ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2020 р. Справа № 414/100/20

Провадження № 3/414/41/2020

Кремінський районний суд Луганської області у складі:

головуючого судді Панчука М.В.,

за участі:

особи, щодо якої складено протокол

про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Колєсніка В.А.

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, матеріали якої надійшли від начальника управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО ГУ ДФС у Луганській області Денисюка Р. про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , одружена, українка, громадянка України, директор ТОВ "Донгазснаб", зареєстрована та проживаає у АДРЕСА_1 , (зі слів) до адміністративної відповідальності не притягалася,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення

(права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України ОСОБА_1 роз`яснені),

встановив:

як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення № 5 від 04.01.2020 р., ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Донгазснаб» (), 04.01.2020 р. об 11 год. 00 хв. за адресою: м. Кремінна, вул. Харківська, 176-а на автогазовій заправці здійснювала провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Директор ТОВ «Донгазснаб» ОСОБА_1 здійснила реалізацію газу пропан-бутан, а саме 8,3 літри за ціною - 12 грн за 1 літр, громадянину ОСОБА_2 , без одержання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі газу пропан-бутан, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових напоїв та пального» (зі змінами та доповненнями).

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечила повністю, вказавши, що дійсно є директором ТОВ «Донгазснаб», та останнє не функціонує з 01.07.2019 р. через призупинення діяльності на час оформлення ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. 04.01.2020 р. об 11 год. 00 хв. вона перебувала у м. Рубіжне та ніяк не могла здійснювати будь-яких дій у м. Кремінна. Вказала, що робітники у ТОВ «Донгазснаб» станом на 04.01.2020 р. не працюють і зазначену АЗС ТОВ «Донгазснаб» 04.01.2020 р. не використовувало. Вказаного у протоколі ОСОБА_3 вона не знає і він працівником ТОВ «Донгазснаб» не являється.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Колєснік В.А. у судовому засіданні вказав про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП з огляду на те, що нема систематичності зайняття останньою такою діяльністю, що є істотною умовою здійснення господарської діяльності, враховуючи призупинення діяльності ТОВ «Донгазснаб», відсутності трудових відносин з будь-якими особами, які приймали участь у цій події, а відтак, справу необхідно закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Окрім того, захисник зазначив про відсутність у матеріалах справи підтверджень, що саме пропан-бутан був предметом купівлі-продажу, так як будь-яких висновків експертів щодо цього нема. Також у матеріалах справи відсутні кошти, за які було придбано зазначений у протоколі предмет, як і відсутні документи про їх вилучення при такій події, що ставить під сумнів саму операцію з здійснення купівлі-продажу предмету. Окрім того, відсутні підтвердження про наявність-відсутність, чи залишкову кількість вказаного у додатку до протоколу майна, зокрема чим вимірювалася зазначена кількість 9300 газ (пропан-бутан). А старший оперуповноважений з ОВС УОЗ на ОТЗ АТО ГУ ДФС у Луганській області майор податкової міліції Ісаченко С.В. не уповноважений на складання протоколів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Старший оперуповноважений з ОВС оперативного управління ГУ ДФС у Донецькій області м-р податкової поліції Ісаченко С.В. у судовому засіданні вказав, що уповноважений на складання протоколів при виявленні правопорушень у сфері податкового законодавства та будучи 04.01.2020 р. об 11 год. 00 хв. за адресою: м. Кремінна, вул. Харківська, 176-а на автогазовій заправці, в групі разом із колегами, встановив факт продажу газу «пропан-бутан» на газозаправній станції, директором якої є ОСОБА_1 . Продаж даного газу був здійснений ОСОБА_2 , про що було зафіксовано у протоколі про адміністративне правопорушення № 5 від 04.01.2020 р. Під час оформлення матеріалів було запрошено двох понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які проходили неподалік. При них складено додаток до акту про виявлені та вилучені для тимчасового зберігання предмети. Продаж газу здійснювався ОСОБА_3 , зі слів якого встановили, що він є оператором. Кількість газу, яка вказана у додатку до адміністративного протоколу від 04.01.2020 р., також вказана зі слів ОСОБА_3 . Будь-яких підтверджень, що це є газ «пропан-бутан», ними не отримано, як і не вилучалися кошти за купівлю останнього. Відсутнє також підтвердження, що такий «газ» був закачений у ємкість в автомобіль ОСОБА_2 , який купував останній.

ОСОБА_4 , який попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдиве показання або відмову від давання показань, у судовому засідання вказав, що він дійсно 04.01.2020 р. йшов з ОСОБА_5 до товариша, який проживає поряд з цією заправкою. Та до них підійшов працівник поліції і попросив бути свідком, на що той погодився. Коли він підійшов до заправки, то побачив там трьох чи чотирьох чоловіків, один з яких був, як він зрозумів сторожем, інші були у одинаковій формі кольору хакі. Біля заправки стояв один автомобіль - зелений джип, на якому потім поїхали працівники поліції. Інших осіб та автомобілів він не бачив. Його запросили в вагончик на заправці, де сказали, щоб він підписався в документах, що вони нічого не забрали чи, що все на місці і дали підписати якісь документи, де він підписався, не вникаючи в зміст останніх, а довіряючи словам працівників поліції. Вся процедура зайняла до 10-15 хв., після чого працівники поліції поїхали і одночасно він з ОСОБА_5 пішли по своїх справах. Зазначив, що не бачив будь-яких автомобілів біля заправки, зокрема і в той час, крім автомобіля працівників поліції, та не звертав уваги, чи там торгують, так як свого автомобіля на газу не має, тому це йому не цікаве.

Для повного та всебічного з`ясування обставин справи 20.02.2020 р., 03.03.2020 р., 18.03.2020 р., 31.03.2020 р., 03.04.2020 р. судом викликались свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення № 5 від 04.01.2020 р., однак останні не з`явилися на виклик у судове засідання.

