П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.12.2020 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю секретаря: Зими А.Б.

розглянувши матеріали, які надійшли з Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних силах України про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , офіцер групи проведення службових розслідувань Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку, -

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 16.11.2020 р. було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення серії ОДХ №00436, за змістом якого вона, будучи офіцером групи проведення службових розслідувань Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку та військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи військову службу у Херсонському зональному відділі Військової служби правопорядку, який дислокується за адресою: вул. Олександрівська, 32, м. Херсон, діючи умисно, протиправно, в умовах особливого періоду, в порушення ст. ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та законних вимог начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку, перебуваючи на території Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку 08.10.2020 р. о 15:30 годині відмовилася від виконання законних вимог командира (начальника), а саме: виконання розпорядження начальника зонального відділу вказаного у документі №3812/1 від 08.10.2020 р. за вх. №3139, шляхом введення в оману останнього.

Дії ОСОБА_1 відповідно до вказаного протоколу кваліфіковано за ч. 2 ст. 173-10 КУпАП як відмова від виконання законних вимог командира (начальника) вчинене в умовах особливого періоду.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнала, заперечила проти обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення. Дала показання про те, що протокол складено на підставі проведеної службової перевірки, проте її пояснення взагалі не враховано. Дійсно 08.10.2020 р. діловод о 12:30 годині повідомила про те, що на неї начальником Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку розписано до виконання документ, проте останній їй переданий або наданий для ознайомлення не був. На її питання діловод ОСОБА_2 повідомила, що документ не є терміновим, а тому вона, будучи зайнятою попросила передати їй його пізніше.

Крім того просила врахувати, що її безпосередній начальник полковник ОСОБА_3 видав усний наказ про те, що за його відсутності приймати документи до виконання заборонено. Тому, коли діловод близько 15:30 години повернулась,щоб вручити документ, то вона попросила почекати ОСОБА_3 , щоб в його присутності отримати документ. Діловод пішла від неї, не дочекавшись ОСОБА_3 , хоча вона не відмовлялась від отримання документу. Вже пізніше стало відомо, що на документі змінено резолюцію на виконання ОСОБА_3 .

Також звернула увагу суду на ту обставину, що протокол про адміністративне правопорушення був складений з порушенням строків, визначених ст. 254 КУпАП.

На обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 надала суду довідку №3812/4 (документ), від отримання якого за твердженням протоколу про адміністративне правопорушення, відмовилась. Так останній містить відомості щодо резолюції на ім`я ОСОБА_1 з терміном виконання до 09.10.2020 р.

Так, згідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення вина ОСОБА_4 обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про вчинення адміністративного правопорушення ОДХ №00436 від 16.11.2020 р., в якому визначено факт порушення ОСОБА_1 вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких офіцер групи проведення службових розслідувань зобов`язаний додержуватися в своїй службовій діяльності вимог Конституції та Законів України, неухильно виконувати вимоги статутів, накази командирів, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів. Відповідно до положень ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, командир наділений правом віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. У разі непокори чи опору підлеглого, командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк;

- письмовими поясненнями діловода ОСОБА_2 , яка і під час судового розгляду пояснила, що до її безпосередніх обов`язків віднесено доведення до відома виконавців наказів. Після отримання довідки щодо виявлення факту отримання неправомірної вигоди військовослужбовцем, строк виконання якої було визначено 1 доба до 09.10.2020 р., яку було засвідчено резолюцією про виконання на ім`я ОСОБА_1 . Близько 12:30 години вона прийшла до кабінету останньої і повідомила про необхідність прийняти для виконання отриманий документ. Оскільки ОСОБА_1 дійсно займалась опитуванням іншого військовослужбовця, то попросила передати їй документ пізніше. Коли близько 15:30 години вона знову звернулась до ОСОБА_1 , то вона повідомила, що є розпорядження її безпосереднього начальника ОСОБА_3 про те, що за його відсутності документ приймати заборонено. Відповідно вона була змушена зробити відмітки про те, що ОСОБА_1 відмовилась від прийняття вказаного документа до виконання. Зазначила, що не має права передати документи іншому виконавцю, ніж той що безпосередньо зазначений у резолюції. Після того як вона доповіла про ситуацію, що виникла, резолюцію було змінено безпосередньо на ОСОБА_3 , який вже і отримав документ на виконання;

- рапортом ОСОБА_2 , в якому останньою у стислій формі викладено факт відмови від отримання ОСОБА_1 службового документу за №3812/1;

- доповідною запискою про проведення службової перевірки від 06.11.2020 р., відповідно до якої було встановлено, що капітан ОСОБА_1 о 12:30 годині 08.10.2020 р., будучи ознайомленою із законною вимогою (резолюцією) начальника зонального відділу, а саме: довідкою №3812/1 від 08.10.2020 р. за вх. №3139, відмовилась виконувати законну вимогу (резолюцію) начальника зонального відділу о 15:30 годині 08.10.2020 р. шляхом введення в оману останнього. На підставі зазначеної доповідної засипки видано наказ №40 від 10.11.2020 р. «Про результати проведеної службової перевірки», згідно якого ініційовано складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

