Справа № 461/6450/19 Головуючий у 1 інстанції - Юрків О.Р.
Провадження № 33/811/1099/19 Доповідач - Калиняк О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Львів

Львівський апеляційний суд в складі:

судді Калиняк О.М.

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора - Вітковської І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційноюскаргою ОСОБА_1 на постанову суддіГалицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2019 року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, та на нього накладено стягнення штраф у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. з конфіскацією отриманої винагороди від роботи за сумісництвом.

Стягнуто з ОСОБА_1 384,20 грн. судового збору.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він як державний службовець з 03.09.2018 одночасно був керівником ТзОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС», що вказує на порушення ним обтяжень, передбачених п.2 ч.1 с. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та ухвалити нову, якою закрити провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: постанова є незаконною та необґрунтованою; суд першої інстанції не дослідив та не встановив наявність уйого діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та не надав жодної оцінки письмовим доказам, які були долучені під час судового розгляду справи. Рішенням учасника ТОВ «КМ Євро Плюс» від 25.06.2018 вирішено виключити його зі складу учасників товариства. Згідно з наказом ТОВ «КМ Євро Плюс» від 25.06.2018 з цього дня ним припинено виконання обов`язків керівника (директора) товариства. Рішенням учасника ТОВ «КМ Євро Плюс» від 25.06.2018 зобов`язано нового учасника товариства ОСОБА_4 привести у відповідність статут товариства, звільнити його з посади директора товариства та приступити до виконання обов`язків директора. Однак новий учасник товариства ОСОБА_4 зазначених дій не вчинив, у зв`язку з чим реєстраційні дії здійснювались у жовтні 2018 року. Однак цьому суд першої інстанції не надав правової оцінки. Корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб`єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні. В протоколі № 35-02/451 від 21 серпня 2019 року про адміністративне правопорушення відсутні посилання, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про умисність або корисливий мотив діяння або бездіяльності. Отже відсутня суб`єктивна сторона даного правопорушення. Відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про суми доходів, нарахованих фізичній особі податковим агентом, та/або суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи від 08.02.2019, ним протягом усього 2018 року не отримано жодного доходу від TOB «КМ Євро Плюс», яке взагалі в цей період не здійснювало жодної господарської діяльності. Так як ним були вчинені усі необхідні дії, спрямовані на уникнення будь-яких порушень відносно обмеження щодо входження у виконавчі органи суб`єктів господарювання, умислу на вчинення будь-яких корупційних правопорушень у нього не було.

Крім цього, суд першої інстанції, застосовуючи ч. 3 ст. 38 КУпАП, дійшов висновку, що датою виявлення правопорушення є дата складення протоколу, оскільки саме тоді компетентним органом виявлено елементи його складу: об`єкт, об`єктивну сторону, суб 'єкт та суб`єктивну сторону. Контролюючим органом у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що початком обчислення строку виявлення адміністративного правопорушення є момент, коли зібрано, проаналізовано зібрані фактичні дані та зроблено висновок про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення. Жоден нормативно-правовий акт не містить таких норм та свідчить про довільне застосування актів законодавства України. Суд першої інстанції повинен був встановити день виявлення правопорушення, після чого вирішувати питання щодо необхідності застосування ч. 3 ст. 38 КУпАП. 08.02.2019 контролюючим органом був здійснений запит та отриманийвитяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо нього, тому відповідний протокол згідно з вимогами ст. 254 КУпАП міг бути складений не пізніше 09.02.2019. Судом не з`ясовано, які саме дані отримував контролюючий орган вперіод з 04.04.2019 до 21.08.2019. У матеріалах справи немає жодних відомостей про такі дані, незрозуміло, чому саме 21.08.2019 був складений протокол. Судом першої інстанції безпідставно не застосовано ч. 3 ст. 38 КУпАП та ч. 2 ст. 254 КУпАП.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисники Вакула А.Я., Оприск М.В. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній доводи.

Прокурор Вітковська І.М. апеляційну скаргу заперечила, вважає постанову судді законною та обгрунтованою.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 ,його захисників Вакули А.Я., Оприска М.В. на підтримку апеляційної скарги, висновок прокурора Вітковської І.М. про законність судового рішення, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.

Висновок судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи й підтверджується доказами у справі, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення № 35-02/451 від 21 серпня 2019 року (а.с. 1-8);

- копією відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми доходів, нарахованих фізичній особі податковим агентом, та/або суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи (а.с.9);

- копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.10-14);

- копією присяги державного службовця, яку ОСОБА_1 прийняв 03 вересня 2018 року (а.с.16);

- копією наказу начальника Головного управління держпраці у Львівській області від 30 серпня 2018 року № 500-к, згідно з яким ОСОБА_1 призначено з 03 вересня 2018 року на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно правових актів у м. Львові Управління з питань праці тимчасово на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_5 до дня її фактичного виходу з відпустки (а.с.17);

- копією трудової книжки ОСОБА_1 (а.с.19-20);

- копією рішення про створення Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ ЄВРО ПЛЮС» від 25 серпня 2016 року, згідно з яким директором ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» призначено ОСОБА_1 (а.с.31);

- копією статуту ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС», згідно з якою засновником товариства є ОСОБА_1 (а.с.32-45);

- копією заяви про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що міститься в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 24.10.2018 (а.с.48-50);

- копією акту прийняття-передачі частки в статутному капіталі ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» від 22 жовтня 2018 року (а.с.50);

- копією довіреності від 22 жовтня 2018 року за підписом директора ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» ОСОБА_6 О.І. (а.с.52);

- листом начальника Галицького управління ГУ ДФС у Львівській області № 50609/50.8-12 від 24.04.2019 про те, що ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» згідно АІС «Податковий блок» з 29.10.2018 є платником податків у Галицькій ДПІ Галицького управління ГУ ДФС у Львівській області, як платник податків за основним місцем обліку. Згідно відомостей Єдиного державного реєстратора, які надходили від державного реєстратора до Личаківської ДПІ Личаківського управління ГУ ДФС у Львівській області та Галицької ДПІ Галицького управління ГУ ДФС у Львівській області стосовно посадових осіб ТОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» в реєстраційних базах даних ДФС України на момент надання відповіді наявні відомості про посадових осіб: особа, що має право підпису ОСОБА_1 (дата запису 26.08.2016, 25.10.2018, 26.10.2018, 29.10.2018); керівник - ОСОБА_1 (дата запису 26.08.2016, 29.09.2016, 06.10.2016, 25.10.2018, 29.10.2018); головний бухгалтер - ОСОБА_1 (дата запису 06.09.2016, 04.10.2016, 06.10.2016, 29.10.2018) (а.с.100).

При розгляді справи в суді першої інстанції суддя обґрунтовано дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Доводи апелянта щодо відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає безпідставними й до уваги не бере.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, характеризується такими формами вини як умисел або необережність. Твердження сторони захисту про те, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу даного правопорушення є лише вина у формі умислу, не ґрунтується на нормах закону. Тому покликання апелянта на те, що умислу на вчинення правопорушення він не мав,правового значення не мають.

Надані стороною документи, а саме: наказ учасника ТОВ «КМ Євро Плюс`від 25 червня 2018 року ОСОБА_1 про припинення ОСОБА_1 виконання обов`язків директора ТОВ «КМ Євро Плюс», рішення учасникаТОВ «КМ Євро Плюс» ОСОБА_1 від 25.06.2018, яким зобов`язано нового учасника товариства ОСОБА_4 привести у відповідність статут товариства, звільнити його з посади директора товариства та приступити до виконанняобов`язків директора, підставно не були враховані судом першої інстанції.

З матеріалів справи, а саме: акту приймання-передачі частки в статутному капіталі ТОВ «КМ Євро Плюс» від 22 жовтня 2018 року до договору купівлі-продажу частини частки в статутному капіталі ТОВ «КМ Євро Плюс» від 18 жовтня 2018 року, рішення учасника ТОВ «КМ Євро Плюс» ОСОБА_1 від 22 жовтня 2018 року, довіреності від 22 жовтня 2018 року за підписом директора ТОВ «КМ Євро Плюс», довіреності від 22 жовтня 2018 року(а.с.50-54) вбачається, що до 22 жовтня 2018 року ОСОБА_1 був директором товариства та вчиняв дії як учасник товариства.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо неправильності визначення суддею першої інстанції дати виявлення правопорушення.

Висновок судді про те, що днем виявлення правопорушення, пов`язаного з корупцією, є день складення протоколу про таке правопорушення, є помилковим.

Згідно з матеріалами справи станом на 19 березня 2019 року Департамент моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції апарату Національного агентства з питань запобігання корупції уже володів інформацією з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «КМ Євро Плюс», а також відомостями, наданими Головним управлінням Держпраці у м. Львові щодо головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно правових актів у м. Львові Головного управлінням Держпраці у м. Львові Костевича О.І. (а.с.9-21).

Станом на 05 квітня 2019 року у розпорядженні органу, уповноваженого на складання протоколу про правопорушення, була копія реєстраційної справи ТОВ «КМ Євро Плюс», з матеріалів якої вбачалось, що протягом певного періоду ОСОБА_1 , будучидержавним службовцем, одночасно був керівником ТзОВ «КМ ЄВРО ПЛЮС» (а.с.30).

Тобто на цю дату Департамент моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції володів відомостями про вчинення ОСОБА_1 правопорушення і ці відомості перевіряв шляхом збирання доказів відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП.

Відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Згідно з ч.3 ст. 38 КУпАПадміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Оскільки станом на 03 жовтня 2019 року, тобто на час винесення суддею місцевого суду постанови про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, закінчилися передбачені ч.3 ст. 38 КУпАП строки, справу щодо ОСОБА_1 слід закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 38, п.7 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-4 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Калиняк