ПОСТАНОВА

28 грудня 2020 року Місто Одеса

Суддя місцевого Приморського районного суду міста Одеси Дерус А.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальника тендерно-договірної служби КП «Теплопостачання міста Одеси», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 15.07.2020 № 222 здійснив моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «РrоZоrrо» за номером ID: UА-2020-06-12-008388-с), який оголошено Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси», очікуваною вартістю 3 863 580,00 гривень.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, іцо відображені у висновку про його результати від 28.07.2020 № 313, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону.

Відповідно до вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16, абзацу першому частини третьої статті 22 Закону та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації.

Тим самим, виявлені порушення містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: відповідно до абзаців 3 та 5 частини 2 розділу III тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати електронну банківську гарантію, документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ на право здійснення банківських операцій з накладанням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) банка- гаранта.

Згідно абзацу 6 частини 2 розділу ІІІ ТД тендерна пропозиція, що супроводжується сканованою копією банківської гарантії, оригінал якої оформлений на паперовому носієві та не є електронним документом або супроводжується банківською гарантією на якій КЕП відсутній, або не може бути перевірений, або у складі якої не надані документ, що підтверджує повноваження особи-підписанта банківської гарантії і ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій та/або на цих документах КЕП відсутній або не може бути перевірений - замовником не розглядається та тендерна пропозиція такого учасника відхиляється як така, що не відповідає вимогам даної тендерної документації.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 26.06.2020 № 5350-20, банківську ліцензію АТ «Банк Альянс» та документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (наказ від 29.12.2018 № 575-к, Витяг з протоколу засідання Наглядової ради від 31.10.2018 № 105) на яких відсутній КЕП, як наслідок тендерна пропозиція не відповідає умовам ТД в цій частині;

відповідно до пункту 5 додатку 6 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Статут або інший установчий документ в останній редакції, в повному обсязі, з відміткою державного реєстратора. У разі відсутності відмітки державного реєстратора, у Довідці довільної форми учасник повинен зазначати код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано Статут, який затверджено протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» від 03.06.2020 № 9 без відмітки державного реєстратора або довідки в довільній з кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів), у разі відсутності відмітки державного реєстратора;

відповідно до пункту 2 додатку 2 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку за підписом уповноваженої особи учасника, завірену печаткою (у разі її використання), що містить інформацію, у відповідності з нижченаведеною таблицею, про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару, що є предметом закупівлі.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за результатами проведених торгів» від 22.06.2020 № 2206-04, яка не містить інформацію у відповідності з наведеною таблицею у пункті 2 додатку 2 до ТД, а саме: загальний стаж роботи;

- відповідно до пункту 2.2 частини 2 додатку 4 до ДТ учасник повинен, у разі якщо не є виробником товару, додатково надати відповідні документи, що підтверджують відносини учасника з виробником товару або з іншими суб`єктами господарювання по всьому ланцюгу постачання товару від виробника до учасника (відповідні договори, або лист виробника про представництво його інтересів/співпрацю з ним, або лист-пояснення щодо послідовності суб`єктів господарювання, які забезпечують постачання товару від виробника до учасника та щодо співпраці з ними тощо).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано договори поставки товарів: від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-МР (постачальник ТОВ «MOTTO РЕНТАЛ», від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-ОХ (постачальник - ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-МТ (постачальник - ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-ЛП (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-СТ (постачальник - ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНЕ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-ЛП-СМАРТ (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-СТ-СМАРТ (постачальник ТОВ «СІТІ ТРЕЙДІНГ»), від 01.01.2020 № 01/01-ЛС-МР-СМАРТ (постачальник - TOB «MOTTO РЕНТАЛ»), від 01.01.2020 № 01/01 -ЛС-ОХ-СМАРТ (постачальник - ТОВ ОІЛ-ХОЛДІНГ»), від 01.01.2020 № 01/01 -ЛС-МТ-СМАРТ (постачальник - ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ»).

Також у складі тендерної пропозиції надано листи-гарантії, що підтверджують партнерські стосунки учасника з ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ» (від 02.01.2020 № 04/20), з TOB «MOTTO РЕНТАЛ» (від 02.01.2020 № 03/20), з ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ» (від 02.01.2020 № 08/20), з ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ» (від 02.01.2020 № 2-1/20), з ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» (від 02.01.2020 № 03/20).

Згідно інформації наданої в довідці від 22.06.2020 № 2206-18 сертифікати відповідності та паспорта якості, що надаються в тендерній пропозиції видані на ім`я виробника палива - ПАТ «УКРНАФТА».

Щодо підтвердження відносин постачальників палива ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ», TOB «MOTTO РЕНТАЛ», ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ», ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ», ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» з виробником - ПАТ «УКРНАФТА» у складі тендерної пропозиції не надано жодного документу.

Таким чином, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.07.2020 № 08-05/84, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 .

Отже, відповідальний за вищезазначене порушення є член тендерного комітету Замовника ОСОБА_1 , яка прийняла рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», чим було порушено пункти 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

Дата вчинення правопорушення 03.07.2020. Порушення виявлено при здійсненні моніторингу процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «РrоZоrrо» за номером ID: UА-2020-06-12-008388-с) та задокументовано в висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 № 313. Дата виявлення правопорушення 28.07.2020.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, надала заяву, у якій просила справу розглянути за її відсутності з урахуванням письмових пояснень.

Дослідивши матеріали адміністративного провадження, вислухавши пояснення ОСОБА_2 , суд приходить до наступних висновків.

Статтею 6 Конституції України встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення у зв`язку із прийняттям, як членом колегіального органу тендерної комісії Комунального підприємства «Тепломережі міста Одеси», рішення щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», що є неприпустимим згідно положень ст. 61 Конституції України (юридична відповідальність носить індивідуальний характер). Це свідчить про неможливість притягнення ОСОБА_1 , як члена колегіального органу, до юридичної відповідальності, оскільки її особисті дії, як члена тендерної комісії, не можуть бути розцінені як такі, саме які призвели до порушення законодавства, а саме невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД».

Невідхилення ОСОБА_1 , як одним з членів тендерної комісії, мало б наслідком настання на вкрай негативних суспільних наслідків для сотен тисяч мешканців міста Одеси.

З незалежних від членів тендерної комісії в оголошеному тендері прийняли участь лише два претенденти на поставку КП «ТМО» палива та дистилятів. За одним із основних критеріїв ціною пропозиція ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» на суму 3 670 860,00 грн. була вигіднішою ніж пропозиція іншого учасника ТОВ «ВІКО2015» на суму 3 860 000,00 грн., що стало підставою для прийняття пропозиції цього підприємства із наданням цьому підприємству надати підтвердження деяких документів (код доступу до електронної версії статуту, підтвердження дійсності банківської гарантії тощо).

Станом на день розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», тобто станом на 03.07.2020 р., залишки палива були абсолютно недостатніми для проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020 2021 років.

Таким чином, відхилення отриманої КП «ТМО» тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», яка серед всього двох отриманих мала нижчу ціну на паливо, мало б наслідком перенесення строків проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020 2021 років на грудень 2020 року.

Слід зазначити, що у подальшому відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» була підтверджена наданими документами, деякі з них (опис із кодом доступу до реєстру, відомості щодо досвіду працівників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», підтвердження підпису підписанта банківської гарантії АТ «Банк Альянс») були отримані тендерною комісією із запізненням.

У разі обґрунтованого, з точки зору нормативно-правових актів, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» шкода, яка була б завдана таким неухильним дотриманням закону, була б не просто значною, а такою, яку неможливо виміряти у гривнях, оскільки в умовах пандемії небезпечної інфекційної хвороби COVID-19 вона могла б коштувати здоров`ю та життю людей, які були б вимушені страждати від холоду в своїх квартирах та радіти неухильному та бездумному дотриманню законодавства про закупівлі.

Шкода від не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» відсутня.

Суд, дослідивши сукупність доказів по справі про адміністративне правопорушення, суд вважає, що ОСОБА_1 діяла в стані крайньої необхідності.

Згідно ст. 17 КУпАП, особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.

Відповідно до ст. 18 КУпАП, не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Керуючись ст.ст. 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальника тендерно-договірної служби КП «Теплопостачання міста Одеси», за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд міста Одеси протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя А.В. Дерус

28.12.2020