ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 33/804/781/19 Головуючий у 1-ій інстанції: Марченко Л. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2019 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останнього, на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 4 листопада 2019 року, якою :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Софіївка, Первомайського району, Миколаївської області, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , водій-електрик командного пункту, солдат, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , базовий табір «Сармат», територія ВЧ НОМЕР_1 , фактичне місце реєстрації: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу на користь держави в розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3655,00 грн.(три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять гривень),-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Краматорського міського суду Донецької області від 4 листопада 2019 року встановлено, що з протоколу ДНК № 1688 від 18.10.2019 року вбачається, що 18.10.2019 року о 02-40 годині у м. Краматорськ по вул. Аероклубна біля б.78 було виявлено військовослужбовця за контрактом, військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин при виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, довідка №1163 від 18.10.2019 року КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» , чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП.

Із зазначеним рішенням не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді першої інстанції, та закрити справу за відсутності в його діях складу правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Свої вимоги мотивує тим, що у протоколі серії ДІЇ К №1688 від 18.10.2019 року зазначено час затримання Услістого 02-40 год., що не відповідає дійсності та є сфальсифікованим з боку офіцера ВСП ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_3 був затриманий 18.10.2019 року о 00-35 год. та доставлений до КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» о 3-10 год. Огляд Услістого на стан наркотичного та іншого сп`яніння лікар нарколог ОСОБА_4 почав проводити 18.10.2019 року о 03-10 год., тобто після спливу двох годин з моменту затримання особи, що свідчить про порушення Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735-3 від 09.11.2015 року.

Звертає увагу, що забору крові та сечі у нього для проведення тестування на вміст наркотичних та інших психотропних препаратів 18.10.2019 року о 2 -40 год. лікар ОСОБА_4 не проводив. Крім того, апелянт стверджує, що йому пройти тестування за допомогою експрес тесту лікар ОСОБА_4 також не пропонував.

Отже, на думку апелянта, висновки лікаря ОСОБА_4 про перебування особи під психоактивними препаратами є лише його припущеннями, які не підтверджені ніякими дослідженнями.

Услістий стверджує, що під час його спілкування з лікарем ОСОБА_4 , останній був дуже збуджений, агресивним та упередженим, у всіх висловлюваннях лікаря мала місце дискримінація та неприязнь до військовослужбовців.

Звертає увагу, що згідно складеної лікарем ОСОБА_4 довідки КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» №1161, яка не містить особистої печатки лікаря номеру реєстрації та дати видачі на кутовому штампі установи на відміну від довідки КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» №1169 за підписом лікаря ОСОБА_5 , Услісти знаходився під дією не уточнених психоактивних речовин, але ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.

Услістий зазначає, що в статті 172-20 КУпАП взагалі немає поняття психоактивні речовини, що, в свою чергу, на думку апелянта, ставить під сумнів і кваліфікацію лікаря ОСОБА_4 .

Услістий заперечує проти перебування його у стані наркотичного або іншого сп`яніння, зазначає, що не перебуває та ніколи не перебував на обліку у лікаря нарколога, бо не вживав ніколи будь-яких наркотичних чи психотропних речовин.

Крім того вказує, що в період з 03-10 год. до 19-45 год. 18.10.2019 року Услістого незаконно тримали під вартою у будівлі ВСП (м. Краматорськ), що позбавило останнього його законного права своєчасно пройти альтернативне та адекватне тестування на вміст в організмі наркотичних або інших психотропних препаратів.

Однак, після звільнення з під варти, ОСОБА_3 звернувся до КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» для огляду на стан сп`яніння. Після здачі біологічного матеріалу лікарем складено довідку №1169, що ОСОБА_3 не перебуває ані в стані алкогольного сп`яніння, ані під впливом наркотичних чи психотропних речовин.

Крім того, апелянт звертає увагу на строки виведення з організму наркотичних речовин, а саме:

канабіс - залишається у крові близько двох тижнів, а в сечі канабіс залишається від 7 до 30 днів після потрапляння в організм. Для виявлення наркотику в організмі також можна тестувати волосся людини, в яких канабіс зберігається до 90 днів;

кокаїн - виводиться з крові через два-три дня, а через три-чотири з сечі. Волосся зберігає в собі сліди кокаїну 90 днів, після того;

МDМА або екстазі - залишається у сечі 3-4 дня, а в крові 1-2 дня. В волоссі екстазі зберігається до 90 днів;

героїн - у сечі опіати зберігаються до 3-4 днів, а в крові до 12 годин;

амфетамін - з крові і волосся виводиться 3-4 дня, а з сечі через 1-3 дня;

метамфетамін - з крові через добу, а з сечі за 3-6 днів. Залишається у волоссі на цілих три місяці.

На підставі наведеного, апелянт дійшов висновку, що висновки лікаря щодо перебування Услістого у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних препаратів не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується викладеними доводами апеляції.

Особа, притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, надав заяву про розгляд справи без його участі.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Наведені норми чинного законодавства судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.

Так, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , суд першої інстанції визнав останнього винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: дійшов висновку, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебував у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин при виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду. До вказаного висновку суд дійшов на підставі доказів, наявних в матеріалах справи: протоколу про адміністративне правопорушення, довідки КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» №1163 від 18.10.2019 року, а також пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , яки працюють лікарями-наркологами та проводили огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 .

З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Так, доводи апелянта про відсутність складу адміністративного правопорушення за ст.172-20 ч.3 КУпАП є слушними, оскільки біологічне середовище для встановлення наркотичного чи іншого сп`яніння не відбиралось.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.

Згідно тимчасової інструкції лікар (фельдшер), що проводить огляд, складає протокол медичного огляду за встановленою формою у двох примірниках. У протоколі докладно викладаються відомості про зовнішній вигляд оглянутого, його поведінку, емоційний фон, мову, вегето-судинні реакції, стан рухової сфери. При цьому слід зазначити скарги оглянутого, його суб`єктивну оцінку свого стану. Крім того, при оцінці стану необхідно відзначити наявність або відсутність запаху алкоголю і вказати результати лабораторних досліджень. Основою медичного висновку з питання станів, пов`язаних зі споживанням алкоголю, повинні бути дані всебічного медичного огляду. Після його завершення проводиться відбір повітря, що видихається або біологічних рідин організму для дослідження їх на наявність алкоголю. Лабораторні дослідження (повітря, що видихається, сечі, слини) під час проведення огляду є обов`язковими. Лікар при складанні висновків повинен встановити одне з наступних станів - стан одурманювання, викликаний наркотичними або іншими речовинами, в тому числі обов`язково зазначити встановлену речовину.

Частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме акту медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або пересування під впливом лікарських препаратів №1163 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 від надання біосередовища відмовився.

На підставі вищевказаного акту складено довідку №1163 від 18 жовтня 2019 року про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

За наведених обставин, висновок лікаря про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин є передчасним, не ґрунтується на результатах огляду, а тому суперечить вимогам наведених нормативних актів.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ДНК №1688 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 ставлять у провину факт саме перебування останнього під час виконання обов`язків військової служби у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

Однак, в адміністративних матеріалах відсутні будь-які належні докази того, що ОСОБА_1 перебував у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

Суд першої інстанції допустив неповноту з`ясування всіх обставин справи, внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в діях Услістого складу адміністративного правопорушення. В зв`язку з цим постанова судді підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адіністративного правопорушення.

При цьому слід зазначити, що суд під час розгляду справи про адміністративне правопорушення не може вийти за межі протоколу, зокрема ставити особі у провину порушення інших вимог нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення (в даному випадку «відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння»), які не зазначені в протоколі, тому апеляційна інстанція позбавлена можливості вирішувати питання наявності чи відсутності вини за вчинення будь-якого іншого адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 4 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Савкова