КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М. за участю ОСОБА_1 , захисника Шимка А.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік, стягнуто судовий збір в розмірі 352 грн. 40 коп. на користь держави.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 жовтня 2018 року о 01 год. 05 хв. ОСОБА_1 , керуючи автомобілем «Opel Astra», д.н.з. НОМЕР_3 , у м. Києві по пр-ті Гагаріна, 19-А не врахував дорожньої обстановки, не вибрав безпечної швидкості руху, не впорався з керуванням, у зв`язку з чим здійснив зіткнення з автомобілем «ВАЗ», д.н.з. НОМЕР_2 ., що призвело до пошкоджень транспортних засобів, чим порушив вимоги п. п. 2.3 «б», 12.1 ПДР України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 124 КУпАП.

Крім того, 23 жовтня 2018 року о 01 год. 05 хв. ОСОБА_1 керував автомобілем «Opel Astra», д.н.з. НОМЕР_3 , у м. Києві по пр-ті Гагаріна, 19-А, у стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 «а» ПДР України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбаченеч. 1 ст. 130 КУпАП. Огляд на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку проводився у лікаря-нарколога.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 та його захисник Шимко А.О. подалиапеляційну скаргу, в якій просять постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року скасувати у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та закрити провадження у справі. Свої вимоги обґрунтовують тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 252 КУпАП не забезпечив всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, не надав належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам та безпідставно визнав ОСОБА_1 винним за ч. 1 ст. 130 КУпАП; судом першої інстанції його процесуальних прав, передбачених ст. 268 КУпАП, оскільки судове засідання відбулося у відсутність ОСОБА_1 ; вказана постанова винесена з істотним порушенням вимог процесуального права, порушено право на справедливий суд, зокрема відвід, заявлений судді, розглянутий з порушенням Закону.

Апелянти зазначають, що працівники поліції, у порушення вимог ст. 266 КУпАП, не запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» на місці ДТП, на чому він наполягав.

Притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ст. 124 КУпАП, апелянтомами, не оскаржується.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Шимка А.О., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 284231 ОСОБА_1 23 жовтня 2018 року о 01 год. 05 хв., керуючи автомобілем «Opel Astra», д.н.з. НОМЕР_3 , у м. Києві по пр-ті Гагаріна, 19-А не врахував дорожньої обстановки, не вибрав безпечної швидкості руху, не впорався з керування, внаслідок чого здійснив наїзд на автомобіль «ВАЗ», д.н.з. НОМЕР_2 , який був розміщений на проїздній частині руху, так як попередньо був учасником ДТП, що призвело до механічних пошкоджень транспортних засобів з матеріальними збитками, чим порушив вимоги п. п. 2.3 «б», 12.1 ПДР України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 124 КУпАП.

У судовому засіданні в апеляційній інстанції ОСОБА_1 винність за ст. 124 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 284231 від 23 жовтня 2018 року за ст. 124 КУпАП, визнав повністю.

Відповідно до п. 2.3 «б»Правил дорожнього руху України для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі.

Згідно п. 12.1 ПДР України вбачається, що під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним.

Доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ст. 124 КУпАП, підтверджуються протоколом про адміністративне правопорушення, письмовими поясненнями свідків, схемою ДТП, згідно якої пошкодження автомобілів у результаті зіткнення: «Opel Astra» (пошкоджена передня частина транспортного засобу), «ВАЗ» (пошкоджена задня частина транспортного засобу).

Як убачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 162077 від 23 жовтня 2018 року, цього ж дня о 01 год. 05 хв. ОСОБА_1 керував автомобілем «Opel Astra», д.н.з. НОМЕР_3 , у м. Києві по пр- ті Гагаріна, 19-А, у стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 «а» ПДР України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у медичному закладі КМНКЛ «Соціотерапія» по пр-ту Визволителів, 6; результат позитивний.

У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 винність за ч. 1 ст. 130 КУпАП не визнав та пояснив, що працівники поліції не забезпечили можливість пройти огляд на стан сп`яніння на місці ДТП, а направили одразу для проходження огляду до медичної установи, чим порушили п. 6 розділу І Інструкції; у медичній установі біологічні матеріали не відбиралися, огляд на стан алкогольного сп`яніння проведено за допомогою несертифікованого приладу «Драгер».

У судовому засідання захисник Шимко А.О. підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, наполягав на тому, що прилад «Драгер», за допомогою якого проводився огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , не сертифікований, є лише «повірка» засобу вимірювальної техніки № 12-01/0209 від 19.01.2018 Прилад електродіагностичний «Alcotest 6820», а відтак вважає результат огляду недійсним, а також вказав на порушення судом першої інстанції права на справедливий суд, оскільки відвід судді розглянуто із порушенням вимог Закону.

Статтею 266 КУпАП передбачено, що огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Згідно пункту 6 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Із наданого КМНКЛ «Соціотерапія» акту медичного огляду № 0100502 від 23.10.2018 вбачається, що огляд ОСОБА_1 проводився до допомогою приладу «Драгер» № 6820 тест № 1879 та № 1880, результат тесту - 0,28 та 0,24 проміле.

Згідно свідоцтва про повірку врегульованого засобу вимірювальної техніки № 12-01/0209 від 19.01.2018 Прилад електродіагностичний «Alcotest 6820» виробництва DragerSafety AG &Co.KGaA, Німеччина, чинний до 19.01.2019».

Згідно із Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається.

Згідно з п. 1 ст. 17 вказаного Закону законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

При цьому, указаним Законом не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01 січня 2016 року. Таким чином, газоаналізатори (алкотестери) виробництва компанії «Драгер», що вже перебувають в експлуатації, можуть експлуатуватись і надалі за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту.

Всі види газоаналізаторів «Drager Alcotest» зареєстровані та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно з переліком, затвердженим наказом державної служби України з лікарських засобів від 29 грудня 2014 року № 1529, що свідчить про правомірність використання приладу «Drager Alcotest» 6820 працівниками поліції під час виконання своїх службових обов`язків.

Апеляційним переглядом не встановлено порушення працівниками поліції вимог ст. 266 КУпАП проведення огляду на стан сп`яніння, а тому доводи ОСОБА_1 та його захисника у цій частині необґрунтовані.

Водночас слід визнати обґрунтованими доводи ОСОБА_1 та його захисника Шимка А.О. про те, що судом першої інстанції порушено право особи на справедливий суд, зокрема суддя розглянув відвід, не передавши матеріали справи для розгляду іншому судді цього ж суду згідно ч. 3 ст. 35 КПК України, чим порушив порядок вирішення питання про відвідпередбачений ст. 81 КПК України.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою з огляду на каральну мету стягнення провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі «Надточій проти України» від 15.05.2008, рішення у справі «Лучанінова проти України» від 09.06.2011), вважаю, питання про вирішення відводу повинно бути розглянуте за аналогією закону.

Рада суддів України пунктом 4 рішення № 34 від 08.06.2017 року роз`яснила, що у разі необхідності врегулювання суддею конфлікту інтересів при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративне правопорушення, з огляду на відсутність норм, що визначають правила відводу (самовідводу), до внесення змін до чинного законодавства суддя, враховуючи засади судочинства, передбачені Конституцією України, та міжнародні стандарти щодо незалежності судді, неупередженості та безсторонності може застосовувати чинні процесуальні норми за аналогією.

Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

За правилами, встановленими п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 2 ст. 35 цього Кодексу.

Із матеріалів справи вбачається, що порядок розгляду заяви про відвід судді, передбачений ч. 1 ст. 81 КПК України, не дотримано.

У зв`язку із істотним процесуальним порушенням постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції нової постанови, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП в справах про адміністративні правопорушення, підвідомчих суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше ніж через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніше ніж через три місяці з дня його виявлення.

Оскільки з моменту вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, які мали місце 23 жовтня 2018 року, сплинуло 3 місяці, на нього не може бути накладено стягнення відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, а тому провадження по даній справі згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст.38, п. 7 ч. 1 ст. 247, 294 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника Шимка А.О. задовольнити частково.

Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП. На підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі закрити за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційногосуду О.М. Сітайло

Справа № 33/824/489/2019 Категорія ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП Головуючий суддя у 1-й інстанції: Галаган В.І.

Суддя в апеляційній інстанції: Сітайло О.М.