ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" січня 2019 р. Київський районний суд м. Харкова у складі: судді - Божко В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: не відомо), проживає за адресою: м. Харків, ОСОБА_2 132, кв. 116, -
за ст. 130 ч.1 КпАП України, -
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 158093 від 28.10.2018 р., складеного у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, ОСОБА_1 28.10.2018 р. о 02-00 год. керував автомобілем НОМЕР_1 по вул. Сумській, 106 в м. Харкові, з ознаками алкогольного спяніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, поведінка не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан спяніння на місці за допомогою приладу «Drager» та від проходження у КЗОЗ ХОНД по вул. Шевченко, 26 водій відмовився в присутності двох свідків.
ОСОБА_1, до судового засідання не зявився, про час, день та місце слухання справи повідомлений належним чином.
До судового засідання зявився представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат ОСОБА_3, який з протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 158093 від 28.10.2018 р., складеного у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, не погодився, вказуючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення серія БД № 158093 відносно ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 130 КУпАП від 28.10.2018 року було складено з численними порушеннями діючого законодавства при відсутності події та складу адміністративного правопорушення, при відсутності доказів вчинення правопорушення, що відповідно може призвести до незаконного притягнення особи до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення. Просив закрити провадження у адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Письмові заперечення долучені до матеріалів справи.
Суд, вислухавши пояснення представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката ОСОБА_3, дослідивши адміністративний матеріал, встановив наступні факти.
Кодексом України про адміністративні правопорушення визначено форму і основні елементи змісту протоколу про адміністративне правопорушення. В ньому, зокрема, повинно бути викладені всі обставини вчинення правопорушення, встановлені на підставі сукупності досліджених доказів, які наведені на обґрунтування наявності складу правопорушення і правильності його юридичної кваліфікації.
У відповідності до ст. 245 КУпАП, суд має повно, всебічно і обєктивно зясувати обставини кожної справи, вирішуючи її в точній відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що 28.10.2018 р. о 02 год. 40 хв. в м. Харків, по вул. Сумській 106, інспектором роти № 5 батальйону № 2 УПП в Харківській області лейтенантом поліції ОСОБА_4, було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 158093 відносно ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративної відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують та обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, відповідно до положень ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Статтею 130 ч. 1 КУпАП України передбачено адміністративну відповідальність за керування транспортним засобом водієм у стані алкогольного, наркотичного спяніння.
Об'єктивна сторона цього правопорушення полягає в керуванні транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння.
Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП визначає 3 обєктивні сторони складу правопорушення, за яке винна особа має понести покарання, визначене санкцією даної норми, а саме: керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Водночас, підставою для притягнення суб'єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.
Склад правопорушення це сукупність передбачених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.
Об'єктивна сторона правопорушення це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об'єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об'єктивних умов його здійснення. Обов'язковими ознаками об'єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв'язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак обєктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.
Суб'єктивна сторона правопорушення це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є вина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).
Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Для використання доказу при розгляді справи необхідно, щоб він був належним і допустимим. Належний доказ це доказ, зміст якого відтворює (приблизно чи вірогідно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи. До того ж фактичні дані це дані, які мають звязок із фактами предмета доведення, здатні підтвердити існування чи відсутність доказуваних фактів. А допустимим вважається той доказ, який був отриманий у встановленому законом порядку і передбаченими способами, а також коли законодавець допускає його використання.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 130 КУпАП, адміністративна відповідальність особи настає виключно в разі, якщо ця особа керувала транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого спяніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само в разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок огляду на стан спяніння встановлений ст. 266 КУпАП, відповідно до ч. 2 якої, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Тобто, нормами чинного законодавства України передбачено наявність двох обовязкових умов для проведення процедури огляду водія (судноводія) на стан алкогольного спяніння: свідки повинні бути присутніми під час пропозиції проведення, а також самого проведення такого огляду; під час складання відповідних процесуальних документів.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 158093, складений інспектором з порушенням вимог ст. 254, ч. 2 ст. 266 КУпАП та п. 2 розділу ІІ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, а саме за відсутності свідків в момент зупинки ОСОБА_5 ОСОБА_4 змісту ст. 266 КУпАП слідує, що запідозрити водія у керуванні автомобілем у нетверезому стані інспектор поліції вправі лише в присутності двох свідків та обов'язковим (при згоді водія) використанням технічного засобу. Порушення цього порядку, відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП, є підставою для визнання огляду водія недійсним.

Відповідно до протоколу серії БД № 158093 інспектор роти № 5 батальйону № 2 УПП в Харківській області лейтенант поліції ОСОБА_4 намагався провести огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння за допомогою такого технічного засобу, як газоаналізаторі Drager, від чого ОСОБА_1, відмовився.

В той же час, у відповідності до вимог п. 3 Розділу І Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоровя України 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі по тексту «Інструкція»), огляду на стан спяніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані спяніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного спяніння є: а) запах алкоголю з порожнини рота; б) порушення координації рухів; в) порушення мови; г) виражене тремтіння пальців рук; ґ) різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; д) поведінка, що не відповідає обстановці.

