Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

26 листопада 2019 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Романюка Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою потерпілої Ромашко Н.Д. на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_2 , начальника Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4-а),

у с т а н о в и в :

Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27.09.2019 року провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.2123 КУпАП, щодо ОСОБА_2 закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, щодо ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення за порушення права на інформацію, вчинене за таких обставин.

ОСОБА_2 , обіймаючи посаду начальника Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області), знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, листом № 8101.6.2-22376/8101.6-19 від 12.06.2019 надав неповну відповідь на адвокатський запит Ромашко Н.Д. № 05/06/19-3 від 05.05.2019 про надання копії документу, що підтверджує факт подання ОСОБА_3 завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі яких ДМС було прийнято рішення № 173467000 від 24.05.2019, чим порушив вимоги ч.2 ст.24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" і вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.2123 КУпАП.

_____________________________________________________________________

Справа № 33/824/4351/2019 Постанова винесена суддею Бірсою О.В.

Категорія: ч.5 ст.2123 КУпАП

Закриваючи провадження в справі, суддя своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_2 надав відповідь на адвокатський запит Ромашко Н.Д. , до якого долучив копію доповідної записки начальника управління міграційного контролю, протидії нелегальної міграції та реадмісії ОСОБА_4 щодо перевірки адреси проживання іноземця, тобто документа, на підставі якого встановлено факт не проживання громадянки Російської Федерації ОСОБА_3 за вказаною нею адресою, що може свідчити про надання неправдивих відомостей при заповненні анкети при звернення за оформленням посвідки на тимчасове проживання на підставі ч.10 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Також, як зазначено в постанові, надати інформацію, якої не існує, або іншу інформацію, яка може задовольнити потреби запитувача, розпорядник інформації не може, так як вона потребує окремого створення.

В апеляційній скарзі потерпіла - адвокат Ромашко Н.Д. просить постанову судді скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.2123 КУпАП.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на недотримання суддею положень закону щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Так, відповідно до п.п.9 п.61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів. Оскільки факт може встановлюватися виключно у документальному виразі, потерпіла просила надати копію документу, яким встановлено факт подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, який надано не було.

Згідно з п.п.22-24 вказаного Порядку заява-анкета є одним з ключових документів у процесі оформлення посвідки на тимчасове проживання і саме в цьому документі вказуються дані про проживання іноземця. При поданні такої заяви іноземець заповнює поле "Буду проживати за адресою", тобто очевидним є той факт, що законодавство вимагає зазначення адреси, де іноземець має намір проживати, а не фактичного місця проживання. Відповідно до п.18 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 55 від 17.01.2018, доповідні записки відносяться до внутрішніх документів. А тому, як стверджує Ромашко Н.Д. , доповідна записка не має відношення до запитуваного документу про встановлення факту подання неправдивих відомостей. Безпідставними вважає і висновки суду щодо неможливості надати інформацію, яка потребує окремого створення, оскільки відповідь на адвокатський запит таких відомостей не містить.

Крім того, апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку оскарження постанови, пропуск якого потерпіла обґрунтовує тим, що до судового розгляду залучена не була, повідомлень про прийняте рішення, в тому числі від Ради адвокатів Київської області, не отримувала, а відтак не знала про дату, коли було прийнято оскаржене рішення. Зі змістом постанови ознайомилася після її оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 07.10.2019.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник Федоренко О.М. вказує на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП, оскільки він складений 24.07.2018 року, в той час як правопорушення нібито вчинено 12.06.2019 року, не містить належного викладу суті правопорушення, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. ОСОБА_2 не було надано для ознайомлення вказаний протокол і не роз`яснено права, передбачені ст.268 КУпАП. Посилання адвоката Ромашко Н.Д. на те, що доповідна записка не є запитуваним документом, є лише суб`єктивною думкою. Те, що направлена на адвокатський запит копія доповідної записки є саме документом, підтверджується і нормативним визначенням поняття "документ" у Національному стандарті України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004. І якщо захисник вважає, що цим документом не підтверджується встановлення факту подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, то вона мала можливість звернутися із запитом про надання іншого документа.

Також захисник зауважує, що Ромашко Н.Д. зверталася за наданням інформації не до її розпорядника - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, тобто органу, який приймав рішення № 173467000 від 24.05.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, а до Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства. Що стосується зразка заяви-анкети для внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру, яку заповнювала ОСОБА_3 , то він визначений наказом МВС України № 1279 від 26.11.2014, передбачає поле "місце проживання/перебування", а не "Буду проживати за адресою", у зв`язку з чим зразок заяви-анкети, передбачений Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом МВС України № 681 від 15.07.2013, не застосовується.

Крім того, посилаючись на визначення термінів "державний службовець", "посадова особа" у Законі України "Про державну службу", захисник вказує, що ОСОБА_2 не є посадовою особою в розумінні цього Закону. Що стосується строку оскарження, то апеляційна скарга подана з його пропуском. У справі є дані про отримання 20.09.2019 Радою адвокатів Київської області повідомлення про дату і час судового засідання та про отримання 02.10.2019 копії постанови у справі про адміністративне правопорушення. З огляду на викладене просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник Романюк Є.В. просить постанову судді місцевого суду залишити без змін і, крім викладеного раніше у запереченнях, зазначає про невідповідність тверджень, викладених в апеляційній скарзі, фактичним обставинам справи, оскільки на адвокатський запит адвоката Ромашко Н.Д. була надана повна відповідь, до якої долучено копію доповідної записки. Що стосується доводів в апеляційній скарзі про те, що доповідна записка не є документом, що встановлює факт подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, то вони фактично зводяться до незгоди з рішенням № 173467000 від 24.05.2019, оцінка якому у цій справі не надається.

До апеляційного суду Ромашко Н.Д. і ОСОБА_2 , які належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, не з`явилися і не повідомили про причини неявки. А тому відповідно до вимог ч.6 ст.294 КУпАП їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення захисника Романюка Є . В. , який заперечив проти задоволення клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційної скарги з викладених раніше підстав, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.

Згідно з ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у передбачених законом випадках. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна подана потерпілою 17.10.2019 року, тобто з пропуском встановленого законом строку. Справу розглянуто під час відсутності Ромашко Н.Д. , яка всупереч її твердженням про дату і місце розгляду справи повідомлялася через Раду адвокатів Київської області (а.с.79) і через цей же орган адвокатського самоврядування їй направлялася копія постанови (а.с.83). Між тим, враховуючи відсутність достовірних даних про отримання судової повістки та, відповідно, копії судового рішення безпосередньо Ромашко Н.Д. , з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, вважаю, що строк оскарження постанови пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини справи і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП. Висновок про відсутність події адміністративного правопорушення, а в діях ОСОБА_2 - його складу, є обґрунтованим і підтверджується наявними доказами.

Обставини, які стосуються звернення адвоката Ромашко Н.Д. до начальника Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Лемеша Д.Л. з адвокатським запитом № 05/06/19-3 від 05.05.2019 про надання копії документу, що підтверджує встановлення факту подання ОСОБА_3 , правову допомогу якій надавала адвокат, завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі яких було прийнято рішення № 173467000 від 24.05.2019, підтверджуються наявними в справі доказами і ніким з учасників провадження в справі про адміністративне правопорушення не оспорюються.

Адвокатський запит отримано ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області 06.06.2019 і листом за підписом ОСОБА_2 № 8101.6.2-22376/8101.6-19 від 12.06.2019, до якого було долучено копію доповідної записки, надано відповідь.

Як вбачається з доповідної записки, проведеною 20.02.2019 співробітниками Бориспільського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області перевіркою місця проживання іноземця ОСОБА_3 було встановлено, що за вказаною в заяві-анкеті № 173467000 від 10.05.2019 адресою вона не проживає, що може свідчити про надання неправдивих відомостей при заповненні анкети при зверненні за оформленням посвідки на тимчасове проживання на підставі ч.10 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та може слугувати підставою для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Адміністративна відповідальність за частиною 5 статті 2123 КУпАП настає у разі неправомірної відмови в наданні інформації, несвоєчасного або неповного надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Згідно з ч.1 ст.24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з ч.2 ст.24 цього Закону орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Вказані вимоги закону ОСОБА_2 були виконані, оскільки доповідна записка, яка містить дані про відсутність ОСОБА_3 за вказаною нею адресою, і є запитуваним документом, що підтверджує встановлення факту подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі яких було прийнято рішення № 173467000 від 24.05.2019 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до визначення терміну "документ" в Національному стандарті України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004, ст.1 Закону України "Про інформацію" - це інформація, зафіксована на матеріальному носії, основною функцією якого є зберігати та передавати її в часі та просторі.

Вимоги цього стандарту поширюються на державні органи та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації різних форм власності, інших суб`єктів господарювання України, а також технічні комітети зі стандартизації.

Доповідна записка - це документ, адресований керівникові структурного підрозділу, установи, вищої організації, у якому викладається інформація про факти, події, ситуацію, що склалася, виконану роботу тощо, а також наводяться свої висновки й пропозиції.

У Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженому наказом Міністерства юстиції України № 578/5 від 12.04.2012, також передбачено доповідну записку як вид документа.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі на те, що адвокату не було надано запитуваний документ, оскільки доповідна записка не має відношення до встановлення факту подання неправдивих відомостей, то вони є надуманими, і зміст доводів Ромашко Н.Д. , а так само її заяви до Ради адвокатів Київської області № 20/06/19-1 від 20.06.2019 свідчить виключно про незгоду зі змістом цього документа та відповідно, прийнятим на його підставі рішенням № 173467000 від 24.05.2019 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання. Разом з тим, правомірність та обґрунтованість вказаного рішення не є обставинами, які підлягають з`ясуванню в справі про адміністративне правопорушення.

На користь висновку про відсутність підстав вважати неповною відповідь на адвокатський запит свідчить і те, що адвокат Ромашко Н.Д., володіючи інформацією стосовно процедури оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання, не порушувала в адвокатському запиті питання про надання їй конкретного документа.

Таким чином обставини справи суддею з`ясовані всебічно, повно і об`єктивно, і доводи в апеляційній скарзі потерпілої не спростовують правильність висновків про відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, постанова судді місцевого суду є законною та обґрунтованою, і підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Поновити Ромашко Н.Д. строк оскарження постанови судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2019 року.

Апеляційну скаргу Ромашко Наталії Дмитрівни залишити без задоволення, а постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2019 року, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.2123 КУпАП, щодо ОСОБА_2 закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн