ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 653/3100/19 Головуючий в І інстанції: Берлімова Ю.Г.
Провадження №33/819/531/19 Доповідач: Чорна Т.Г.
Категорія:ч. 1 ст.164 КУпАП
Постанова

і м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2019 року Херсонський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Чорної Т.Г., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на постанову Генічеського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 ,

встановив:

Постановою Генічеського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 17 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 384,20 грн.

З постанови суду вбачається, що ОСОБА_1 , 22.08.2019 року о 12 годині 10 хвилин в АДРЕСА_1 Генічеського району АДРЕСА_2 області, по вул. Центральній 105, на ринку здійснювала підприємницьку діяльність ( роздрібна торгівля рибою) без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, 18 листопада 2019 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з?ясування всіх обставин, перелічених у статтях 247 і 280 КУпАП, що призвело до неправильного вирішення справи, просила скасувати постанову та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.268 КУпАП, зокрема справу розглянуто без її участі та позбавлено її право надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. Крім того вказує, що в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, в обгрунтування чого посилається на те, що в період з 12.06.2019 року по 12.09.2019 року дійсно працювала на ринку, як найманий працівник у ФОП ОСОБА_2 в якості контролера і зупинилася за для того, щоб отримати гроші за розміщення на торговому місці.

Одночасно із подачею апеляційної скарги ОСОБА_1 звернулася до апеляційного суду із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, зазначивши, що пропустила його з поважних причин, оскільки копію оскаржуваної постанови отримала 15 листопада 2019 року.

Перевіривши законність та обґрунтованість винесеної постанови, заслухавши особу, притягнуту до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційну скаргу слід задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до положень статті 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу.

Із матеріалів справи вбачається, що розгляд справи відбувався без участі ОСОБА_1 .

Постанову суду у визначені статтею 285 КУпАП строки ОСОБА_1 вручено не було, а її копію вона отримала лише 15 листопада 2019 року, тобто поза межами строку на апеляційне оскарження.

Зважаючи на викладене, а також з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, причини пропуску строку на апеляційне оскарження слід визнати поважними та поновити його із зазначених підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Однак, як видно з матеріалів справи, в порушення вимог цієї статті справу судом розглянуто однобічно, без повного та об?єктивного з?ясування усіх обставин, що мають значення для правильного її вирішення.

Згідно із ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення обов`язковому з`ясуванню підлягають обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, за змістом ст. 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення судом першої інстанції провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення. Тому, у відповідності до вимог ст. 256 КУпАП, обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі про адміністративне правопорушення конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Частиною 1 ст. 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідно до ч.1ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Отже, враховуючи особливості цього правопорушення і виходячи з вимог ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи, окрім іншого, зобов?язаний був з?ясувати, чи вчинила ОСОБА_1 ці правопорушення.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП ( в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів), може бути лише суб?єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність. У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, не встановлено і не наведено такої систематичності, також не має доказів того, що вона офіційно зареєстрована як фізична особа-підприємець.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, є не тільки факт роздрібної торгівлі рибою, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності.

Заперечуючи наявність в її діях складу адміністративного правопорушення ОСОБА_1 посилалась на ту, обставину, що вона дійсно працювала на ринку, але як найманий працівник у ОСОБА_3 в якості контролера і зупинилася для того, щоб отримати гроші за розміщення на торговому місці, в підтвердження чого надала копію трудової книжки, де відображено запис про те, що в період з 12.06.2019 року по 12.09.2019 року вона була найманим працівником.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, чи ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення як суб`єкт підприємницької діяльності, чи як особа, яка перебуває у трудових відносинах, не додані докази, які підтверджують зазначені обставини.

Апеляційним судом ураховано, що навіть у випадку доведеності одноразового продажу риби ОСОБА_1 , такі її дії не можуть кваліфікуватись як зайняття господарською діяльністю, бо такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.(ст. 42 ГК України).

В описовій частині протоколу зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином вона здійснювала господарську діяльність з продажу риби та кому надавала послуги.

Ні у протоколі про адміністративне правопорушення ні у постанові суду першої інстанції не вказано чи отримувалися кошти за здійснення роздрібної торгівлі. Відсутні й пояснення осіб, в разі надання послуг по продажі.

Також в матеріалах справи містяться фотокопії, в яких зображено, що вона знаходися напроти прилавку, однак жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання (фізичною особою-підприємцем, керівником або учасником юридичної особи), матеріали справи не містять, як і не містять відомостей щодо організації нею роздрібної торгівлі рибою , а тому не підтверджено факт здійснення нею господарської діяльності.

Перевіривши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення докази, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всупереч ст. 252 КУпАП належним чином не дав оцінки доказам в їх сукупності через що прийняв помилкове рішення щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, у порушення вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, суд не намагався з`ясувати, чи є ОСОБА_1 суб`єктом господарювання, що здійснює господарську діяльність, чи перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , тобто, чи є вона суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Незважаючи на те, що таке обвинувачення є неконкретним, позбавляє можливості ефективно захищатися від нього, а сам протокол не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, суд за наслідками судового розгляду передчасно визнав його доведеним, без усебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин даної справи.

Згідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно абз. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, не встановлено провадження нею самостійно, систематично і на власний ризик господарської діяльності пов`язаної із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП як недоведений.

На підставі вище зазначеного, постанова суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 є незаконною та необґрунтованою, тому підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП апеляційний суд

постановив:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Генічеського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду підпис Т.Г. Чорна

Згідно з оригіналом:

Суддя Т.Г. Чорна