№415/8720/19
№ 3/415/1493/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.12.19 року м. Лисичанськ

Суддя Лисичанського міського суду Луганської області Березін А.Г., розглянувши матеріали справи, що надійшли від Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Лисичанська Луганської області, працюючу продавцем кіоску по проспекту Перемоги, 129, не є особою з інвалідністю, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.1 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 вбачається, що 20.09.2019 року о 10-50 годині, ОСОБА_1 знаходячись на своєму робочому місці у кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів, без наявності ліцензії на право здійснення роздрібною торгівлею алкогольними напитками.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 156 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні винною себе у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не визнала. Надала суду письмові пояснення, з яких вбачається, що згідно з протоколом №129111 вона нібито вчинила адміністративне правопорушення, яке полягає у здійсненні роздрібній торгівлі алкогольними і тютюновими виробами без ліцензії.

Жодної дії зазначеної в протоколі №129111 вона не вчиняла, а сам протокол №129111 і додані до нього документи є сфальсифікованими оскільки відомості в них не відповідають дійсності і не підтверджені належними доказами.

По перше, відповідно до ч.2 ст.254 КУпАП Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

20.09.2019р. у її присутності не складалось жодного протоколу про адміністративне правопорушення, і так само і не було зафіксовано жодних дій, які б свідчили про його вчинення з її боку.

Крім того, 08.10.2019р. у її присутності також не складалось жодного протоколу про адміністративне правопорушення, а так само мене не повідомляли про необхідність взяти участь у складення такого протоколу.

Отже сам протокол №129111 не с допустимим доказом вчинення правопорушення оскільки складений з порушенням приписів ч.2 ст.254 КУпАП.

По друге, 20.09.2019р. до ларька за адресою: АДРЕСА_4 , підійшло двоє невідомих їй осіб, які не маючи відповідних документів, нібито проводили перевірку господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 на підставі якоїсь заяви, яку вони не пред`явили і назвати від кого ця заява вони відмовились.

У постанові від 30.01.2018р. по справі №К/9901/2043/17(справа №821/1957/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71911513) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначила таке:

"Згідно із пунктом 80.1 статт80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

В силу пункту 2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, передбачених пунктом 80.2. статті 80 Податкового кодексу України.

Таким чином, для встановлення правомірності чи протиправності проведення спірної перевірки визначальними є обставини щодо пред`явлення, направлення або надіслання платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення, копії наказу та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки."

Натомість вказані особи не мали при собі відповідного направлення на перевірку і відмовились його пред`являти та у зв`язку з цим до перевірки не допускались.

З метою залякування ці особи викликали поліцію, співробітники якої шляхом залякування незаконним арештом всупереч її волі та без її дозволу незаконно вилучили у неї її паспорт та довідку про присвоєння ідентифікаційного коду та незаконно здійснила їх фотографування, не маючи жодної законної підстави.

При цьому 20.09.2019р. цими співробітниками не фіксувалось жодних протиправних дій і не складалось за місцем їх вчинення жодних протоколів у її присутності.

Також у її присутності не складалось жодних актів, а доданий до матеріалів справи акт нібито перевірки є сфальсифікований і незаконний оскільки складений за наслідками дій, які вчинялись незаконно без наявності відповідних документів, які дають право на їх вчинених.

З огляду на це, сам по собі акт так званої перевірки не є ні належним, ні допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення оскільки складений з порушенням закону.

До того ж даний документ містить явно підроблені відомості про нібито здійснення продажу алкогольних і тютюнових виробів оскільки така продаж невідомо коли нібито здійснена якійсь невідомій особі. При цьому навіть прізвища цієї невідомої їй особи не вказано в жодному документі з доданих до протоколу №129111, а часом нібито вчинення правопорушення зазначено час початку так званої незаконної перевірки.

Слід зазначити, що як у присутності осіб, які нібито проводили перевірку, так і за їх відсутності, нею не здійснювалось дій, зазначених в акті і довідці від 30.09.2019р. старшого дільничого офіцера поліції сектору превенцій Лисичанського ВП ГУ НП у Луганській області.

Зазначене підтверджується відсутністю відповідних допустимих і належних доказів вчинення таких дій.

Зокрема, згідно ч.1 ст.156 КУпАП роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

У постанові від 17.12.2018 року по справі №812/1384/16 (адміністративне провадження №К/9901/41246/18, ЄДРСР: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78626617), у якій Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив таке:

3 аналізу вищенаведених норм Закону № 481, а також Порядків КМУ № 790 та № 481 вбачається, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій відповідно до вимог статей 70 КАС України є документальне підтвердження відповідачем саме факту реалізації алкогольних напоїв позивачем."

Отже з урахуванням приписів ч.1 ст.156 КУпАП склад адміністративного правопорушення повинен доводитись наступними допустимими доказами:

1.Документальними доказами факту реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів

2.Речовими доказами, а саме протоколом про вилучення предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

3.Показаннями свідків та показаннями технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Натомість ні до протоколу №129111, ні жодного іншого документу не додано жодного доказу вчинення нею дій, які містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП

Зокрема, відповідно до п.7 ч.1 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів» факту реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів повинен доводитись квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами.

Про те, матеріали справи №415/8720/19 не містять жодного із передбачених законом документу, який доводить факт реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Крім цього, у разі виявлення факту реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з порушенням законодавства підлягають вилученню предмети торгівлі та виручка, одержана від продажу предметів торгівлі.

Проте, у протоколі прямо зазначено, що вилучення будь яких предметів не проводилась, а протокол вилучення алкогольних напоїв чи тютюнових виробів або виручки від їх продажу відсутній.

Разом із цим свідків цих подій також не зазначено ні у протоколі №129111, ні у жодному доданому до нього документі, а осіб, які вказані у цьому протоколі як поняті, вона взагалі не знає і ніколи їх навіть не бачила, не кажучи про якісь стосунки з ними.

Також не додано і будь яких інших доказів вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Таким чином факт реалізації алкогольних виробів не підтверджений жодним належним і допустимим доказом по справі №415/8720/19, що є прямою підставою для закриття провадження у справі за відсутності складу і події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

По-третє, відповідно до так званого акту нібито проводилась перевірка господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , а отже в будь якому разі навіть за умови встановлення факту адміністративного правопорушення до відповідальності повинна притягатись особа, яка здійснює господарську діяльність.

Відповідно до чинного законодавства вона не несе відповідальність за дії суб`єкта господарювання, а отже жодної підстав для притягнення саме її до адміністративної відповідальності не існує, що також є прямою підставою для закриття провадження по справі №415/8720/19 за відсутності складу і події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

А відповідно до положень ст.252 КУпАП - орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У відповідності до п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цьогопринципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Між тим, відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Згідно ст.15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч. 2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того факту, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності.

Крім того, суддя зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 08.10.2019 року не зазначено, яку саме норму закону було порушено ОСОБА_1 , яким могла вчинити адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Також, з санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП, за дане правопорушення передбачається стягнення з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. В той час, матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не містить відповідного протоколу огляду-вилучення речей, відсутня інформація про наявність грошей одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення та відомостей, куди було передано їх на зберігання.

Крім того, не було встановлено та допитано очевидців події, які б підтвердили чи спростували факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

З урахуванням наведеного, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, а також те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку, що факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів не доведений, тому, при встановлених обставинах, слід провадження в даній справі про адміністративне правопорушення закрити, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.1 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 156 ч.1, 221, 247, 284, 285, 289, 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 ч.1 КУпАП, у відношенні ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд.

Суддя А.Г.Березін