Номер провадження: 33/813/335/19
Головуючий у першій інстанції Чванкін С. А.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.,

розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Питомця Артема Валерійовича на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 073682 від 03.11.2018 року водій ОСОБА_2 03.11.2018 року о 20 годині 28 хвилин керувала автомобілем НОМЕР_1, по вул. Баштанна, 4/6 в м. Одеса, в стані алкогольного сп'яніння, огляд на стан сп'яніння проводився зі згоди водія, за допомогою газоаналізатора «Драгер» в присутності двох свідків, результат позитивний 0.46 проміле алкоголю, чим порушила вимоги п. 2.9 «Правил дорожнього руху України», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року визнано ОСОБА_2 винною у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КпАП України, накладено на ОСОБА_2 штраф в розмірі 10200 гривень з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік, стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, представник ОСОБА_2 - адвокат Питомець А.В.подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року та закрити справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності або направити на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В своїй апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - адвокат Питомець Артем Валерійович зазначив, що не погоджується із оскарженою постановою суду, посилаючись при цьому на те, що патрульні перед проведенням огляду на стан сп'яніння не проінформували ОСОБА_2 про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу не надали сертифікат відповідності та свідоцтво про перевірку робочого засобу вимірювальної техніки. Відповідно до даних Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, розміщеного на офіційному сайті Міністерства охорони здоров'я України, технічний пристрій - газоаналізатор «Drager Alcotest-6810» не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України відповідно до свідоцтва №14455/2014, затвердженого Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів». При цьому, свідоцтво про державну реєстрацію № 7261/2007 щодо приладу електродіагностичного - газоаналізатора «Drager Alcotest-6810», згідно Наказу МОЗ від 10.02.2010 року № 95, було дійсне тільки до 10.02.2015 року. За такого, результати газоаналізатора «Drager Alcotest-6810» не можуть бути належним доказом перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння. Акт огляду на стан сп'яніння також є недопустимим доказом, оскільки складений на підставі результатів газоаналізатора «Drager Alcotest-6810». Отже, протокол про адміністративне правопорушення БД №073682 складений на підставі недопустимих доказів та за порушенням вимог Інструкції. Також, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам п. 10 Розділу XII Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2015 року № 1395. Також, після складання протоколу, патрульними було внесено до нього виправлення. ОСОБА_2 не була належним чином сповіщена про слухання справи, була позбавлена можливості ознайомитися з матеріалами справи, а також надати суду пояснення, докази, що мають значення для вирішення справи, і допитати інших учасників процесу.

До судового засідання апелянт та його представник не з'явилися, повідомлялися, про причини не явки суду не повідомили, клопотання про відкладення розгляду справи не подавалося.

На адресу апеляційного суду надійшло клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Питомця Артема Валерійовича, в якому він просить закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_2 по ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення в зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наведених в цій постанові підстав.

Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП обов'язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з'ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп'яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Так, вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ст.130 ч.1 КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 073682 від 03 листопада 2018 року, складеного працівником поліції Продан В.В., 03.11.2018 року о 20 годині 28 хвилин ОСОБА_2 керувала автомобілем НОМЕР_1, по вул. Баштанна в м. Одеса, в стані алкогольного сп'яніння, огляд на стан сп'яніння проводився зі згоди водія, за допомогою газоаналізатора «Драгер» в присутності двох свідків, результат позитивний 0,46 проміле алкоголю, чим порушила вимоги п. 2.9 «Правил дорожнього руху України».

Відповідно пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було проведено огляд на стан сп'яніння водія ОСОБА_2 за допомогою алкотестеру «Драгер». Результат тесту позитивний 0.46 проміле алкоголю.

Відповідно до Закону, у своїх діях поліцейський керується Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008 року, Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 року.

Відповідно до п.2 Порядку - огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп'яніння згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп'яніння є:

-запах алкоголю з порожнини рота;

-порушення координації рухів;

-порушення мови;

-виражене тремтіння пальців рук;

-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;

-поведінка, що не відповідає обстановці.

Водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп'яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного сп'яніння (п. 1 розділу 9 Інструкції 2).

Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами:

1)поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів

2)лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

За наявності ознак алкогольного сп'яніння поліцейський проводить огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Огляд на стан алкогольного сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.

У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі обставини, свідками яких вони стали.

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (п. 7 Інструкції).

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки та в закладі охорони здоров'я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп'яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 073682 від 03.11.2018 року підписаний особою відносно якої він складений - ОСОБА_2 При цьому Прізвище особи зазначено «Косьмінна».

Згідно з рапортом інспектора поліції Продана В.В. від 03.11.2018 року під час складення протоколу було здійснено помилку у прізвищі водія та помилково зазначено - «Косьмінна». Проте, виявивши з документів, що встановлюють особу, що правильне написання прізвища водія - «Косьміна», інспектор звернув увагу водія на допущену помилку у прізвищі у протоколі і у разі згоди водія мав виправити помилку. Однак, водій всіляко наполягала на тому, що її прізвище зазначено у протоколі правильно і не надавала згоди на виправлення.

Враховуючи наведене і приймаючи до уваги обставини справи, сама по собі помилка у написанні прізвища - «Косьмінна» - замість правильного «Косьміна» за умови встановлення особи водія, відносно якого складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 ч.1 КУпАП, яка одночасно є апелянтом у цій справі, апеляційний суд не вважає, що помилка у прізвищі є обставиною, яка перешкоджає висновку про причетність до подій, зафіксованих у протоколі про адміністративне правопорушення від 03.11.2018 року саме ОСОБА_2, а не іншої особи.

Оскільки, факти створення працівниками поліції або іншими особами перешкод у наданні ОСОБА_2 пояснень на місці складення протоколу, не встановлені і підписуючи протокол, ОСОБА_2 не зазначила про незгоду з результатами огляду на стан сп'яніння та не зазначила про згоду пройти огляд на стан сп'яніння в стаціонарному медичному закладі у лікаря та про створення їй у цьому перешкод з боку працівників поліції (ненадання направлення на огляд), немає підстав для набуття висновку про порушення працівниками поліції процедури огляду на стан сп'яніння відносно ОСОБА_2 03.11.2018 року та вважати недостовірними результати огляду на стан сп'яніння за допомогою газоаналізатора Драгер «Алкотест 6810».

Доводи апеляційної скарги про те, що огляд на стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_2 проводився за допомогою газоаналізатора Драгер «Алкотест 6810», який не дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, а тому результати такого тесту є недопустимим доказом, спростовуються наступним.

Відповідно до п. 6 Інструкції, огляд на стан сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених МОЗ та Держспоживстандартом.

Відповідно до переліку технічних засобів, до спеціальних технічних засобів для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння належать газоаналізатори «AlcoQuant 6020», «Alcotest 6510», «Alcotest 6810», «Alcotest 6820», «Alcotest7410 Plus com», «Алконт 01».

Всі види газоаналізаторів Drager Alcotest зареєстровані та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно з переліком, затвердженим наказом державної служби України з лікарських засобів від 29 грудня 2014 року № 1529, що свідчить про правомірність використання приладу Драгер «Алкотест 6810» працівниками поліції під час виконання своїх службових обов'язків.

Інструкцією з експлуатації газоаналізатору "Alcotest 6810" визначено, що умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі "Інтервали технічного обслуговування". Розділом "Інтервали технічного обслуговування" передбачені інтервали технічного обслуговування приладу - перевірка калібровки, яка має проводитися кожні шість місяців.

До протоколу додані роздруківки приладу Drager «Alcotest 6810» серійний номер ARCE - НОМЕР_3 (а.с. 3,4), за допомогою якого проводився огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння 03.11.2018 року, та який востаннє проходив калібровку 25.06.2018 року, тобто у встановлений в інструкції шестимісячний строк.

Що стосується доводів представника ОСОБА_2 - адвоката Питомця Артема Валерійовича про те, що ОСОБА_2 не була належним чином сповіщена про розгляд справи в суді першої інстанції, то на а.с. 10 міститься телефонограма про виклик ОСОБА_2 на 17.12.2018 року. Також, в протоколі про адміністративне правопорушення міститься повідомлення, що справа буде розглядатися в Київському районному суді м. Одеси, про що особисто ОСОБА_2 поставила свій підпис. В цьому ж протоколі зазначено телефон ОСОБА_2, за яким здійснювався її виклик до районного суду.

Більш того, враховуючи скорочені строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.277 КУпАП, суд першої інстанції розглянув справу за її відсутності.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об'єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

При таких обставинах, дії працівників поліції узгоджуються з вимогами Інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735, а кваліфікація діяння ОСОБА_2 відповідає кваліфікуючим ознакам норми ч.1 ст. 130 КУпАП.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів, що працівники поліції обмежували права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (зокрема на право надати пояснення), порушували свої службові обов'язки та порушували положення інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735 або Конституцію чи закони України, ОСОБА_2 не надано ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції.

При цьому, поновивши строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційний суд тим самим надав апелянту реальну можливість переглянути рішення районного суду за доводами, які наведені в апеляційній скарзі, можливість бути вислуханою та можливість надати докази на підтвердження доводів апеляційної скарги.

Позиція апелянта, яка висловлена в апеляційній скарзі та його процесуальна поведінка, пов'язана з наведенням доводів, які не підтверджені належними і достатніми доказами, та які не узгоджуються з дійсними обставинами справи, і тому розцінюється апеляційним судом, як спосіб самозахисту на власний розсуд апелянта з метою уникнення відповідальності за вчинене правопорушення.

При визначені виду та міри адміністративного стягнення, судом були додержані вимоги ст. 33 КУпАП.

Так, з постанови суду вбачається, що при визначенні розміру штрафу та строку позбавлення ОСОБА_2 права керування транспортними засобами, судом першої інстанції були враховані характер скоєного правопорушення, особа правопорушника, в зв'язку з чим судом першої інстанції було визначене адміністративне стягнення у виді розміру штрафу та позбавлення права керування транспортними засобами, як єдиного адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ст. 130 ч.1 КУпАП.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2)скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3)скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4)змінити постанову.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Питомця Артема Валерійовича - залишити без задоволення.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе