Справа № 404/668/20
Номер провадження 3/404/292/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2020 року м. Кропивницький

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда Загреба Ірина Віталіївна, за участю захисників особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, адвокатів Клюкіної С.М. та Кричуна Ю.А., розглянувши матеріали, що надійшли з Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого фізичною особою-підприємцем, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає по АДРЕСА_2 , реєстраційний номер ПП відсутній,

- за скоєння правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 503213 від 26.01.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 , 13.01.2020 року об 14-00 год., на кладовищі, по АДРЕСА_3 , порушив правила провадження господарської діяльності, а саме здійснив надання послуг з поховання гр. ОСОБА_2 , без наявності дозвільних документів від КП «Ритуальна служба», тим самим вчинив правопорушення, передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 в присутності захисників Клюкіної С.М. та ОСОБА_3 свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП не визнав та пояснив, що працює на протязі 15 років в ритуальних послугах та жодних проблем до цього не мав. Вказав, що прийшов новий директор і почалися перепони у роботі з боку керівника ритуальних послуг. Зазначив, що договір уклали на послуги на строк 1 рік. В 2020 році їм не продовжили договір. Мінімальний перелік ритуальних послуг з 2020 року не надає, так як до цього часу договір з комунальним підприємством не укладали. При цьому, надання інших послуг, які не включені до мінімального переліку ритуальних послуг він як підприємець надає, оскільки їх надання провадиться без отримання будь-яких дозволів чи ліцензії. З приводу поховання ОСОБА_2 пояснив, що мінімальний перелік ритуальних послуг надавало комунальне підприємство, поховання відбулося 14.01.2020 року. Захисники Клюкіна С.М. і Кричун Ю.А. просили провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в діях останнього як події так і складу вказаного адміністративного правопорушення, надавши письмове клопотання, яке долучено до матеріалів адміністративної справи.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що працює юристом КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунального обслуговування». Зазначила, що у 2020 році з ФОП « ОСОБА_5 » новий договір не укладався. Мінімальний перелік ритуальних послуг надавалось комунальним підприєимством на підставі договору замовлення. Поховання відбулося 14.01.2020 року. Договір з ПП " ОСОБА_5 " комунальним підприємством не було укладено у зв`язку з не наданням останнім повного переліку необхідних документів для укладення такого договору. Крім того, до комунального підприємства протягом 2019 року надходили скарги на робітників ФОП " ОСОБА_5 ". Дані скарги підприємством не перевірялися та рішень ніяких з цього приводу не приймались, однак про це було повідомлено ОСОБА_1 . Крім того, зазначила, що оскільки ОСОБА_1 уклав договір замовлення на надання ритуаальних послуг із ОСОБА_6 та надаввав останній інші послуги з поховання він підлягає адміністративній відповідальності.

На підтвердження доводів надала низку документів: договір про надання ритуальних послуг №04/01/2019 від 04.01.2019 року договір замовалення №032024 від 13.01.2020 року між КП «Ритуальна служба» та ОСОБА_6 на оформлення договору замовлення, табличку та механічне копання, опускання та закопування на суму 1482 грн.; заяву ФОП ОСОБА_1 від 20.12.2020 року; лист КП «Ритуальна служба» №11 від 10.01.2020 р., заяву ФОП ОСОБА_1 від 14.01.2020 р., лист КП «Ритуальна служба» №59 від 3101.2020 р., лист Мінрегіону №7/11.2/11655-19 від 19.07.2019 р.

Заслухавши учасників, вивчивши письмові матеріали справи: /протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 503213 від 26.01.2020 р. (а.с.1), довідку про результати проведеної перевірки по заяві ОСОБА_7 (а.с.2), заяву ОСОБА_7 від 18.01.2020 р. (а.с.3), протокол огляду місця події від 18.01.2020 р. (а.с.4), письмові пояснення ОСОБА_7 (а.с.5), договір замовлення від 13.01.2020 р. (а.с.6-7), доручення №4 (а.с.8), пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_1 (а.с.9-10), приходжу до такого висновку.

