Єдиний унікальний номер: 223/1040/19
Провадження номер: 3/223/343/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 р. м. Вугледар

Суддя Вугледарського міського суду Донецької області Дочинець С.І., при секретарі Лифенко Н.Г., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дзержинськ Донецької області, голови тендерного комітету виконуючого обов`язки директора, голови комісії з реорганізації Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Від Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області до Вугледарського міського суду надійшов протокол та додані до нього матеріали, відносно ОСОБА_1 , про вчинення ним адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №05/238/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року головою тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 у період з липня по серпень 2018 року у приміщенні підприємства, здійснено придбання дизельного палива на загальну суму 1511848,90 гривень шляхом поділу предмету закупівлі ДК 021:2015-09134200-9 «Дизельне паливо» на 9 окремих договорів та уникнення проведення процедури відкритих торгів на їх закупівлю, а саме за договорами від 27.06.2018 року №87/06 на суму 197830,00 грн., від 19.07.2018 року №101/07 на суму 161985,50 грн., від 26.07.2018 року №111/07 на суму 161985,50 грн., від 09.09.2018 року №122/08 на суму 163419,00 грн., від 17.09.2018 року №1708 на суму 170569,00 грн., від 26.09.2018 року №168/09 на суму 159501,45 грн., від 19.09.2018 року №155/09 на суму 159501,45 грн., від 03.09.2018 року №144/09 на суму 170569,00 грн., від 11.09.2018 року №150/09 на суму 166488,00 грн. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Особа, відносно якої складено даний адміністративний протокол, ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав до суду письмові заперечення згідно з якими просив суд праву про адміністративне правопорушення про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що він як голова тендерного комітету не є замовником в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому і не може бути суб`єктом адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, зокрема за поділ предмета закупівлі на частини. Більш того, зауважив, що тендерний комітет здійснює закупівлю товарів лише за тендерною процедурою, а договори, які перелічені в протоколі про адміністративне правопорушення №05/238/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року не є тендерними оскільки їх ціна є меншою за 200000,00 грн., а тому тендерний комітет позбавлений навіть можливості здійснювати поділ предмету закупівлі.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно витягу з акту планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» за період з 01.01.2016 року по 31.05.2019 року №04.05.05-857/04 від 27.09.2019 року ревізією встановлено, що у липні вересні 2018 року згідно даних бухгалтерського обліку ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» придбано у ТОВ «Новарт Форм» дизельного палива на суму 1511848,90 гривень. Закупівля дизельного палива здійснена на підставі 9 договорів на загальну суму 1799999,91 гривень, укладений ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ТОВ «Новарт Форм» в особі директора ОСОБА_2 . Зазначені договори на закупівлю дизельного палива підписані від імені ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» головою тендерного комітету в.о. директором ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» ОСОБА_1 (а.с. 4-13).

Відповідно до Положення про тендерний комітет Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», затвердженого наказом №18 від 09.08.2016 року, тендерний комітет службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом.

Метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

Замовник для організації та проведення процедур закупівель може утворити один або декілька комітетів у залежності від особливостей своєї діяльності.

Голова комітету: організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання комітету; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Голова комітету персонально відповідає за виконання покладених на комітет функцій. Голова та секретар комітету персонально відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу (а.с. 14-15).

Згідно наказу ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» №930 від 26.12.2017 року призначено головою тендерного комітету ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» виконуючого обов`язки директора ОСОБА_1 з 26.12.2017 року (а.с. 37).

Відповідно до наказу Міністерства Енергетики та вугільної промисловості України №66-к/н від 02 липня 2019 року ОСОБА_1 з 04 липня 2019 року призначено на посаду директора ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» (а.с. 48).

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік умов за яких зазначений Закон підлягає застосуванню, зокрема, до:

- замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

З системного аналізу вищезазначених норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що суб`єктом порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є саме Замовник, тобто у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» юридична особа, та саме Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №05/238/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, визнано ОСОБА_1 голову тендерного комітету Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», однак, в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» голова тендерного комітету не є замовником, а тому на нього не поширюються вимоги ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо заборони поділу предмету закупівлі на частини та відповідно він не є суб`єктом відповідальності за вчинення відповідного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Зазначене позбавляє суд можливості дійти висновку, що саме голова тендерного комітету Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14КУпАП.

Більш того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №05/238/2019/пр. від 02 жовтня 2019 року, голова тендерного комітету ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що у період з липня по серпень 2018 року здійснив придбання дизельного палива на загальну суму 1511848,90 гривень шляхом поділу предмету закупівлі на 9 окремих договорів.

Однак, лише два з дев`яти перелічених у протоколі про адміністративне правопорушення було укладено у проміжок часу з липня по серпень 2018 року, зокрема договори: від 19 липня 2018 року №101/07 на суму 161985,50 гривень та від 26 липня 2018 року на суму 161985,50 гривень.

При цьому, як у двох вищезазначених договорах, так і інших семи договорах, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, сума кожного з договорів не дорівнює та не перевищує 200 тисяч гривень, а тому зазначені договори не є тендерними та на них не поширюється дія Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим тендерний комітет не приймав участі у їх укладенні та міг бути не повідомлений про їх укладення.

Зі змісту положень частини 1 статті 164-14КУпАП вбачається, що об`єктивну сторону даного правопорушення складає, зокрема, здійснення закупівлі товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Тому, суд приходить до висновку, що в діях голови тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

У відповідності із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи положення ст. 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод, а також беручи до уваги висновки ЄСПЛ у справах «Малофаєва проти Росії», рішення від 30.05.2013р., та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016р., ЄСПЛ серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготовитися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні та інше.

Виходячи з вище викладеного, суд вважає, що доданими до даного протоколу про адміністративне правопорушення матеріалами вина голови тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 , яка є складовою частиною будь-якого складу правопорушення і має бути обов`язково встановлена при розгляді адміністративних матеріалів, недоведена та не може бути встановлена судом.

Отже, вина голови тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 є недоведеною та не встановленою, останній не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення.

Більш того, згідно п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП протоколи про правопорушення за ст. 164-14 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

Згідно п. 1 Положення «Про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, протокол про адміністративне правопорушення було складено головним державним аудитором відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Плакущим С.В. Однак, суду не надано посадової інструкції та/або будь-якого іншого доказу, документу на підтвердження того, що головний державний аудитор ОСОБА_3 дійсно є уповноваженою особою Держаудитслужби на складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що у діях голови тендерного комітету Державного підприємства «Шахта імені М.С. Сургая» ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, а тому, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 1, 2, 11 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 9, 10, 164-14, 247, 251, 252, 280, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови, шляхом подачі скарги через Вугледарський міський суд Донецької області.

Суддя Вугледарського

міського суду Донецької області Дочинець С.І.