Дата документу Справа № 313/1388/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/807/899/20 Головуючий в 1-й інстанції Кравцов С.О.
Єдиний унікальний № 313/1388/20 Доповідач в 2-й інстанції Гріпас Ю.О.
Категорія - ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Гріпас Ю.О., за участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Івашкова С.О., розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою останньої на постанову Веселівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року,

в с т а н о в и в:

постановою судді Веселівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП притягнуто

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, не працює, мешкає: АДРЕСА_1 , і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420,40 гривень.

Згідно з постановою суду, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 620563 від 11.11.2020 року, 11.11.2020 о 11 год. 05 хв. гр. ОСОБА_1 знаходячись по вул. Центральна, 154 в смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 620562 від 11.11.2020 року, 11.11.2020 о 11 год. 05 хв. гр. ОСОБА_1 знаходячись по АДРЕСА_2 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії, тобто здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії та проведення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати, та закрити провадження по справі. Щодо протоколу серія АПР18 № 620562 від 11.11.2020, апелянт апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в її діях відсутній умисел та систематичність господарської діяльності. Зазначає, що пояснення долучені до матеріалів справи, отримані під тиском, права їй не роз`ясняли, доказів систематичної торгівлі до матеріалів справи не надано, зміст протоколу не відповідає дійсності.

Щодо протоколу серія АПР18 № 620563 від 11.11.2020, апелянт зазначає, що працівниками поліції надано до суду копію протоколу, а не його оригінал, а тому у суду не було підстав розглядати його як підставу притягнення її до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП. Суб`єктом за ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання. Жодних доказів, що підтверджують факт того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання матеріали справи не містять. Крім того, в протоколі не зазначено, кому, які саме цигарки та за якою ціною реалізовані, що на думку апелянта свідчить про відсутність ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Просить апеляційний суд скасувати постанову Веселівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП, та закрити провадження у справі.

Заслухавши в судовому засіданні адвоката Івашкова С.О., який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП, передбачено, орган (суд) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та ін.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував, та не перевірив правильність складання матеріалів адміністративної справи, в тому числі, і протоколу про адміністративне правопорушення АПР18 № 620562 від 11.11.2020 стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Апеляційний суд зазначає, що при розгляді апеляційної скарги встановлено, що суддя місцевого суд в порушення вимог ст.283 КУпАП не надав належної оцінки матеріалам справи, а лише формально зазначив опис матеріалів та зміст протоколу про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що суддею суду першої інстанції під час розгляду справи були порушені вимоги процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права, а тому вважає за наслідками розгляду апеляційної скарги, відповідно до вимог п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі, в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 №620562 від 11.11.2020, ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії, тобто здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії та проведення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

На підставі вказаного протоколу, суддя суду першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Між тим з таким висновком судді погодитись неможливо з наступних підстав.

За диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ст.3 ГКУ, господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про підприємство» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суддею порушено вимоги щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування та дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, що мають значення для правильного вирішення справи, тому такі порушення суттєво вплинули на прийняття рішення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до вимог статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.288 КУпАП постанова про накладення адміністративного стягнення може бути скасована. Згідно ст.293 КУпАП при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути прийнято рішення про скасування постанови і закриття справи.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову Веселівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року відповідно до п.3 ч.8 ст.294 КУпАП скасовує постанову як таку, що винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права та приймає нову постанову про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП доходжу наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Так, судом першої інстанції встановлені обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, на підставі яких суд зробив висновок про доведеність вчинення нею інкримінованого їй адміністративного правопорушення, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки такий висновок суду об`єктивно підтверджується належним чином дослідженими судом доказами в їх сукупності, що містяться в матеріалах справи, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 620563 від 11 листопада 2020 року; рапортом від 11 листопада 2020 року; протоколом вилучення речей, предметів від 11.11.2020; письмовими поясненнями ОСОБА_1 , диском з відеозаписом.

Вказані докази підтверджують факт саме торгівлі ОСОБА_1 , тютюновими виробами без марок акцизного податку, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, що полягає у роздрібній або оптовій торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Всі докази, покладені судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 визнаються судом належними, допустимими і достовірними, оскільки отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.

Досліджені та перевірені місцевим судом обставини, які поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення, а саме торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку, що охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011).

Що стосується доводів ОСОБА_1 з приводу того, що матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження факту продажу тютюнових виробів, то ці доводи є хибними, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Також не заслуговує на уваги твердження апелянта, що суд розглянув справу за відсутності оригіналу протоколу серії АПР18 №620563, оскільки в матеріалах справи наявний оригінал вказаного протоколу, який оформлений окремим матеріалом за фактом вчинення адміністративного правопорушення, у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП.

До вказаного протоколу долучено: рапорт дільничного за фактом продажу тютюнових виробів гр.. ОСОБА_1 без марок акцизного податку; диск до протоколу, пояснення ОСОБА_1 , копію паспорта ОСОБА_1 , довідку про повторність, протокол огляду та вилучення речей, предметів, квитанція про передачу на зберігання вилучених тютюнових виробів.

Сам по собі факт того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а тому не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП також не знайшов свого підтвердження, оскільки суб`єктами даного адміністративного правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадяни - суб`єкти підприємницької діяльності в цих галузях; будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.

Таким чином, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст.252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.

Виходячи з матеріалів справи, враховуючи вимоги ст.ст. 23, 33 КУпАП, характер вчиненого ОСОБА_1 правопорушення та його наслідки, дані про її особу, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його відповідальність, а також, що метою адміністративного стягнення є виховання особи, апеляційний суд вважає необхідним постанову призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ч.1 ст.156 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 3400 грн.

Керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Веселівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року, якою ОСОБА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП скасувати в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та закрити провадження в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

За ч.1 ст.156 КУпАП призначити ОСОБА_1 стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 3400 грн.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду Ю.О. Гріпас