Справа № 442/7526/20
Провадження №3/442/3116/2020
П О С Т А Н О В А

Іменем України

08 грудня 2020 року суддя Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області Крамар О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Західного офісу Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , українця, гр. України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого головою тендерного комітету (генеральний директор) в комунальному некомерційному підприємстві «Дрогобицька міська лікарня №1» Дрогобицької міської ради, -

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДСАУ № 13/0189/2020пр. від 17.11.2020 року: при проведенні з 09.09.2020 по 17.09.2020 моніторингу закупівлі (ID закупівлі UA-2020-07-28- 002503-а), здійсненої комунальним некомерційним підприємством «Дрогобицька міська лікарня №1» Дрогобицької міської ради встановлено, що на порушення норм пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, в недотримання вимог тендерної документації учасником ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником (підпункт 6.13 розділу 3 тендерної документації) та не надано інформацію у довільній формі щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця (підпункт 7.1 розділу 3 тендерної документації).

Окрім цього, в порушення вимог частини 3 статті 17 Закону та в недотримання вимог пункту 12 таблиці 2 Додатку 1 до тендерної документації учасником ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» у складі тендерної пропозиції відповідної довідки у довільній формі на підтвердження відсутності підстав відповідно до пункту 12 частини 1 статті 17 Закону, як це вимагалось Замовником, не надано (довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).

Також, на порушення вимог підпункту 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону не відхилено пропозицію переможця торгів ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», яким в недотримання вимог Таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 8 і 12 частини 1 статті 17 Закону у спосіб, визначений Замовником у тендерній документації.

Зазначені порушення призвели до порушення вимог пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

Період вчинення правопорушення - з 28.07.2020 по 17.09.2020.

Вказане порушення відображено у висновку № 377 від 17.09.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002503-a, який оприлюднений в ІТС «ProZorro».

Відповідно до частини 1 статті 44 Закону України від 25.12.2015 № 922-VШ «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до отриманої листом від 23.10.2020 № 1454 (вх. 30.10.2020 № 15-1412-2020) Замовника інформації, а саме долученої до вказаної інформації копії затвердженого 07.04.2020 Положення про тендерний комітет Замовника (далі - Положення), керівництво роботою комітету здійснює його голова (п. 2.3), який персонального відповідає за виконання покладених на комітет функцій (п. 2.13), формою роботи комітету є засідання (п. 2.5), рішення комітету оформляється протоколом, який підписується, всіма членами комітету, присутніми на засіданні (п. 2.6), комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель, у процесі роботи комітет забезпечує реалізацію таких функцій, зокрема, як планування закупівель, забезпечення рівних умов для всіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель визначених законом, забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до закону (п. 2.7).

Згідно з оприлюдненим в електронній системі закупівель (ІТС «ProZorro») протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 31.08.2020 № 120 рішення про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2020-07-28-002503-a ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» та про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом замовника, в тому числі за участі голови тендерного комітету ОСОБА_1 , заступника голови тендерного комітету ОСОБА_2 та членів тендерного комітету ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що засвідчено їх підписами на вказаному протоколі.

ОСОБА_1 на виклик суду не зявився, подав клопотання, в якому просить розгляд справи проводити у його відсутності оскільки перебуває на стаціонарному лікуванні (COVID 19), умислу та наміру вчинити правопорушення пов`язане із тендером в нього не було.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст.ст. 9-12, 280 КУпАП, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбачено відповідальність за: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015року за № 922-VIII(надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).

Щодо порушення норм пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ», як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника, який не надав гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником та не надано інформацію щодо незалучення субпідрядника, суд критично ставиться до таких доводів Держаудитслужби, оскільки відповідно до листа-згоди з проектом договору вих. №110 від 04.08.2020 року, який учасник надав у складі своєї тендерної пропозиції та дав згоду з істотними умовами договору у редакції викладеній у додатку 3 до тендерної документації. Згідно до Розділу 10 залучення до виконання робіт субпідрядників проекту договору передбачено усі вимоги до субпідрядників та їх залучення при виконанні робіт по об`єкту, а відповідно до п. 14.1 Розділу 14 гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок їх усунення проекту договору передбачено, що підрядник гарантує якість робіт визначених у договорі та проектно-кошторисній документації та можливість безперервної і нормальної експлуатації об`єкта протягом десяти років з моменту підписання акта приймання-передачі завершених робіт по об`єкту. З чого слідує, що Тендерний комітет КНП «ДМЛ № 1» ДМР, правомірно прийняв рішення, так як відсутність певної інформації в одних документах, спростовується наявністю цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції учасника, а тому підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника не було.

Щодо порушення включення до тендерної документації вимог та умов, що суперечать нормам частин 5 та 6 статті 17 Закону, необхідно звернути увагу на те, що в тендерній документації у Таблиці 2 Додатку 1 передбачалось надання довідок у довільній формі для підтвердження відсутності підстав зазначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону № 922, хоча вони могли і не надаватись у відповідності до ч.5 ст. 17 Закону № 922. Водночас задля скорочення часу розгляду тендерних пропозицій, Тендерним комітетом вимагалось надання довідок у довільній формі, та у разі їх не надання учасниками не призвело б до відхилення їх тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, Тендерним комітетом КНП «ДМЛ №1» Дрогобицької міської ради в тендерній документації (таблиця 3 додаток 1 до тендерної документації) зазначено вимогу про надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону № 922, відповідно 5 днів не перевищує термін який передбачено Законом № 922.

Відповідно до норм частини 3 статті 17 Закону № 922 учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті учасник ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження даних підстав надав Електронний бланк Довідки від Департаменту інформації Міністерства внутрішніх справ України за № , яка підтверджує, що до особи уповноваженої учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Відповідно надана довідка від уповноваженого органу має вищу юридичну силу, ніж довідка видана учасником процедури, та підтверджує інформацію, яка мала б бути у довідці.

Щодо ненадання документів переможцем процедури закупівлі на підтвердження відсутності підстав визначених пунктом 2, 8 частиною 1 статті 17 Закону № 922 у тендерній документації не вимагалося так, як дану інформацію можна провірити у відкритому реєстрі за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та https://kap.minjust.gov.ua/services/registry, а також переможець у складі своєї пропозиції надав такі довідки, де зазначена дана інформація.

Також повідомляють, що ними було вжито заходів щодо запобігання порушень законодавства у сфері публічних закупівель у майбутньому, а саме: проведено роз`яснювальні заходи для членів тендерного комітету щодо умов тендерної документації для проведення тендеру, оприлюднення інформації про закупівлю та правил кваліфікації і розгляду тендерних пропозицій учасників торгів.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних не законним шляхом, також на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи, які притягують до адміністративної відповідальності , і якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь даної особи. При цьому, ЄСПЛ у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Таким чином, вважаю такими, що не можуть бути визнані належними та допустимими доказами відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, виходячи з того, що сам по собі протокол не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки такі відомості не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Враховуючи положення ст. 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод, а також беручи до уваги висновки ЄСПЛ у справах «Малофаєва проти Росії», рішення від 30.05.2013р., та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016р., ЄСПЛ серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

З огляду на вказане вище не можливо дійти обґрунтованого та переконливого висновку про порушення ОСОБА_1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 р., водночас приходжу до переконання, що у відповідності з принципами Закону України «Про публічні закупівлі», між Тендерним комітетом КНП «ДМЛ №1» Дрогобицької міської ради та ТзОВ «ЕКОТЕПЛО ДРОГОБИЧ» правомірно було проведено процедуру відкритих торгів.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

В зв`язку з вищенаведеним, оскільки встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності слід провадженням закрити.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 284 КпАП України, суддя -

п о с т а н о в и в :

Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу та події адміністративного правопорушення..

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд.

Постанова вступає в законну силу після закінчення строку на її оскарження та підлягає пред`явленню до виконання протягом трьох місяців.

Суддя О.В. Крамар