Згідно з ст.129 ч.4 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Відповідальність за ст.164 ч.1 КУпАП передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Так, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, оскільки 23.06.2003 року ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа - підприємець, про що свідчить запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 16.03.2006 року, що підтверджується відповідним витягом та свідоцтвом. Видами діяльності, крім інших, зазначено і здійснення господарської діяльності на ринку ритуальних послуг (КВЕД 96.03), який є основним (організація поховань і надання суміжних послуг).

Згідно Закону України «Про поховання та похоронну справу», зокрема, ст.10 даного Закону, надання ритуальних послуг здійснюється ритуальними службами або за договором суб`єктами господарювання інших форм власності.

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №7/11-1598 від 14.02.2017 року встановлено, що ритуальна служба забезпечує укладення договору із суб`єктом господарювання, що виявив бажання працювати на ринку ритуальних послуг, лише на послуги, передбачені необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 19.11.03 №193, зареєстрованим в Мін`юсті України 08.09.04 за №1111/9710. Інші послуги надаються суб`єктами господарювання без укладення договорів з ритуальними службами.

Відповідно до п.8.1 Типового положення про ритуальну службу в Україні, яке затверджено наказом Держжитлокомунгоспу України від 19.11.2003 №193, суб`єкт господарювання, що виявив бажання працювати на ринку ритуальних послуг, має подати до ритуальної служби відповідну заяву щодо укладання договору про надання ритуальних послуг.

Згідно роз`яснень наданих в листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва №5752 від 06.08.2007 року вбачається, що договір-замовлення на організацію та проведення поховання не підпадає під дію Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», а отже не є документом дозвільного характеру.

Дозвільними органами, відповідно до ст.1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» - є суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру. Ритуальна служба до дозвільних органів не відноситься.

Згідно Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» договір про надання ритуальних послуг не відноситься до документів дозвільного характеру.

Тобто, між ритуальною службою та суб`єктом господарювання укладається договір про надання ритуальних послуг, який не являється документом дозвільного характеру, а ритуальна служба не відноситься до дозвільних органів.

Крім того, суд відзначає, що поховання ОСОБА_2 було проведено КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунального обслуговування» на підставі договору замовлення від 13.01.2020 року - 14.01.2020 року. Таким чином, посиалння в протоколі про адміністратвине правопорушення на дату вчинення ОСОБА_1 правопорушення 13.01.2020 року не відповідає встанвоелним обставинам у справі. Крім того, встановлено, що при звернені ОСОБА_6 до нього останній розяснив їй, що ненадає мінімальний перелік ритуальних послуг та направив її до комунальноо підприємства, яке і надало відповідні послуги.

Крім того, ч.1 ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, порушення якої інкриміновано особі, що притягається до адміністративної відповідальності. Тобто, бланкетна диспозиція адміністративно-правової норми лише описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей. Зокрема, протокол про адміністративне правопорушення не містить вказівок які саме вимоги того чи іншого нормативно-правового акту порушено ОСОБА_1 , у протоколі викладено лише формальний зміст.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄКПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст.6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і спів ставити їх з матеріалами судової справи.

Таким чином, доступ до суду є аспектом права на справедливий суд, порушення якого (права на доступ) неодноразово визнавалось ЄСПЛ, зокрема в справах «Кутіч проти Хорватії», заява № 487778/99 п.25. ЄСПЛ 2002-11, «Меньшакова проти України», заява № 377/02 від 08.04.2010 р.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбаченні цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Отже, відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію внаціональному законодавстві України,особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом`означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву`в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву`у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Аналізуючи зібрані у справі про адміністративне правопорушення докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що провадження по справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю через відсутність в його діях діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП.

Згідно приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» набрало законної сили.

Згідно із п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 не допустив порушень, передбачених у ч.1 ст.164 КУпАП, вважаю, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку із чим його слід звільнити від адміністративної відповідальності, а провадження в даній справі закрити в звязку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.164 ч.1, 247, 283-284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного суду

м. Кіровограда І.В. Загреба