АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/662/19 Справа № 711/3976/19 Головуючий по 1 інстанції Угорчук В.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2019 р. м.Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Ятченко М.О., за участю особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його адвоката Бобра Д.О., представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Коваля І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.

Гуляйка Тальнівського району Черкаської області, мешканець

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн.,

в с т а н о в и в :

Постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2019 року встановлено, що відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, яке виразилось в тому, що він в період з 20.02.2019 до 10.05.2019 виконував обов`язки голови ОВК № 194 та порушив порядок оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства. Зокрема, ОВК № 194 були укладені договори: від 14.03.2019 № 37 з ТОВ «Редакція газети «Черкаський край» на надання послуг з опублікування в регіональному друкованому засобі масової інформації (Черкаська область) - газеті «Черкаський край» матеріалів замовника про організацію підготовки та проведення чергових виборів Президента України 31 березня 2019 року на суму 88200 грн.; від 13.03.2019 № 255 з ПП «СКАЙ ЛАЙН» на надання транспортних послуг на суму 159652 грн. Тобто, пр. наявності укладених договорів, у яких вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн.. та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», звіти про укладені договори в системі електронних закупівель ОВК № 194 оприлюднені з порушенням терміну оприлюднення, що є порушенням ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність за ч.І ст. 164-14 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2019 року стосовно нього скасувати, а провадження закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляції ОСОБА_1 вказував, що Постановою Центральної виборчої комісії від 10.04.2019 №773 сформовано склад окружних виборчих комісій з виборів Президента України для організації підготовки та проведення повторного голосування 21 квітня 2019 року з чергових виборів Президента України 31 березня 2019 року.

Зокрема, сформовано окружну виборчу комісію з виборів Президента України територіального виборчого округу № 194 (надалі - ОВК, ОВК ТВО №194) у складі голови, ОСОБА_1, секретаря ОСОБА_2 та 12 членів ОВК.

Постановою окружної виборчої комісії від 11.04.2019 №6 схвалено єдиний кошторис видатків для підготовки та проведення повторного голосування 21 квітня 2019 року, що направлений до Центральної виборчої комісії для затвердження.

Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 92 Конституції України, організація і порядок проведення виборів і референдумів визначаються виключно законами України.

Вважаю, що для цілей цієї норм, під «законом» варто розуміти спеціальний Закон України, який визначає порядок проведення виборів, а не будь-який інший нормативний акт Верховної Ради України,

Таким спеціальним законом є Закон України «Про вибори Президента України» від 05.03.1999 № 474-XIV.

Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону № 474-XIV, закупівля товарів, оплата робіт, послуг для підготовки і проведення виборів Президента України під час виборчого процесу здійснюються виборчими комісіями за рахунок коштів Державного бюджету України без застосування тендерних (конкурсних) процедур в порядку, встановленому Центральною виборчою комісією.

Тобто, закупівлі товарів, робіт і послуг під час виборчого процесу, здійснюється без застосування будь-яких конкурсних процедур та з цих підстав положення законодавства у сфері закупівель на ці правовідносини не поширюється.

Порядок проведення конкурсних процедур із закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти державного і місцевого бюджету передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, стаття 2 якого визначає сферу дії цього Закону.

Та обставина, що у вказаній нормі не визначено прямо незастосування положень цього Закону для закупівель під час виборчого процесу, вищеописаних висновків не спростовує.

Оскільки, як зазначалось, спеціальним Законом, який визначає порядок проведення виборів Президента України є Закон від 05.03.1999 № 474-XIV. Описана частина 2 статті 39 цього Закону не скасована при ухвалені Закону від 25.12.2015 № 922-VIII. А при вирішенні колізії між окремими положеннями цих правових актів, слід керуватись, по-перше загальноправовим принципом пріоритету спеціальної норми над загальною. По-друге, змістом і спрямованістю цих правових актів, виходячи з системи пріоритетів, закріплених у Конституції України. Тобто застосуванню підлягає та норма, яка у більшій мірі спрямована на досягнення основних цінностей правової держави.

Засади прямого народовладдя є однією із основних цінностей держави, що визначено у статті 5 Конституції. Вважаю, тим, що законодавець закріпив це положення у І розділі Основного Закону, підкреслено виняткове значення вказаного принципу.

Положення Закон від 05.03.1999 № 474-XIV спрямовані на забезпечення виборчого права, тобто реалізації значення народу як джерела влади в України, а Закону від 25.12.2015 № 922-VIII - створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції. Що є важливим, проте не може становити пріоритет над прямим народовладдям.

А отже, при наявності правових колізій між положеннями вказаних Законів, в межах виборчого процесу підлягають застосування норми від 05.03.1999 № 474-XIV. Оскільки забезпечення прямого народовладдя безумовно становить пріоритет над розвитком економічної конкуренції. В свою чергу, спрямованість діяльності виборчої комісії - це забезпечення права громадян обирати, а не дотримання економічної конкуренції в діяльності суб`єктів господарювання.

Тому, будь-які правові норми у сфері виборчого процесу мають застосовуватись у такий спосіб, що дозволить якнайефективніше реалізувати виборче право українського народу.

Як зазначалось ОВК ТВО №194 була сформована 10.04.2019, перше засідання провела 11.04.2019. В той час, як повторне голосування призначене на 21.04.2019. Враховуючи швидкоплинність виборчого процесу, застосування конкурсних та пов`язаних з ними процедур для закупівлі необхідних виборчим комісіям товарів і послуг, не сприятиме оперативності підготовки до проведення виборів, а отже і належній реалізації положень ст. 5 Основного Закону.

З цих міркувань, в силу ч. 2 ст. 39 Закону № 474-XIV закупівлі під час виборчого процесу здійснюються виборчими комісіями виключно в порядку, встановленому Центральною виборчою комісією та без застосування тендерних (конкурсних) процедур. А отже положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII на ці правовідносини не поширюються.

У своїй прецидентній практиці ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання юридичної визначеності, як однієї з засад верховенства права. Вона, зокрема, вимагає, щоб закон, який застосовує Держава, був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (п. 51 рішення у справі «Щокін проти України», заяви №№ 23759/03 та 37943/06).

Суперечливість законодавства в частині застосування тендерних процедур під час виборчого процесу, не утворює для зацікавлених осіб можливість спрогнозувати юридичні наслідки своїх дій.

Це, в будь якому разі, не може свідчити про наявність у голови ОВК умислу на порушення законодавства про закупівлі. Відсутність умислу виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП у діях ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 1 ст. 164-14 КУпАП суб`єктом відповідальності за цим правопорушенням є службові (посадові), уповноважені особи замовника.

Відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі можуть бути або тендерний комітет Замовника (службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII), або уповноважена особа (особи) ( службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту); п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII). ОСОБА_1 не був обраним членом тендерного комітету, уповноваженою особою на здійснення публічних закупівель для цілей Закону від 25.12.2015 № 922 -VIII. Таким чином, апелянт вважає, що він не є суб`єктом відповідальності за ст.164-14 КУпАП.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про вибори Президента України» від 05.03.1999 № 474-XIV, окружна виборча комісія щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України у порядку, встановленому Центральною виборчою комісією, вирішує питання розподілу та використання коштів дільничними виборчими комісіями, контролює забезпечення дільничних виборчих комісій приміщеннями, транспортом, засобами зв`язку; в межах своєї компетенції розглядає і вирішує інші питання матеріально-технічного забезпечення проведення виборів.

Основною формою роботи виборчої комісії є засідання, а її рішення приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від складу комісії (ч.ч. 1, 13 ст. 28 Закону України «Про вибори Президента України» від 05.03.1999№474-XIV).

Тобто, вирішення питань про розподіл і використання коштів належить до повноважень окружної виборчої комісії. ОВК є колегіальним органом та всі рішення з даного приводу ухвалюються більшістю голосів від складу комісії.

З цих підстав, утворення тендерного комітету, визначення уповноважених осіб на здійснення закупівель, не входить до повноважень голови ОВК. Не вчинення цих дій не може ставитись у відповідальність голові ОВК. Позаяк, по-перше, така форма бездіяльності не передбачена диспозицією статті 164-14 КУпАП, а по-друге, як зазначалось, ОВК є колегіальним органом та подібні рішення можуть бути прийняти лише на її засіданні, а не головою комісії одноособово.

Голова ОВК для цілей організації та проведення виборчого процесу укладає загальні господарські договори, діючи в межах кошторису, що схвалений рішенням окружної виборчої комісії, та затверджений постановами Центральної виборчої комісії від 15.04.2019 та від 23.04.2019. Використання коштів з порушенням затвердженого кошторису витрат в діях ОСОБА_1 не встановлено.

Відсутність суб`єкта, в свою чергу, також виключає відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

Вивчивши матеріали провадження, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, заслухавши думки ОСОБА_1 та його адвоката Бобра Д.О., які підтримали апеляційну скаргу, думку представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Коваля І.І., який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до повного задоволення з наступних підстав.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вважаю, що вищезазначені вимоги закону суддею не виконані і суд першої інстанції прийшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164-14 КУпАП взагалі не мотивував своє рішення, не надав належну оцінку сукупності доказів, яка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справ.

Вважаю, що при винесенні постанови суддею не було вжито заходів до всебічного, повного та об`єктивного дослідження матеріалів справи.

Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону № 474-XIV, закупівля товарів, оплата робіт, послуг для підготовки і проведення виборів Президента України під час виборчого процесу здійснюються виборчими комісіями за рахунок коштів Державного бюджету України без застосування тендерних (конкурсних) процедур в порядку, встановленому Центральною виборчою комісією.

