ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/2102/20Головуючий у 1-й інстанції Марціцка І.Б.
Провадження № 33/817/498/20 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1ст.172-7, ч.2ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я.

з участю прокурора Штурми Н.В., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та її захисника Іщука К.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційнмим скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на постанову Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 (чотириста) грн. 40 коп. в дохід держави. Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, які вчинені 16.08.2018 року та 12.11.2018 року (протоколи №; 159, № 160, № 161, №162) закрити у зв`язку з закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно постанови ОСОБА_1 , працюючи на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб Теребовлянського управління Головного управління ДФС у Тернопільській області, будучи державним службовцем категорії «В» посад державної служби та згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п.2 ч.1 ст. 28 Закону не повідомила не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника при проведенні 17 травня 2019 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 1 квартал 2019 року, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, також 22 лютого 2019 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 2018 рік, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, при проведенні 12 листопада 2018 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 3 квартал 2018 року, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, також 16 серпня 2018 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за півріччя 2018 ріку, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, чим вчинила адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП, а саме: не повідомила в установлений законом строк про виникнення реального конфлікту інтересів.

Крім того, ОСОБА_1 , працюючи на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб Теребовлянського управління Головного управління ДФС у Тернопільській області, будучи державними службовцем категорії «В» посад державної служби та згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 3 ч.1 ст. 28 Закону вчинила дії (прийняла рішення) в умовах реального конфлікту інтересів провела 17 травня 2019 року камеральну перевірку декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 1 квартал 2019 року, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, також 22 лютого 2019 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 2018 рік, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, 12 листопада 2018 року камеральну перевірку декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за 3 квартал 2018 року, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, також 16 серпня 2018 року камеральної перевірки декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця ОСОБА_3 за півріччя 2018 ріку, яка доводиться ОСОБА_1 рідною сестрою, чим вчинила адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, передбачені ч.2ст.172-7 КУпАП, а саме вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційних скаргах ОСОБА_1 та її захисник просять скасувати постанову Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 19.11.2020 року та провадження відносно неї закрити. Свої вимоги мотивують тим, що у протоколах № 163-166 зазначається, що датою виявлення правопорушення є дата його складання, тобто 26.06.2020 року, однак, дане твердження не відповідає дійсності, оскільки датою виявлення правопорушення необхідно вважати дату складення актів перевірки робочою групою ГУ ДПС у Тернопільській області, що датується 25.05.2020 роком. Зазначають, що у протоколах неправильно вказано місце та час вчинення правопорушення. Вважають, що протоколи про адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією є недопустимими доказами по справі так як, суб`єктом складення протоколу було порушено строки складення протоколів, передбачених частиною 2 статті 254 КУпАП. Звертають увагу суду на те, що право проводити перевірки дотримання законодавства про запобігання корупції належить виключно НАЗК, а не іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, які не мають права складати протоколи про адміністративне правопорушення без попереднього висновку НАЗК. Наголошують, що правопорушення було вчинено під час дії старої редакції абзацу 3 статті 38 КУпАП, якою передбачались менші строки давності накладення адмінстягнення, а тому вважають, що застосуванню підлягає та редакція, яка діяла на момент вчинення правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та доводи її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, міркування прокурора, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Висновок суду про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду працюючи на посаді головного державного ревізора інспектора відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб Теребовлянського управління Головного управління ДФС у Тернопільській області, серед іншого, була наділена функцією організація проведення камеральних перевірок юридичних осіб.

За інформацією Головного управління ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, здійснює господарську діяльність та перебуває на обліку в Підволочиській ДПІ Теребовлянського управління ГУ ДПС.

20 березня 2019 року та 12 вересня 2019 року ОСОБА_1 повідомила безпосереднього керівника про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів (приватного інтересу) із ФОП ОСОБА_3 , яка є її сестрою. На підставі таких повідомлень 20.03.2019 року та 13.09.2019 року безпосереднім керівником ОСОБА_1 прийнято рішення про врегулювання цього конфлікту інтересів, а саме не залучати головного державного інспектора ОСОБА_1 до виконання завдань, вчинення дій чи участі в проведенні контрольно-перевірочних заходів стосовно ФОП ОСОБА_3 . Також, ОСОБА_1 зобов`язано повідомляти безпосереднього керівника та не вчиняти дій в умовах реального конфлікту інтересів у випадку, коли повідомлений нею приватний інтерес може мати реальний вплив на об`єктивність вчинення діяння.

Як вбачається з матеріалів справи в подальшому керівником ОСОБА_1 не приймалось окремого рішення про її залучення до перевірок ОСОБА_3 .

Відповідно до пункту 76.1 статті 76 Податкового кодексу України камеральна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу без будь-якого спеціального рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) такого органу або направлення на її приведення.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено те, що ОСОБА_1 не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів при проведенні нею камеральних перевірок 16.08.2018 року податкової декларації ОСОБА_3 за півріччя 2018 року, 12.11.2018 року за 3 квартал 2018 року, 22.02.2019 року податкової декларації за 2018 рік, 17 травня 2019 року податкової декларації за 1 квартал, тобто вчиняла дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, при проведенні вищевказаних камеральних перевірок платника єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (близької особи - сестри), у ОСОБА_1 була суперечність між приватним інтересом, що полягав у особистій зацікавленості у сприятливому результаті таких перевірок, та її службовими повноваженнями, які мали би насамперед реалізуватись в інтересах держави, оскільки наявний у ОСОБА_1 приватний інтерес, що зумовлений родинними стосунками, впливав на об`єктивність та упередженість при здійсненні камеральних перевірок, що в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», є реальним конфліктом інтересів.

Тому доводи апеляційний скарг про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними.

Зі змісту оскарженої постанови вбачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив і обґрунтовано спростував і інші доводи сторони захисту, які аналогічні змісту апеляційної скарги.

Так, щодо тверджень захисника про невідповідність дати та місця вчинення правопорушення, суд першої інстанції правильно вказав, що при розгляді справи в судовому засіданні встановлено, що камеральні перевірки податкових декларацій ОСОБА_1 провела 16.08.2018 року за півріччя 2018 року, 12.11.2018 року за 3 квартал 2018 року, 22.02.2019 року за 2018 рік, 17 травня 2019 року за перший квартал року. Щодо зміни викладених у протоколах про адміністративне правопорушення обставин його вчинення, то судом було встановлено лише помилкове зазначення його дати в окремих випадках, що не змінює суті обвинувачення та кваліфікації дій за ст.172-7 КУпАП. Крім того, вказані обставини встановлені в ході змагального судового розгляду за участю прокурора, тобто сторони обвинувачення, та виключно на підставі наданих цією стороною доказів, а тому посилання сторони захисту на рішення ЄСПЛ у справі Карелін проти Росії в даному випадку є неналежним.

Щодо місця вчинення правопорушення суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що воно вчинене ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб Теребовлянського управління ГУ ДПС у Тернопільській області, яке є місцем проходження нею державної служби і вчинення інкримінованих правопорушень, а тому саме з цієї підстави постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.09.2020 року було задоволено клопотання ОСОБА_1 про повернення матеріалів справи до Управління стратегічних розслідувань в Тернопільській області для виконання вимог ст. 276 КУпАП та в подальшому 05 жовтня 2020 року матеріали справи направлені до Теребовлянського районного суду.

Доводи апеляційної скарги про порушення вимог ст.254 КУпАП при складанні відносно ОСОБА_1 протоколів про адміністративні правопорушення є безпідставними.

Так, згідно ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 надавала письмові пояснення працівникам управління стратегічних розслідувань 26 червня 2020 року, тобто в день складання відносно неї протоколів. Відомостей про те, що ОСОБА_1 була виявлена ними раніше матеріали справи не містять, в ході судового розгляду таких не встановлено і стороною захисту не надано.

Доводи апеляційної скарги про відсутність відповідних повноважень у посадових осіб правоохоронних органів, які склали протокол про адміністративне правопорушення, та наділення такими повноваженнями виключно НАЗК є безпідставними у зв`язку з наступним.

Згідно ст.3 Закону України Про запобігання корупції: корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Статтею 12 вказаного Закону, в редакції що діяла станом на час винесення оскарженої постанови, визначено права Національного агентства запобігання корупції. Відповідно до частини третьої цієї статті у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду в порядку, визначеному Національним агентством. У разі виявлення ознак іншого корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції. Висновок Національного агентства є обов`язковим для розгляду.

Отже, за змістом вказаної норми не вимагається затвердження НАЗК обґрунтованого висновку у разі виявлення адміністративного правопорушення, оскільки в такому випадку має бути складений протокол про адміністративне правопорушення. Натомість такий висновок має бути складений лише у разі виявлення НАЗК іншого, тобто не адміністративного, корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення. При цьому, положення Закону України Про запобігання корупції не передбачають обов`язкового затвердження обґрунтованого висновку НАЗК у разі складання іншими органами протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено, що спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відповідно до абзацу 2 п.1 ч.1 ст.255 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в ст.ст.218-221 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) (ст.ст.172-4-172-9 КУпАП).

Частиною другою ст.251 КУпАП встановлено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Враховуючи викладене, уповноважені на те органи Національної поліції мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за фактом порушення вимог щодо конфлікту інтересів, та збирати необхідні докази, що підтверджують факти їх вчинення, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині також безпідставні.

Водночас, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту щодо накладення судом першої інстанції стягнення на ОСОБА_1 поза межами тримісячного строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП.

Так, відповідно до п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП у редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією могло бути накладене протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається із матеріалів справи, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2. ст. 172-7 КУпАП органом, який в подальшому склав відповідні протоколи, були виявлені 01 червня 2020 року, оскільки в цей день зазначений орган отримав повідомлення про наявність у діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 та ч.2. ст. 172-7 КУпАП та додані до нього матеріали, які в подальшому визнав достатніми для складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Так, згідно матеріалів справи разом з цим повідомленням до Управління стратегічних розслідувань департаменту СР Національної поліції України надійшло також 17 додатків, серед яких були усі відомості про особу ОСОБА_1 , що необхідні для складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема було надано відомості щодо місця роботи, посади і посадових обов`язків, ознайомлення з антикорупційними обмеженнями та правилами етичної поведінки, повідомлення ОСОБА_1 про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів та рішення уповноваженої посадової особи не залучати її до проведення перевірок її рідної сестри - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , а також акт перевірки від 25 травня 2020 року і копії документів, які підтверджували факт проведення ОСОБА_1 таких перевірок, та письмові пояснення ОСОБА_1 .

Як вбачається зі справи після отримання вказаних матеріалів управлінням стратегічних розслідувань департаменту СР Національної поліції України додаткових матеріалів не було витребуваної, а лише повторно відібрано пояснення ОСОБА_1 при складанні відносно неї протоколів про адміністративні правопорушення.

Отже, висновок суду першої інстанції, про те, що адміністративні правопорушення виявлені 26.06.2020 року, тобто в день складання протоколів про адміністративні правопорушення, є безпідставним, оскільки після отримання 01 червня 2020 року відповідного повідомлення уповноваженим органом розпочали не вчинятись дії, характерні для розслідування у справі про адміністративні правопорушення, що указує на наявність станом на той час усіх відомостей щодо адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, про які складено протоколи відносно ОСОБА_1 .

З урахуванням наведеного початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення у цій справі необхідно обчислювати із 01 червня 2020 року.

При цьому апеляційний суд враховує те, що відповідно до ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Зважаючи на викладене апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи повинні застосовуватись строки, передбачені ст. 38 КУпАП які діяли на час вчинення адміністративних правопорушень, оскільки зміни до ст.38 КУпАП, що були внесені Законом України № 114-IX, який набув чинності 19 квітня 2020 року, збільшили строки накладення адміністративного стягнення і погіршили становище осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності.

Наведене вказує на те, що на час винесення оскарженої постанови 19 листопада 2020 року у цій справі закінчився тримісячний строк накладення стягнення за адміністративні правопорушення, який був передбачений ст.38 КУпАП на час вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень.

Висновок суду першої інстанції про те, що оскільки правопорушення вчинені ОСОБА_1 виявлено після 19 квітня 2020 року, то адміністративне стягнення може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, суперечить вимогам ч.2 ст.8 КУпАП щодо незворотності дії закону, який посилює відповідальність за адміністративні правопорушення.

Із урахуванням викладеного суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у цій справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, оскільки постанова про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 була винесена поза строками накладення адміністративного стягнення, що були передбачені ст. 38 КУпАП на час вчинення правопорушень, а тому провадження у цій справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 38 КУпАП, у редакції Закону від 07.02.2019 року, та у редакції Закону від 01.05.2019 року, п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисника Іщука К.В. задовольнити частково.

Постанову Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2020 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, накладення на неї адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. та стягнення судового збору скасувати і провадження у цій справі відносно неї закрити на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП, в редакції що діяла до 19 квітня 2020 року.

В решті постанову Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя