Провадження № 3/331/1554/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Кольц Д.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДФС у Запорізькій області Державної фіскальної служби України за протоколом б/н від 01.10.2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, тимчасово не працюючої, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 01.10.2020 року б/н 01.10.2020 року о 12-10 годині за адресою АДРЕСА_2 , торгівельний павільйон 1874/1875 було встановлено, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без довідки про внесення місця зберігання до Єдиного реєстру місць зберігання та ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, які передбачені Законом України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного й плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95ВР (зі змінами та доповненнями), а також без державної реєстрації в якості суб`єкта господарської (підприємницької) діяльності, що передбачена Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №755-IV від 15.05.2003 року (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вказана діяльність здійснюється з середини вересня 2020 р.

В судові засідання призначені на 28.10.2020, 23.11.2020, 10.12.2020 року правопорушниця не з`явилася, повідомлялася належним чином, причину неявки суду не повідомила.

Крім того, відомості про час розгляду справи оприлюднені на офіційному сайті Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, який є загальнодоступним. При цьому, ОСОБА_1 було достовірно відомо про наявність в суді справи про адміністративне правопорушення стосовно неї. Так, ОСОБА_1 була обізнана щодо вищевказаної події, їй було повідомлено, у вчиненні якого адміністративного правопорушення їй висувається обвинувачення, тому, зважаючи на це, вона мала реальну можливість та нагоду хоча б поцікавитись про стан та перебіг справи щодо неї або стежити за ходом справи за допомогою офіційних джерел, таких як веб-сторінка суду. За таких обставин вважаю за можливе розглянути справу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Стаття 7 КУпАП України вказує на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікована Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заборона зловживання правом знайшла своє закріплення у статті 17 Конвенції, згідно якої жодне з положень Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Відповідно до Глави 21 КУпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, зобов`язана добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Слід також відзначити, що і Європейський Суд з прав людини у рішенні «Пономарьов проти України» наголосив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їх судового провадження.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_1 не виконує процесуального обов`язку щодо своєчасної явки до суду за викликом, не повідомляє про причини неявки, клопотань по відкладення розгляду справи із зазначенням причин неможливості розгляду справи не надає, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Стаття 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За змістом ст. 252 КУпАП, оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд звертає увагу, що переданий на розгляд суду протокол про адміністративні правопорушення містить суперечності між частиною «обставини, за яких встановлено правопорушення» та частиною «суть адміністративного правопорушення».

Судом враховується, що у Рішенні у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» від 08 червня 1976 року, Європейський суд з прав людини сформував критерії (тест Енгеля), для визначення поняття «кримінальне обвинувачення». для цілей Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод поняття «кримінальне обвинувачення» має автономне значення, а не обмежується лише кваліфікацією «криміналу» згідно з національним законодавством. При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією. Наприклад, обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції і т.д. Таким чином, протокол, що є предметом розгляду у цій справі є, з урахуванням «тесту Енгеля», кримінальним обвинуваченням, і суд має забезпечити гарантії, передбачені статтею 6 Конвенції.

Крім того, відповідно практики Європейського суду з прав людини, викладену у рішеннях від 09.06.2011 р. по справі «Лучанінова проти України», від 30.05.2013 р. по справі «Малофєєва проти Росії», від 20.09.2016 р. по справі «Карелін проти Росії», суддя приходить до переконання, що як і у кримінальному провадженні, так і у справі про адміністративне правопорушення, суддя, зберігаючи принцип неупередженості і безсторонності судового розгляду, не вправі самостійно, на шкоду особі змінювати формулювання правопорушення, викладене в протоколі про адміністративне правопорушення.

Зважаючи на викладені норми на яких ґрунтуються засади судочинства у справах щодо притягнення до адміністративної відповідальності, суд бере до уваги лише виклад адміністративного правопорушення, викладений у розділі протоколу «суть адміністративного правопорушення», і перевіряє його на відповідність складу, передбаченого нормою ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно викладу адміністративного правопорушення, посадовою особою інкримінується ОСОБА_1 , по-перше, реалізація тютюнових виробів без довідки про внесення місця зберігання до Єдиного реєстру місць зберігання, по-друге, реалізація тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Обов`язок отримання таких дозвільних документів передбачений Законом України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного й плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95ВР, а також здійснення

Частиною 1 статті 164 КУпАП, передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а гак само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Оскільки норма ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою, судом при вирішення питання про наявність складу адміністративного правопорушення враховуються положення профільного законодавства.

Законом України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного й плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95ВР (зі змінами та доповненнями) передбачено, що «Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва), які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, вносять до Єдиного реєстру тільки ті місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що розташовані за іншою адресою, ніж місце здійснення торгівлі».

Посадовою особою, яка склала протокол та сформувала матеріали справи про адміністративне правопорушення не доведено, що ОСОБА_1 є особою, яка здійснює господарську діяльність на яку покладено обов`язок отримання ліцензії, та те, що вона проводить свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , павільйон 1874/1875, та те, що ця адреса не є тотожною місця зберігання тютюнових виробів.

Поняття господарської діяльності визначене положеннями частин першої та другої господарського кодексу України, Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до 4.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Крім того, відповідно до положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» торгівля тютюновими виробами може здійснюватися лише суб`єктами господарювання.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системний аналіз зазначених вище норм свідчить про те, що отримати ліцензію на торгівлю тютюновими напоями може лише суб`єкт господарювання, таким чином, правопорушення, виклад якого зазначено у протоколі, може бути вчинене лише особою, яка зареєструвалася як суб`єкт господарської діяльності. Натомість, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що ОСОБА_1 є таким суб`єктом. Більш того, сам протокол містить посилання на те, що особа, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, не зареєстрована як суб`єкт господарювання.

Більш того, суд також звертає увагу на той факт, що у фабулі протоколу вказується, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів, однак в цій же фабулі їй інкримінується не отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі «алкогольними напоями», що між собою абсолютно не узгоджується.

Окрім того, торгівля, у розумінні чинного цивільного та господарського законодавства це укладання договорів купівлі-продажу.

Згідно норми статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До матеріалів справи службовою особою УОРД ГУ ДФС у Запорізькій області не додано жодних доказів, які б свідчили ведення торгівлі ОСОБА_1 .

За таких обставин, враховуючи відсутність об`єктивних та безсумнівних доказів факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, підстав для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП не вбачається через відсутність у її діях складу адміністративного правопорушення.

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Суд також звертає увагу на той факт, що адміністративний матеріалів не містить копій документів, що посвідчують особу громадянки, щодо якої складений акт про адміністративне правопорушення. Кореспонденцію за адресою, вказаною у протоколі ОСОБА_1 не отримує. Вказані факти також унеможливлюють встановлення наявності такого елементу адміністративного правопорушення як суб`єкт.

Відповідно до положень ст. 265 КУпАП суд вирішує питання про долю вилучених речей. Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Так, з матеріалів справи вбачається, що протоколом огляду співробітником УОРД ГУДФС у Запорізькій області були вилучені тютюнові вироби у відповідності до переліку, зазначеного у протоколі огляду, від 01.10.2020 року, які, з урахуванням закриття провадження по справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, мають бути повернуті особі, у якої вони були вилучені

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 1 ст. 164, п.1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби: «Lucky Strike» у кількості 10 (десять) пачок; «Bond синій» у кількості 100 (сто) пачок; «Lucky Strike Red» у кількості 68 (шістдесят вісім) пачок; «Rothmans» у кількості 58 (п`ятдесят вісім) пачок; «Compliment CS Blue» у кількості 90 (дев`яносто) пачок; «UT» у кількості 100 (сто) пачок; «Bond street» у кількості 20 (двадцять) пачок, вилучені згідно протоколу огляду 01.10.2020 року, які зберігаються у ГУ ДФС у Запорізькій області - повернути за належністю ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Д.М. Кольц