Номер провадження: 33/813/1336/19
Номер справи місцевого суду: 513/660/19
Головуючий у першій інстанції Бучацька А. І.
Доповідач Кадегроб А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2019 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кадегроб А.І., при секретарях судового засідання Стояновій Л.І., Маслову Р.Ю., Тьосовій Я.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , його представника адвоката Реу Р.В., розглянувши апеляційну скаргу останнього на постанову судді Саратського районного суду Одеської області від 16.08.2019 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Саратського районного суду Одеської області від 16.08.2019

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Плахтіївка Саратського району Одеської області, громадянина України, паспорт НОМЕР_1 , виданого 07.12.2010 Саратським РВ ГУМВС України в Одеській області, РНОКПП НОМЕР_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення:

- за ст. 122-2 КУпАП у виді штрафу в розмірі дев`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 153 (сто п`ятдесят три) гривні;

- за ч. 1 ст. 130 КУпАП у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

На підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 остаточне стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Постановою також вирішене питання щодо процесуальних витрат.

Згідно з постановою суду та протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 200682, 21.05.2019 о 19 годині 50 хвилин на 117 км автошляху Одеса-Рені, ОСОБА_1 порушив п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху України, керував транспортним засобом марки «ЗАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_3 , в стані алкогольного сп`яніння, згідно висновку № 54 щодо результатів медичного огляду від 21.05.2019 КЗ «Саратська центральна районна лікарня», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Крім того, з оскарженого судового рішення та протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 200683 від 21.05.2019 вбачається, що 21.05.2019 о 19 годині 50 хвилин на 117 км автошляху Одеса-Рені, ОСОБА_1 , керуючи автомобілем марки "ЗАЗ" реєстраційний номер НОМЕР_3 , не виконав вимогу поліцейського про зупинку вказаного транспортного засобу подану за допомогою світло відбиваючого жезла, чим порушив п. 2.4 Правил дорожнього руху України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 122-2 КУпАП.

На дану постанову адвокат Реу Р.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену постанову скасувати, провадження по справі закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2,

ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржена постанова є необґрунтованою та підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені норми матеріального та процесуального права, а саме - неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 130, ст. 251, ст. 256, ч. 2 ст. 266 КУпАП, а також порушено вимоги ст. 245, ст. 252, ст. 280 КУпАП, щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

Вказує, що суддя районного суду неповно і однобічно вивчив обставини при розгляді справи, не допитав всіх свідків та не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_2 , тому прийняв рішення, не з`ясувавши всіх фактичних обставин справи. В основу судового рішення суд поклав незаконні та складені з численними порушеннями вимог КУпАП протоколи про адміністративні правопорушення від 21.05.2019 та Акт медичного огляду №54 від 21.05.2019.

Апелянт зазначає, що на час зупинки транспортного засобу та при складанні адміністративних матеріалів інспектор ОСОБА_3 не був уповноваженою особою, яка мала право на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідно до займаної ним посади, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу не проводився, а в медичному закладі йому не дали пройти медичний огляд за допомогою прибору «Drager» та в Акті медичного огляду № 54 від 21.05.2019 лікарем зроблено запис про те, що обстежуваний відмовляється правильно дути у «Drager». Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не була вручена копія висновку лікаря у зв`язку чим він не міг знати про результати огляду та не мав змоги оскаржити даний висновок.

Разом з апеляційною скаргою було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому вказано, що строк подачі апеляційної скарги пропущений з поважних причин, оскільки осатаній день подачі апеляційної скарги 26.08.2019 є вихідним днем, тому апеляційна скарга була подана у наступний робочий день.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя доходить таких висновків.

Згідно зі ст. 289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Оскаржена постанова винесена 16.08.2019 року, цього ж дня представник ОСОБА_1 адвокат Реу Р.В. отримав її копію. Таким чином, останній день строку на апеляційне оскарження 26.08.2019 року припадав на неробочий день (вихідний день у зв`язку зі святкуванням Дня Незалежності України), а апеляційна скарга подана у наступний за цим днем робочий день 27.08.2019 року.

У зв`язку з наведеним доводи клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження судового рішення визнаються обґрунтованими, а апеляційна скарга поданою в межах строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 в суді першої інстанції не були дотримані зазначені вище вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке не відповідає вимогам закону, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_4 у вчиненні ним правопорушення є передчасними та не підтверджуються матеріалами справи.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 200682 від 21.05.2019 вбачається, що 21.05.2019 о 19 годині 50 хвилин на 117 км автошляху Одеса-Рені, ОСОБА_1 порушив п. 2.9 а Правил дорожнього руху України, керував транспортним засобом марки «ЗАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_3 , в стані алкогольного сп`яніння, згідно висновку Саратської ЦРЛ №54 від 21.05.2019, чим порушив вимоги п. 2.9а ПДР, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП. (а.с. 4).

Частиною першою статті 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно з п. п. 6-7 Розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі Інструкція), затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Крім цього, згідно п. 6 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, але такий огляд не був йому запропонований інспектором ОСОБА_3 , свідків під час складання протоколу про адміністративне правопорушення залучено не було.

Згідно п. 27 Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.

Відповідно до положень п. 1.3, п. 3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції». Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».

Разом з цим, до матеріалів справи не долучено відеозапис з нагрудних камер працівників патрульної поліції, які здійснювали оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Беручи до уваги вищевикладене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині, оскільки факт відмови останнього від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу не зафіксовано ні камерами, ні в присутності свідків.

Відповідно до п. 7. Розділу ІІ Інструкції установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Відповідно до п. 8 Розділу ІІІ Інструкції метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

Відповідно до п. 9 Роздіду ІІІ Інструкції використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Відповідно до п. 22 Роздіду ІІІ Інструкції, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складенні з порушенням вимог Інструкції, вважаються недійсними.

Як убачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 був доставлений до Саратської ЦРЛ для проходження огляду на стан сп`яніння, де пройшов лише візуальне обстеження лікарем.

Візуальний метод обстеження без застосування приладів вимірювальної техніки та без відбору біологічних зразків для виявлення стану алкогольного сп`яніння не відповідає вимогам Інструкції, а тому відповідно до п.22 розділу ІІІ Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Враховуючи зміст висновку щодо результатів медичного огляду, в якому взагалі відсутні будь-які дані про те, які саме дослідження були проведені лікарем щодо встановлення факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, такий доказ по справі не можна вважати допустимим.

Крім того, посилання суду першої інстанції про те що, поліцейський ОСОБА_3 мав повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до п. 3 ч. 10 ст. 62 Закону України «Про Національну поліцію» апеляційний суд вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення, протокол складається уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог норматвно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва. Однак Законом про Національну поліцію не передбачено, що таке функціональні обов`язки. Тому право складати протоколи про адмінправопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП, мають лише ті поліцейські, в посадовій інструкції яких визначено право складати протоколи та інші матеріали про адмінправопорушення у сфері безпеки дорожнього руху.

Апеляційним судом встановлено, що посадовою інструкцією старшого інспектора Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області капітана поліції Башкова М.В. не передбачено забезпечення безпеки дорожнього руху та складання адміністративних матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху.

З відповіді т.в.о. заступника начальника Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області на запит апеляційного суду вбачається, що станом на 21.05.2019 року капітан поліції ОСОБА_3 . знаходився у добовому наряді та ніс службу у складі групи реагування патрульної поліції, однак жодних документів на підтвердження зазначених відомостей на запит апеляційного суду надано не було.

Разом з цим, згідно з долученою до матеріалів справи відповіддю на адвокатський запит, дорученням ГУНП №52 від 01.03.2019 року капітан поліції Башков М.В. з 01.03.2019 року по 01.07.2019 року був відряджений до УПД ГУНП в Одеській області, однак дорученням ГУНП №87 від 03.05.2019 року дія вищевказаного доручення була призупинена (а.с.61).

Таким чином, починаючи з 03.05.2019 року старший інспектор Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області капітан поліції Башков М.В. не мав повноважень на здійснення служби у складі УПД ГУНП в Одеській області та, відповідно, на складати протоколи про адміністративні правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху.

З цих самих підстав апеляційний суд визнає недопустимим доказом також протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст.122-2 КУпАП, оскільки він складений неуповноваженою службовою особою.

Крім того, викладені у протоколі та постанові суду твердження щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.122-2 КУпАП, не підтверджуються жодними доказами, оскільки відеозапис з нагрудної камери та відеореєстратора до матеріалів справи не долучений, а будь-яких інших доказів матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що протоколи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст.122-2 та ч.1 ст.130 КУпАП були складені неуповноваженою на те посадовою особою, у зв`язку з чим є недопустимими доказами, які не можуть бути покладені в основу підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень.

Вищевикладені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, їм не була надана належна оцінка, що свідчить про істотну неповноту і однобічність розгляду справи та є підставою для скасування оскарженої постанови.

Разом з цим, апеляційним судом не встановлено доказів, які свідчили би про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, а саме не знайшов свого підтвердження факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та відмови від проходження ним огляду на стан сп`яніння.

Згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне її задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених ст.122-2 та ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 289, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Реу Р.В. задовольнити.

Постанову судді Саратського районного суду Одеської області від 16.08.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, - закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Кадегроб