Справа № 629/3169/19
Номер провадження 3/629/477/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2019 року суддя Лозівського міськрайонного суду Харківської області Ткаченко О.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Лозівського ВП ГУНП в Харківській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Панютине, м.Лозова Харківської області, громадянина України, не працюючого, студента 5 курсу стаціонарної форми навчання Харківської державної зооветеринарної академії м.Харків, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.164-5 ч.1 КУпАП, -

встановив:

До Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшов адміністративний матеріал, складений у відношенні ОСОБА_1 за ст.164-5 ч.1 КУпАП.

Згідно матеріалів справи, а саме протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР №148203 від 04.07.2019 року, 13.05.2019 року інспектором Лозівського ВП ГУНП в Харківській області лейтенантом поліції Василенко В.В., на вул.Павлоградській м.Лозова Харківської області був виявлений ОСОБА_1 , який в своєму автомобілі зберігав тютюнові вироби на яких не має марок акцизного податку.

Правопорушник ОСОБА_1 у судовому засіданні вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, пояснив, що придбав цигарки у вилученій кількості, для власного вживання.

Статтею 164-5 ч.1 КУпАП передбачена відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Тютюнові вироби, тютюн, тютюнові промислові замінники тютюну.

Відповідно до п.п.14.1.252 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну.

Натомість тютюнові промислові замінники тютюну це його замінники для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно з підпунктом 215.3.2 п.215.3 ст.215 у редакції Законів №5503-ІV від 20.11.2012, №1166-VІІ від 27.03.2014, №1621-VІІ від 31.07.2014; із змінами, внесеними згідно із Законом №71-VІІ від 28.12.2014 р. відповідно до кодів товару продукції згідно з УКТ ЗКД: 2401 Тютюнова сировина. Тютюнові відходи; сигарети, включаючи з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну; сигарети без фільтра, цигарки; сигарети з фільтром; 2403 тютюн та замінники тютюну, інші, промислового виробництва; тютюн «гомогенізований» або «відновлений»; тютюнові екстракти та есенції та згідно з п.п.215.3.3 пункту 215.3 ст.215, відповідно до кодів товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД: сигарети без фільтра, цигарки; сигарети з фільтром, відносяться до підакцизних товарів і можуть бути предметом злочину, передбаченого ст.204 КК України.

Отже, у відповідності з абз.третім пункту 215.1 ст.215 Податкового Кодексу України до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн, промислові замінники тютюну.

Частиною 1 статті 204 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

Об`єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч.2 ст.204).

На підставі викладеного під предметом цього злочину розуміється незаконно виготовлені: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари, які відповідають певним економічним властивостям, зазначеним у цій статті.

При цьому незаконне виготовлення підакцизних товарів тягне відповідальність за ч.2 ст.204 лише за умови, що таке виготовлення здійснюється: а) шляхом відкриття підпільних цехів; б) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або в) особою, яка раніше була засуджена за ст.204.

Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.

Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання - триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.

Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.

Під час збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і тютюнових виробів можуть використовуватись незаконно виготовлені, незаконно отримані або підроблені марки акцизного збору, у зв`язку з чим дії винних потребують додаткової кваліфікації за ст.216. Збут товарів, виготовлених із недоброякісної сировини, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, тягне посилену кримінальну відповідальність (ч.3 ст. 204).

Транспортування - це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України. Незаконне переміщення зазначених товарів через митний кордон України за наявності до цього підстав може розглядатись як контрабанда (ст.201). Поняттям транспортування охоплюється також пересилання.

Придбання, зберігання, збут чи транспортування утворюють склад цього злочину за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушенням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, законодавство забороняє роздрібну торгівлю етиловим, коньячним і плодовим спиртом, а також роздрібну торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами з рук та в не пристосованих для цього приміщеннях, на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та на прилеглих територіях, у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках і в інших місцях, визначених місцевими органами влади.

За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч.1 ст.204, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативне становлять його об`єктивну сторону.

Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари, а потім з метою збуту зберігає чи транспортує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 і ч.2 ст.204.

Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, пов`язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Скажімо, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.

З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч.2 ст.204 охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію.

Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ч.2 ст.204 лише за умови його незаконності (без державної реєстрації особи як суб`єкта підприємництва, без ліцензії, у разі фальсифікації таких товарів).

Якщо підакцизні товари (алкогольні напої, тютюнові вироби) виготовляються шляхом їх фальсифікації, дії винного за наявності для цього підстав слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.204 і 229.

Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, - це відповідні технічні пристосування (апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища тощо), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Питання про те, чи є виробництво підакцизних товарів масовим, вирішується у кожному конкретному випадку.