Враховуючи, що нормами КУпАП не передбачено можливість застосування приводу до свідків, а відтак, суд вбачає за необхідне розглянути справи за наявними матеріалами справи.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, свідків, дослідивши матеріали справи, зробив такі висновки.

За правилами ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Як вбачається з диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, притягненню до адміністративної відповідальності підлягають особи за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З огляду на диспозицію вказаної статті, ОСОБА_1 інкримінується здійснення господарської діяльності без ліцензії на таке здійснення, отримання якої вимагається законом. Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності та полягає у активних діях, виражених у продажу товарів, без одержання ліцензії на такий вид господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Разом з тим, згідно зі ст. 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 10-14), товариство з обмеженою відповідальністю «Донгазснаб», здійснює діяльність, зокрема «47.30 - роздрібна торгівля пальним», керівником якого є ОСОБА_1 .

Стаття 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»визначає, що роздрібна торгівля пальним -діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.

Стаття 15 вказаного закону передбачає, що роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно зі ст. 20 ч. 1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Проте в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що дії ОСОБА_1 у даному випадку мають ознаки господарської діяльності, тобто були, зокрема систематичними та мали на меті одержання нею прибутку, враховуючи відсутність будь-яких коштів, які б вилучалися, при здійсненні описаної у протоколі про адміністративне правопорушення № 5 від 04.01.2020 р. ситуації, що підтверджується наданими ОСОБА_1 усними поясненнями у судовому засіданні та дослідженими у судовому засіданні письмовими поясненнями (а.с. 35), наказом № 8 від 01.07.2019 р. ТОВ «Донгазснаб» «Про призупинення діяльності», який наданий для ознайомлення ОСОБА_6 з ОСОБА_7 (а.с. 36), договором оренди нежитлового приміщення № 03/04-2019 від 03.04.2019 р. (а.с. 72-73), актом прийому-передачі від 03.04.2019 р. до договору № 03/04-19 від 01.04.2019 р. (а.с. 74), угоди від 20.01.2020 р. про розірвання договору оренди нежитлового приміщення № 03/04-2019 від 03.04.2019 р. (а.с. 75-), актом прийому-передачі від 20.01.2020 р. до договору № 03/04-19 від 03.04.2019 р. (а.с. 76), договором оренди обладнання № 01/04-19 від 01.04.2020 р. (а.с. 77-78), актом прийому-передачі від 01.04.2019 р. до договору № 01/04-19 від 01.04.2019 р. (а.с. 79), угодою від 20.01.2020 р. про розірвання договору оренди нерухомого майна № 01/04-19 від 01.04.2019 р. (а.с.80), актом прийому-передачі від 20.01.2020 р. до договору оренди нерухомого майна № 01/04-19від 01.04.2019 р. (а.с. 81), які додані до матеріалів справи, з чого суд робить висновок про призупинення діяльності ТОВ «Донгазснаб» з 01.07.2019 р.

Разом з тим, надані письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 від 04.01.2020 р. щодо обставин події суд не бере до уваги враховуючи правову позицію ВС у справі № 560/751/17 від 27.06.2019 р. та визнає їх неналежними з підстав того, що вказані особи у судовому засіданні допитані не були та не були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, з огляду на що їх покази не можуть бути беззаперечними доказами вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, окрім того, вказані пояснення спростовані поясненнями, наданими у судовому засіданні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .

Щодо свідчень ст. о/у з ОВС УОЗ на ОТЗ АТО ГУ ДФС у Донецькій області м-р податкової міліції Ісаченка С.В., суд критично сприймає останні з огляду на те, що останній є заінтересованою особою у даній справі та його свідчення спростовані іншими матеріалами справи.

Разом з тим, суд зазначає про відсутність у матеріалах справи будь-яких належних доказів щодо здійснення роздрібного продажу пального ОСОБА_1 , зокрема вилученого предмету правопорушення - пального та коштів, які отримані в результаті вказаного у протоколі про адміністративне правопорушення продажу, відсутні належні докази в підтвердження, що здійснювалася торгівля саме пальним газ «пропан-бутан», зокрема шляхом проведення експертизи, відсутні відомості про перебування ОСОБА_3 у трудових відносинах з ТОВ «Донгазснаб».

Суд зазначає, що твердження захисника ОСОБА_1 адвоката Колєсніка В.А. щодо відсутності у старшого оперуповноваженого з ОВС оперативного управління ГУ ДФС у Донецькій області м-ра податкової поліції Ісаченка С.В. повноважень на складання протоколів за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження та спростовані вимогами ст. 255 КУпАП.

Положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 283 КУпАП постанова судді має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄСзПЛ «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішення позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року ), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv.theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Таким чином суд вважає, що «поза розумним сумнівом» відсутній факт вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1 , оскільки не підтверджується будь-якими належними доказами.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Виходячи з викладеного та з огляду на диспозицію ч. 1 ст. 164 КУпАП, ОСОБА_1 , в досліджуваній ситуації, не може бути притягнутою до адміністративної відповідальності, оскільки відсутні належні докази вчинення нею останнього, а отже в її діях відсутній склад цього адміністративного правопорушення та суд приходить до висновку, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164КУпАП.

З огляду на встановлене, майно, зазначене у додатку до адміністративного протоколу від 04.01.2020 р. (а.с. 2) вважати повернутим ОСОБА_1 у відповідності до акту прийому-передачі на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей (а.с. 19).

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7, 130, 221, 247, 276, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

постановив:

провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду через Кремінський районний суд Луганської області протягом десяти днів з дня її винесення особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Дата складення повної постанови - 07.04.2020 р.

Суддя М.В. Панчук