ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2019 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі судді Шигірта Ф.С.,

за участю секретаря Дороніна Д.Р.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 січня 2019 року, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, заступника начальника Управління освіти Бахмутської міської ради голови тендерного комітету, ІПН НОМЕР_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення України та закрито провадження у зв'язку з малозначністю, обмежившись усним зауваженням, відповідно до ст. 22 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови суду, ОСОБА_3 за результатом проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти Бахмутської міської ради за період з 01.03.2015 року по 30.09.2018 року, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині здійснення закупівлі послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме Управлінням освіти Бахмутської міської ради протягом січня-травня 2018 року здійснено придбання та оплата послуг їдалень та кейтерингових послуг у ФОП ОСОБА_4 за укладеними договорами на загальну суму 974545,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та порушений порядок оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства в частині не внесення Замовником та не оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro в річному плані, додатку до річного плану закупівель послгу їдалень та кейтерингових послуг протягом пяти днів з дня їх затвердження, що є порушенням частини 7 ст.2, ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII. Порушення виявлене станом на 23.11.2018 року.

Не погодившись з указаною постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить, скасувати постанову Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 січня 2019 року та закрити провадження у справі за відсутністю події та складу в її діях адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч.1 КУпАП.

В апеляційній скарзі вказує, що оскаржувана постанова є незаконною та безпідставною, у зв'язку з тим, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням строку для його складання передбаченого ст. 254 КУпАП, а також з порушенням встановленої процедури, що порушило процесуальне право ОСОБА_1 на захист під час складання протоколу, у зв'язку з чим вказаний протокол не може вважатись належним доказом у цій справі. Вважає, що суд дійшов безпідставного висновку про те, що саме ОСОБА_1 здійснено відповідні закупівлі, оскільки вона такі закупівлі не вчиняла, що підтверджується матеріалами справи. Вказує, що вона є неналежним суб'єктом адміністративної відповідальності, оскільки притягується до відповідальності не через неповноту чи недостовірність розміщення інформації, а взагалі в її нерозміщенні, що не відповідає дійсності, оскільки відповідна інформація оприлюднена.

Відповідні договори були укладені за рахунок додаткових асигнувань, а тому складають окремі предмети закупівель, оскільки в даному випадку має місце не один предмет закупівель, який поділено, а різні, окремі предмети закупівель, кожний з яких визначено після отримання додаткових бюджетних асигнувань. Безпідставним є також висновок суду про те, що оскільки додаткові асигнування були надані в розмірі 200 000, 00 грн., то проведення відкритих торгів було обов'язковим. Безпідставність цього висновку обґрунтовується тим, що кожен з договорів укладено на суму, меншу ніж 200 000,00 грн. - в межах виставлених рахунків та актів прийому-передачі послуг. Крім того, станом на дату укладання першого договору від 22.03.2018 року договір від 27.03.2018 року ще не існував та на укладання другого договору не були виділені бюджетні асигнування, тому ці договори не пов'язані між собою. Оскільки вказані договори були укладені через певний проміжок часу між собою, обсяг і строк цих договорів фактично є різними.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та викладені в ній доводи. Просила справу закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Захисник підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 та пояснив, що законом передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення змін до річного плану закупівель, періодичність і характер таких змін законодавством не визначені та не обмежені. Всі угоди укладені після зміни річного плану закупівель на додаткові асигнування та не перевищують суми 200 000 грн.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 215 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій необхідно встановити наявність у діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 19.12.2018 року №05/183/2018/пр та акту ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти Бахмутської міської ради від 23 листопада 2018 року №05.03-19/06, було встановлено порушення заступником начальника управління освіти Бахмутської міської ради - голови тендерного комітету вимог законодавства щодо процедури закупівель товарів (т.1 а.с.1, 2-133).

Частиною першою ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено адміністративну відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Згідно абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі" (далі Закон), цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Аналізуючи норми Закону, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку, що ОСОБА_1, як заступник начальника управління освіти Бахмутської міської ради та голова тендерного комітету, порушила визначені законодавством процедури закупівель з таких підстав.

Листом міністерства економічного розвитку №3302-06/29640 від 14.09.20016 надано роз'яснення щодо здійснення закупівель, які замовник об'єктивно не міг передбачити на початку року або на момент здійснення первинної закупівлі. Згідно яких відповідно до ч.7 ст. 2 Закону забороняється придбання товарі, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення процедури відкритих торгів або застосування цього закону.

Ст.4 Закону, передбачено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Тобто, Законом передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення даних змін, періодичність та характер таких змін законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Таким чином, ураховуючи, що Законом встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі:

1) виникнення додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити;

2) виділення додаткових коштів;

3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення додаткових процедур закупівель;

4) коштів, зекономлених у разі зміни ціни договору в бік зменшення у випадках, визначених у ч.4 ст.36 Закону;

5) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; інших подібних випадках, можливе після вчинення замовником дій, передбачених ч.1 ст.4 Закону.

Вищевказаною нормою передбачено внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч.1 ст.2 Закону, оскільки виходячи зі змісту п.18 ч.1 ст.1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу України (у разі, якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів), такий предмет закупівлі у вищезазначених випадках вважатиметься новим предметом договору.

Як встановлено судом першої інстанції:

- розпорядженням від 19.01.2018 № 6-рр виділені додаткові асигнування та внесено зміни до кошторису згідно довідки № 3 від 25.01.2018, відповідно до яких укладено 2 договори на закупівлю послуг їдалень від 25.01.2018 № 36 на суму 8500,0 грн., даний договір укладено з ФОП ОСОБА_5, договір від 25.01.2018 № 37 на суму 191499,0 грн., з ФОП ОСОБА_4 (разом на суму 199999,00 грн); в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro 25.01.2018 оприлюднені звіти про укладені договори (UA-2018-01-25-001998-b та UA-2018-01 -25-002071-b);

- розпорядженням від 01.02.2018 № 11-рр виділені додаткові асигнування та внесено зміни до кошторису згідно довідки № 5 від 01.02.2018, відповідно до яких укладено договір на закупівлю послуг їдалень від 01.02.2018 № 50 на суму 191199,0 грн.; в системі Prozorro 01.02.2018 оприлюднений звіт про укладений договір (UA-2018-02-01-004128- с);

- розпорядженням від 21.02.2018 № 17-рр виділені додаткові асигнування та внесені зміни до кошторису згідно довідки № 23 від 22.02.2018, відповідно до яких укладено договір на закупівлю послуг їдалень від 22.02.2018 №85 на суму 191849,00 грн.; в системі Prozorro 22.02.2018 оприлюднений звіт про укладений договір (UA-2018-02-22- 001546-с);

- розпорядженням від 21.03.2018 № 38-рр виділені додаткові асигнування та внесені зміни до кошторису згідно довідки № 35 від 23.03.2018, відповідно до яких укладено договір на закупівлю кейтерингових послуг від 22.03.2018 №120 на суму 199999,0 грн.; в системі Prozorro 22.03.2018 оприлюднений звіт про укладений договір (UA- 2018-03-22-001307-b);

- розпорядженням міського голови від 26.03.2018 № 44-рр виділені додаткові кошти та внесено зміни до кошторису згідно довідки № 40 від 28.03.2018), відповідно до яких укладено договір на закупівлю кейтерингових послуг від 27.03.2018 № 126 на суму 199999,0 грн.; в системі Prozorro 27.03.2018 оприлюднений звіт про укладений договір (UA-2018-03-27-000046- b).

Таким чином, перед укладенням вищевказаних договорів внесені відповідні зміни до річного плану закупівель. Договори укладені в межах виділених додаткових коштів, а тому такий предмет закупівлі слід вважати новим предметом договору.

Оскільки вартість предмету договору за кожним договором окремо не дорівнює або не перевищує 200 000 грн. у ОСОБА_1 був відсутній обов'язок проводити закупівлю послуг їдалень в системі Prozorro.

Судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог не з'ясовані обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку що відсутня подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, в зв'язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: