Справа № 466/9363/19
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2019 року м. Львів

Суддя Шевченківського районного суду м. Львова Баєва О.І. розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Держпраці у Львівській області, про притягнення до адміністративної відповідальності,-

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого директором ЛКП «Транспортна фірма «Львівспецкомунтранс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 41 КУпАП,, -

установив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №ЛВ3713/1097/АВ/П/1ПТ від 07.11.2019 року, гр. обіймаючи посаду директора ЛКП «Львівспецкомунтранс», ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 7 ст. 41 КУпАП, яке виявлене 15 жовтня 2019 року о 10.00 год під час проведення інспекційного відвідування у ЛКП «Транспортна фірма «Львівспецкомунтранс», що знаходиться за юридичною адресою: м. Львів, вул. Жовківська, 18, а саме, в порушення вимоги п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП та ч. 3 ст. 119 КЗпП Адміністрацією підприємства не забезпечено збереження місця роботи, посади і середнього заробітку, за працівником, прийнятим на військову службу за контрактом строком п`ять років. Так, головний інженер ОСОБА_2 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу, в якому зазначено, що даний контракт є строковим та укладений на 5 років.

На підставі наказу про звільнення від 19.04.2018 року №23-к був звільнений згідно з п.3.ч. 1 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом строком на 5 років до Збройних Сил України.

Враховуючи викладене, Адміністрацією підприємства не враховано ч. 3 ст. 119 КЗпП, якою передбачено, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законми України «Про військовий обов`язок і військову службу» , «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Вказане порушення призвело до порушення прав працівника на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку.
При розгляді матеріалів адміністративної справи в суді гр. ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечив, просив справу закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, надавши пояснення, аналогічні викладеним у наданому суду клопотанні про закриття провадження у справі. Зокрема, як вбачається з Акту- його форма затверджена наказом міністерства соціальної політики України 18.08.2017 р., № 1338. Згідно з цим наказом Мінсоцполітики - відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р., № 295 було затверджено форми акту інспекційного відвідування та протоколу про адміністративне правопорушення. 14 травня 2019 року набрала законної сили постанова Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 826/8917/17, якою визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 р., № 295. Окрім того, зазначає, що у Акті не вказано на підставі якого нормативного акту (постанови КМУ) здійснено перевірку, але використано форму акту, затверджену на виконання скасованої рішенням суду постанови Уряду № 295, тому вважає, що перевірка проводилася незаконно, бо порядок її проведення було визнано нечинним постановою суду.

Крім цього, зазначає, що у протоколі №ЛВ3713/1097/АВ/П/1ПТ вказано, що «директором підприємства ОСОБА_1 видано наказ від 19.04.2018 р., № 23-к про звільнення головного інженера ОСОБА_3 у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом». Однак, зазначає, що він його не видавав (не підписував), бо у цей день не виконував посадових обов`язків, тому вважає, що інформація у протоколі також не відповідає фактичним обставинам. Окрім того, інспектором було визначено дату вчинення, на її думку, правопорушення 19.04.2018 року та не з`ясовано, що даний наказ є законним з огляду на відсутність рішення суду про його скасування у встановленому трудовим законодавством порядку. Гр. ОСОБА_4 , був ознайомлений з наказом 19.04.2018 р., погодився з ним і не оскаржив відповідно до ст. ст. 221, 232 КЗпП.

Вважає, що протокол складено з порушеннями, а також в Акті, так і у Протоколі взагалі відсутні докази про обставини звинувачення у правопорушенні, що призвело до необгрунтованого звинувачення його підприємства у порушенні вимоги п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП та ч. 3 ст. 119 КЗпП.

Заслухавши пояснення гр. ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Так, відповідно до Відповідно до ч. 7 ст. 41 КУпАП, порушення встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу";Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП однією із підстав припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Окрім того, згідно ст. ст. 245, 252 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, на підставі оцінених за внутрішнім переконанням доказів, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, документами, та ін.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані про свідків події, крім того інспектором у протоколі зазначено що наказ про звільнення ОСОБА_2 № 23-К від 19.04.2018 року було видано директором підприємства ОСОБА_1 , проте, як вбачається з самого наказу він був підписаний ОСОБА_5 директора «ТФ «Львівспецкомунтранс» О.В. Беднарським. Тому, можна вважати, що фабула адміністративного правопорушення у протоколі виписана інспектором у загальних рисах.

Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад звинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого відповідною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення.

У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Згідно з приписами ст.251, ст.254 та ст.257 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, що передбачене ч. 7 ст. 41 КУпАП, є не тільки доказом, але й документом на підставі якого починається провадження у справі про адміністративне правопорушення і, у подальшому суд (суддя) розглядає це саме провадження, тобто, протокол є підставою для притягнення особи до відповідальності.

До протоколу про адміністративне правопорушення ГУ Держпраці надано Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛВ3713/1097/АВ від 15.10.2019, яким встановлені описані в протоколі порушення, копія наказу про звільнення № 23-К від 19.04.2018 року, копія витягу з наказу Військового комісара Шевченківського районного військового комісаріату м. Львова №23 від 07.02.2018 року, копія Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах офіцерського складу, копія наказу «Про виконання обов`язків директора» № 46-В від 11.10.2019 року. При цьому, до матеріалів справи не наданого доказів того, що саме гр. ОСОБА_1 є уповноваженою особою, на яку покладено обов`язок щодо прийняття та/або звільнення найманих працівників.
Доказ оцінюється на предмет належності та допустимості не тільки окремо, а і у сукупності з іншими зібраними по справі доказами.

Отже, відсутність доказів вини унеможливлює наявності складу адміністративного правопорушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, протокол від 07.11.2019, складений ГУ Держпраці у Львівській області на підставі Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛВ3713/1097/АВ від 15.10.2019, яким встановлені описані в протоколі порушення.
Вказана перевірка проводилась інспектором праці на підставі ст. 259 КЗпП України, п. 19, 31 «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства в Україні», затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 № 295.
Між тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 по справі № 826/8917/17 визнано нечинною постанову КМУ від 26.04.2017 № 295, якому, в тому числі, затверджено зазначений вище Порядок, а відтак докази наявності складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 відсутні, протокол про адміністративне правопорушення не є беззаперечним доказом вини особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, приходжу до висновку, що обставини, які викладені в протоколі №ЛВ3713/1097/АВ/П/1ПТ від 07.11.2019 року не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченогоч. 7 ст. 41 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закритиа відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, вважаю за необхідне провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 7 ст.41 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 173, 247 п. 1, 283, 284 КпАП України, суддя-

п о с т а н о в и в:

провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 7 ст. 41 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Львова протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О. І. Баєва