33/804/524/20
234/5250/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Полієвиць Н.І.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

прокурора Надежденка С.В

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 серпня 2020 року, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.1 ст.172-7 КУпАП, ч.2 ст.172-7 закрито, у зв`язку з закінченням строку його притягнення до адміністративної відповідальності,

в с т а н о в и л а:

згідно протоколів про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», здійснюючи досудове розслідування за місцем знаходження першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області у місті Краматорську, не повідомив керівництво про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник 23 листопада 2017 року під час винесення постанови про закриття кримінального провадження №0000137 від 01 березня 2016 року, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області, в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», проводячи досудове розслідування за місцем знаходження першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області у місті Краматорську, 23 листопада 2017 року в умовах реального конфлікту інтересів виніс постанову про закриття кримінального провадження № 0000137 від 01 березня 2016 року, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

За вказаними фактами стосовно ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративні правопорушення №32-01/130 від 20.03.2019 року, за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП та №32-02/131 від 20.03.2019 року, за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 серпня 2020 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито, у зв`язку з закінченням строку його притягнення до адміністративної відповідальності.

На зазначену постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить останню скасувати, та прийняти нову, якою провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вважає постанову суду незаконною, невмотивованою та такою, що прийнята з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права без належного дослідження всіх доказів у справі.

Вказує, що протоколи відносно нього складені з суттєвим порушенням строків їх складання, а тому є неналежними доказами по справі.

Посилається, що при розгляді справи в суді першої інстанції не взяті до уваги його пояснення, що працівники НАЗК про складання протоколів його не повідомили, про права та обов`язки не роз`ясняли.

Крім того, суд прийшов до хибного висновку про те, що він перебував в умовах суперечності, зумовленої тим, що він змушений був шукати баланс між своїм приватним інтересом, який полягав у бажанні запобігти негативному ставленню до своїх рідних з боку заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та зацікавленості створити сприятливі умови для себе під час подальшого перебування на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури.

Такий висновок суду є лише припущенням, оскільки не має жодного підтвердження, оскільки дані про кримінальне провадження №0000137 від 01.03.2016 року вносилися реєстратором ОСОБА_3 на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 29.02.2016 року за заявою голови Вугледарського міського суду Донецької області. Після цього проводилося досудове розслідування, яке доручалося декільком слідчим та неодноразово проводилося та заривалося на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

15.11.2019 року зазначене кримінальне провадження відновлено та 18.11.2019 року процесуальним керівником прийнято рішення про зміну підслідності та матеріали провадження направлено до ТУ ДБР для проведення досудового розслідування.

До теперішнього часу вказане кримінальне провадження не направлено до суду, ОСОБА_2 у ньому має статус свідка, про підозру останньому не повідомлялось.

Вважає, що вказані факти свідчать про те, що в нього не було необхідності приймати рішення про закриття провадження у даному кримінальному провадженні з підстав, зазначених у постанові суду, оскільки у даному провадженні зазначені події, які досі не знайшли підтвердження скоєння кримінальних правопорушень.

Розуміючи це, в нього не було припущень, що ОСОБА_2 може негативно до нього поставитися, будучи фахівцем в галузі права.

Крім того, в обґрунтування висновків щодо наявності реального конфлікту інтересів у його діях, судом в основу рішення покладено відповідні протоколи, відомості, що підтверджують наявність його родинних зв`язків з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , але документального підтвердження цього факту в матеріалах судового провадження не має.

Вважає, що висновки суду є передчасними та викликаними вибірковим дослідженням наявних у справі доказів та невірним тлумаченням ЗУ «Про запобігання корупції».

Винесення постанови про закриття кримінального провадження не є підставою для притягнення до відповідальності. Для наявності об`єктивної сторони правопорушення є необхідним доведення самого факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Проте, вказані факти не встановлені та не доведені.

Також, жодних доказів наявності умислу на вчинення інкримінованих правопорушень матеріали провадження не містять.

Крім того, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні його клопотань про виклик свідків з невідомих причин.

У зв`язку з чим, просив постанову скасувати та провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, прокурора Надежденка С.В., який просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, постанову суду залишити без змін, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що 20 березня 2019 року Національним агентством з питань запобігання корупції складено протоколи про адміністративні правопорушення №32-02/130 за ч.1 ст.172-7 КУпАП та №32-002/131 ч.2 ст.172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 , які були предметом розгляду суду першої інстанції.

Відповідно до п.12-1 ч.1 ст.12 Закону України «Про запобігання Корупції», Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, крім інших, право складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Рішенням Великої палати Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року «у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції, Кримінального кодексу України» визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституціним), зокрема, п. 12-1 ч.1 ст.12 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, Рішенням Великої палати КСУ №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнано неконституційним право НАЗК складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.150 Конституції України рішення та висновки Конституційного Суду України є остаточними і обов`язковими до виконання. Обов`язок виконання рішення Конституційного Суду України є вимогою Конституції України, яка має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів (пункти 3, 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2000 року № 15-рп/2000 у справі про порядок виконання рішень Конституційного Суду України).

За таких обставин, у зв`язку з відсутністю предмету розгляду, постанова міського суду підлягає скасуванню, за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.247,289,294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 серпня 2020 року, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито, у зв`язку з закінченням строку його притягнення до адміністративної відповідальності скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна