ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року 28 лютого 2018 року суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу захисника Орлова Володимира Івановича в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 17 січня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого ПАТ "Криворіжгаз", за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою, справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 притягнутого за ст. 188-13 КУпАП на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрито, у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

При обставинах, зазначених в постанові суду першої інстанції та встановлених судом, ОСОБА_2 будучі боржником у виконавчому провадженні від 27.08.2018 року за № 904/6892/17, будучи повідомленим 10.10.2018 року відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення у встановленому ч.1 ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження»;порядку про відкриття виконавчого провадження постановою про відкриття виконавчого провадження від 05.10.2018 року ВП № 57370017, станом на 17.10.2018 року не надав на вимогу приватного виконавця декларацію про доходи та майно, обов'язок надання якої визначено п. 3 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження». Своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-13 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою захисник Орлов В.І. в інтересах ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову місцевого суду скасувати, а справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрити у зв'язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що постанова суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, матеріалам та обставинам справи.

Так, судом не прийнято до уваги той факт, що на цей час, функції керівника підприємства відповідно до Наказу - виконувала інша особа, та прийшов до неправильного висновку, щодо того, що відсутність ОСОБА_2 на робочому місці в день вручення повідомлення не свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП.

Вказує на те, що відповідно до п.5.7. Положення про Правління у разі тимчасової відсутності Голови правління на період відпустки, відрядження, хвороби - його обов'язки виконує член Правління, що відповідає за інженерно-технічне забезпечення в Товаристві, або інший член Правління, призначений відповідним наказом Голови Правління Товариства.

Також вказує на те, що судом не було досліджено та не надано належної оцінки, щодо невиконання законних вимог приватного виконавця щодо ненадання на вимогу приватного виконавця декларації про доходи та майно, що подається відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

Також судом не з'ясовано, чи взагалі законно відкрито виконавче повадження та в ньому законно проводяться виконавчі дії.

В судовому засіданні апеляційного суду в режимі відеоконференції, захисник Орлов В.І. підтримав в повному обсязі доводи та вимоги викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Також, на адресу апеляційного суду надішли додаткові пояснення захисника Орлова В.І., в яких останній вказує на те, що Наказом ПАТ "Криворіжгаз" № 194-В від 09.10.2018 року "Про відрядження" Голова правління ОСОБА_2 відбув у відрядження до міста Київ до Четвертого Українського газового форуму для вирішення виробничих питань на три календарних дні з 10 по 12 жовтня 2018 року.На час перебування у відрядженні ОСОБА_2 тимчасове виконання обов'язків Голови правління покладено на директора технічного ОСОБА_3

Таким чином, на момент отримання Товариством 10.10.2018 року постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.10.2018 року ВП 57370017, якою запитувалось декларація про доходи та майно, обов'язки Голови Правління виконувала інша посадова особа, що в свою чергу виключає вину та відповідальність ОСОБА_2

У доповненнях, захисник звертає увагу на лист МЮУ від 27.08.2018 року отриманий ПАТ "Криворіжгаз" 17.01.2018року, що Департаментом державної виконавчої служби в результаті проведення перевірки діяльності приватного виконавця ОСОБА_4, щодо здійснення ним виконавчого провадження № 57370017 направлення подання до дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення до дисциплінарної відповідальності останнього. Крім того, перевіркою встановлено, що вимогою приватного виконавця від 10.10.2018 року учасника виконавчого провадження зобов'язано вчинити дії у строк, який сплинув до моменту винесення цієї вимоги, що може свідчити про порушення приватним виконавцем частини 2 статті 4 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" відповідно до якої приватний виконавець повинен здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, поважати інтереси стягувачів, боржників.

Вислухавши адвоката Орлова В.І., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, співставивши доводи із наявними в матеріалах справи доказами, приходжу до наступного висновку.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом в повній мірі не було виконане завдання провадження у справах про адміністративне правопорушення щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування обставин справи, є слушними та заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. ст. 345, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване рішення.

Як вбачається з постанови судді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 будучі боржником у виконавчому провадженні від 27.08.2018 року за № 904/6892/17, будучи повідомленим 10.10.2018 року відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення у встановленому ч.1 ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження»;порядку про відкриття виконавчого провадження постановою про відкриття виконавчого провадження від 05.10.2018 року ВП № 57370017, станом на 17.10.2018 року не надав на вимогу приватного виконавця декларацію про доходи та майно, обов'язок надання якої визначено п. 3 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження».

Разом з тим, Наказом ПАТ "Криворіжгаз" № 194-В від 09.10.2018 року "Про відрядження" Голова правління ОСОБА_2 відбув у відрядження до міста Київ до Четвертого Українського газового форуму для вирішення виробничих питань на три календарних дні з 10 по 12 жовтня 2018 року.

Також цим наказом тимчасове виконання обов'язків Голови Правління було покладено на директор технічного ОСОБА_3

Відповідно до п.5.7. Положення про Правління у разі тимчасової відсутності Голови правління на період відпустки, відрядження, хвороби - його обов'язки виконує член Правління, що відповідає за інженерно-технічне забезпечення в Товаристві, або інший член Правління, призначений відповідним наказом Голови Правління Товариства.

Таким чином, висновок місцевого суду, стосовно того, що відсутність ОСОБА_2 на робочому місці в день вручення повідомлення не свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, є помилковим та навпаки спростовує зазначене твердження суду, в той час як згідно протоколу про адміністративне правопорушення, декларація про майно та доходи повинна бути надана приватному виконавцю в строк до 17 жовтня 2018 року включно.

Крім того, згідно наданого захисником листа МЮУ від 27.08.2018 року отриманий ПАТ "Криворіжгаз" 17.01.2018року, Департаментом державної виконавчої служби в результаті проведення перевірки діяльності приватного виконавця ОСОБА_4, щодо здійснення ним виконавчого провадження № 57370017 направлено подання до дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення до дисциплінарної відповідальності останнього.

Перевіркою встановлено, що вимогою приватного виконавця від 10.10.2018 року учасника виконавчого провадження зобов'язано вчинити дії у строк, який сплинув до моменту винесення цієї вимоги, що може свідчити про порушення приватним виконавцем частини 2 статті 4 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" відповідно до якої приватний виконавець повинен здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, поважати інтереси стягувачів, боржників.

Склад правопорушення це наявність об'єктивних та суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Таким чином, враховуючи, що на момент отримання ПАТ "Криворіжгаз" 10.10.2018 року постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.10.2018 року ВП№ 57370017, якою запитувалась декларація про доходи та майно, обов'язки Голови Правління, виконувала інша посадова особа, що в свою чергу виключає вину та відповідальність ОСОБА_2

Крім того, згідно з ч. 7 ст. 294 КУпАП, передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд в тому числі, вирішує питання правильності складання протоколу та інших матеріалів справи про адміністративне правопорушення.

Однак, як встановлено апеляційним переглядом, вказані вимоги процесуального закону, судом першої інстанції не були дотримані та виконані в повному обсязі, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишився факт невідповідності складеного відносно ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ст. 188-13 КУпАП.

Відповідно до ст. 255 КУпАП, визначені особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею188-13 КУпАПП у частині, що стосується невиконання законних вимог приватного виконавця - приватні виконавці.

Між тим, в матеріалах справи не міститься відомості про те, що особа, яка склала протокол від 31 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_2, мала повноваження на їх складання, оскільки в матеріалах справи відсутні повноваження особи яка склала протокол про адміністративне правопорушення.

Крім того, в матеріалах справи відсутні належні докази, того, що ОСОБА_2 є Головою Правління ПАТ " Криворіжгаз", оскільки протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як в ньому не в повному обсязі надано відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені паспортні дані правопорушника, не надано документа або його копію, на підставі якого було встановлено особу правопорушника); також до адміністративного матеріалу не надано копій наказів про прийом на роботу та призначення на посаду особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, її посадової інструкції.

Проте, в п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 11, прямо зазначено, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 не було повернуто для доопрацювання, а отже на стадії апеляційного розгляду неможливо поставити питання виправлення вказаного недоліку складеного відносно ОСОБА_5 протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП, так як обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_2 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу_адміністративного_правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Орлова Володимира Івановича в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 17 січня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення, якою справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 притягнутого за ст. 188-13 КУпАП на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрито, у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП - скасувати.

Постановити нову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, за ст. 188-13 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КупАП за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-13 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя : А.О. Пістун