П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.02.2020 Справа №607/28889/19

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк Василь Михайлович за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності Гураля Р.В.

розглянувши матеріали, які надійшли з головного управління ДФС в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий 06.11.2007 року Тернопільським МВ УМВС України в Тернопільській області, РНОКПП НОМЕР_2 ,

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 12 грудня 2019 року 05.11.2019 року о 14 годині 54 хв. актом перевірки встановлено факт реалізації громадянином ОСОБА_1 газу в кількості 17,39 літрів на загальну суму 200 гривень без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності та наявності відповідної ліцензії із використанням паливно-роздавального обладнання за адресою село Шляхтинці, чим своїми діями порушив вимоги статті 58 Господарського кодексу України, а саме державна реєстрація суб`єкта господарювання та за що передбачена відповідальність за частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення надійшов до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 12.12.2019 року. відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.01.2019 року, був переданий на розгляд судді Позняку В.М.

В судовому засіданні захисник особи яка притягується до адміністративної відповідальності заперечив вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, зазначив, що 05.11.2019 року він заправив автомобіль газом на прохання знайомого йому працівника податкового органу, тому що не хотів відмовляти йому з причини обізнаності про його місце роботи. Крім того, зазначає, що на момент розгляду справи в суді закінчилися строки притягнення до адміністративної відповідальності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 , дослідивши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності, суддя приходить до наступного висновку.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція статті 164 КУпАП носить бланкетний характер, тобто охоронюваних законом правил поведінки вона не встановлює, а спрямовує до інших актів законодавства, котрі визначають відповідні правила, на порушення яких існує заборона.

Отже, у кожному конкретному випадку в протоколі про адміністративне правопорушення повинна бути вказівка на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, особа, яка склала протокол посилається на статтю 58 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 58 Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Під господарською діяльністю ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Адміністративне правопорушення передбачене ст. 164 КУпАП є закінченим коли особа здійснила господарську діяльність. КУпАП не передбачає відповідальності за готування до вчинення адміністративного правопорушення чи замах на його вчинення.

У відповідності до з практики Європейського суду з прав людини, положення Конвенції стосуються й обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказана судова інстанція приймає до свого провадження і заяви щодо рішень судів про накладення на осіб адміністративних стягнень, оскільки вважає, що в силу суворості санкцій такі справи за суттю є кримінальними, а адміністративні покарання фактично носять кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції (п.55 рішення у справі "Гурепко проти України"; п.21 рішення у справі "Надточій проти України").

Відповідно до п."а" ч. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Із змісту ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, серед іншого, зазначається час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Отже, виходячи з вимог Конвенції, практики Європейського суду та положень КУпАП, формулювання неконкретного обвинувачення в адміністративній справі розглядається, як порушення вимог Конвенції.

В протоколі про адміністративне правопорушення не відображена систематичність (три і більше разів на рік) дій ОСОБА_1 по здійсненню господарської діяльності, що є обов`язковою ознакою вищевказаного адміністративного правопорушення. В протоколі зазначено лише про один факт того, що 05.11.2019 року він реалізував газу в кількості 17,39 літрів на загальну суму 200 гривень, проте не зазначено, чи існувала регулярність таких продаж, не зазначено кількість покупців. Тому протокол не доводить того, що особа займається господарською діяльністю систематично та отримує прибуток від продажу газу.

Як стверджує ОСОБА_1 у своїй заяві до суду, 05.11.2019 року він заправив автомобіль газом на прохання знайомого йому працівника податкового органу, тому що не хотів відмовляти йому з причини обізнаності про його місце роботи.

У справах «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому покладення на суд обов`язків ініціювати збір доказів для доказування вини особи суперечить принципам об`єктивності та неупередженості суду при розгляді справи та є неприпустимим.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В той же час, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Також, відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, висновок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, з огляду на вказане протокол не містить викладу складу адміністративного правопорушення (здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, три і більше разів на рік), суд позбавлений можливості змінювати виклад обвинувачення, яке зазначене в протоколі, тому, суд приходить до переконання, що доказів вини у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою ст.164 КУпАП про порушення порядку провадження господарської діяльності, недостатньо, відповідно, матеріалами справи вона не доведена, а тому справу щодо нього слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 164, 247, 251, 254, 256, 268, 280, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за частиною першою ст. 164 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим. протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд.

Головуючий суддяВ. М. Позняк