Тобто, закупівлі товарів, робіт і послуг під час виборчого процесу, здійснюється без застосування будь-яких конкурсних процедур та з цих підстав положення законодавства у сфері закупівель на ці правовідносини не поширюється.

Порядок проведення конкурсних процедур із закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти державного і місцевого бюджету передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, стаття 2 якого визначає сферу дії цього Закону.

Та обставина, що у вказаній нормі не визначено прямо незастосування положень цього Закону для закупівель під час виборчого процесу, вищеописаних висновків не спростовує.

Вважаю, що при наявності правових колізій між положеннями вказаних Законів, в межах виборчого процесу підлягають застосування норми від 05.03.1999 № 474-XIV. Оскільки забезпечення прямого народовладдя безумовно становить пріоритет над розвитком економічної конкуренції. В свою чергу, спрямованість діяльності виборчої комісії - це забезпечення права громадян обирати, а не дотримання економічної конкуренції в діяльності суб`єктів господарювання.

Будь-які правові норми у сфері виборчого процесу мають застосовуватись у такий спосіб, що дозволить якнайефективніше реалізувати виборче право українського народу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОВК ТВО №194 була сформована 10.04.2019, перше засідання провела 11.04.2019. В той час, як повторне голосування було призначене на 21.04.2019. Враховуючи швидкоплинність виборчого процесу, застосування конкурсних та пов`язаних з ними процедур для закупівлі необхідних виборчим комісіям товарів і послуг, не сприяло б оперативності підготовки до проведення виборів, а отже і належній реалізації положень ст. 5 Основного Закону.

З цих міркувань, в силу ч. 2 ст. 39 Закону № 474-XIV закупівлі під час виборчого процесу здійснюються виборчими комісіями виключно в порядку, встановленому Центральною виборчою комісією та без застосування тендерних (конкурсних) процедур. А отже положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII на ці правовідносини не поширюються.

У своїй прецидентній практиці ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання юридичної визначеності, як однієї з засад верховенства права. Вона, зокрема, вимагає, щоб закон, який застосовує Держава, був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (п. 51 рішення у справі «Щокін проти України», заяви №№ 23759/03 та 37943/06).

Суперечливість законодавства в частині застосування тендерних процедур під час виборчого процесу, не утворює для зацікавлених осіб можливість спрогнозувати юридичні наслідки своїх дій.

Основною формою роботи виборчої комісії є засідання, а її рішення приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від складу комісії (ч.ч. 1, 13 ст. 28 Закону України «Про вибори Президента України» від 05.03.1999№474-XIV). Тобто, вирішення питань про розподіл і використання коштів належить до повноважень окружної виборчої комісії. ОВК є колегіальним органом та всі рішення з даного приводу ухвалюються більшістю голосів від складу комісії.

З цих підстав, утворення тендерного комітету, визначення уповноважених осіб на здійснення закупівель, не входить до повноважень голови ОВК.

Використання коштів з порушенням затвердженого кошторису витрат в діях ОСОБА_1 не встановлено.

За таких підстав, оскільки не доведено про наявність у голови ОВК ОСОБА_1 умислу на порушення законодавства про закупівлі, а відсутність умислу виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП у діях ОСОБА_1 , то необхідно скасувати постанову місцевого суду та закрити провадження стосовно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі можуть бути або тендерний комітет Замовника (службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII), або уповноважена особа (особи) ( службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту); п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII).

Беручи до уваги, що ОСОБА_1 не був обраним членом тендерного комітету, уповноваженою особою на здійснення публічних закупівель для цілей Закону від 25.12.2015 № 922 -VIII, то вважаю, що він не є суб`єктом відповідальності за ст.164-14 КУпАП.

На підставі вищевикладеного, вважаю, що суперечність доказів по справі не дають підстав беззаперечно стверджувати, що факт порушення ОСОБА_1 порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, доведений неспростовними доказами, а в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що суддя місцевого суду в порушення ч.2 ст.283 КУпАП у мотивувальній частині постанови відносно ОСОБА_1 взагалі не виклав встановлене при розгляді справи формулювання правопорушення, відносно ОСОБА_1 , визнаного місцевим судом доведеним. Натомість, суд першої інстанції мотивувальну частину постанови виклав, фактично переписавши зміст правопорушення, яке було вмінене ОСОБА_1 головним державним інспектором праці при складенні нею протоколу про адміністративне правопорушення.

Вказане порушення вимог ч.2 ст.283 КУпАП є безумовною та самостійною підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, виходячи з принципу презумпції невинуватості, вбачаю необхідним задовольнити апеляційну скаргу, оскільки доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про порушення закону при розгляді адміністративного провадження відносно нього в суді першої інстанції, повністю знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, а відтак свідчать про незаконність винесеної постанови місцевого суду, яка за таких обставин, не може залишатись в законній силі і підлягає до скасування, а провадження про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП необхідно закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.283, п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 11 900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн. - скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова є остаточною і подальшому оскарженню не підлягає.

Суддя М. О. Ятченко