Єдиний унікальний номер: 223/1043/19
Провадження номер: 3/223/345/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 р. м. Вугледар

Суддя Вугледарського міського суду Донецької області Дочинець С.І., при секретарі Лифенко Н.Г., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горлівка Донецької області, секретаря тендерного комітету заступника директора з матеріально-технічного забезпечення, транспорту, тендерних закупівель і збуту продукції Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Від Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області до Вугледарського міського суду надійшов протокол та додані до нього матеріали, відносно ОСОБА_1 , про вчинення ним адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №05/237/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року секретарем тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 у період з липня по вересень 2018 року у приміщенні підприємства не опрелюднено звіти про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договорів, відповідно до вимог законодавства, а саме при проведенні закупівлі дизельного палива у ТОВ «Новарт Форм» за якими укладено 8 договорів, а саме: від 19.07.2018 року №101/07 на суму 199999,99 грн., від 26.07.2018 року №111/07 на суму 199999,99 грн., від 09.09.2018 року №122/08 на суму 199999,99 грн., від 17.09.2018 року №1708 на суму 199999,99 грн., від 26.09.2018 року №168/09 на суму 199999,99 грн., від 19.09.2018 року №155/09 на суму 199999,99 грн., від 03.09.2018 року №144/09 на суму 199999,99 грн., від 11.09.2018 року №150/09 на суму 199999,99 грн. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Особа, відносно якої складено даний адміністративний протокол, ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав до суду письмові заперечення згідно з якими просив суд праву про адміністративне правопорушення про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що він як секретар тендерного комітету не є службовою (посадовою) особою та уповноваженою особою, розумінні ст. ст. 14, ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та п. 33 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому і не може бути суб`єктом адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Більш того, згідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» звіти про укладені договори оприлюднює замовник самостійно та безоплатно, а голова та секретар тендерного комітету замовника несуть відповідальність виключно за повноту та достовірність інформації, а не за її оприлюднення. Зазначає, що ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність або за неоприлюднення, або за порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, натомість в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що перевіркою було виявлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, а саме не опрелюднено звіти про укладені договори. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення містить недостовірні відомості щодо події правопорушення.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно витягу з акту планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» за період з 01.01.2016 року по 31.05.2019 року №04.05.05-857/04 від 27.09.2019 року ревізією встановлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, зокрема, Замовником не оприлюднено звіти про укладені договори по закупівлям дизельного пального в електронній системі закупівель «Prozorro», чим порушено вимоги ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 4-13).

Відповідно до Положення про тендерний комітет Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», затвердженого наказом №18 від 09.08.2016 року, тендерний комітет службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом.

Метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

Замовник для організації та проведення процедур закупівель може утворити один або декілька комітетів у залежності від особливостей своєї діяльності.

Секретар комітету забезпечує: ведення та оформлення протоколів засідань комітету; оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності; за дорученням голови комітету виконання іншої організаційної роботи; зберігання документів щодо здійснення публічних закупівель; дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами; розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики; виконання інших повноважень відповідно до законодавства.

Голова та секретар комітету персонально відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу (а.с. 14-15).

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства , тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Згідно ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

З системного аналізу вищезазначених норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що суб`єктом порушення вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо неоприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звіту про укладені договори, є саме Замовник, тобто у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» юридична особа, та саме Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу звіти про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Більш того, як вбачається зі змісту наданого до суду витягу з акту планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» за період з 01.01.2016 року по 31.05.2019 року №04.05.05-857/04 від 27.09.2019 року саме Замовником не оприлюднено звіти про укладені договори в електронній системі закупівель «Prozorro» та саме Замовником ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» порушені вимоги ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині неоприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звітів про укладений договір протягом одного дня з дня укладення договору по зазначеним закупівлям.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП складено не відносно Замовника - Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», а відносно секретаря тендерного комітету зазначеного підприємства ОСОБА_1 , який не є суб`єктом відповідальності за вчинення відповідного адміністративного правопорушення.

При цьому, у відповідності до положень ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та Положення про тендерний комітет Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», затвердженого наказом №18 від 09.08.2016 року, голова та секретар тендерного комітету несуть відповідають лише повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Зазначене позбавляє суд можливості дійти висновку, що саме секретар тендерного комітету Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Зі змісту положень ч. 1 ст. 164-14 КУпАП вбачається, що зазначена норма передбачає декілька альтернативних складів правопорушень, зокрема, неоприлюднення інформації про закупівлі є одним складом правопорушення, а порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі є іншим складом правопорушення, кожен з яких утворює окрему об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Так, протокол про адміністративне правопорушення №05/237/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року, містить посилання на те, що при ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» виявлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавств, тобто в даному випадку констатується, що інформація була оприлюднена, однак з певними недоліками.

Одночасно, в протоколі про адміністративне правопорушення №05/237/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року, зазначено, що секретарем тендерного комітету ОСОБА_1 неоприлюднені звіти про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договорів.

При цьому, не оприлюднення інформації про закупівлі та порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, є взаємовиключними складами адміністративних правопорушень.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що в протоколі про адміністративне правопорушення не визначено у чому саме звинувачується секретар тендерного комітету ОСОБА_1 у порушенні порядку оприлюднення інформації про закупівлі або у неоприлюдненні інформації про закупівлі.

Тому, суд приходить до висновку, що в діях секретаря тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

У відповідності із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи положення ст. 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод, а також беручи до уваги висновки ЄСПЛ у справах «Малофаєва проти Росії», рішення від 30.05.2013р., та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016р., ЄСПЛ серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні та інше.

Виходячи з вище викладеного, суд вважає, що доданими до даного протоколу про адміністративне правопорушення матеріалами вина секретаря тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 , яка є складовою частиною будь-якого складу правопорушення і має бути обов`язково встановлена при розгляді адміністративних матеріалів, недоведена та не може бути встановлена судом.

Отже, вина секретаря тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 є недоведеною та не встановленою, останній не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення.

Більш того, згідно п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП протоколи про правопорушення за ст. 164-14 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

Згідно п. 1 Положення «Про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, протокол про адміністративне правопорушення було складено головним державним аудитором відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Плакущим С.В. Однак, суду не надано посадової інструкції та/або будь-якого іншого доказу, документу на підтвердження того, що головний державний аудитор ОСОБА_2 дійсно є уповноваженою особою Держаудитслужби на складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що у діях секретаря тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, а тому, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 1, 2, 11 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 9, 10, 164-14, 247, 251, 252, 280, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови, шляхом подачі скарги через Вугледарський міський суд Донецької області.

Суддя Вугледарського

міського суду Донецької області Дочинець С.І.