ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 Справа №607/20606/20

місто Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Герчаківська О.Я., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: с. ТазаБазар, громадянина України, генерального директора ТРЦ «Подоляни», місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А :

14 листопада 2020 року о 10 год. 10 хв. генеральним директором торговельнорозважального центру «Подоляни», що за адресою вул. Текстильна, 28ч, м. Тернопіль ОСОБА_1 не вжито відповідних заходів щодо неуможливлення подальшої діяльності торговельнорозважального центру, чим порушено підпункт 2 пункту 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року № 641 (із змінами та доповненнями постановою КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року) у відповідності до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року зі змінами та доповненнями, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 443 КУпАП (у редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, набрання чинності 21.11.2020).

Також 15 листопада 2020 року о 10 год. 44 хв. генеральним директором торговельнорозважального центру «Подоляни», що за адресою вул. Текстильна, 28ч, м. Тернопіль ОСОБА_1 не вжито відповідних заходів щодо неуможливлення подальшої діяльності торговельнорозважального центру, чим порушено підпункт 2 пункту 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року № 641 (із змінами та доповненнями постановою КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року) у відповідності до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року зі змінами та доповненнями, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 443 КУпАП (у редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, набрання чинності 21.11.2020).

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча про день та час судового засідання повідомлявся належним чином.

У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП вважаю за можливе справу розглянути у відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

08 грудня 2020 року директором ТОВ «Теркурій2» ОСОБА_2 до суду подано пояснення, в яких він зазначає, що відповідно до ст. 42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» «посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства». Керуючись п.п. 10.1 статуту ТОВ «Теркурій2» «управління Товариством здійснюють його органи, а саме вищий орган управління товариства Загальні збори учасників товариства; одноосібний виконавчий орган товариства директор». ОСОБА_1 перебуває на посаді генерального директора ТРЦ «Подоляни» і відповідно до установчих документів ТОВ «Теркурій2» не являється посадовою особою, а також ОСОБА_1 у законний та допустимий спосіб не делегувались повноваження директором ТОВ «Теркурій2», які б надавали право йому діяти від імені Товариства, або вчиняти представницькі функції. Таким чином, ОСОБА_1 не являється відповідальною особою.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та надані пояснення з додатками, вважаю, що провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 443 КУпАП підлягає закриттю з наступних підстав.

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будьякі фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Так, згідно п. 4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Як вбачається з протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 057472 від 14 листопада 2020 року та серії ВАБ № 057331 від 15 листопада 2020 року, 14 листопада 2020 року о 10 год. 10 хв. та 15 листопада 2020 року о 10 год. 44 хв. відповідно генеральним директором торговельнорозважального центру «Подоляни», що за адресою вул. Текстильна, 28ч, м. Тернопіль ОСОБА_1 не вжито відповідних заходів щодо неуможливлення подальшої діяльності торговельнорозважального центру, чим порушено підпункт 2 пункту 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року № 641 (із змінами та доповненнями постановою КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року) у відповідності до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року зі змінами та доповненнями, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 443 КУпАП.

Суть вказаного адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативноправових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Диспозицією ст. 443 КУпАП (в редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, дата набрання законної сили 21.11.2020) передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарногігієнічних, санітарнопротиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Слід зазначити, що ст. 443 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративноправовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативноправових актів, що наповнює норму ст. 443 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ст. 443 КУпАП.

Згідно підпункту 2 пункту 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID19, спричиненої коронавірусом SARSCoV2» із змінами та доповненнями, внесеними згідно з постановою КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року, на території України на період дії карантину забороняється додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється приймання відвідувачів у торговельнорозважальних центрах.

Згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07 серпня 2019 року, керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Теркурій-2» (відповідно до статуту) є ОСОБА_2

Статутом товариства з обмеженою відповідальністю «Теркурій-2» (у новій редакції), який затверджено рішенням Загальних зборів учасників № 15/08/19-1 від 14 серпня 2019 року, передбачено право товариства залучати до роботи громадян на підставі трудових договорів, договорів підряду, доручень та інших видів правочинів з оплатою праці в договірному розмірі (Розділ 5). Управління товариством здійснюють його органи, а саме: вищий орган управління товариства Загальні збори учасників товариства; одноосібний виконавчий орган товариства директор. Загальні збори учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства. До компетенції директора належить вирішення всіх питань, повязаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів. Директор діє від імені товариства без довіреності (Розділ 10).

На підставі наказу № 30/03-2 П від 30 березня 2012 року ОСОБА_1 переведено з посади директора ТРЦ «Подоляни» на посаду генерального директора ТРЦ «Подоляни» з 01 квітня 2012 року.

Згідно посадової інструкції генерального директора ТРЦ «Подоляни», переглянутої та затвердженої директором товариства з обмеженою відповідальністю «Теркурій-2» ОСОБА_2 02 серпня 2019 року, генеральний директор ТРЦ «Подоляни» належить до професійної категорії «Керівники». Призначення на посаду генерального директора ТРЦ «Подоляни» та звільнення з неї здійснюється наказом директора товариства з дотриманням вимог КЗпП України та чинного законодавства про працю. Генеральний директор ТРЦ «Подоляни» безпосередньо підпорядковується директору товариства та Загальним зборам учасників товариства.

Завдання та обов`язки генерального директора ТРЦ «Подоляни» чітко визначені посадовою інструкцією, до його компетенції не входить вирішення питання про припинення роботи ТРЦ «Подоляни» на період «карантину вихідного дня», що передбачено підпунктом 2 пункту 15 постанови КМУ від 22 липня 2020 року № 641 (із змінами та доповненнями постановою КМУ № 1100 від 11 листопада 2020 року).

Згідно з ч. 1 ст. 92 ЦК України - юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Відповідно до ст. ст. 28, 42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган. Посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства.

Статутом товариства з обмеженою відповідальністю «Теркурій-2» «передбачено, що управління товариством здійснюють його органи, а саме вищий орган управління товариства Загальні збори учасників товариства та одноосібний виконавчий орган товариства директор».

Відтак, приходжу до переконання, що ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, дата набрання чинності 21.11.2020). Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Теркурій-2» ОСОБА_3 становить 100% статутного капіталу цього товариства, директором товариства, відповідно до статуту, є ОСОБА_2 .

При цьому наголошую, що не маю права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі, не можу перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В силу ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Європейський Суд з прав людини у справі "Кобець проти України" 14.02.2008 року зазначив, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини"(Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Враховуючи вказане, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 443 КУпАП (в редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, дата набрання чинності 21.11.2020), у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення щодо нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 44-3, статтями 7, 221, 245, 247, 251, 252, 280, 283-285, 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції до внесення змін згідно із Законом № 1000IX від 06.11.2020, дата набрання чинності 21.11.2020), закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

СуддяО. Я. Герчаківська