуку та перегляду інформації в публічній частині Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на офіційному вебсайті Національного агентства.

У випадку встановлення факту неподання чи несвоєчасного подання декларацій суб`єктами декларування відповідно до вимог Закону відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, повідомляє про це Національне агентство упродовж трьох робочих днів з дня виявлення такого факту.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, № 232/2020 від 09.06.2020, ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, тобто за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (а. с. 2-12).

Враховуючи, що склад даного адміністративного правопорушення передбачає несвоєчасне подання декларації, має місце разове адміністративне правопорушення, що, у розумінні ст. 38 КУпАП, вказує на строк накладення стягнення шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до матеріалів справи, начальник сектору з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДСНС України в Одеської області майор служби цивільного захисту Яковлев С. 03.10.2019 повідомив Національне агентство про факт неподання ОСОБА_1 декларації перед звільненням за 2019 рік, яке зареєстроване в НАЗК 08.10.2019 за №06/81970/19 (а. с. 20).

Таким чином, у цій справі про адміністративне правопорушення необхідно враховувати, що адміністративне правопорушення було фактично виявлено НАЗК 08.10.2019, тобто з цієї дати рахується строк шість місяців, встановлений ст. 38 КУпАП, протягом якого ОСОБА_1 може бути притягнутий до адміністративної відповідальності, та закінчився, відповідно, 08.04.2020.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП регламентовано, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочатим, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

З огляду на викладене, суддя апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправомірності дій уповноваженої особи розпочинати провадження у справі та складати протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, № 232/2020 від 09.06.2020, оскільки момент такого складення відбувався поза межами строку, встановлено ст. 38 КУпАП.

2. Щодо доводів апеляційної скарги про винесення протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, з порушенням встановленого законом порядку, що своїм наслідком становить незаконність доказів, доданих до такого протоколу.

Суддею апеляційного суду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, № 232/2020 від 09.06.2020 складено з порушенням строку, передбаченого ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ «Гурепка проти України» від 08.07.2010, Суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо необхідності розгляду даної справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, як обвинувачення за вказаною статтею з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

У п. 21 рішення «Надточій проти України» від 15.05.2009 року Суд зазначає, що (український) Уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Рішенням Конституційного суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину (правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, усі докази, зібрані та додані до матеріалів справи про адміністративне правопорушення після спливу строку, визначеного ст. 38 КУпАП, є такими, що відповідають доктрині «плодів отруєного дерева», а тому визнаються недопустимими доказами та не можуть бути враховані судом під час розгляду справи.

За таких обставин, суддя апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги щодо незаконності одержання доказів у даній справі про адміністративне правопорушення, що своїм наслідком дає підстави констатувати, що в справі про вчинення ОСОБА_1 корупційного адміністративного правопорушення відсутні допустимі докази для доведення винуватості останнього, а тому в діянні ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

3. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність законних вимог встановлення факту вини особи у разі закриття справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи, що правомірність закриття суддею суду першої інстанції адміністративної справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 в апеляційній скарзі не оспорюється, апеляційний суд не переглядає оскаржену постанову в цій частині, керуючись положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП.

Із систематичного аналізу норм Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме із аналізу положень п. 7 ч. 1 ст. 247 вбачається, що у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Вказана норма закону не містить посилань або вимог до органу (посадової особи), яка уповноважена розглядати справи про адміністративні правопорушення щодо встановлення вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у разі, якщо на момент розгляду справи про адміністративні правопорушення закінчився, встановлений ст. 38 КУпАП, строк та провадження підлягає закриттю.

Відповідно до висновку Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07.11.2017, під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Враховуючи наведені у п. 2 цієї постанови правові позиції щодо необхідності розглядати вказану справу про адміністративне правопорушення як висунуте обвинувачення, суддя апеляційного суду повертається до практики ЄСПЛ щодо розгляду кримінальних справ та враховує позицію ЄСПЛ у рішенні «Грабчук проти України» від 26 вересня 2006 року, пунктом 42 якого регламентовано, що Практика Суду встановлює, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону.

За таких обставин, суддя апеляційного суду погоджується з твердженнями апеляційної скарги ОСОБА_1 та вважає, що суддя суду першої інстанції в оскарженій постанові безпідставно визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

4. Висновки апеляційного суду.

Суддею апеляційного суду встановлено, що складення протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, № 232/2020 від 09.06.2020, стосовно ОСОБА_1 складено поза межами строку, передбаченого ст. 38 КУпАП.

Крім того, суддею апеляційного суду встановлено незаконність доказів, отриманих та долучених до вказаного протоколу, в зв`язку з чим суддею апеляційного суду встановлено відсутність допустимих доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, а тому і відсутність в діянні ОСОБА_2 складу вищезазначеного адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Також суддею апеляційного суду встановлено, що при закритті справи про адміністративне правопорушення, суддя суду першої інстанції вийшов за межі повноважень, встановлених законом, та визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Відповідно до положень п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції може скасувати постанову та прийняти нову постанову.

За таких обставин, суддя апеляційного суду приходить до переконання, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, оскаржена постанова скасуванню із прийняттям нової постанови.

Керуючись ст. ст. 7, 38, 247, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

постановила:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.06.2020, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Кадегроб