У разі незаконного виготовлення підакцизних товарів особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, спосіб їх виготовлення (домашні умови, кустарне виробництво, відкриття підпільного цеху тощо) на кваліфікацію за ч.2 ст.204 не впливає.

Якщо в незаконному виготовленні підакцизних товарів відсутні ознаки, вказані у ч.2 або ч.3 ст.204, дії винного за наявності підстав можуть кваліфікуватися за ч.1 ст.202 або за ст.203. У разі, коли у вчиненому немає ознак того чи іншого складу злочину, особа, яка займається незаконним виготовленням підакцизної продукції, повинна притягуватись до адміністративної відповідальності (наприклад, за ст.164 або ст.177-2 КУпАП).

Відмежовуючи передбачений ст.177-2 КУпАП проступок від злочину, передбаченого ст.204, слід виходити з того, що адміністративна відповідальність має наставати лише у разі, коли правопорушення за своїм характером не тягне кримінальної відповідальності (ч.2 ст.9 КУпАП).

Як вбачається з матеріалів справи, 13.05.2019 року до Лозівського ВП ГУНП надійшла інформація про те, що 13.05.2019 року за адресою: м.Лозова вул..Павлоградська, буд.1 біля Центрального ринку з автомобілю, невідома особа шахрайським шляхом, здійснює незаконну торгівлю, без відповідних на те документів, невідомими товарами.

Згідно протоколу огляду події від 13.05.2019 року біля входу до центрального ринку м.Лозова навпроти магазину «Мобілочка» був виявлений та вилучений автомобіль марки «Daewoo Lanos» номерний знак НОМЕР_2 темно-синього кольору у якому знаходилися цигарки без марок акцизного збору, в кількості 2262 (дві тисячі двісті шістдесят дві) пачки.

Відомості за даним фактом 13.05.2019 року були внесені до ЄРДР за №0000687 з невідомих причин за ст..190 ч.1 КК України.

Згідно протоколу огляду місця події від 04.06.2019 року на території штрафмайданчина Лозівського ВП ГУНП при огляді вилученого автомобіля марки «Daewoo Lanos» номерний знак НОМЕР_3 було виявлено та вилучено тютюнові вироби без марок акцизного збору в загальній кількості 2262 пачки, а саме 2262 пачок з яких марки: Astra без фільтра 120 шт., Marvel 264 шт., Colden Deer 58 шт., Marvel slim 231 шт., Mnnck 87 шт., Credol 51 шт., Minsk Demi 97 шт., Mak Demi 224 шт., Complim Slim 153 шт., Compliment 99 шт., Nzdemi 47 шт., Mas mentol 9 шт., Platium 20 шт., Marshal 105 шт., Malboro 40 шт., Dj mentol 7 шт., Marble DeLvxe 29 шт., Marble Demi 20 шт., Lifa ment 24 шт., Magter 20 шт., Kult 4 шт., Williams 27 шт., M1 38 шт., River 12 шт., SlimNZ 16 шт., Ashima 100 шт., NZ compact 73 шт., Fast Demi 57 шт., Portal 8 шт., Fast Tonct 59 шт., Menr 3 шт., Portal 41 шт., B Rook 40 шт.

Вищевказані тютюнові вироби постановою від 04.06.2019 року були визнані речовими доказами та передані на зберігання до кімнати речових доказів при Лозівсьому ВП ГУНП в Харківській області.

Постановою старшого слідчого СВ Лозівського ВП ГУНП в Харківській області Забєліною І.І. кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000687 від 13.05.2019 року, закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України. Копію постанови та матеріали кримінального провадження направлено начальникові Лозівського ВП ГУНП для складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 та подальшого направлення до суду.

Аналізуючи викладене, перевіривши матеріали справи, враховуючи в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.164-5 ч.1 КУпАП України, інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення за своїм характером тягне кримінальну відповідальність, передбачену ст.204 ч.1 КК України, а тому провадження по адміністративній справі у відношенні ОСОБА_1 підлягає закриттю, а матеріали справи направленню прокурору для внесення в ЄРДР відомостей відносно ОСОБА_1 за ст.204 ч.1 КК України - незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та проведення досудового розслідування.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за обставини відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.24,27,164-5,247,268,283,284 КУпАП, -

постановив:

Адміністративне провадження по справі за ст.164-5 ч.1 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови та матеріали справи направити прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ст.204 ч.1 КК України відносно ОСОБА_1 та проведення досудового розслідування.

На постанову суду може бути подана скарга в Харківський апеляційний суд через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.А.Ткаченко