- письмовими поясненнями ОСОБА_3 , який будучи опитаним і судом пояснив, що дійсно за його усним наказом його підлеглі, в том числі і ОСОБА_1 , мають приймати документи, з резолюцією вищестоящого керівництва, в його присутності, оскільки іноді виконавцем документа помилково визначають неналежну особу. В той же час, якщо він відсутній на території відділу, то документ має прийматись, але з подальшим обов`язковим доведенням до його відома. Не приймати документ ОСОБА_1 дійсно не мала права. ОСОБА_1 доповіла про ситуацію, що виникла 08.10.2020 р., але він був на місці і ніщо не заважало дочекатись його повернення до кабінету;

- письмовими поясненнями ОСОБА_5 , який 27.10.2020 р. надав пояснення про те, що за наказом ОСОБА_3 він не може приймати документи до виконання за відсутності останнього. У разі ж відсутності можливості отримання документу за присутності ОСОБА_3 , останній має бути прийнятий, але з обов`язковим подальшим доведенням до відома ОСОБА_3

- копією функціональних обов?язків офіцера групи проведення службових розслідувань Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2018 р., відповідно до яких серед іншого виконувати згідно доручень (розпоряджень) Міністра оборони України, начальника Генерального штабу, начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку, начальника Херсонського ЗВ ВСП, начальника групи проведення службових розслідувань інші завдання;

- службовою карткою на капітана ОСОБА_1 , за змістом якої остання протягом 2019-2020 років 11 разів притягувалась до дисциплінарної відповідальності;

- характеристикою ОСОБА_1 , відповідно до якої остання до виконання поставлених задач ставиться несумлінно, допускає порушення субординації з вищим керівництвом, на критику не реагує.

Крім того, за клопотанням ОСОБА_1 судом був допитаний старший офіцер відділення організації охорони патрульно-постової служби розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку Краснов Р., який під час судового засідання пояснив, що ним було отримано рапорт щодо необхідності проведення службової перевірки по факту відмови ОСОБА_1 від виконання законного розпорядження. Під час проведення перевірки ним було опитано ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , за результатами чого встановлено факти порушень, викладених в доповідній записці про проведення службової перевірки. Зазначив, що враховуючи характеристику ОСОБА_1 , зокрема ту обставину, що вона протягом року вже притягалась до дисциплінарної відповідальності, було рекомендовано скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Дослідивши наведені вище докази, суд враховує таке.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

За нормами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозицією ч. 2 ст. 172-10 КУпАП передбачена відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу в.о. Президента України №303/2014 від 17.03.2014 р. «Про часткову мобілізацію», на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

Відповідно до ст. 9 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі по тексту Статут) військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами. Стаття 11 розділу І частини І Статуту встановлює загальні обов?язки військовослужбовців. Відповідно до п. 3 ст. 11 розділу І частини І Статуту на військовослужбовців покладається обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини. Згідно ст. 16 розділу І частини І Статуту кожний військовослужбовець зобов?язаний виконувати службові обов?язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов?язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 28 розділу І частини І Статуту встановлено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України. Відповідно до ст. 30 розділу І частини І Статуту начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов?язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов?язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків відання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв?язку.

Стаття 35 розділу І частини І Статуту встановлює, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Відповідно до ст. 37 розділу І частини І Статуту військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов?язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов?язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов?язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Статтею 26 розділу І частини І Статуту встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

З огляду на викладені норми, суд приходить до висновку, що накази віддаються в порядку підпорядкованості і лише за крайньої потреби, оминаючи безпосереднього начальника того чи іншого військовослужбовця, тому такими, що заслуговують на увагу є зауваження ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про те, що отримання наказу до виконання має відбуватись в його присутності.

Крім того, суд вважає, що наказ, який за твердженням особи уповноваженої на складання протоколу, відмовилась виконувати ОСОБА_1 у вигляді резолюції на тому чи іншому документі не є наказом в розумінні Статуту, за невиконання якого може наступати відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення в розумінні Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Також суд погоджується з позицією ОСОБА_1 про те, що дії останньої не містили ознак відмови від отримання документу, оскільки, що в-першу чергу вбачається з долучених до протоколу про адміністративне правопорушення доказів, ситуація була обумовлена скоріш «формалізмом» з боку самої ОСОБА_1 та особи, на яку було покладено обов`язок доведення документа до відома виконавця.

Крім того, судом, окрім викладеного, враховується і наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У той же час події, описані в протоколі мали місце 08.10.2020 р. і відповідно до витягу з наказу «Про результати службової перевірки» від 10.11.2020 р., особи причетні до вчинення викладених в ньому дій були встановлені не пізніше 10.11.2020 р., проте протокол складено лише 16.11.2020 р., тобто поза межами строків, визначених ст. 254 КУпАП. Якщо ж зробити припущення, що існували об`єктивні перешкоди для вчасного оформлення протоколу, то до останнього мали б бути долучення відповідні докази на підтвердження поважності причин складання протоколу поза визначеними строками.

Відповідно до позиції Верховного Суду від 31.01.2019 р. в справі №760/10803/15-а аналіз правових положень ст. ст. 254, 268 КУпАП дає можливість дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як затри доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право користуватися правами, передбаченими ст. 268 КУпАП. Позбавлення особи можливості реалізувати надані їй права, які передбачені ст. 268 КУпАП, на думку суду касаційної інстанції, не має форму незначних процедурних порушень, а є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.

Оскільки протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено поза межами визначеного законом строку, посилання на останній, як доказ вчинення адміністративного правопорушення є неможливим.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 23, 172-10, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська