Справа № 226/95/19
Провадження № 3/226/37/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року суддя Димитровського міського суду Донецької області Петунін Ігор Владиславович, розглянувши матеріал, що надійшов з Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянка України, ФОП, зареєстрована та мешкає за адресою: 85320, Донецька область м.Мирноград вул.Тихого, буд. 54,

за частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

В провадження Димитровського міського суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 959 від 03.01.2019 року у відношенні ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП.

Згідно з протоколом, з 21.06.2018 року по 24.06.2018 року, ФОП ОСОБА_1 у відділі магазину «Реал», який їй належить, за адресою: м.Мирноград Донецької області, м-н «Західний», б. 73б, здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме: продала 39 пачок сигарет в асортименті на загальну суму 1045,60 грн., чим порушила ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95ВР і скоїла правопорушення, передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення складений на підставі акту фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання порядку проведення розрахунків від 20.12.2018 року.

До суду ОСОБА_1 не з?явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, суддя вважає, що провадження у справі підлягає закриттю через відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, виходячи з такого.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП в редакції Закону України від 12.02.2015 № 191-УШ зміст правопорушення за цією правовою нормою полягає у провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб?єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Проте, відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (якщо необхідність одержання такої ліцензії встановлена законом) або без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

При наданні правової оцінки діям ОСОБА_1, вбачається, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення № 959 від 03.01.2019 року її дії було помилково кваліфіковано як порушення порядку провадження господарської діяльності за ч.1 ст. 164 КУпАП, у той час як відповідальність за порушення правил торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, у тому числі торгівлю ними без ліцензії, встановлена ст. 156 КУпАП, що є спеціальною нормою по відношенню до ст. 164 КУпАП.

Також, протокол про адміністративне правопорушення № 959 складено головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок, контролю за розрахунковими операціями управління аудиту ГУ ДФУ у Донецькій області ОСОБА_2 у відношенні фізичної особи підприємця ОСОБА_3 03.01.2019 року.

Відповідно до ч.2 ст.254 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення, в разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Виходячи з положень ст.254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 959 від 03.01.2019 року, зазначене правопорушення було вчинене у період з 21.06.2018 року по 24.06.2018 року, що встановлено цим протоколом, а виявлено 17.12.2018 року, що встановлено актом від 20.12.2018 року.

Тобто між встановленням особи, яка на думку головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за розрахунковими операціями управління аудиту ГУ ДФУ у Донецькій області вчинила правопорушення, та складанням адміністративного протоколу № 959 від 03.01.2019 року щодо цієї особи минуло 13 днів, що суттєво перевищує встановлений законом строк у 24 години для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно зі статтею 251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винуватість конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються і протоколом про адміністративне правопорушення, який відіграє значну роль у встановленні обставин справи та оцінці дій особи, щодо якої його складено.

Таким чином, протоколи про адміністративне правопорушення за своєю суттю є доказами, які в даній справі є недопустимими доказами, оскільки протокол № 959 від 03.01.2019 року був складений всупереч нормам закону з порушенням строків на його складення, що тягне за собою недопустимість даного протоколу, як доказу в справі та, відповідно, неможливість суду посилатися на них під час постановлення судового рішення.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.(«Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.)

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява №7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю в разі відсутності в діях особи складу адміністративне правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, суддя вважає недоведеним факт інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення щодо порушення нею порядку провадження господарської діяльності, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.156, 164, 247, 251, 279, 280, 283-285 КУпАП

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Димитровский міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя І.В.Петунін