Номер провадження: 33/813/758/19
Номер справи місцевого суду: 515/375/19
Головуючий у першій інстанції Сметаняк О. Я.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2019 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Журавльов О.Г., за участю секретаря Павлючук Ю.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 17 травня 2019 року,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №398967 від 28.02.2019 року, водій ОСОБА_1 28 лютого 2019 року, о 00:35 годині в місті Татарбунари по вулиці Князєва, керував автомобілем марки ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п. 2.9 а Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився в Татарбунарській ЦРЛ.

Згідно висновку медичного огляду №52 від 28.02.2019 року Татарбунарської ЦРЛ, ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, а саме, мав 1,93 проміле алкоголю в крові.

Постановою судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 17 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. Стягнуто судовий збір у розмірі 384,20 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що 1) в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки він не відмовлявся від проходження медичного огляду в місці зупинення його транспортного засобу, а з результатами медичного огляду в ЦРЛ він не згоден, тому не підписав висновок його обстеження; 2) працівником поліції йому не була вручена копія протоколу про адміністративне правопорушення, копію медичного висновку йому також вручено не було; 3) сертифікату відповідності газоаналізатора «Алкофор 307» матеріали справи не містять, тому висновок обстеження є неналежним доказом; 4) лікар, який проводив медичний огляд, не пройшов спеціальну підготовку (тематичне удосконалення за відповідною програмою); 5) пояснень в присутності свідків він не надавав.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

За ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення гарантоване ст. 7 КУпАП, за якою ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Відповідно до статей 1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Визначення «законності» або «згідно із законом » досить широко наведено в практиці ЄСПЛ, яка є джерелом права, у зв`язку із чим є обов`язковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, в рішенні «Салов проти України» (Salov v. Ukraine) від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ нагадав, що фраза «відповідно до закону» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві.

Крім того, у рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, в п. 60 ЄСПЛ зазначено, що «законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин». У правовій державі законність (правозаконність) є гарантією правомірності застосованого примусу».

Однак концепція «законності» стосується не лише статті 8, але й багатьох інших статей Конвенції. Наприклад, у справі «Кац та інші проти України» (Kats and Others v. Ukraine, заява №29971/04), рішення від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ зазначив, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться в пункті 1 статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

Ще однією вартою уваги справою за статтею 8 Конвенції, в якій йдеться про принцип законності, є «Володимир Поліщук та Світлана Поліщук проти України» (Vladimir Polishchuk and Svetlana Polishchuk v. Ukraine, заява №12451/04), рішення від 30 вересня 2010 року, в п. 44 якого ЄСПЛ наголосив, що «словосполучення «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції, по суті, стосується національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм (див. рішення від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява №11901/02, п. 49).

Таким чином, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП, за якою завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За ч. 1 ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст. 246 КУпАП порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Згідно ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно положень п. 1.3, п. 3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відео фіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції».

Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».

Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений ст. 266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.

Відповідно п. 2-7 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі Інструкція), затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан алкогольного сп`яніння воді транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Пунктами 12 діючої Інструкції встановлено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Згідно п. 3 Розділу ІІІ Інструкції, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

З матеріалів справи, зокрема відео фіксації 28.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції під час керування транспортним засобом, від проходження медичного огляду у лікарні не відмовлявся, при його огляді у лікарні, результат алкотесту показав 1,93 проміле (а.с.7).

Відповідно до пунктів 15, 16, 17, 21 Інструкції 28 лютого 2019 року о 00:50 було проведено медичний огляд ОСОБА_1 , про що було складено протокол медичного огляду щодо результатів медичного огляду.

З матеріалів справи також вбачається, що судом першої інстанції було задоволено клопотання представника ОСОБА_1 , витребувано з ЦРЛ свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки №Q від 20.08.2018 року на газоаналізатор Алкофор 307, сертифікат калібрування алкотестера від 20.08.2018 року, а також запрошено в якості свідка лікаря ОСОБА_3

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 показала суду, що працює в лікарні на посаді лікаря - терапевта, 28.02.2019 року перебувала на чергуванні, провела огляд та склала висновок щодо стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 . Також лікар підтвердила, що тематичне удосконалення за відповідною програмою, як це передбачено «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», не проходила (а.с.29 - зворот, диск на обкладинці адміністративної справи).

Всупереч вимог п. 7-10 Інструкції, лабораторних досліджень відносно ОСОБА_1 не проводилось. Після проходження медичного огляду ОСОБА_1 відмовився підписувати висновок лікаря щодо результатів медичного огляду.

Відповідно до вимог п. 22 Інструкції, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Таким чином встановлено, що висновок №52 від 28.02.2019 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 складений лікарем з порушенням вимог Інструкції, тому вважається недійсними.

Крім того, згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №398967 від 28.02.2019 року вбачається, що не зазначено прізвищ свідків або потерпілих осіб, відсутні підписи цих осіб, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити наявність події та складу адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Одночасно, посилання у постанові судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 17 травня 2019 року на свідків - лікаря ОСОБА_3 та поліцейського ОСОБА_4 суперечить ч. 2 п. 6 Розділу ІІ Інструкції, якою зазначено, що не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Однією із засад розгляду справи про адміністративне правопорушення є рівність громадян перед законом і органом, який розглядає справу (ст. 248 КУпАП).

Вичерпний перелік осіб, що беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, встановлений главою 21 КУпАП, за якою учасниками провадження є:особа, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 268 КУпАП); потерпілий (ст. 269 КУпАП); законні представники та представники (ст. 270 КУпАП); захисник (ст. 271 КУпАП); свідок (ст. 272 КУпАП); експерт (272 КУпАП); перекладач (ст. 275 КУпАП).

Порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлено Главою 22 КУпАП, за ч.2 ст. 279 якої, на засіданні заслуховуються виключно особи, які беруть участь у розгляді справи.

Таким чином, діючим КУпАП участь співробітників поліції, в т.ч. й тих, що склали відповідний протокол, у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не передбачено.

Європейський суд з прав людини в рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року вказує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення повинно випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Рішенням Конституційного суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яке є обов`язковим до виконання на території України, встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину (правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП належними доказами не доведена, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та є необґрунтовані.

Таким чином наявні у справі належні та допустимі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 17 травня 2019 року скасувати. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г.Журавльов