Справа № 603/801/18
Провадження № 3/603/1/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"16" січня 2019 р. м. Монастириська

Монастириський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючої судді Гудкової Ю.Г.,

за участю секретаря судового засідання Сандалюка О.В.,

захисника ОСОБА_1, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2,

розглянувши у судовому засіданні матеріали, які надійшли з Управління Держпраці у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки м. Монастириська, вул. Грушевського, 32 Тернопільської області, фізична особа-підприємець,

за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2, будучи фізичною особою-підприємцем (далі - ФОП), за місцем здійснення підприємницької діяльності у кафе-барі за адресою: АДРЕСА_1, станом на 17 жовтня 2018 року допустила порушення вимог законодавства про працю, а саме ч.3 ст. 24 КЗпП України, оскільки фактично допустила до роботи на об'єкті підприємницької діяльності - кафе-барі за адресою: АДРЕСА_1 пов'язаної з реалізацією товарів, матеріальною відповідальністю, у тому числі підакцизних товарів з використанням касового апарата (РРО), в якості офіціанта ОСОБА_3 без укладення трудового договору у письмовій формі відповідно до вимог п.6 ч.1 ст. 24 КЗпП України та без повідомлення Державної фіскальної служби. Натомість ФОП ОСОБА_2 укладено з ОСОБА_3 цивільно-правову угоду від 03.09.2018 року про виконання останньою разової роботи прибиральниці - різноробочої.

Укладений з ОСОБА_3 цивільно-правовий договір має ознаки трудового договору, зокрема, ФОП ОСОБА_2 здійснено облік виконуваної працівником ОСОБА_3 роботи шляхом ведення табелю використання робочого часу, що передбачено ч.2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», у цивільно-правовому договорі відсутній об'єм виконуваної роботи, відсутній термін виконання роботи, а зазначено «на невизначений час», що є ознакою безстрокового трудового договору (ст. 23 КЗпП України), заробітна плата виплачувалась згідно платіжної відомості, у якій вказано, що це зарплата за певний період, зокрема «зарплата за вересень 2018 року».

Предметом цивільно-правової угоди від 3 вересня 2018 року є трудова функція, яка передбачає виконання робіт за посадою (професією) прибиральниця-різноробоча. Дані професії передбачені Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 року №327 (зі змінами). Фактично виконувані роботи за згаданою професією визначені Довідником кваліфікаційних характеритик професій працівників. Оплата за цивільно-правовим договором встановлена ОСОБА_3 у розмірі мінімальної заробітної плати, що є державною соціальною гарантією і передбачено ст. 95 КЗпП України.

ФОП ОСОБА_2 в порушення вимог постанови КМУ №413 від 17.06.2015 року до початку роботи працівника ОСОБА_3 не подано до територіального органу ДФС України повідомлення про прийняття працівника на роботу за встановленою формою. Повідомлення від ФОП ОСОБА_2 про прийняття на роботу працівника ОСОБА_3 на час інспекційного відвідування 17.10.2018 року у органах ДФС відсутнє.

ОСОБА_2 у судовому засіданні своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, не визнала та суду пояснила, що ОСОБА_3 17 жовтня 2018 року у працівників Управління Держпраці та ДФС замовлення не приймала і розрахунку з ними не здійснювала, про що нею і було зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. ОСОБА_3 виконує роботу прибиральниці-різноробочої згідно укладеного цивільно-правового договору один - два рази на тиждень у післяобідній час, при потребі, обов»язку додержуватися правил внутрішнього трудового розпорядку не має. Роботу офіціанта ОСОБА_4 не виконує, у той день нею лише було доведено інформацію про страви, які є в меню кафе. Вважає, що у її діяннях відсутній склад інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Захисник ОСОБА_1 вважає, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, оскільки ОСОБА_3 з вересня 2018 року по дату інспекційного відвідування - 17.10.2018 року не була допущена та не виконувала роботу офіціанта у ФОП ОСОБА_2 у кафе-барі по вул. Галицькій, 2 м. Монастириська Тернопільської області. При здійсненні перевірки ОСОБА_3 пояснила, які блюда можуть бути запропоновані, але до замовлення та розрахунку не дійшло, оскільки вона не виконувала роботу офіціанта, не приймала заказ та не обслуговувала будь-яких клієнтів в період з вересня 2018 року по дату інспекційного відвідування.

Пояснення захисника ОСОБА_1 оформлено письмово та додано до матеріалів справи.

Під час судового розгляду захисником ОСОБА_1 заявлялися клопотання про виклик у судове засідання як свідків ОСОБА_3 та інспектора праці ОСОБА_5, проте заслухати їхні пояснення не представилося можливим у зв»язку з їхньою неявкою у судове засідання. Розгляд справи здійснено на підставі наявних у матеріалах доказів.

Суд, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прийшов до переконання про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З'ясовуючи обставини, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, відповідно до диспозиції ч.3 ст. 41 КУпАП адміністративним правопорушенням є фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно наявної у матеріалах справи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 3.02.2003 року за видом економічної діяльності - 47.11 «Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами».

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №ТР 1443/414/АВ/П/ПТ від 25.10.2018 року, ОСОБА_2, будучи фізичною особою-підприємцем, за місцем здійснення підприємницької діяльності у кафе-барі за адресою: АДРЕСА_1, за період вересень - жовтень 2018 року порушила норми трудового законодавства, а саме ч.3 ст. 24 КЗпП України, оскільки фактично допустила до роботи на об'єкті підприємницької діяльності - кафе-барі за адресою: АДРЕСА_1 пов'язаної з реалізацією товарів, матеріальною відповідальністю, у тому числі підакцизних товарів з використанням касового апарата (РРО), в якості офіціанта, без повідомлення Державної фіскальної служби та без укладення договору у письмовій формі відповідно до вимог п.6 ч.1 ст. 24 КзПП України ОСОБА_3, що на день інспекційного відвідування 17.10.2018 року перебувала у цивільно-правових відносинах з ФОП ОСОБА_2 з 03.09.2018 року як прибиральниця - різноробоча. При цьому цивільно-правовий договір має ознаки трудового договору (трудових відносин), передбачені ст.ст. 23, 94, 95 КЗпП, ст. 30 Закону України «Про оплату праці», Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 року №327, Довідника кваліфікаційних характеритик професій працівників.

Крім того, ФОП ОСОБА_2 в порушення вимог Постанови КМУ №413 від 17.06.2015 року, до початку роботи працівника ОСОБА_3 не подано до територіального органу ДФС України повідомлення про прийняття працівника на роботу за встановленою формою. На час інспекційного відвідування 17.10.2018 року прибиральницею за цивільно-правовою угодою ОСОБА_3 фактично виконувалась робота офіціанта, здіснено спробу прийняти замовлення від клієнтів кафе-бару з наступною можливою реалізацією нею підакцизних товарів, що належать ФОП ОСОБА_2, тобто має місце матеріальна відповідальність та виконання ОСОБА_3 трудових обов»язків на користь ФОП ОСОБА_2 Повідомлення від ФОП ОСОБА_2 про прийняття на роботу працівника ОСОБА_3 на час інспекційного відвідування 17.10.2018 року у органах ДФС відсутнє.

Згідно акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, №ТР 1443/414/АВ від 25.10.2018 року, основним видом діяльності ФОП ОСОБА_2 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД - 47.11). ФОП ОСОБА_2 є платником податків на спрощеній системі оподаткування, здійснює торгівлю підакцизними товарами з використанням реєстраторів розрахункових операцій (РРО) та має зареєстровані за даними ДФС два касових апарати за місцями здійснення торгівлі підакцизними товарами у кафе-барі по вул. Галицькій, 2 м. Монастириська Тернопільської області та магазині продтоварів у с. Велеснів Монастириського району Тернопільської області. На час інспекційного відвідування, що проводилось спільно з працівниками ГУ ДФС у Тернопільській області, працівники ДФС, здійснюючи фактичну перевірку у ФОП ОСОБА_2 згідно наказу та направлення на перевірку, попросили прийняти замовлення на обід у кафе-барі по вул. Галицькій, 2 м.Монастириська Тернопільської області, замовлення приймала, як пізніше було встановлено у ході інспекційного відвідування, ОСОБА_3, яка детально розповіла про пропозицію перших та других страв у кафе-барі і лише при представленні працівників ДФС втекла і покинула ФОП ОСОБА_2, якої на момент замовлення не було. Працівниками ДФС здійснено аудіозапис прийняття замовлення ОСОБА_3

Вказаний акт без жодних застережень підписано ОСОБА_2

Як слідує із письмових пояснень ОСОБА_2, що наявні у матеріалах справи, на запитання, яку ОСОБА_3 одержувала оплату за цивільно-правовим договором, ОСОБА_2 відповіла, що мінімальну.

У відповідності до розділу 3 цивільно-правової угоди від 3 вересня 2018 року, за виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві мінімальну зарплату. Оплата виконується не пізніше 10 числа для підписання акта здачі-приймання виконаної роботи.

Згідно даних, що зазначені в Інформації щодо уточнення статусу зайнятості працівника від 17.10.2018 року, ОСОБА_3 працювала п»ять днів на тиждень, а саме з понеділка по п»ятницю.

Дана інформація (у вигляді таблиці) складена інспектором праці ОСОБА_5 зі слів ОСОБА_3, що і завірено підписами інспектора та ОСОБА_3

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_2 здійснювала облік виконуваної працівником ОСОБА_3 роботи шляхом ведення табелю обліку використання робочого часу.

Дані, зазначені у табелі обліку робочого часу, не узгоджуються із поясненнями ОСОБА_2 у судовому засіданні про те, що ОСОБА_3 працювала 1-2 рази на тиждень і які суд розцінює як такі, що направлені на уникнення нею адміністративної відповідальності.

У відповідності до ст. 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

У силу ч.3 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом міністрів України.

У порушення вказаної норми ФОП ОСОБА_2 уклала цивільно-правовий договір про виконання роботи за професією прибиральниця - різноробоча на невизначений час.

При цьому, не було враховано, що предметом цієї цивільно-правової угоди є трудова функція, що передбачає виконання робіт за професію та посадою (прибиральниця - різноробоча), визначеними Єдиним тарифно-кваліфікаційним довідником і професій та Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 року №327, зі змінами.

В угоді не зазначено конкретного об'єкту (адресу), де виконавець має здійснювати виконувану роботу, не зазначено об'єм виконуваної роботи, строки виконання та не визначено строки з оплати єдиного соціального внеску та сплати ПДФО, а зазначено - на невизначений час, що є ознакою безстрокового трудового договору, передбаченого п.1 ч.1 ст. 23 КЗпП України.

Крім того, згідно п. 3.1 цивільно-правової угоди, передбачено оплату за виконану роботу у виді мінімальної заробітної плати, як вбачається з даних платіжної відомості №1 на видачу зарплати за вересень 2018 року, ОСОБА_3 одержала за вказаний період 2997,01 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

У силу ст. 95 КЗпП України мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Мінімальна заробітна плата встановлюється одночасно в місячному та погодинному розмірах. Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці. Заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Вищенаведене свідчить про те, що ОСОБА_3 фактично виконує трудові обов»язки працівника, за що отримує заробітну плату як винагороду за виконану роботу.

Таким чином, у цивільно-правовій угоді, укладеній 3.09.2018 року між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3, наявні фактично трудові відносини, передбачені п. 1 ч.1 ст. 23, ст.ст. 94, 95 КЗпП України, ст. 30 Закону України «Про оплату праці», Класифікатором професій ДК 003:2010, Довідником кваліфікаційних характеристик професій та видів робіт працівників, які, в порушення ч.3 ст. 24 КЗпП України, із вказаним працівником не оформлені належним чином.

Також, установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, чого, як встановлено судом, не виконано ФОП ОСОБА_2

У протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 в графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», зазначила, що на момент інспекційної перевірки вийшла на дві хвилини по своїм потребам, на той момент ОСОБА_4 сиділа на дивані, за прилавком не була і пояснила, що може бути запропоновано, але замовлення не прийняла і розрахунку не було.

Аналогічно і захисник ОСОБА_1 у своїх письмових поясненнях посилається на те, що ОСОБА_3 не виконувала роботу офіціанта, не приймала заказ та не обслуговувала клієнтів.

Проте суд з огляду на встановлені обставини справи, досліджені докази, вважає такі посилання необгрунтованими, так як вважає, що саме інформування клієнтів закладу про меню, зокрема як це зазначено у акті інспекційного відвідування, детальна розповідь про перші та другі страви, свідчить про готовність у подальшому прийняти замовлення від споживачів. У даному випадку, як слідує з матеріалів справи, прийняття замовлення не відбулося, так як учасники інспекційного відвідування представилися і покликали ФОП ОСОБА_2 При цьому, на переконання суду, немає вирішального значення місце знаходження ОСОБА_3 (за прилавком кафе чи ні), про факт допуску до роботи свідчить готовність ОСОБА_3 прийняти замовлення від споживачів, що і є виконанням обов»язків офіціанта, і як це передбачено в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників ( Випуск 65 «Торгівля та громадське харчування»), що затверджений наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України №918 від 30.11.1999 року.

Також, так як інспекційна перевірка проведена інспекторами праці ОСОБА_5, ОСОБА_6 відповідно до ст. 259 КЗпП України та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року, у присутності ФОП ОСОБА_2, в акті зазначено посади осіб, які проводили перевірку та номера їх посвідчень, у суду немає підстав вважати, що акт перевірки та протокол про адміністративне правопорушення складено не уповноваженими особами.

На підставі проаналізованих доказів та з»ясованих обставин суд вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 була допущена до виконання разових робіт (прибирання, миття посуду) на підставі цивільно-правової угоди, оскільки у судовому засіданні, на переконання суду, знайшло своє підтвердження те, що фактично мали місце трудові відносини, які не оформлені у встановленому законом порядку.

Що ж стосується посилань захисника ОСОБА_1 на те, що аудіозапис розмови з ОСОБА_3 є недопустимим доказом, то суд зазначає, що такий до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не долучено і не досліджувався під час судового розгляду.

За даних обставин, суд вважає, що в діях ОСОБА_2 містяться ознаки адмінправопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП, - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), а тому її слід притягнути до адміністративної відповідальності.

Згідно вимог ст. 33 КУпАП, яка регламентує загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність

При обранні виду адміністративного стягнення судом враховується характер вчиненого правопорушення, особу порушника, яка вперше притягається до адміністративної відповідальності, її майновий стан, у зв'язку з цим суд вважає за доцільне обрати їй адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції статті.

Стягнути із правопорушника судовий збір у розмірі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 коп. в дохід держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 33, 40-1, 41, 283, 284 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в:

ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.41 КУпАП, та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п'ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п'ятсот) гривень.

Стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави 384,20 грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Монастириський районний суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Ю.Г. Гудкова

ОСОБА_7.

Суддя: Ю. Г. Гудкова