Справа № 461/2601/20 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф.
Провадження № 33/811/930/20 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2020 року Львівський апеляційний суд в складі:

судді Стельмаха І.О.,

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника Романишина Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 164-14 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 03 червня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 03 червня 2020 року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

яка проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП та на неї накладено стягнення у виді штрафу - 11 900 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 , в дохід держави 384,20 грн судового збору.

Згідно з постановою, 16.03.2020 заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби Яремою Н.П. при проведенні з 05.02.2020 по 10.02.2020 моніторингу процедури закупівлі: UA 2019-09-27-001102-B, здійсненої Ліцеєм № 52 ім. М. Лобачевської Львівської міської ради виявлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі. Проведеним моніторингом виявлено порушення замовником строку оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору, встановленого абзацом 9 ч. 1 ст. 10 Законом України від 25.12.2015 № 922-8 «Про публічні закупівлі», внаслідок оприлюднення повідомлення про внесення додатковою угодою №1 від 22.11.2019 змін до укладеного з переможцем торгів договору 28.11.2019. Згідно із наказом замовника від 16.07.2019 № 01-11/135 «Про створення тендерного комітету та затвердження Положення про тендерний комітет Ліцею № 52 ім. Лобачевського Львівської міської ради», секретарем тендерного комітету Замовника призначено ОСОБА_1 , секретар тендерного комітету забезпечує розміщення інформації про публічні закупівлі на веб порталі уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики.

Дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 західним офісом Державної аудиторської служби кваліфіковано за ч.1 ст.164-14 КУпАП, тобто здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На постанову судді ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить поновити строк апеляційного оскарження, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_1 покликається на той факт, що моніторингову процедуру закупівлі було проведено з 05.02.2020 по 10.02.2020, проте сам протокол про адміністративне правопорушення №13/0096/2020 було складено 16.03.2020. На думку ОСОБА_1 , оскільки з дня виявлення корупційного правопорушення пройшло більше трьох місяців, то відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП провадження необхідно закрити.

Щодо поновлення строку апеляційного оскарження, то в скарзі вказується на те, що копію постанови було отримано поштовим відділенням 11.06.2020, а тому строк оскарження був пропущений не з вини ОСОБА_1 .

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її захисник Романишин Я.О. апеляційну скаргу підтримали, просили задоволити. ОСОБА_1 пояснила, що на вимогу централізованої бухгалтерії Галицького та Франківського районів для реалізації договору № 1 від 04.11.2019 і оплати за телевізійне та аудіовізуальне обладнання Ліцей був змушений змінити банківські реквізити, тому Додатковою угодою № 1 від 22.11.2019 до договору № 1 від 04.11.2019 до п. 13 Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» внесено змінені реквізити. Інші пункти основного Договору лишилися незмінними. Зміна реквізитів не є істотною умовою в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (стаття 36), тому оприлюднювати додаткову угоду не є обов`язковим. Проте, з метою повного висвітлення інформації було прийнято рішення оприлюднити цю додаткову угоду в системі Прозоро (на майданчику Держзакупівлі Онлайн). Вона неодноразово намагалась внести зміни, однак через погану роботою електронного майданчика «Держакупівлі. Онлайн» не змогла увійти до особистого кабінету. Телефонувала до ОСОБА_2 та повідомляла про неможливість внесення змін та просила надати допомогу та консультацію, вжила всіх можливих заходів, але не з її вини відповідні зміни не можливо було вчасно внести. У зв`язку з цим змогла оприлюднити відомості про додаткову угоду лише 28.11.2019. Вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, тому просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ її захисника - адвоката Романишина Я.О., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що строк апеляційного оскарження слід поновити, постанову судді скасувати, а справу закрити з таких підстав.

Матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо причин пропуску строку апеляційного оскарження. Суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя всупереч вимогам ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладений у постанові судді висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

За ч.1 ст. 164-14 КУпАП відповідальність настає, зокрема, у випадку неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.

Так, суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини у формі умислу, так і у формі необережності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП, суд мав отримати докази того, що ОСОБА_1 передбачала можливість настання негативних наслідків та бажала настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставилась до їх настання чи свідомо допускала їх настання.

У суді апеляційної інстанції була допитана свідок ОСОБА_2 юрисконсульт відділу освіти Галицького та Франківського районів управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, яка пояснила, що ОСОБА_1 часто телефонує до неї та консультується з нею що стосується тендерів. Був випадок (восени 2019 року), точної дати не пригадує, що ОСОБА_1 телефонувала до неї та повідомила, що через погану роботу системи не може внести відомості про зміни до договору, вона надала їй консультацію, однак це не допомогло. Зазначила, що коли відбувається оновлення, а також у кінці року, система внаслідок великого навантаження погано працює.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 зазначила, що не мала ніякого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, оскільки нею було вжито всіх заходів, однак вчасно внести зміни вона не змогла.

Відповідно до п.2 ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини особи, яка притягається до відповідальності. Це означає, що не ОСОБА_1 мала доводити даний факт, а орган чи посадова особа, яка складала щодо неї протокол про адміністративне правопорушення і збирала відповідні матеріали на його підтвердження, повинна була надати докази на спростування такого заперечення.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету Замовника або уповноважена особа (особи).

Під час дослідження в судовому засіданні матеріалів справи, встановлено, що пояснення ОСОБА_1 про обставини неможливості вчасного оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору, знайшли своє об`єктивне підтвердження.

Оцінюючи викладені вище обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення допущено ОСОБА_1 не були наслідком її умислу чи недбалості на порушення порядку оприлюднення інформації, а обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 вживала всіх можливих заходів для того, щоб вчасно оприлюднити інформацію.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Таким чином, сукупність наведених обставин свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які безперечно доводять винуватість ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції встановив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а тому постанову судді слід скасувати, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.247 КУпАП закрити.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суддею першої інстанції накладено стягнення на ОСОБА_1 поза межами строку визначеного ст. 38 КУпАП.

Так, згідно з положеннями ч. 2 ч. 2 ст. 38 КУпАП (в редакції Закону станом на 05.02.2020-10.02.2020), якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення могло бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу (до внесення змін) могло бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, правопорушення, яке ставиться в провину ОСОБА_1 було виявлено у період з 05.02.2020-10.02.2020, що стверджується Наказом «Про початко моніторингу закупівель» №25 від 05.02.2020 та висновком про результати моніторингу закупівлі від 10.02.2020 (а.с.3, 7-9).

Отже, притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, суд першої інстанції не врахував вимоги ст.38 (в редакції Закону №2293-VIII від 27.02.2018).

На час вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення (26.11.2019), а також на момент його виявлення (05.02.2020-10.02.2020) ст. 38 КУпАП діяла в редакції Закону №2293-VIII від 27.02.2018. Тобто строк накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП складав три місяці з дня його виявлення.

Суддя першої інстанції наклав на ОСОБА_1 стягнення поза межами визначеного ст. 38 КУпАП (в редакції Закону №2293-VIII від 27.02.2018) строку накладення адміністративного стягнення.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах