Справа №333/5900/20
Провадження №3/333/2016/20
ПОСТАНОВА

Іменем України

16 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холод Р.С., у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Комунарського районного суду м. Запоріжжя, за участю захисника Ткача Д.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , який є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ/П/ПП/ПТ від 07.10.2020 року, ФОП ОСОБА_2 в ході здійснення підприємницької діяльності за місцем знаходження АДРЕСА_2 , маючи організаційно-розпорядчі функції вчинив адміністративне правопорушення законодавства про працю, яке оформлене актом № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ від 17.09.2020 року о 16-00 год., відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.41 КУпАП.

ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи працівницю ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 (магазин «Конфетті»), без укладення трудового договору.

Під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_3 знаходилась за прилавком магазину, вона повідомила, що у вказані крамниці вона працює перший тиждень. ОСОБА_3 повідомила, що на місце її роботи запросила ОСОБА_4 , також пояснила, що офіційно не працевлаштована та проходить стажування у ФОП ОСОБА_1 . Також ОСОБА_3 додала, що у процесі стажування вона самостійно відкриває магазин (ФОП ОСОБА_1 надав їй ключи від магазину), здійснює реалізацію покупцям продуктів харчування, напоїв, робить каву, тощо то отримує від них за це кошти.

Отже, виконувана робота ОСОБА_3 має ознаки саме трудових відносин (продавець консультант) та виконується на користь суб`єкта підприємницької діяльності.

Будь-яких документів, на підтвердження оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_3 підприємцем не надано.

Таким чином, ОСОБА_3 допущено ФОП ОСОБА_1 до робіт без укладення трудового договору, чим порушено вимоги ч.1 ст.21, ч. 1,3 ст.24 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких «Працівники допускаються до роботи після укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу».

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 Ткач Д.М. пояснив, що вину ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП не визнає, мотивуючи таким.

17 вересня 2020 року, головними спеціалістами відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспектором праці Москаленком Євгенієм Анатолійовичем та Павленко Віолеттою Віталіївною відносно ФОП ОСОБА_1 складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ, яким нібито виявлені порушення, передбачені ч.1 ст.21 та ч.1, 3 ст.24 КЗпП України, а саме допущення ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору. Вказаний акт ОСОБА_1 підписав з запереченнями та незгодою з викладеними в ньому обставинами.

22.09.2020 року на даний акт ОСОБА_1 було подане зауваження.

26.09.2020 року, на свою поштову адресу, ОСОБА_1 отримав Акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ від 17.09.2020 року та Припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ від 17.09.2020 року, який буде оскаржено в порядку адміністративного судочинства.

13.11.2020 року, ознайомившись з матеріалами адміністративної справи №333/5900/20 в суді, ОСОБА_1 дізнався, що відносно нього 07.10.2020 року було складено протокол про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ.

Даний протокол було складено за відсутністю ОСОБА_1 , як особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Про те, що 07.10.2020 року о 14 год. 00 хв. буде відбуватися підписання вищевказаного протоколу, ОСОБА_1 повідомлено не було.

Відомості викладені у вказаних акті і протоколі не відповідають дійсності.

Так, у ОСОБА_1 , як фізичної особи підприємця, станом на 10.09.2020 року, працювали 2 особи, з якими укладені трудові договори ОСОБА_5 та ОСОБА_6

10.09.2020 року, згідно графіку роботи, який було надано під час перевірку інспектору праці, на зміну повинна була прийти ОСОБА_5 , але вона не вийшла на роботу. ОСОБА_3 знаходилась в магазині з 9-00 та чекала на ОСОБА_1 , оскільки дана особа на той час була претендентом на посаду продавця-консультанта в крамниці. Під час свого знаходження в крамниці вона не здійснювала будь-яких товарно-грошових операцій (не обслуговувала клієнтів, не відпускала товар, не отримувала та не видавала гроші), тобто фактично не працювала, а лише ознайомлювалась зі специфікою роботи магазина для прийняття остаточного щодо майбутнього працевлаштування. У зв`язку з тим, що ОСОБА_5 не вийшла на роботу, ОСОБА_1 визвав на роботу її змінницю ОСОБА_6 , яка і стала до роботи 10.09.2020 року. Пояснення ОСОБА_6 , як і ОСОБА_1 , особисто, були надані інспектору праці в той же день (наявні в матеріалах адміністративної справи). Письмові пояснення ОСОБА_3 інспектори праці не брали.

Разом із Зауваженням на акт інспекційного відвідування, інспектору праці були надані письмові пояснення ОСОБА_3 , які не були взяті під час інспекційного відвідування 10.09.2020 року та які спростовують доводи інспекторів праці щодо порушення ОСОБА_1 законодавства про працю.

10.09.2020 року ОСОБА_5 подала ОСОБА_1 заяву про звільнення, про що, того ж дня, було видано відповідний наказ про її звільнення та проведений повний розрахунок з нею, а ОСОБА_3 , за її заявою, прийнята на роботу відповідно наказу №7 від 10.09.2020 року та за нею укладений трудовий договір, про що було повідомлено податкову інспекцію 10.09.2020 року.

В даному випадку інспектор праці ОСОБА_7 , який складав протокол про адміністративне порушення, зазначив, що ОСОБА_3 пояснила, що вона працює у крамниці, однак письмових пояснень у неї не взяв. Водночас, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні пояснення та підпис особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, також відсутні свідки та їх пояснення і підписи.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення складений 07.10.2020 року о 14 год. 00 хв., але відмітка про те що, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, відмовилась від підписання протоколу зроблена о 17 год. 00 хв. 06.10.2020 року, про що свідчать підписи інспекторів праці ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Таким чином, підписати протокол 06.10.2020 року о 17 год. 00 хв., який складено 07.10.2020 року о 14 год. 00 хв. ОСОБА_1 фізично не міг. Крім того, особи, які засвідчили, начебто, його відмову у підписанні даного протоколи є працівниками управління з питань праці Запорізької міської ради, а отже є зацікавленими та упередженими особами.

Крім того, інспектору праці були надані пояснення як ОСОБА_1 в яких фактично він свою вину не визнав та вказав, що ОСОБА_3 не працювала на той час в його крамниці, а лише ознайомлювалась з роботою крамниці, для подальшого прийняття рішення щодо її працевлаштування, а також пояснення самої ОСОБА_3 , в яких зазначила, що в крамниці вона не працювала, а лише ознайомлювалась з роботою крамниці з наміром отримати в ній роботу у майбутньому.

За таких обставин захисник Ткач Д.М. вважає, що відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП.

Крім того, у судовому засіданні були досліджені матеріали, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а саме:

- копія Акту інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ від 17.09.2020 року;

- копія листа-запрошення ОСОБА_1 до управління з питань праці Запорізької міської ради для підписання протоколу про адміністративне правопорушення;

- копія рішення ЗМР від 30.04.2020 року №175 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 27.07.2018 року №349 «Про надання повноважень щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення»;

- два диску з відеозаписами;

- копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відносно ОСОБА_1 ;

- копія пояснень ОСОБА_1 на ім`я головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю ОСОБА_7 .

Розглянувши справу про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , враховуючи пояснення захисника останнього, дослідивши матеріали справи, суддя дійшов до такого.

Санкція ч.3 ст.41 КУпАП передбачає адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 8 500 до 17 000 грн.)

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Зважаючи на характер та суворість вказаних адміністративних стягнень, передбачених ч.3 ст.41 КУпАП вважаю, що провадження відносно ОСОБА_1 у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є кримінальним. Відповідно, воно підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні статті 4 Протоколу № 7 вказаної Конвенції.

Нормами статті 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням є (проступок) протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно ч.3 ст.41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одним із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією ЄСПЛ.

За змістом закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення вказується: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі.

У протоколі про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ/П/ПП/ПТ від 07.10.2020 року відносно ОСОБА_1 взагалі не зазначено час та дата скоєння адміністративного правопорушення, а лише вказано, що останній вчинив адміністративне правопорушення, яке оформлене актом № ОМС-ЗП11783/1057/НД/АВ/П-ЗП14405/2130/НД/АВ від 17.09.2020 року о 16-00 год. Тобто, інспектор праці замість зазначення часу скоєння адміністративного правопорушення лише посилається на вказаний акт.

Протокол про адміністративне правопорушення від 07.10.2020 року не підписаний ОСОБА_1 , відповідно йому не були роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Крім того, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 від підписання протоколу відмовився о 17-00 год. 06.10.2020 року, тобто ще до того як було складено вказаний протокол.

Таким чином, особа, яка притягується до відповідальності взагалі не обізнана про складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення та відсутні відомості про отримання ОСОБА_1 листа-запрошення щодо явки до управління з питань праці Запорізької міської ради для підписання протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Одними із завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян.

Вважаю, що у даному випадку особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення (інспектор праці, головний спеціаліст відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю ОСОБА_7 ) не дотримався вимог КУпАП та Конституції України (ст.64), згідно яких права громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Направляючи протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , який був складений без участі останнього, ОСОБА_7 обмежив особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, у праві бути обізнаною у чому її фактично обвинувачують і надати пояснення, докази для спростування доводів та висновків інспектора праці, заявляти певні клопотання, у т.ч. на захист.

Крім того, суддя звертає увагу, що усі документи, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 є копіями, які взагалі не засвідчені уповноваженою на те особою. Данні, які випливають із цих копій вважаю, що неможливо оцінити як належні та допустимі докази.

Таким чином, враховуючи встановлені інспектором праці порушення, суддя вважає, що в цій справі про адміністративне правопорушення відсутні належні, допустимі і достатні докази, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку, поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.41 КУпАП.

Згідно з п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі, зокрема, відсутності складу адміністративного правопорушення, тому, вважаю за необхідне провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити.

Керуючись ст.ст. 7, 41, 245, 247, 251, 252, 266, 280 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.44 Кодексу України про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод