Справа №333/4688/20
Провадження №3/333/1638/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

10 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холод Р.С., у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Комунарського районного суду м. Запоріжжя, за участю захисника Бондаря І.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , який є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗП 13467/1051/НД/АВ/П/ПТ від 19.08.2020 року, ФОП ОСОБА_2 в ході здійснення підприємницької діяльності за місцем знаходження АДРЕСА_2 , маючи організаційно-розпорядчі функції вчинив адміністративне правопорушення законодавства про працю, яке оформлене актом №ОМС-ЗП13467/1051/НД/АВ від 19.09.2020 року о 10-00 год., відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.41 КУпАП.

ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи працівницю ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), без укладення трудового договору.

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за прилавком м`ясного відділу знаходилась жінка, яка представилась ОСОБА_3 . Вона була одягнута в робочий одяг та упорядковувала вітрину м`ясного відділу. На усні запитання інспекторів праці ОСОБА_3 повідомила, що у магазині вона працює недавно та проходить стажування. На будь-які інші запитання інспекторів праці ОСОБА_3 відповідати відмовилась та пішла до складських приміщень.

Згодом, ОСОБА_3 знаходилась у складському приміщенні та продовжувала працювати з м`ясом розкладаючи його в пакети.

У класифікаторі професій ДК003:2010 є зазначена посада «продавець продовольчих товарів» (код КП5220).

Отже, виконувані ОСОБА_3 роботи мають ознаки трудових відносин (продавець продовольчих товарів) виконується у робочий час магазину на користь суб`єкта підприємницької діяльності.

Будь-яких документів, на підтвердження оформлення трудових відносин з жінкою на ім`я ОСОБА_3 ., ФОП ОСОБА_1 не надано.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівницю ОСОБА_3 без укладення трудового договору, чим порушено вимоги ч.1 ст.21, ч. 1,3 ст.24 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких «Працівники допускаються до роботи після укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу».

До суду справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшла 28.08.2020 року. Розгляд вказаної справи було призначено на 16.09.2020 року.

14.09.2020 року до суду засобами електронного зв`язку надійшло клопотання від ОСОБА_1 щодо відкладення розгляду справи через його відсутність у м. Запоріжжі 16.09.2020 року та перебування у відрядженні. До свого клопотання ОСОБА_1 надав копії квитків на літак на 12.09.2020 року та 19.09.2020 року (повернення у м. Запоріжжя). Суддя клопотання задовольнив та відклав розгляд справи на 07.10.2020 року.

06.10.2020 року до суду засобами електронного зв`язку надійшло клопотання від ОСОБА_1 щодо відкладення розгляду справи через його відсутність у м. Запоріжжі 07.10.2020 року та перебування у відпустці на лікарняному. До свого клопотання ОСОБА_1 надав копії квитків на літак на 06.10.2020 року та 10.10.2020 року (повернення у м. Запоріжжя). Суддя клопотання задовольнив та відклав розгляд справи на 02.11.2020 року.

02.11.2020 року судове засідання не відбулося через перебування на лікарняному судді у період з 24.10.2020 року по 10.11.2020 року (включно).

10.12.2020 року у судовому засіданні захисник ОСОБА_1 Бондар І.М. пояснив, що вину ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП не визнає, так як у своєму протоколі інспектор праці зазначає про жінку на ім`я ОСОБА_3 , яка нібито працювала у його магазині. Водночас, жодна жінка на ім`я ОСОБА_3 на час перевірки магазину інспекторами праці у нього не працювала. Жодних свідків у протоколі не вказано та інші доказ у матеріалах, направлених з управління з питань праці ЗМР, відсутні. У матеріалах справи є копія пояснень ОСОБА_4 , але хто це така ОСОБА_1 не знає, його представником вказана особа не була. За таких обставин просить суд закрити провадження відносно ОСОБА_1 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Крім того, у судовому засіданні були досліджені матеріали, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а саме:

- копія Акту інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП13467/НД/АВ від 19.08.2020 року;

- копія рішення ЗМР від 30.04.2020 року №175 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 27.07.2018 року №349 «Про надання повноважень щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення»;

- копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відносно ОСОБА_1 ;

- копія пояснень ОСОБА_4 на ім`я головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю ОСОБА_5 .

Розглянувши справу про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , враховуючи пояснення захисника останнього, дослідивши матеріали справи, суддя дійшов до такого.

Санкція ч.3 ст.41 КУпАП передбачає адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 8 500 до 17 000 грн.)

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Зважаючи на характер та суворість вказаних адміністративних стягнень, передбачених ч.3 ст.41 КУпАП вважаю, що провадження відносно ОСОБА_1 у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є кримінальним. Відповідно, воно підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні статті 4 Протоколу № 7 вказаної Конвенції.

Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно ч.3 ст.41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одним із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією ЄСПЛ.

За змістом закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення вказується: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі.

У протоколі про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗП 13467/1051/НД/АВ/П/ПТ від 19.08.2020 року відносно ОСОБА_1 взагалі не зазначено час та дата скоєння адміністративного правопорушення, а лише вказано, що останній вчинив адміністративне правопорушення, яке оформлене актом №ОМС-ЗП13467/1051/НД/АВ від 19.09.2020 року о 10-00 год. Тобто, інспектор праці ОСОБА_5 замість зазначення часу скоєння адміністративного правопорушення посилається на акт складений 19.09.2020 року, хоча протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений 19.08.2020 року.

З акту взагалі вбачається, що інспекційне відвідування відбувалося 12.08.2020 року та 13.08.2020 року. Отже, у судовому засіданні не встановлено дату подій, про які вказується у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно з положеннями ст.6 ч.1 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Спираючись на ці положення, а також на практику Європейського суду з прав людини, викладену у рішеннях від 09.06.2011 р. по справі «Лучанінова проти України», від 30.05.2013 р. по справі «Малофєєва проти Росії», від 20.09.2016 р. по справі «Карелін проти Росії», суддя приходить до переконання, що як і у кримінальному провадженні, так і у справі про адміністративне правопорушення, суддя, зберігаючи принцип неупередженості і безсторонності судового розгляду, не вправі самостійно, на шкоду особі змінювати формулювання правопорушення, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення. Вказане формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналіз доданих до протоколу копій документів свідчить про те, що під час інспекційного відвідування магазина, в якому здійснює своє підприємницьку діяльність ОСОБА_1 знаходилася жінка ОСОБА_3 . Водночас, прізвище та по-батькові вказаної особи не вказано.

Мається копія пояснень ОСОБА_4 , яка зазначена як представником по довіреності, але не вказано чиїм представником. ОСОБА_4 не вказана як свідок у протоколі про адміністративне правопорушення, тому її пояснення не мають доказового значення у даній справі.

У акті №ОМС-ЗП13467/1051/НД/АВ від 19.08.2020 року вказано, що дії ОСОБА_3 фіксувалися засобами відеотехніки. Водночас, до суду не надані відповідні відеозаписи, а про застосування відеозйомки як доказу вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не заначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суддя керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій. Суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011).

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Особу може бути визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення. Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень.

Ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В даному випадку, в матеріалах справи відсутні належні, достатні і допустимі докази, а також докази поза розумним сумнівом, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому на думку судді, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 41, 245, 247, 251, 252, 266, 280 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.44 Кодексу України про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод