ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/958/19
Провадження №3/477/518/19
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2019 року місто Миколаїв

Суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області Глубоченко С.М., за участі: секретарів судових засідань Оселедченко Д.В., Арнаута Є.В.,
прокурора Довбні В.Г.,
особи, що притягається до
адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника Дорошенко А.П.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 , такого, що проживає та зареєстрований за місцем проживання в АДРЕСА_1 та має статус учасника бойових дій, одруженого,

за частиною 2 статті 172-15 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 19 квітня 2019 року №ВП-23, підполковник ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у Миколаївській області с. Галицинове, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, як голова тендерного комітету не забезпечив належного контролю за розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики у строки та об`ємі визначеному законодавством, внаслідок чого річний план закупівель на 2019 рік та додаток до нього на веб-порталі Уповноваженого органу не опубліковано та, окрім того, не організував роботу комітету, внаслідок чого 28 листопада 2018 року було порушено процедуру здійснення закупівель згідно Закону України «Про публічні закупівлі», чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, тобто адміністративне правопорушення передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненні правопорушення не визнав, вказував на відсутність у його діях події і складу інкримінованого адміністративного правопорушення, просив справу відносно нього закрити. Суду пояснив, що він є головою тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 та сумлінно виконує покладені на нього обов`язки. Оскільки у річному плані закупівель на 2019 рік відсутні предмети закупівель, що перевищують розмір 200000 грн, обов`язок по розміщенню інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу відсутній. Щодо проведення процедури здійснення закупівлі обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3 указував, що військовою частиною НОМЕР_1 , як замовником, було двічі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання, яке, згідно Єдиного закупівельного словнику, є обладнанням для передавання даних. Як у першому так і в другому оголошеннях про проведення відкритих торгів із закупівлі товару вказаний класифікатор не змінювався, технічна складова товару також залишена незмінною.

Захисник адвокат Дорошенко А.П. підтримала позицію ОСОБА_1 та просила справу відносно нього закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП.

Прокурор Довбня В.Г. у судовому засіданні вказував на виявлення військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону факту недбалого ставлення голови тендерного комітету ОСОБА_1 до військової служби, нездійснення ним контролю за розміщенням на веб-порталі Уповноваженого органу у визначені законодавством строки річного плану закупівель на 2019 рік, а також порушення законодавства при здійсненні закупівлі обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , позицію прокурора Довбні В.Г. та захисника адвоката Дорошенко А.П., дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності приходжу до наступного.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються:

протоколом про адміністративне правопорушення;

поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків тощо.

Згідно статті 252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Адміністративним правопорушенням, у розумінні частини 2 статті 172-15 КУпАП, є недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

З огляду на Главу 13-Б КУпАП, адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП, є військовим адміністративним правопорушенням.

Як установлено в судовому засіданні ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 та має військове звання підполковника Збройних Сил України, що відноситься до старшого офіцерського складу.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 19 квітня 2019 року №ВП-23 убачається, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем порушив вимоги статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та всупереч інтересам служби вчинив в умовах особливого періоду недбале ставлення до військової служби, зокрема як голова комітету з конкурсних торгів:
не забезпечив належного контролю за розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики у строки та об`ємі визначеному законодавством, внаслідок чого річний план закупівель на 2019 рік та додаток до нього на веб-порталі Уповноваженого органу не опубліковано;

не організував роботу тендерного комітету, внаслідок чого 28 листопада 2018 року було порушено процедуру здійснення закупівель згідно Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.1-6).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами, через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.
Невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених нормативними актами (статутами, наказами, інструкціями, постановами тощо), які є безумовними для виконання нею.
Статтями 17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Відповідно до вимог статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці зобов`язані свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовими до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, бути хоробрими і дисциплінованими, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені та регулюються Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.
Згідно наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 08 серпня 2018 року №412 та від 25 грудня 2018 року №725, ОСОБА_1 призначено головою комітету з конкурсних торгів та комісії з питань оприлюднення договірних закупівель в системі ProZorro на 2018 рік та 2019 рік відповідно (а.с.7-8, 9).

Аналізуючи зазначену в протоколі про адміністративне правопорушення обставину незабезпечення ОСОБА_1 належного контролю за розміщенням інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики у строки та об`ємі визначені законодавством, унаслідок чого річний план закупівель на 2019 рік та додаток до нього на веб-порталі Уповноваженого органу не опубліковано, приходжу до такого.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч грн, а робіт 1,5 мільйона грн;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон грн, а робіт 5 мільйонів грн.

Абзацом 4 вказаної норми визначено, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Як убачається з річного плану закупівель за загальним та спеціальним фондами військової частини НОМЕР_1 на 2019 рік, предмети закупівель товарів, послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тисяч грн, а робіт 1,5 мільйона грн відсутні (а.с.39-40).

Отже, сфера дії Закону України «Про публічні закупівлі» в даному випадку не застосовується.

При цьому, не заслуговують на увагу посилання прокурора на обов`язок оприлюднення річного плану закупівель з додатками до нього, незалежно від вартості предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), що передбачені наказами Міністра оборони України, оскільки за ієрархією нормативно-правових актів у правовій системі України, закони мають вищу юридичну силу ніж нормативно-правові акти, що видані центральними органами державної виконавчої влади.

У той же час, нормативно-правові акти, що видані центральними органами державної виконавчої влади, у тому числі Міністерством оборони України, не можуть суперечити Конституції України та Законам України.

Також, позиція прокурора, що оприлюднення військовою частиною НОМЕР_1 річного плану закупівель на 2019 рік у подальшому, свідчить про фактичне визнання ними порушень Закону України «Про публічні закупівлі» є неприйнятною, оскільки, як установлено в судовому засіданні, сфера дії Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовується до замовників, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) не дорівнює або не перевищує 200 тисяч грн.

Щодо неналежної організації ОСОБА_1 роботи тендерного комітету та проведення процедури здійснення закупівель 28 листопада 2018 року згідно Закону України «Про публічні закупівлі», що зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, суддя дійшов наступного.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням.

Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (частина 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Стаття 21 Закону України «Про публічні закупівлі» покладає обов`язок на комітет з конкурсних торгів щодо інформування про проведення процедури відкритих торгів, оголошення про проведення якої безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

15 серпня 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення військової частини НОМЕР_1 про проведення процедури відкритих торгів закупівлі 3 комплектів обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3, очікуваною вартістю 307200,00 грн (а.с.23-24).

Згідно тендерної пропозиції для підписання договору за результатами відкритих торгів (а.с.25), обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3 повинно мати наступні технічні вимоги:

1. Скануючий приймач AOR8600 mk2 6 шт.

2. Стабілізатор RTSW-600 3 шт.

3. Стаціонарний ПЕОМ 3 шт.

4. Монітор 21,5 3 шт.

5. Комплектуючі: оптичний маніпулятор, клавіатура 3 комплекти.

6. Програмне забезпечення Windows 10 pro, 64-bit (електронна ліцензія) 3 шт.

Тендерна документація на закупівлю обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3 місить також інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (а.с.29-30).

Відповідно до звіту військової частини НОМЕР_1 про проведення процедури відкритих торгів закупівлі обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3, сформованого та оприлюдненого 31 серпня 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу, відкриті торги не відбулись через відсутність учасників процедури закупівлі (а.с.25-26).

12 листопада 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення військової частини НОМЕР_1 про проведення процедури відкритих торгів закупівлі 3 комплектів обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3, очікуваною вартістю 317991,00 грн (а.с.31-32).

Згідно тендерної документації на закупівлю обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3, обладнання за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3 повинно мати наступні технічні вимоги:

1. Скануючий приймач AOR8600 mk2 6 шт.

2. Системний блок 3 комплекти.

3. Збирання ПЕОМ 3 шт.

4. Сервіс Support.ua 3 шт.

5. Встановлення програмного забезпечення Windows 3 шт. (а.с.35)

Тендерна документація також містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (а.с.36).

Відповідно до звіту військової частини НОМЕР_1 про проведення процедури відкритих торгів закупівлі обладнання для передавання даних за кодом CPV за ДК 021:2015-32260000-3, сформованого та оприлюдненого 28 листопада 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу, відкриті торги не відбулись через відсутність учасників процедури закупівлі (а.с.25-26).

Якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, замовником як виняток може застосовуватись переговорна процедура (пункт 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Відповідно до змісту протоколу від 28 листопада 2018 року №28 засідання комітету конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 , ФОП « ОСОБА_3 » визначений переможцем переговорної процедури закупівель БАПР (а.с.37-38).
За результатами переговорної процедури, 29 листопада 2018 року між військовою частиною НОМЕР_1 та ФОП « ОСОБА_3 » був укладений договір №44 придбання складових до апаратури спецпризначення (БАПР) (а.с.56-59).
Указаний договір є виконаним, про що свідчить акт №1 прийому-передачі товару та акт №1 документальної звірки взаєморозрахунків за поставлений товар (а.с.61, 62).
Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України проведено аудит проекту зазначеного вище договору та встановлено, що відкриті торги у системі публічних закупівель ProZorro щодо закупівлі апаратури спеціального призначення БАПР, вартістю 317991,00 грн двічі не відбулись через відсутність пропозицій. Остаточна перевірка обсягів фактично закупленого обладнання буде здійснена під час наступних контрольних заходів (а.с.66).

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 19 квітня 2019 року № ВП-23, члени тендерного комітету обрали процедуру закупівлі апаратури спеціального призначення БАПР, вартістю 317991,00 грн із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зазначена процедура здійснена при наявності розбіжностей в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації.
Указана позиція особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення ґрунтується на результатах вивчення ним тендерної документації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-15-000426-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-12-000516-b).
Згідно пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель є моніторингом закупівлі.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох підстав, що передбачені частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадовою особою органу державного фінансового контролю складається висновок, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання та обов`язково повинен містити, у тому числі опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі або про відсутність таких порушень.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
У судовому засіданні встановлено, що моніторинг закупівлі за результатами переговорної процедури придбання складових до апаратури спецпризначення (БАПР) військовою частиною НОМЕР_1 , уповноваженим органом державного фінансового контролю не проводився.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Згідно статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначена Законом України «Про прокуратуру».
Відповідно до статті 2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладаються такі функції:
1) підтримання державного обвинувачення в суді;
2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;
3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;
4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.
Отже, приходжу до висновку, що прокурор військової прокуратури Миколаївського гарнізону Довбня В.Г. не наділений функціями проведення моніторингу закупівлі, а його висновок про порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» через встановлені ним розбіжності технічних та якісних характеристик закупівлі не ґрунтується на вимогах законодавства.
Крім цього, в судовому засіданні прокурором наголошено на тому, що зазначені ним розбіжності виявлені під час порівняльного візуального дослідження тексту технічної документації та специфікації до договору від 28 листопада 2018 року №44.
З указаною аргументацією погодитись не можна, оскільки для виявлення розбіжностей у технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі необхідні спеціальні знання, що виходять за межі права, а порівняльного візуального дослідження тексту технічної документації та специфікації до договору від 28 листопада 2018 року №44 недостатньо.
Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь (частина 3 статті 62 Конституції України).
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (частина 2 статті 7 КУпАП).
Ураховуючи вищевикладене, оцінюючи та аналізуючи досліджені в ході судового розгляду докази в їх сукупності, приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП.
Внаслідок зазначеного, на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись статтями 247, 283, 284, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП, закрити через відсутність події і складу цього адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду через Жовтневий районний суд Миколаївської області протягом десяти днів з дня її винесення.

СУДДЯ С.М.ГЛУБОЧЕНКО