Справа № 404/2040/20
Номер провадження 3/404/827/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2020 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, розглянувши матеріали справи стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, 25.03.2020 року об 11 год. 20 хв. ОСОБА_1 по вул.Є.Тельнова, 28 у м.Кропивницькому, здійснював продаж медичних масок без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на провадження торгівлі масками, чим порушив ст.19 розділу VI Закону України «Про лікарські засоби», скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення не визнав та пояснив, що його дружина швачка, у зв`язку з чим вона пошила велику кількість масок із бавовняної тканини, які вони безкоштовно роздавали людям та громадським організаціям. 25 березня 2020 року він маючи у машині 355 шт. вказаних масок, зібрався їхати у Маловисківський район до свого брата, який має фермерське господарство, та надати йому маски для працівників, а також збирався певну частину масок передати благодійній організації. По дорозі йому зателефонували з невідомого номера та поцікавилися пошитими ними масками, після чого він домовився про зустріч із вказаними особами, щоб показати зразок маски, яку вони виготовляють. Приїхавши за домовленістю до «Дендропарку», він дістав вказані маски, у цей час під`їхали працівники поліції, які не бажаючи слухати його пояснення, склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за продаж зазначених масок. Вказує, що маски він не продавав, жодних оголошень про продаж масок він не виставляв, крім того вказані маски, що були у нього вилучені не є медичними, та пошиті із бавовняної тканини. Звідки у вказаних осіб його номер телефону йому не відомо. Повідомив, що є фізичною особою-підприємцем, у зв`язку з чим має дозвіл на роздрібну торгівлю продуктами харчування та іншими товарами. Просить закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення

На обґрунтування вини ОСОБА_1 до справи долучено такі докази: протокол у справі про адміністративне правопорушення від 25.03.2020 року (а.с.1), довідку про результати проведеної перевірки з приводу продажу масок без державної реєстрації та ліцензії на їх продаж (а.с.2), лист начальника відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області (а.с.3), рапорти інспекторів ВПК в Кіровоградській області (а.с.4), фотознімки (а.с.6-10), письмові пояснення свідка ОСОБА_2 (а.с.11).

Дослідивши протокол у справі про адміністративне правопорушення та надані докази, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами, виходячи із наступного.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, зокрема, передбачено відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з частинами 1 та 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За положеннями ч.1 ст.58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична чи фізична особа підприємець у порядку, визначеному законом.

Разом з тим відповідно до п.14.1.36 ст.14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з положеннями ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» судам роз`яснено, що під систематичною діяльністю, яка містить ознаки підприємницької, розуміється зайняття нею не менше ніж три рази протягом одного календарного року.

У протоколі про адміністративне правопорушення, в порушення вимог законодавства не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність три і більше рази (конкретні обставини цього), тобто здійснював свою діяльність у вигляді продажу медичних масок на постійній основі, систематично, а також з метою отримання прибутку.

При цьому у матеріалах справи відсутні жодні відомості про те, що ОСОБА_1 з 2009 року є фізичною особою-підприємцем та має дозвіл на роздрібну торгівлю продуктами харчування та іншими товарами, що було встановлено під час судового розгляду.

Проте, суд зобов`язаний розглядати справу в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

У самому протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність систематично, три і більше рази, тобто здійснював свою діяльність на постійній основі з метою отримання прибутку.

Крім того, відповідно до протоколу ОСОБА_1 здійснювався продаж медичних масок та ним було порушено ст.19 Закону України «Про лікарські засоби», в якій роз`яснюється порядок торгівлі лікарськими засобами, проте ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні у матеріалах справи не зазначено жодного нормативно-правового акту, який би вказував на те, що медичні маски відносяться до лікарських засобів, згідно з визначенням наявним у ст.2 вказаного Закону, та не надано жодного доказу того, що маски, які були вилучені у ОСОБА_1 відносяться до медичних. Письмові пояснення свідка ОСОБА_2 суд не може взяти до уваги, оскільки вони нічим не підтвердженні та спростовуються поясненнями ОСОБА_1 та фотознімками, де вказано про продаж немедичної маски. Також суд не може взяти до уваги і вказані фотознімки, оскільки не зрозумілим є їх походження, ким вони були зроблені та за яких обставин. У самих поясненнях ОСОБА_2 вказано, що він спілкувався із ОСОБА_1 про придбання масок багаторазових.

Підсумовуючи викладене суд вважає, що об`єктивні обставини та твердження про вчинення конкретних фактичних дій (суть адміністративного правопорушення), які викладені в протоколі про адміністративні правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а вчинення самого правопорушення не доведено належними, достатніми та достовірними доказами.

Таким чином суд розглядає справу в межах тих тверджень про порушення, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не вправі самостійно встановлювати обставини, які не ставляться в провину особі, а тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Також, під час провадження у справі жодним чином не зафіксовано безпосередній продаж ОСОБА_1 масок, грошові кошти, отриманні за їх продаж не вилучалися, у протоколі про адміністративне правопорушення також таких відомостей не вказано.

Таким чином, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю з продажу медичних масок, однак не вказано осіб, яким він здійснював продаж товару, за якою ціною, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися, не зазначено кількість проданого товару, немає жодного доказу, який би підтверджував, що маски, які вилучені медичні, а не саморобні захисні, як про це вказує ОСОБА_1 . Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Належні і достатні докази, які б спростовували твердження ОСОБА_1 у справі, які послідовні протягом всього провадження по справі з моменту складання протоколу, відсутні. Відтак вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не доведено.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя. Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене маски, які згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 25.03.2020 року вилучені у ОСОБА_1 як предмет правопорушення, належать останньому, не є предметом, забороненим в обігу, підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.164 ч.1, 247 п.1, 283, 284, 285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 25.03.2020 року маски (а.с.1) повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Кіровський районний суд м.Кіровограда.

Суддя Кіровського районного

суду м. Кіровоград В.В. Поступайло