Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.3 ст.172-20 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді Зав`язуна С.М.,
секретаря Гонгало Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката Поліщука Руслана Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Богунського районного суду м.Житомира від 29 жовтня 2019 року,
за участю: адвоката Поліщука Р.М.,
особи, яку притягнуто до
адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ :
зазначеною постановою ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 7 (сім) діб.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.
Як встановлено судом першої інстанції, 23.10.2019 року близько 16 години 45 хвилин, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 під час виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння.
На постанову суду першої інстанції від адвоката Поліщука Р.М. надійшла апеляційна скарга, в якій він просить постанову скасувати, як не законну, та закрити провадження по справі щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі ч.1 ст.247 КУпАП. Звертає увагу на те, що відповідальність за ч.3 ст.172-20 КУпАП настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчиненні особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду. Так, ОСОБА_1 , раніше до адміністративної відповідальності протягом року за ст.172-20 КУпАП не притягувався.
Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що протокол серії ДЖБ №0083 від 24.10.2019 року не містить відомостей про те, яким нормативно-правовим актом передбачена дія особливого періоду на час вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Вказане, унеможливлює визнання цього доказу допустимим, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам справи, які мають значення для її правильного вирішення.
Також, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що акт медичного огляду №42 був складений 23.11.2019 року, тобто через місяць після події встановлення стану сп`яніння та було здійснено не уповноваженою особою, а тому даний доказ є недопустимим.
Так, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. №694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю на стан сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.
Згідно тимчасової інструкції медичний огляд на стан сп`яніння здійснюється у спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями наркологами, або іншими лікарями, що пройшли відповідну підготовку.
Аналіз вказаної інструкції свідчить про те, що інші особи не мають права на проведення огляду на стан сп`яніння.
Разом з тим, відповідний огляд ОСОБА_1 було проведено черговим фельдшером, однак не зрозуміло в якому місці.
Отже, отримані результати огляду на стан алкогольного сп`яніння, як докази перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння не можуть бути прийняті судом для підтвердження вказаних обставин справи.
Інших належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_1 у нетверезому стані під час несення військової служби суду не надано.
Таким чином, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляції, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає дійсності. В стані алкогольного сп`яніння 23.10.2019 він не перебував. З підполковником ОСОБА_2 має особисті неприязні стосунки. Під час розгляду справи у суді першої інстанції вирішувалося лише питання накладення адміністративного стягнення.
Як убачається з диспозиції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП адміністративній відповідальності підлягають дії передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчиненні особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі саме порушення, або в умовах особливого періоду.

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата та місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
З наведеного слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
Проте, як вбачається з матеріалів справи протокол ДШБ N 0083 від 24 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Так, в порушення вимог ст.256 КУпАП, суть адміністративного правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення викладено не у відповідності до диспозиції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП а саме: не зазначено чим передбачений особливий період, з якого часу, на підставі якого нормативного чи законодавчого акту він діє.

Суд першої інстанції на зазначене порушення увагу не звернув, протокол про адміністративне правопорушення для належного доопрацювання до військової частини НОМЕР_1 не повернув.
Суд першої інстанції постановив рішення, без належного дослідження обставин правопорушення, яке ставилося у вину ОСОБА_1 , не навів належних доказів щодо вказаного правопорушення, не усунув суперечності, не дав оцінку доказам щодо їх допустимості та достовірності, а обмежився лише перерахуванням статтей КУпАП та узагальненим висновком про доведеність вини особи в цілому.
Апеляційний суд звертає увагу, що встановлені судом першої інстанції в мотивувальній частині оскарженої постанови фактичні обставини вчинення адміністративного правопорушення, де не встановлено факт існування умов особливого періоду, не відповідають диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.245, 280 КУпАП не з`ясував обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 у адміністративному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Відповідно до акту медичного обстеження військовослужбовця ОСОБА_1 військової частини НОМЕР_1 за № 42 від 23.11.2019 року, який складений черговим фельдшером ПСВ мед.роти в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_3 зазначено, що у ОСОБА_1 о 17:49 23.10.19 були виявлені ознаки вживання алкоголю, а саме: характерний запах алкоголю з ротової порожнини. Мова та координація рухів порушена АТ-130/75 мм.рт.ст. Пульс -74 удари за хв. Вживання алкоголю заперечує. Висновок: алкогольне сп`яніння.
Пунктом 7 наказу Міністерства оборони України від 29.08.2013 року № 580 «Про заходи щодо попередження пияцтва та впровадження здорового способу життя у Збройних Силах України», встановлено, що фахівцям медичної служби за наказами відповідних командирів (начальників) проводити медичний огляд осіб, які підозрюються у вживанні спиртних напоїв у службовий час або перебувають на службі в нетверезому стані, з метою встановлення факту вживання спиртних напоїв. У разі неможливості провести вказаний огляд за місцем дислокації направляти військовослужбовця або працівника Збройних Сил України до військово-медичних закладів (військово-медичних клінічних центрів, шпиталів), які мають необхідне обладнання, для проведення діагностування стану алкогольного сп`яніння. У разі відмови військовослужбовця або працівника Збройних Сил України від проходження медичного огляду під час визначення факту вживання спиртних напоїв враховувати інші ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці тощо).
Аналізуючи вимоги наказу Міністра оборони України № 580 від 29.08.2013 року та зміст акту медичного обстеження для встановлення алкогольного сп`яніння №42 від 23.11.2019 року, апеляційний суд вважає, що останній складений з порушенням наказу Міністерства оборони України від 29.08.2013 року № 580 «Про заходи щодо попередження пияцтва та впровадження здорового способу життя у Збройних Силах України».
В порушення вимог п. 7 наказу Міністра оборони України № 580 від 29.08.2013 року, ОСОБА_1 не було направлено до медичного закладу, який має необхідне обладнання, для проведення діагностування стану алкогольного сп`яніння, а його обстеження було проведено у медичному пункті, без будь-яких лабораторних досліджень. Крім того, медичний огляд осіб, які підозрюються у вживанні спиртних напоїв або перебувають на службі в нетверезому стані, з метою встановлення факту вживання спиртних напоїв, проводиться фахівцями медичної служби. Такими є медичні працівники, які пройшли спеціальну підготовку. Проте, як встановлено апеляційним судом, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження компетенції фельдшера ОСОБА_3 щодо проведення медичного освідування на стан алкогольного сп`яніння.
Форма акту медичного обстеження №42 не відповідає вимогам вище вказаному нормативно-правовому акту, так як не містить належного висновку про ступінь сп`яніння ОСОБА_1 , який заперечував факт вживання ним алкогольних напоїв.
Суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в даті складання акту. Відсутність підстав проведення огляду - направлення чи рапорт командира. Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні пояснення свідків.
Інших належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП матеріали справи не містять.
На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи справу, допустив неповноту та однобічність в з`ясуванні обставин справи. Викладені у постанові суду висновки не підтверджені належними та допустимими доказами, у зв`язку з цим, апеляційні доводи адвоката Поліщука Р.М. є обґрунтованими.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Виходячи з вищезазначеного, висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування прийнятого рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, постанова суду першої інстанції, яка є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу адвоката Поліщука Руслана Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити.
Постанову Богунського районного суду м.Житомира від 29 жовтня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського
апеляційного суду С.М. Зав`язун