Отже, дійсно, у випадку виявлення поліцейським вищевказаних ознак алкогольного спяніння, відповідно до ч. 2 ст. 266 КУпАП та п. 1 Розділу ІІ Інструкції, поліцейський зобовязаний провести огляд на стан спяніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування Міністерства охорони здоровя та Держспоживстандартом.

Крім того, перед проведенням огляду на стан спяніння поліцейський, як того вимагає п. 5 Розділу ІІ Інструкції, зобовязаний проінформувати особу, яка підлягає огляду на стан спяніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надати сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Таким чином, відповідними положеннями КУпАП та Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», передбачено проведення поліцейськими такої процедури, що визначається саме як проведення «огляду водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння».

Проведення будь-яких інших дій для встановлення факту спяніння, з будь-якими іншими назвами, чинним законодавством не передбачено.

Крім того, відповідно до п. 3 Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах Державтоінспекції МВС для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01 березня 2010 року № 33, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2010 року за № 262/17557 спеціальними технічними засобами для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного спяніння є: газоаналізатор «AlcoQuant 6020»; газоаналізатор «Alcotest 6510»; газоаналізатор «Alcotest 6810»; газоаналізатор «Alcotest 7410 Plus com»; прилад спеціалізований визначення концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, «Алконт 01».

Як вбачається із наведеного переліку такий тестер, як «Drager», у ньому відсутній і не є сертифікованим.

Таким чином, вимоги представників патрульної поліції щодо проходження ОСОБА_1, тесту на драгер є незаконними.

Слід зазначити, що лише у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоровя, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Отже, єдиною підставою для проведення огляду водія на стан алкогольного, наркотичного та іншого спяніння у медичному закладі є лише відмова останнього від цього огляду працівником поліції із використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами.

З пояснень представника зазначено, що ОСОБА_1 ніхто з представників патрульної поліції не пропонував пройти огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння саме за допомогою сертифікованого технічного засобу, а отже, і підстав для його направлення в медичний заклад на огляд в поліцейських також не було.

Крім того, інспектор поліції в протоколі серії БД № 158093 від 28.10.2018 року вказав: «…та від проходження у КЗОЗ ХОНД вул. Шевченка 26, водій відмовився…».

З вказаного протоколу не є зрозумілим для яких цілей інспектор поліції пропонував ОСОБА_1 «пройти в КЗОЗ ХОНД вул. Шевченка 26».

Вказані недоліки, повністю виключають відповідність зазначеного протоколу інспектора принципу юридичної визначеності.

У п. 47 рішення по справі «Дія 97» проти України» заява № 19164/04 від 21.01.2011 року, «…Суд також постановляв, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів…».

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Більше того, відповідно до п.5 розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоровя України 09.11.2015 № 1452/735: «…Перед проведенням огляду на стан спяніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан спяніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки…».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 158093 від 28.10.2018 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1, керував автомобілем з ознаками алкогольного сп'яніння: запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, поведінка не відповідає обстановці. Але таке твердження інспектора поліції ґрунтується на його власних субєктивних припущеннях, які не можуть свідчити про факт вчинення особою адміністративного правопорушення.

Крім того, згідно зі ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Аналогічне положення закріплено у наказі МВС України «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» від 06 листопада 2015 року № 1376.

Однак, в порушення наведених вище норм, ОСОБА_1 не було вручено його примірник протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, факт відмови ОСОБА_1, від виконання вимог зазначених вище норм, щодо отримання другого екземпляру протоколу, службовими особами патрульної поліції також не підтверджено.

Сам по собі протокол не є беззаперечним доказом на підставі якого встановлюється факт вчинення особою адміністративного правопорушення, а документом, в якому фіксуються обставини можливого правопорушення. Водночас, факт вчинення адміністративного правопорушення має встановлюватись судом з урахуванням інших доказів по справі, які мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності, достатності та в своїй сукупності підтверджувати вину особи поза розумним сумнівом.

Щодо пояснень свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 (а.с. 4,5), то вони вказують лише на відмову ОСОБА_1, від проходження огляду на стан алкогольного спяніння, який проводився з порушенням визначеного порядку, за допомогою технічних засобів, які не передбачені чинним законодавством, тому дані матеріали не підтверджують обставини адміністративного правопорушення.

Таким чином, пояснення свідків, що містяться в матеріалах адміністративної справи, не можуть вважатися достатніми та допустимими доказами наявності в діях ОСОБА_1, складу адміністративного правопорушення.

Всі сумніви, які маються в матеріалах справи, відповідно до ст. 62 Конституції України, трактуються на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, суд, дослідивши матеріали справи та письмові докази, дійшов висновку, про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

У відповідності до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 130, ст. ст. 9, 247, 268, 283-285 КпАП України,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити, у зв'язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Харківського Апеляційного суду через Київський районний суд м. Харкова протягом 10 днів з моменту її винесення.

Постанова набирає чинність після закінчення 10-ти денного строку на її оскарження.

Суддя