27.11.2019 Справа № 469/1072/19
3/469/392/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2019 року смт.Березанка

Суддя Березанського районного суду Миколаївської області Гапоненко Н.О., за участю секретаря судового засідання Рогозевич С.О., захисника Дорошенко А.В., розглянувши в судовому засіданні матеріали, що надійшли від оперативного управління ГУ ДФС у Миколаївській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , працездатного, приватного підприємця, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,-

встановила:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АА №538034 від 08 серпня 2019 року, ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за те, що (за текстом протоколу) при перевірці оперативної інформації 03.05.2019 р. о 16.15 год. встановлено факт реалізації підакцизних товарів, а саме лікеро-горілчаних виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями гр. ОСОБА_2 , яка працює реалізатором у ФОП " ОСОБА_1 ", при цьому встановлено, що ОСОБА_2 , продавець ФОП ОСОБА_1 , або посадова особа ФОП ОСОБА_1 03 травня 2019 року о 16.15 год. в АДРЕСА_2 , вчинив(ла) правопорушення: продовження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, чим порушена норма ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав та пояснив, що ліцензії на торгівлю тютюновими та алкогольними виробами він отримує щороку на дев"ять торгівельних об"єктів, 22 квітня 2019 року подав документи, сплатив кошти за ліцензії та чекав 10 днів, але у зв`язку з тим, що податкова система «зависла», йому не видали своєчасно ліцензії, тому він попередив продавців про те, щоб вони з моменту закінчення строку попередньою ліцензії, тобто після 02 травня 2019 року, не виходили на роботу, так як магазин не працює і касовий апарат буде знято з реєстрації. 03 травня 2019 року ОСОБА_2 вийшла на роботу в магазин для прибирання. Сам він перебував в м.Одеса. Зранку приблизно о 10 год. у телефонній розмові ОСОБА_2 повідомила його, що прийшли інспектори ДФС з перевіркою, і ОСОБА_1 телефоном пояснив інспекторам, що магазин не працює. Касовий апарат був прибраний з прилавку. Коробка від сигар була наявна в магазині, а за законом окремо сигару можна продавати без акцизної марки за наявності коробки, яку він надав суду для огляду; алкоголь в десятилітрових бочках імпортних не підлягає маркуванню, у випадку відкривання бутля акцизна марка знімається. Просив закрити провадження у справі, оскільки ліцензії він не отримав не по своїй вині та торгівлю не здійснював. Нові ліцензії отримав 11 травня 2019 року терміном дії з 13 травня 2019 року по 13 травня 2020 року. Просив повернути йому вилучений товар: алкогольні напої на суму 146017 грн. та тютюнові вироби на суму 12306,15 грн.

Захисник Дорошенко А.В. у судовому засіданні просила провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, посилаючись на безпідставність протоколу, складення його з порушенням норм матеріального та процесуального права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини.

У наданих письмових запереченнях на протокол зазначала, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа підприємець з 01 березня 2006 року та здійснює, у тому числі, підприємницьку діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний).

Як зазначено в направленні на перевірку від 02 травня 2019 року №1379/14-29-01- 04-36, головним управлінням ДФС у Миколаївській області з 03 травня 2019 року проводилась фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_2 . Мета перевірки - дотримання вимог Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95- ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» , Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та інших нормативно-правовпх актів, які регламентують порядок здійснення розрахункових операцій, виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

За результатами перевірки встановлено факт реалізації 1 пляшки настоянки «Бехеровка» за ціною 194,00 грн. та 1 сигари «GАNDМЕ» по ціні 47,00 грн. без наявності у суб`єкта господарювання діючих ліцензій на такий вид діяльності, чим порушено вимоги ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481 95- ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» із змінами та доповненнями, про що працівниками ГУ ДФС складено акт перевірки від 10 травня 2019 року № 64/14-29-40-01/ НОМЕР_2 та вилучено алкогольні напої на суму 146017,00 грн. та тютюнові вироби на суму 12306,45 грн.

Вважає, що були допущені порушення порядку та підстав проведення фактичної перевірки. Так, Державною фіскальною службою України в порушення вимог ст.ст.75, 80, 86 Податкового кодексу України не надано документів щодо законності перевірки ФОП ОСОБА_1 , так як відсутні докази про наявність достатніх даних та підстав для проведення фактичної перевірки, не надано всіх необхідних документів, які б свідчили про право та підстави проведення вказаної у Акті перевірки, визначених ст.80, 81 Податкового кодексу України, не надано жодних належних та допустимих доказів про те, що здійснювався продаж алкогольних напоїв.

Наявність у матеріалах справи службової записки управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів про відсутність у ФОП ОСОБА_1 станом на 03.05.2019 року діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не може бути належною підставою для проведення фактичної перевірки ФОП, оскільки вона датована 06.05.2019 року та видана на службову записку від 06.05.2019 року.

У матеріалах справи відсутня копія наказу про проведення перевірки, що є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Направлення на перевірку видано першим заступником начальника ГУ ДФС у Миколаївській області 02.05.2019 року, перевірка ФОП розпочата 03.05.2019 року о 12:15 год. Згідно з приєднаними до справи чеками на закупку товару, одна сигара «GANDME» закуплена співробітниками ГУ ДФС 03.05.2019 об 11:50 год, пляшка настоянки «Бехеровка» - 03.05.2019 о 14:41 год., тобто закупка пляшки настоянки була здійснена в порушення п.80.4 ст.80 ПК України через 2,5 години після початку перевірки, що є незаконним та викликає сумнів у доказовості даного факту. Виходячи з приписів ст.62 Конституції України, вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не грунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, однак наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

У порушення вимог пункту 86.5. статті 86 ПК України, незважаючи на те, що перевірка магазина була проведена протягом одного дня 03 травня 2019 року, акт перевірки складено тільки 10 травня 2019 року, в якому зазначено закінчення перевірки 10 травня 2019 року о 15.00 год.

Крім того, в акті перевірки вказано, що сигара «GANDME» реалізована без марки акцизного податку та що виявлено факт зберігання 10 л. коньяку України 3 зірочки, 10 л. коньяку України 5 зірочок, 10 л. Чачі Грузинської без марок акцизного податку, чим порушено вимоги ст.11 Закону України № 481. Однак вказані в акті порушення не є такими відповідно до вимог ст.227 ПК України, оскільки алкогольні напої, які отримані по видаткових накладних № 5160 від 31.05.2018 року та № 5625 від 11.06.2018 року, знаходилися в баках, та відповідно до п.п. «в» п.227.1. ПК маркуванню не підлягають. Щодо сигари «GANDME», яка отримана по накладній № 8548828 від 08.06.2018 року в сувенірній коробці, наклеювання на кожній сигарі марок акцизного збору законом не передбачено, оскільки марки наносяться на коробку.

У порушення вимог ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на норму спеціального закону, яку порушив ОСОБА_1 , що в свою чергу ставить під сумнів протокол як доказ в цій частині.

Відповідно до протоколу, ОСОБА_1 інкримінується правопорушення, передбачене ч.І ст.164 КУпАП, вчинене ним 03 травня 2019 року, протокол складено 08 серпня 2019 року, тобто поза межами строку, встановленого положеннями ч.2 ст.254 КУпАП, що є суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим протокол необхідно вважати недопустимим доказом.

Крім того, на думку захисника, жодних доказів щодо незаконного провадження господарської діяльності ОСОБА_1 та отриманням ним доходу від даної діяльності, а також наявності у його діях умислу матеріали справи не містять.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що працює продавцем у ФОП ОСОБА_1 03 травня 2019 року вона прийшла прибрати в магазині, ОСОБА_1 попереджав її, що торгувати не можна. До магазину зайшли туристи, вона сказала, що магазин не працює, вони попросили її показати їм сигару, щоб подивитися, бо раніше такої не бачили, коли взяли сигару в руки, пред`явили їй посвідчення співробітників ДФС, почали складати протокол і сказали дістати касовий апарат, який був знятий з реєстрації і на столі не стояв. Вона дала інспекторам касовий апарат, вони його самі увімкнули і щось самі клацали на ньому, оскільки вона відмовилась пробивати сигару. З переляку вона забула про коробочку від сигари, яка була під прилавком. Направлення на перевірку у інспекторів ДФС було. Через касовий апарат вона нічого не пробивала. Перевірку інспектори почали 03 травня 2019 року зранку, близько 10.00 год. вона вже повідомила ОСОБА_1 про перевірку у телефонній розмові. Вилучений товар забрали з магазину цього ж дня о 20.30 год. Акт опису вилученого товару для ознайомлення їй не надавали.

Свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що працює продавцем ФОП ОСОБА_1 . Напередодні того дня, коли було вилучено товар, їй зателефонував ОСОБА_4 і повідомив, що вони не працюють, оскільки закінчується строк ліцензій, касовий апарат знятий, і щоб вона на роботу не виходила, тому вона не вийшла на роботу у свою зміну 03 травня 2019 року, а ОСОБА_5 вийшла на роботу для прибирання в магазині, так як їй потрібні були гроші.

Заслухавши пояснення осіб, що з`явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи, вважаю, що наявні підстави для закриття провадження у справі.

Відповідно до вимог ст.9 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частинами першою і другою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення полягає у наявності умислу.

Наявність у ОСОБА_1 умислу на незаконне провадження господарської діяльності без одержання відповідних ліцензій матеріалами справи не підтверджено та спростовано як його поясненнями, так і поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які підтвердили, що магазин 03 травня 2019 року не працював у зв`язку із спливом термінів ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Норма ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Разом з тим, у порушення вимог ст.256 КУпАП у протоколі відсутнє посилання на норму спеціального закону, яку було порушено ОСОБА_1 .

Суд не має повноважень вийти за межі протоколу про адміністративне правопорушення та самостійно визначити норму законодавства, яку порушено особою, що притягається до адміністративної відповідальності, та інші обставини, які підлягають встановленню у справі про адміністративне правопорушення.

Зазначене узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною у рішенні у справі Малофєєва проти Росії (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04).

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення серії АА № 538034, який, відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП, є джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення, суть правопорушення сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення (продовження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування); неконкретно зазначено особу, яка вчинила правопорушення (за текстом протоколу правопорушення вчинено продавцем ОСОБА_2 або ФОП ОСОБА_1 ).

Враховуючи викладене, суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення не є допустимим доказом у справі, оскільки складений з порушенням вимог законодавства, а тому викладені у ньому обставини не можуть бути взяті судом до уваги.

Відповідно до статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону, він не може на підставі зазначеного протоколу бути підданим заходам впливу, передбаченим КУпАП.

Інші об`єктивні дані, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у матеріалах справи відсутні.

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, наявність обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, судовому засіданні належними доказами не доведено, а тому провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Вилучені згідно з додатками №№1-12 від 03 травня 2019 року до акта №64/14-29-40-01/ від 10 травня 2019 року алкогольні напої на суму 146017,00 грн. та тютюнові вироби на суму 12306,45 грн. підлягають поверненню власнику.

Керуючись ст.ст.252,280,283,п.3 ст.284, п.1 ст.247 КУпАП,-

постановила:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з додатками №№1-12 від 03 травня 2019 року до акта №64/14-29-40-01/ від 10 травня 2019 року алкогольні напої на суму 146017,00 грн. та тютюнові вироби на суму 12306,45 грн. повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Березанський районний суд Миколаївської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником або захисником протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: