ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Параскєвіній Н.П.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника адвоката Пудак О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Пудак О.І. на постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 17 жовтня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини та грошей, одержаних внаслідок вчинення зазначеного адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 384,20 грн.,

в с т а н о в и л а:

постановою суду ОСОБА_1 визнаний винним за ч.1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини та грошей, одержаних внаслідок вчинення зазначеного адміністративного правопорушення.

Так, згідно протоколу № 618 від 21.08.2019 року, складеному головним державним ревізором інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС України в Донецькій області Нестерцовою В.В., відповідно до якого за результатами проведеної з 16.07.2019 року по 19.07.2019 року фактичної перевірки крамниці за адресою: АДРЕСА_3 , було встановлено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями: вином ігристим «Артемівське» біле н/п, 0,75 л., міцністю 9 - 13,50% об. од. спирту за ціною 120,0грн., алкогольним напоєм пивом «BEER МІХ», Ж/Б, 0,5л., за ціною 22,0 грн. міцністю 2,5% об. од. спирту, без наявності відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у господарському об`єкті - крамниці за адресою : АДРЕСА_3 , чим порушено ч.20 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995р №481/95-ВР (із змінами та доповненнями). Складено акт фактичної перевірки від 19.07.2019 №0227/05-99-66-40/ НОМЕР_1 , за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164 КупАП України.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 619 від 21.08.2019 року, складеного головним державним ревізором інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС України в Донецькій області Нестерцовою В.В., відповідно до якого за результатами проведеної з 16.07.2019 року по 19.07.2019 року фактичної перевірки крамниці за адресою: АДРЕСА_3 , було встановлено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами: сигарети Парламент Аква Блю за ціною 58,00 грн без наявності відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами у господарському об`єкті - крамниці за адресою : АДРЕСА_3, чим порушено ч.20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995р №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями). Складено акт фактичної перевірки від 19.07.2019 №0227/05-99-66-40/ НОМЕР_1 , за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КупАП України.

На зазначену постанову захисник ОСОБА_1 - адвокат Пудак О.І. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, оскільки судом не прийнято уваги докази сторони захисту, а саме те, що однією з підстав для проведення фактичної перевірки має бути письмове звернення покупця, оформленого відповідно до закону. Підставою для проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 стало звернення до ГУ ДФС громадянина ОСОБА_2 про те, що він начебто купив в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_3 алкогольні напої - 100 гр. горілки та бокал пива, після чого йому стало зле і довелося викликати швидку допомогу.

В зверненні ОСОБА_2 вказана адреса магазину АДРЕСА_3 , який обліковується за ОСОБА_3 , тобто підстави проведення перевірки за адресою вул. Азовська, 79-а відсутні, оскільки перевірка повинна була проводитись за адресою АДРЕСА_3 .

Крім того зазначила, що інспектором Нестерцовою В.В. виявлено факт провадження господарською діяльності без одержання ліцензії за адресою АДРЕСА_3 , однак, не наведено жодних доказів того, що саме ОСОБА_1 здійснював дану діяльність.

При складанні протоколу вбачається, що службовою особою зазначені невірні паспортні дані особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Також посилається на те, що з фотознімків, доданих до протоколу, не вбачається адреса, за якою саме адресою проводилась фотозйомка та відсутній причинно-наслідковий зв`язок, що дане приміщення знаходиться за вказаною адресою і що саме ОСОБА_1 здійснював торгівлю підакцизними товарами.

З пояснень ОСОБА_5 , яка начебто здійснювала купівлю підакцизних товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_3, то в них зазначено, що вона купувала продукцію у жінки, тому не зрозуміло, яким чином вбачається скоєння адміністративного правопорушення ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Пудак О.І., перевіривши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді скасуванню з наступних підстав.

Частиною 7 ст.294 КУпАП передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, порушивши вказані вимоги закону, районний суд не з`ясував, чи наявний в діянні ОСОБА_1 склад адміністративних правопорушеннь, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушеннь, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП, є протоколи №618 та 619 та додані до них фототаблиці, які були покладені в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Із наданих стороною захисту документів вбачається, що в погосподарському обліку Мелекінської сільської ради домоволодіння, розташоване за адресою : АДРЕСА_3 не обліковується. Крім того, згідно технічної довідки КП «Мангушське БТІ», виданої ОСОБА_1 вбачається, що при обстеженні земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3, будівель та споруд не виявлено.

Отже, беручи до уваги той факт, що з доданих до протоколів фототаблиць, не вбачається адреса, за якою проводилася фотозйомка, не можливо встановити, що дане приміщення знаходиться саме за зазначеною адресою, цей доказ не може бути прийнятий до уваги апеляційним судом.

Як вбачається з матеріалів справи, фактична перевірка проводилася у зв`язку зі зверненням до ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_2 від 07 липня 2019 року, який, будучи на відпочинку, придбав в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому за адресою: Донецька область, Мангушський район, с. Білосарайська Коса, вул. Азовська,79-а алкогольні напої, після вживання яких йому стало зле і довелося викликати швидку допомогу.

Згідно відповіді на адвокатський запит від 04.10.2019 року №01-02/604 головного лікаря Станції швидкої медичної допомоги м. Маріуполя, не було зареєстровано виїздів бригад швидкої медичної допомоги з 01.06.2019 по 07.07.2019 року до громадянина ОСОБА_2 . Цей факт свідчить про відсутність підстав для проведення фактичної перевірки ГУ ДФС.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що в протоколах про адміністративні правопорушення №618,619 відсутні відомості щодо понятих, в присутності яких складалися зазначені протоколи, тому встановити достовірність інформації, викладеній в протоколах не встановлюється можливим.

Не доведеним є й той факт, що саме ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність, оскільки оперативним покупцем - ОСОБА_5 в поясненнях вказано, що вона здійснювала закупівлю підакцизних товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» у жінки, яка була за прилавком.

Крім того, апеляційним судом звернуто увагу на те, що, підакцизний товар з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», в порушення вимог ст.265 КУпАП, не вилучався.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушень, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов`язком згідно ст.ст.280,283 КУпАП.

Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

З огляду на викладене, апеляційний суд, скасувавши оскаржувану постанову суду, приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись п.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Пудак О.І. задовольнити.

Постанову судді Першотравневого районного суду Донецької області від 17 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_1 , якого визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини та грошей, одержаних внаслідок вчинення зазначеного адміністративного правопорушення- скасувати.

Провадження в справі про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького

апеляційного суду Свіягіна І.М.