справа №619/4761/19
провадження №3/619/1270/19
Постанова
іменем України
6 грудня 2019 року Суддя Дергачівського районного суду Харківської області Нечипоренко І.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, з вищою освітою, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого інспектором прикордонного контролю 3 категорії 2 інспекторів прикордонного контролю віпс «Гоптівка» (тип А) впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) в/ч НОМЕР_1 ,
за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП,
5 грудня 2019 року в смт Козача Лопань першим заступником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення СхРУ №459831, згідно даним якого з 09 год 00 хв 09.11.2019 до 09 год 00 хв 10.11.2019 у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гоптівка», прапорщик ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» на смузі руху «Виїзд» зелений коридор (далі - ОТЗ). В період з 20.00 по 22.00 годин на виїзд з України здійснив огляд транспортних засобів: Мерседес» р.н. НОМЕР_2 , під керуванням гр. України ОСОБА_3 , «Фольксваген» р.н. НОМЕР_3 , під керуванням гр. України ОСОБА_4 , «Фольксваген» р.н. НОМЕР_4 , під керуванням гр. України ОСОБА_5 , «Фольксваген» р.н. НОМЕР_5 , під керуванням гр. України ОСОБА_6 , «Опель» р.н. НОМЕР_6 , під керуванням гр. України ОСОБА_7 але не здійснив у повному обсязі заходів контролю першої лінії, а саме не врахував ризиків, які можливо вказують на незаконне переміщення товарів, що призвело до не проведення контролю другої лінії вищезазначених транспортних засобів. Своїми діями прапорщик ОСОБА_1 порушив вимоги: статті 1, 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, МФУ, АДПСУ, ГУДСУ від 05.07.11 № 330/151/809/434/146, абзацу 5 пункту 4.3.4.3., абзацу 6 пункту 4.3.4.7. Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гоптівка», затвердженої наказом Харківського прикордонного загону від 17.07.2019 №836-АГ «Про затвердження Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гоптівка», чим скоїв адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП. Особливий період діє в Україні від 17.03.2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію», що підтверджено Листом Верховного Суду від 13.07.2018 року №60-1543/0/2-18 Начальникові Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України.
У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні правопорушення не визнав та пояснив, що він 09.11.2019, відповідно до пп. 21 п. 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, здійснив огляд зазначених у протоколі транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через Державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. Митний контроль та митне оформлення товарів і транспортних засобів здійснили співробітники Державної фіскальної служби України. Відповідно до п. 22 наказу Адміністрації ДПС №260 від 22.04.2011, під час огляду транспортних засобів забороняється втручання у діяльність інших контрольних органів. Під час проведення контролю першої лінії підстав для здійснення контролю другої лінії зазначених у протоколі транспортних засобів і товарів, що в них переміщувалися не було.
Вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суддя дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як передбачено ст. 252 КпАП України, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Як встановлено ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Порядок оформлення, розгляду та обліку матеріалів про адміністративні правопорушення, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України визначає «Інструкція з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення», затверджена наказом МВС від 18.09.2013 року № 898, де в п. 3.4 указано, що у протоколі зазначаються: дата і місце його складання; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.
Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Рівною мірою зазначені вимоги цієї норми стосуються і адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, оскільки її санкція має кримінальну природу. Про необхідність застосування положень Конвенції у таких випадках вказано, зокрема, у рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад, у справах «Надточій проти України», «Гурепка проти України».
При цьому, як доказ вчинення правопорушення матеріали справи містять протокол про адміністративне правопорушення, з приводу чого суд зазначає наступне.
Відповідальність за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП настає у разі порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.
Зазначена норма закону є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність, а тому у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначена відповідна стаття певного нормативного акту (частина, пункт) та має бути викладено їх зміст.
Так, у протоколі зазначено про порушення ОСОБА_1 абзацу 5 пункту 4.3.4.3., абзацу 6 пункту 4.3.4.7. Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гоптівка», затвердженої наказом Харківського прикордонного загону від 17.07.2019 №836-АГ, де п. 4.3.4.3 передбачено, що контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами. Контроль першої лінії передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів. Візуальний огляд це спосіб перевірки транспортних засобів, який здійснюється без втручання в їх конструктивні особливості (зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, цілісності упаковок, наявність пломб, спостереження за поведінкою пасажирів та обслуговуючого персоналу). Під час проведення контролю першої лінії наряди «ОТЗ» забезпечують, зокрема, проведення аналізу та оцінки ризиків;
п. 4.3.4.4. передбачено, що контроль другої лінії це заходи щодо додаткового вивчення наявності законних підстав для перетинання державного кордону України особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів;
п. 4.3.4.5. передбачено, що рішення про застосування процедури контролю другої лінії стосовно транспортних засобів та вантажів приймає СПНППр на основі отриманої інформації , в тому числі від прикордонних нарядів, за наявності підстав, викладених в п.п. 4.3.4.7. цієї Технологічної схеми;
п. 4.3.4.7. передбачено, що контроль другої лінії проводиться, зокрема, у разі встановлення ризиків, пов`язаних з незаконним переміщенням через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Як передбачено п.п. 21 п. 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, одним із видів прикордонних нарядів є огляд транспортних засобів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.
Отже, виходячи з системного аналізу даної норми метою огляду прикордонником транспортних засобів і вантажів є виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.
Так, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 не здійснив у повному обсязі заходів контролю першої лінії, а саме не врахував ризиків, які можливо вказують на незаконне переміщення товарів, що призвело до не проведення контролю другої лінії указаних у протоколі транспортних засобів.
Суд зазначає, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення СхРУ №459831 від 05.12.2019, йде мова не про суть адміністративного правопорушення, а викладено про припущення щодо неврахування ОСОБА_1 ризиків, які можливо вказують на незаконне переміщення товарів.
Статтею 62 Конституції України, яка гарантує дотримання державою принципу презумпції невинуватості особи, передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Фактично ОСОБА_1 звинувачують у нездійсненні у повному обсязі заходів контролю першої лінії, при цьому, не конкретизовано яких саме та у чому це повинно бути виражено, з посиланням на нормативну базу по кожному з них.
Крім того, у протоколі не зазначено протиправні наслідки такого «нездійснення у повному обсязі заходів контролю першої лінії», у чому саме вони виразилися та причинно-наслідковий зв`язок між діяннями ОСОБА_1 та такими наслідками, оскільки зазначення у протоколі «що призвело до не проведення контролю другої лінії вищезазначених транспортних засобів», само по собі без зазначення про виявлення транспортних засобів, водії яких намагалися перемістити вантаж та товари без митного оформлення, не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-18 КУпАП.
ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції.
Відповідно до ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б указували на вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, тому в його діях відсутня подія і склад даного адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст. 247 КУпАП визначені обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, серед яких пунктом 1 визначено відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 284 КУпАП, постанова про закриття виноситься при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя
постановив:
Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області.

Суддя І. М. Нечипоренко