справа № 208/3864/17
№ провадження 3/208/3/19
ПОСТАНОВА

Іменем України

13 червня 2019 р. м. Кам`янське

Суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області Савранський Т.А., при секретарі Луценко Л.О., за участю прокурора Лєбєдєва В.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воронеж РФ, громадянина України, освіта вища, депутат Кам`янської міської ради 7 скликання, проживаючого: АДРЕСА_1 ,

за ст. 172-7 ч.1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 , згідно протоколу від 04.11.2015 та постанови № 125 від 17.11.2015 Дніпродзержинської міської виборчої комісії, обраний та зареєстрований депутатом Дніпродзержинської міської ради, перебуваючи у приміщенні вказаної міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, 2, будучи згідно пп. «б» г.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюються дія вказаного Закону, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів між його депутатськими повноваженнями та приватним майновим інтересом щодо отримання земельної ділянки в оренду, при обговоренні 21.04.2017 року сесією міської ради питання «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі ГОВ «АГРОСС» по вул. Михайла Грушевського АДРЕСА_2 районі будинку №16А та по вул. Звенигородській в районі будинку №8, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, не повідомив колегіальний орган - сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» депутати місцевих рад зобов`язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

- вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів

Відповідно до ч.2 ст.3 5 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має прва брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Так, 21.04.2015 в Кам`янській міській раді за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, 2 розпочато роботу шістнадцятої сесії сьомого скликання, на якій згідно витягу з протоколу №17 засідання були присутні Кам`янський міський голова ОСОБА_3 та 36 депутатів, в тому числі і ОСОБА_2 .

Згідно п.3 порядку денного відповідно до витягу з протоколу №17 шістнадцятої сесії Кам`янської міської ради VII скликання від 21.04.2017 року, на голосування було поставлено за основу та в цілому проект рішення міської ради «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла Грушевського в районі будинку №16 АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_4 в районі будинку № АДРЕСА_5 , для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 гр. ОСОБА_4

ОСОБА_2 , порушуючи вимоги передбачені ч.1 ст.28, ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями, не повідомив колегіальний орган - Кам`янську міську раду про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, перед голосуванням за основу та в цілому - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в частині надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла АДРЕСА_6 в районі будинку АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_4 в районі будинку АДРЕСА_5 , для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4 .

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані як адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачене ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

У судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину не визнав та пояснив, що дійсно приймав участь у голосуванні щодо надання дозволу про розробку землевпорядної документації, де у тому числі вирішувалось зазначене питання щодо ТОВ «АГРОСС», де одним з співвласників є його колишня дружина ОСОБА_4 З дружиною він не мешкає тривалий час, при цьому періодично відвідуючи її місце мешкання з метою спілкування з донькою. Окрім цього, голосування стосувалось не виділення земельної ділянки а тільки надання дозволу на розробку землевпорядної документації. У подальшому, виділення земельної ділянки вирішується при позитивних висновках землевпорядника, окремому голосуванню.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що голосування за надання дозволу на розробку землевпорядної документації, це один з важливих етапів для отримання земельної ділянки у користування, є невід`ємною частиною цього процесу. Відповідно до матеріалів справи, а саме пояснень голови квартального комітету, його пояснень, пояснень сусідів, ОСОБА_2 , разом з дружиною та донькою постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_7 .

Просив притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Вивчивши матеріали справи: протокол про адміністративне правопорушення, пояснення правопорушника, вислухав прокурора, вивчивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Розглядаючи питання заперечення ОСОБА_6 тих обставин, що голосування за надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок не є юридично значимим, оскільки є проміжним етапом для подальшого виділення такої земельної ділянки, суд погоджується з позицією прокурора та вважає, що без прийняття такого рішення подальші землевпорядні дії були б неможливі, а тому воно є невід`ємною частиною юридично значимих дій.

