Номер провадження: 33/813/590/20
Номер справи місцевого суду: 495/1327/20
Головуючий у першій інстанції Савицький С. І.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2020 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 березня 2020 року (одноособово суддя Савицький С.І.) в адміністративній справі про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрована по АДРЕСА_1

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.03.2020 року ОСОБА_1 визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень. З ОСОБА_1 на користь держави суд стягнув судовий збір в розмірі 420,40 гривень.

ОСОБА_1 не погодилась із постановою суду від 12.03.2020 року і 20.03.2020 року подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 12.03.2020 року скасувати, закрити провадження у справі з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначила:

Суд прийняв постанову на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 №413145 від 28.02.2020 року, а перевірка проводилася на підставі листа виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради Одеської області від 10.02.2020 року за №29/357 з додатком переліку осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без державної реєстрації СПД.

В постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 28.02.2020 року о 10-00 годині в кіоску АДРЕСА_2 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, що вина ОСОБА_1 доведена у повному обсязі, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Матеріали справи не містять жодних доказів отримання прибутку особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. До протоколу не додані пояснення осіб, які б підтверджували отримання грошових доходів саме за здійснення конкретної діяльності, таких осіб не встановлено і не допитано щодо обставин правопорушення. Не міститься документів внаслідок чого уповноважена особа, яка складала протокол, дійшла висновку про наявність в діях особи, що притягується склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Протокол не містить посилань та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак ст. 164 КУпАП, зокрема здійснення господарської діяльності, що розуміється як діяльність, пов`язана з отриманням прибутку. У протоколі не зазначено, які саме неправомірні дії вчинила особа, що притягується, не конкретизовано її вину, не зазначено як саме здійснювалась підприємницька діяльність. Відсутні докази на підтвердження того, що особа яка притягується до адміністративної відповідальності є фізичною особою-підприємцем та систематичності дій. Фотознімки, які долучені до матеріалів справи, не містять жодної інформації, яка б підтверджувала висновки щодо торгівлі.

Крім того, у порушення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 № 1026, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.01.2019 р. за № 28/32999 (далі-Інструкція) до матеріалів справи додано фото без посилання на відмітку в Журналі обліку копіювання та видачі відеозаписів зі стаціонарної системи технічних приладів і технічних засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Свідки ОСОБА_2 і ОСОБА_3 перебувають у трудових відносинах з КП «Асорті», засновником якого є Білгород-Дністровська міська рада Одеської області, а тому є заінтересованими особами, з огляду на те, що, ОСОБА_1 , як власник кіоску № НОМЕР_1 , що розташований на земельній ділянці, яка перебуває у користуванні ринку КП «Асорті», сплачує орендну плату.

Матеріали справи не містять такої кваліфікуючої ознаки господарської діяльності, як діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У грудні 2019 року стало відомо про підвищення вартості оренди торгового місця КП «Асорті» та приватизацію майна цілісного майнового комплексу КП «Асорті», у зв`язку з чим ОСОБА_1 увійшла до ініціативної групи за відстоювання прав підприємців, що спричинило гоніння проти учасників спротиву і це підтверджується витягами з публікацій у ЗМІ.

ОСОБА_1 відмовилася давати пояснення стосовно себе, відповідно до ст.63 Конституції України, зазначала «не согласна», але їй погрожувати, у зв`язку з чим вона підписала протокол. Доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП не підтверджується зібраними по справі доказами.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з таких підстав.

Завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).

Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

28.02.2020 року, ДОП Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, старшим лейтенантом В. Тарнавським складений протокол про адміністративне правопорушення серії АПР19 №413145 про те, що 28.02.2020 року приблизно о 10:40 годині, ОСОБА_1 , знаходячись в м. Білгород-Дністровський по вул. Першотравнева,75, КП «Асорті», в кіоску № 53 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП. У протоколі ОСОБА_1 пояснила, що до 01.03.2020 року зобов`язується надати документи про відкриття фізичної особи-підприємця, до протоколу додані: витяг з реєстру, договір №36 оренди торгового місця, копія паспорту, пояснення (а.с.4-14).

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої(ст. 164 ч.1 КУпАП).

Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ч.1 ГК України).

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. 2. Суб`єктами господарювання, зокрема, є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (ст. 55 ч.1, ч.2 п.2 ГК України)

Зважаючи на викладене, обов`язковою ознакою підприємницької діяльності є отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик (п.4 постанови пленуму Верховного суду України №3 від 25.04.2003 року).

Обґрунтовуючи наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП, суд у постанові зазначив, що вина ОСОБА_1 підтверджується:протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 413145 від 28.02.2020 року; поясненнями свідків та іншими матеріалами справи, що долучені до протоколу про адміністративне правопорушення; поясненнями самої ОСОБА_1 , а також ОСОБА_2 (а.с.12) та ОСОБА_3 (а.с.13).

При цьому, суд зробив висновок, що письмові пояснення ОСОБА_3 підтверджують систематичне зайняття ОСОБА_1 господарською діяльністю, а заперечення ОСОБА_1 здійснення реалізації товарів розцінив, як намагання уникнути відповідальності за адміністративне порушення.

Між тим, письмові пояснення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не є допустимими та достатніми доказами правомірності притягнення особи до адміністративної відповідальності, оскількиОСОБА_2 і ОСОБА_3 у судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідків не допитувались, у встановленому законом порядку, зазначені особи не попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.

Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що ОСОБА_1 , як особа, що не зареєстрована суб`єктом підприємництва, 28.02.2020 року приблизно о 10 годині 40 хвилин,знаходячись в АДРЕСА_4 , в кіоску АДРЕСА_6 , що розташований на території КП «Асорті», здійснювала господарську діяльність самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року), з метою одержання прибутку й отримала прибуток.

Протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 413145 від 28.02.2020 року не зазначає фактичних обставин правопорушення, а саме: конкретних осіб, яким ОСОБА_1 реалізовувала товари з метою отримання прибутку і в якому розмірі; систематичність здійснення господарської діяльності (не менше ніж три рази протягом одного календарного року).

У випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Долучені до матеріалів справи фотознімки не є належними доказами здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки не містять жодної інформації на підтвердження фактичних обставин правопорушення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП (ст. 251 ч.2 КУпАП).

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 ч.1 КУпАП).

Постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252 КУпАП.

Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, всупереч ст. 245 КУпАП, не сприяв своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, не надав належної оцінки письмовим доказам у справі, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.

Зважаючи на те, що відсутні докази того, що ОСОБА_1 28.02.2020 року дійсно здійснювала господарську діяльністьбезпосередньо самостійно і систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) від якої отримала прибуток, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).

Доводи ОСОБА_1 у скарзі стосовно відсутності доказів здійснення підприємницької діяльності і отримання прибутку від такої діяльності, прийняті до уваги і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обгрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).

Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, належними та допустимими доказами не доведено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 березня 2020 року - скасувати.

Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 02.06.2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко