БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/285/19
Провадження № 3/497/137/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року, суддя Болградського районного суду Одеської області, Кодінцева Світлана Володимирівна, розглянувши матеріали адміністративної справи, що поступили з Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП України в Одеській області відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с.Плавні, Ренійського району, Одеської області, не працюючого, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, не інваліда, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, паспорт НОМЕР_3 виданий 24.10.2018 року, орган що видав 5142, ідентифікаційний номер НОМЕР_2,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.164 ч.1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР №325392, складеного 22.02.2019 року Кисса Г.П. слідує, що «громадянин ОСОБА_2 22 лютого 2019 року об 11:00 годині, по вул. Пушкіна, в с. Кубей, Болградського району, Одеської області, торгував рибою без відповідних на це документів (без державної реєстрації як суб'єкта господарювання), чим скоїв правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП.

Особа відносно якої складено протокол, ОСОБА_2 в судовому засіданні свою провину у вчиненні вказаного правопорушення не визнав, надав пояснення, стверджуючи, що до нього звернувся гр.ОСОБА_3, та попростив допомогти його продати рибу в с.Кубей Болградського району Одеської області. Вони разом з ОСОБА_3 поїхали в ПП «Дунай», де ОСОБА_3 взяв на реалізацію живу рибу згідно накладної, яку вони разом завантажили в автомобіль «Газель», та поїхали в с.Кубей, де він і допомагав продавати останньому цю рибу. Стверджував, що цією діяльністю (продажом риби) він не займається, всього лише один раз допоміг товаришу, тому в його діях не має жодного правопорушення.

Особа, яка склала протокол, Кисса Г.П. наполягав на притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.164 ч.1 КУпАП, так як саме він торгував живою рибою посеред села Кубей Болградського району Одеської області, не маючи при цьому ніяких дозвільних документів.

Суд, вивчивши матеріали про адміністративне правопорушення у їх сукупності приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Положеннями ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ст.ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення правопорушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ст. 164 ч. 1 КУпАП об'єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Згідно вимог статті 3 Господарського кодексу України (надалі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Положеннями ч. 1 ст. 58 ГК України визначено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 50 ЦК України визначено, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

З огляду на приписами ч.1 ст.1 Закону України від 7 лютого 1991 року «Про підприємництво», поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Тобто однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Об'єктивна сторона вищевказаного адміністративного правопорушення виражається у таких формах: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

При цьому, як вбачається з роз'яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року N 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Разом з тим з роз'яснень викладених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України N3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року)і на власний ризик.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч. 1ст. 164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_2 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

З матеріалів справи вбачається, що до протоколу не додано жодних доказів, що ОСОБА_2 здійснював регулярну, постійну та суттєву діяльність по реалізації живої риби, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Проте, а ні в протоколі про адміністративне правопорушення, а ні в поясненнях свідків та самого ОСОБА_2, долучених до протоколу, а також почутих судом при розгляді даних матеріалів від самої особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, не зазначено, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, здійснюючи господарську діяльність реалізацію живої риби без державної реєстрації як суб'єкта господарювання. Оскільки підтверджується один випадок реалізації живої риби в с.Кубей Болградського району Одеської області 22.02.2019 року. Крім того, систематичність як поняття передбачає розрив у часі між певними діями.

Біль того, в матеріалах справи є в наявності копії накладної №137 від 22.02.2019 року на ім'я ОСОБА_3 про отримання ним живої риби згідно переліку в МПП «Дунай» за готівковий розрахунок (а.с.8).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною а саме вказує на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Із протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається в чому ж посадова особа, що склала протокол, вбачає систематичність діяльності ОСОБА_2 в здійсненні господарської діяльності, і, навпаки, зазначено, що такі дії було вчинено одноразово 22.02.2019 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно положень ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення гр.ОСОБА_2 господарчої діяльності не встановлений, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП, тобто торгівля з рук у невстановлених місцях, або ж склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.88-1 ч.1 КУпАП за кваліфікуючими ознаками порушення порядку придбання, збуту, розповсюдження об'єктів тваринного світу, в залежності від усіх інших встановлених обставин даного правопорушення, що фактично й описано в даному протоколі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.160 або ст.88-1 ч.1 КУпАП, так як це не передбачено Кодексом України про адміністративні правопорушення оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, провадження у адміністративній справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст.36, 221, 245-249, 251-252, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбачено ч.1 ст.164 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Вилучене майно у ОСОБА_2 у вигляді живої риби, а саме: карась - 123 кг, товстолобик - 35 кг, сазан - 28 кг, лящ - 15 кг, окунь - 9 кг, що знаходяться на відповідальному зберіганні в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Клест», згідно акту прийому-передачі від 22.02.2019 року № 2202/01 повернути ОСОБА_2

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду особою, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, її законним представником, захисником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя ____________ С.В.Кодінцева