Номер провадження 33/816/444/19 Суддя-доповідач Рунов В. Ю.
Категорія ч. 1 ст. 164-14 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року суддя Сумського апеляційного суду Рунов В. Ю. ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Суми справу про адміністративне правопорушення № 592/14442/19 за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 26.09.2019, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП,

учасників провадження в справі про адміністративне правопорушення:

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

В поданих апеляційних скаргах особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 просить скасувати дві постанови судді і закрити провадження у відповідних справах, оскільки в протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено, які саме порушення із вказаних у ч. 1 ст. 164-14 дій він вчинив, які нормативно-правові акти ним порушені з огляду на його повноваження, що свідчить про неконкретність обвинувачення. Він як начальник управління ЖКГ не зобов`язаний знати про порушення тендерного законодавства, оскільки голова та секретар тендерного комітету приймали рішення про визначення і застосування процедури закупівлі.

Постановою судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 26.09.2019 ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, і на нього накладене стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 17000 грн та 384,20 грн судового збору.

Згідно цієї постанови 02.08.2019 ОСОБА_5 без застосування визначених законодавством процедур закупівель укладено договір № 649-б з ФОП ОСОБА_6 за предметом закупівлі згідно коду ДК 021:2015:90680000-7 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від намулів і трав`яної рослинності) на 199001 грн, в той час як вартість предмета закупівлі становила 448539 грн.

Постановою судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 26.09.2019 ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, і на нього накладене стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 17000 грн та 384,20 грн судового збору.

Відповідно постанови 02.08.2019 ОСОБА_5 без застосування визначених законодавством процедур закупівель укладено договір № 650-б з ФОП ОСОБА_6 за предметом закупівлі згідно коду ДК 021:2015:90680000-7 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від сміття) на 199538 грн, в той час як вартість предмета закупівлі становила 448539 грн.

Ухвалою судді Сумського апеляційного суду від 01.11.2019 вказані провадження у справах про адміністративні правопорушення за ч.1 ст. 164-14 КУпАП з огляду на положення ст. 7, 9, 36 КУпАП об`єднані в одне провадження з єдиним номером № 592/14442/19.

Вислухавши доводи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 , який підтримав свої апеляційні скарги, просив скасувати дві постанови судді та закрити провадження у справах через відсутність складу правопорушення, перевіривши матеріали справи і дослідивши доводи поданих апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Провадження здійснюється на основі суворого додержання законності (ч. 2 ст. 7 КУпАП), а його завданнями є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 18/0065/2019/пр від 17.09.2019 він складений на ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП за те, що останній без застосування визначених законодавством процедур закупівель, за предметом закупівлі ДК 021:2015:90680000-7 - послуги з прибирання пляжів, уклав договір № 649-б з ФОП ОСОБА_6 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від намулів і трав`яної рослинності) на суму 199001 грн, в той час як вартість предмету закупівлі за цим кодом становила 448539 грн.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 18/0066/2019/пр від 17.09.2019, який також складений на ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, останній без застосування визначених законодавством процедур закупівель, за предметом закупівлі ДК 021:2015:90680000-7 - послуги з прибирання пляжів, уклав договір № 650-б з ФОП ОСОБА_6 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від сміття) на суму 199538 грн, в той час як вартість предмету закупівлі за цим кодом становила 448539 грн.

Тобто, з двох складених відносно ОСОБА_3 протоколів про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП убачається, що останній всупереч вимогам ч. 1 і 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів поділив предмет закупівлі, вартість якого за кодом ДК 021:2015:90680000-7 становила 448539 грн, на дві частини: 1) на суму 199001 грн; та 2) на суму 199538 грн, на які 02.08.2019 уклав два договори з ФОП ОСОБА_6 за №№ 649-б і 650-б відповідно.

Обидва протоколи надійшли до Ковпаківського районного суду м. Сум 17.09.2019 та призначені до розгляду одним і тим же суддею на 09:00 26.09.2019, проте всупереч вимогам процесуального закону не були об`єднані у одне провадження, оскільки ОСОБА_3 притягався до адміністративної відповідальності за одне і теж правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яке мало єдині суб`єкт, об`єкт, предмет, суб`єктивну та об`єктивну сторони цього правопорушення.

Відповідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що також узгоджується з ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції та судовій практиці ЄСПЛ, який сформулював критерії оцінки двох правопорушень як тотожних. Зокрема «тотожність стосується не лише назви правопорушень за законом, а й, що головніше, змісту та мети правопорушень (рішення від 23.10.1995 у справі «Градінгер проти Австрії» (Gradinger v. Austria), заява № 15963/90, п. 55), тому ухвалені суддею суду першої інстанції постанови підлягають скасуванню через порушення норм процесуального права, а апеляційні скарги ОСОБА_3 в цій частині задоволенню.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг ОСОБА_3 про відсутність у його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, апеляційний суд вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи та дослідженим доказам.

Зокрема, відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП настає, крім іншого, за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур. Диспозиція цієї норми є бланкетною і лише описує безпосередньо самі правопорушення, але для повного визначення ознак цих правопорушень відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних НПА, які установлюють правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті КУпАП і в обов`язковому порядку включає положення інших НПА. Із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення діяння як правопорушення певного виду та встановлення за нього адміністративної відповідальності, а конкретизований зміст цієї диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших НПА, що наповнює адміністративно-правову норму більш конкретним змістом.

ОСОБА_3 , будучи одночасно заступником голови тендерного комітету - начальником управління ЖКГ департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, порушив вимоги ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», згідно якої забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Факт порушення законодавства про закупівлі, об`єктивно підтверджується дослідженими в судах першої та апеляційної інстанціях доказами у справі, а саме:

? висновками про результати моніторингу закупівлі UA-M-219-08-12-000035 і UA-M-219-08-12-000036 від 30.08.2019 №№ 106 і 107, складеного головний державним аудитором контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, згідно якого встановлено порушення вимог абз. 2 ч. 1 та ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про Публічні закупівлі» щодо наявності укладення договору без застосування процедур закупівель визначених ст. 12 Закону;

? договором № 649-б від 02.08.2019 між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради в особі ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба. в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від намулів і трав`яної рослинності) на суму 199001 грн;

? договором № 650-б від 02.08.2019 між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради в особі ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 на надання послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від сміття) на суму 199538 грн;

? звітом UA-2019-08-05-001069-b щодо укладення між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ФОП ОСОБА_6 договору № 649-б від 02.08.2019 про купівлю послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від намулів і трав`яної рослинності) вартістю 199001 грн;

? звітом UA-2019-08-05-001091-b щодо укладення між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ФОП ОСОБА_6 договору № 650-б від 02.08.2019 про купівлю послуг з утримання міського пляжу в парку ім. І. М. Кожедуба, в тому числі систематичне прибирання території пляжу (від сміття) вартістю 199001 грн.

Доказами в справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта тощо (ч. 1 ст. 251 КУпАП). При цьому докази суддя оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Оцінюючи кожен наведений вище доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційних скарг ОСОБА_3 про те, що він не є суб`єктом правопорушення через відсутність повноважень щодо прийняття рішення за результатами голосування тендерного комітету, оскільки згідно ч. 1 і 2 ст. 38 ЗУ «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та НПА, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету персонально. При цьому з протоколу засідання тендерного комітету № 208/05/02/03-05/2019 від 02.08.2019 убачається, що ОСОБА_3 є заступником голови тендерного комітету і особисто голосував «ЗА» затвердження змін до додатку до річного плану закупівель Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради на 2019 рік.

Пояснення свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані апеляційному суду, також не спростовують допущених персонально ОСОБА_3 порушень ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», за що і встановлена відповідальність ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, так як підписання ним договорів №№ 649-б та 650-б і фактичний поділ предмета закупівлі, проведення закупівлі без визначеної процедури, на думку апеляційного суду, і свідчить про порушення ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Посилання в апеляційній скарзі на те, що послуги з прибирання пляжу від сміття та від намулів і трав`янистої рослинності є різними предметами закупівлі є явно необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки предмет закупівлі не є оціночним поняттям, а визначається згідно Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 454 від 17.03.2016 та словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, який не передбачає будь-якого поділу на види послуг з систематичного прибирання пляжів.

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що досліджені в судовому засіданні докази у своїй сукупності і взаємозв`язку є достатніми для доведення факту порушення ОСОБА_3 законодавства у сфері закупівлі, а саме ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» та відповідно вчинення останнім правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Зважаючи на те, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, може бути накладено лише протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення (ч. 3 ст. 38 КУпАП), а також те, що згідно п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строку, передбаченого ст. 38 цього Кодексу, то апеляційний суд вважає за необхідне провадження у об`єднаній справі відносно ОСОБА_3 закрити у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду справи строку накладення стягнення, оскільки правопорушення виявлене 12.08.2019 (висновки про результати моніторингу закупівлі) і строк накладення стягнення сплинув 12.11.2019.

Керуючись ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанови судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 26.09.2019 відносно ОСОБА_13 скасувати через порушення суддею суду першої інстанції норм процесуального права, а провадження у об`єднаній справі № 592/14442/19 закрити на підставі п. 7 ст. 247 і п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду справи строку накладення стягнення, передбаченого ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуРунов В. Ю.