ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Параскєвіній Н.П.,

за участю:

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - Фісінчука С.О,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката Фісінчука С.О. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 травня 2019 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючу головним бухгалтером ТОВ «МАРГАЗ», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.163-1 КУпАП та провадження у справі закрито, у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

в с т а н о в и л а:

постановою суду ОСОБА_2 визнана винною у тому, що будучи посадовою особою, у період з 01.04.2017 по 30.09.2018 допустила тривале порушення порядку ведення податкового обліку, а саме: 1) п. 5, 7 П(С)БО 15 «Дохід» зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 грудня 1999 за N860/4153, п.6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за № 27/4248, п.44.1, 44.2, 44.6 ст.44, підпункту «б» пп.14.1.13 п.14.1 ст.14, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст.134 Податкового Кодексу України (зі змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 614 167 грн., у тому числі за 2017 рік (з 01.04.2017 по 31.12.2017) в сумі 323 306 грн., за три квартали 2018 року в сумі 290 861 грн.; 2) п.44.1, 44.6 ст.44, п.85.2 ст.85, підпункту «а» п.198.1, абзаців першого - третього п. 198.2 та абзаців першого і другого п. 198.3, п. 198.5 ст.198, п. 189.1 ст. 189 розділу V "Податок на додану вартість" Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 5 920 630 грн., у тому числі за березень 2018 року в сумі З 485 907 грн., за квітень 2018 року в сумі 2 146 218 грн., за липень 2018 року в сумі 288 505 грн., та завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду (ряд.21 Декларації) за вересень 2018 року у сумі 4 379 038 грн.; 3) пп.240.1.3. п.240.1. ст.240, пп.242.1.3. п.242.1. ст.242, п.249.6. ст.249 Податкового Кодексу України (із змінами та доповненнями), в частині заниження екологічного податку за розміщення відходів (крім розміщення окремих видів (класів) відходів як вторинної сировини, що розміщують на власних територіях (об`єктах) суб`єктів господарювання) за 3 квартал 2018 року у сумі 3 117,42 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 травня 2019 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, та провадження у справі закрито, у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

На зазначену постанову захисник адвокат Фісінчук С.О., діючий в інтересах ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити постанову, провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 закрити за закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Крім того зазначив, що протокол №96 складений на підставі акту-перевірки ГУ ДФС №38/05-99-14-15/34440221 від 16.01.2019 року. Не погоджуючись із вказаними висновками ТОВ «МАРГАЗ» були подані заперечення від 28.01.2019 року на зазначений акт перевірки, на які 13.02.2019 року були отримані податкові повідомлення-рішення.

21.02.2019 року ТОВ «МАРГАЗ» було направлено скаргу №67 до Державної фіскальної служби України. В травні 2019 року ТОВ «МАРГАЗ» отримано рішення ДФС України від 25.04.2019 року №19775/6/99-99-11-04-04-25 про результати розгляду скарги ТОВ «МАРГАЗ», яким вимоги останнього задоволено частково.

Тобто, вказаним рішенням ДФС частково визнано неправомірними висновки Акту перевірки ГУ ДФС від 16.01.2019 року та, відповідно, і Протоколу №96. Однак, при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 судом цей факт не був прийнятий до уваги.

Заслухавши захисника адвоката Фісінчука С.О., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова судді скасуванню з наступних підстав.

Частиною 7 ст.294 КУпАП передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Диспозиція ч. 1 ст. 163-1 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Відповідно до вимог закону, формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення його, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають вказуватись у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, порушивши вказані вимоги закону, районний суд не з`ясував, чи наявний в діянні ОСОБА_2 склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо зробити висновок про об`єктивну сторону правопорушення, а в матеріалах справи наявний лише витяг з акту перевірки, на підставі якого і було складено протокол про адміністративне правопорушення. Будь-яких інших даних про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1КУпАП немає.

Не вбачається і з тексту оскаржуваної постанови того, що судом першої інстанції досліджувались і встановлювались обставини вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.

Разом з тим, дослідженням матеріалів справи встановлено, що крім протоколу про адміністративне правопорушення, доказом вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, є акт №38/05-99-14-15/34440221 від 16.01.2019 року про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «МАРГАЗ», які були покладені в основу доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.

На підставі вищезазначеного акту податкової перевірки від 16 січня 2019 року податковим органом 11 лютого 2019 р. були винесені податкові повідомлення рішення:

№ від 11.02.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій штрафу в сумі 1179 грн. та пені в сумі 79,95 грн. ;

№ від 11.02.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій штрафу в сумі 353 грн. та пені в сумі 23,98 грн;

№ від 11.02.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій штрафу в сумі 153 542 грн.;

№ від 11.02.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій штрафу в сумі 1 480 158 грн.;

№ від 11.02.2019 року про зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість на суму 4 379 038 грн.;

№ від 11.02.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій штрафу в сумі 46 976,45 грн.

Відповідно до ст.56 Податкового кодексу України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

З урахуванням зазначених положень закону ТОВ «МАРГАЗ» 21 лютого 2019 року оскаржило вказані рішення-повідомлення до ГУ ДФС України.

Рішенням ГУ ДФС України №19775/6/99-99-11-04-01-25 від 25 квітня 2019 року частково скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Донецькій області від 11 лютого 2019 року за №, № та №.

З диспозиції ч.1 ст.163-1 КУпАП випливає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих незаконних діянь, які врегульовані законодавством України.

У даному випадку в діях ОСОБА_2 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, у тому розумінні, як викладено в протоколі про адміністративне правопорушення №96 від 14 лютого 2019 року та оскаржуваній постанові суду.

Підставою притягнення до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, суд виходив з того, що визнав встановленими вказані в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 , у якому зазначено про порушення нею порядку ведення податкового обліку.

Однак, судом першої інстанції не взято до уваги, що рішенням ДФС України частково визнано неправомірними висновки Акту перевірки ГУ ДФС №38/05-99-14-15/34440221 від 16 січня 2019 року, а значить і частково висновки протоколу №96 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.163-1 КУпАП відносно ОСОБА_2 .

Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить всіх конкретних даних, у такому вигляді через його істотні недоліки не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_2

Зазначені недоліки протоколу залишилися поза увагою суду першої інстанції. За таких обставин, оскільки протокол про адміністративне правопорушення фактично не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, суддя суду першої інстанції був позбавлений можливості розглядати його по суті, а відтак повинен був повернути його на доопрацювання, чого зроблено не було.

З огляду на викладене, апеляційний суд, скасувавши оскаржувану постанову суду, приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 163-1 КУпАП, відносно ОСОБА_2 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу даного адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись п.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката Фісінчука С.О. задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 травня 2019 року, щодо ОСОБА_2 , яку визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП та провадження у справі закрито, у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області Свіягіна І.М.