Пояснення ОСОБА_7 , щодо відсутності близьких відносин з ОСОБА_4 , спростовується довідкою квартального комітету, поясненнями свідка (а. с. 132-133), згідно яких ОСОБА_2 постійно мешкає з дружиною ОСОБА_4 та донькою за адресою: АДРЕСА_7 , а тому сам факт офіційного розлучення, за наявності доказів про спільне мешкання та ведення спільного господарства, не може бути прийнятий судом до уваги як доказ відсутності близьких зв`язків.

Постановою Заводського райсуду м. Дніпродзержинська від 23.08.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП та підвергнуто адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 3 400 гривень.

Суть вищезазначеного правопорушення полягає у тому, що ОСОБА_5 , згідно протоколу від 25.10.2015 року та постанови № 125 від 17.11.2015 року Дніпродзержинської міської виборчої комісії, обраний та зареєстрований депутатом Дніпродзержинської міської ради, перебуваючи у приміщенні вказаної міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, 2, будучи згідно пп. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюються дія вказаного Закону, порушуючи вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів між його депутатськими повноваженнями та приватним майновим інтересом щодо отримання земельної ділянки в оренду, при обговоренні 21.04.2017 року сесією міської ради питання «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла Грушевського в районі будинку № 16 А та по вул. Звенигородській в районі будинку № 8, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, не повідомив колегіальний орган - сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», на депутата місцевої ради поширюються вимоги та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» депутати місцевих рад зобов`язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

- вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Так, 21.04.2017 року в Кам`янській міській раді за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, 2 розпочато роботу шістнадцятої сесії сьомого скликання, на якій згідно витягу з протоколу № 17 засідання були присутні Кам`янський міський голова ОСОБА_3 та 36 депутатів, в тому числі і ОСОБА_2 .

Згідно п. 3 порядку денного відповідно до витягу з протоколу № 17 шістнадцятої сесії Кам`янської міської ради VII скликання від 21.04.2017 року на голосування було поставлено за основу та в цілому проект рішення міської ради «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла АДРЕСА_6 районі будинку АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_4 в районі будинку № АДРЕСА_5 , для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4

Таким чином, ОСОБА_2 будучи депутатом Кам`янської міської ради сьомого скликання та згідно пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язані з корупцією, порушуючи вимоги, передбачені ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» усвідомлюючи про наявну суперечність між приватним інтересом що полягає отриманні земельної ділянки в оренду та його депутатськими повноваженнями вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, тобто прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» за основу та в цілому рішення - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла АДРЕСА_6 районі будинку АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_4 в районі будинку АДРЕСА_5 , для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4 , чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, в умовах реального конфлікту інтересів.

На підставі зазначеного вище голосування Кам`янською міською радою підготовлено рішення № 686-16/VII «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами» від 21.04.2017 року, в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по вул. Михайла Грушевського в районі будинку № 16 АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_4 в районі будинку №8, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4 .

Вказаними діями ОСОБА_2 вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягає у вчиненні дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 06.11.2018 року скасовано постанову суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 ч.2 КУпАП, а провадження у справі закрито у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Озтюрк проти Германії», пункт 53), справи про адміністративні правопорушення, для цілей статті 6 ЄКПЛ належать до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на дану категорію справ поширюються гарантії статті 6 ЄКПЛ, згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Конституційний Суд України у пункті 3.4 Рішення від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011[2] зазначає, що з аналізу положень міжнародних актів, наведених у цьому Рішенні, не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення» У пункті 3.6 цього рішення Конституційний Суд України вказує, що відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним. У цьому ж Рішенні Конституційний Суд України поширює певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Враховуючи викладене, при розгляді справи судом використовуються певні положення КПК України, та з урахуванням не визначення КУпАП України деяких юридично значимих понять, положення інших нормативних актів.

КУпАП не дає точного визначення поняття продовжуваного чи триваючого правопорушення і не розкриває їх змісту, більше того, не надає й переліку таких правопорушень. Поняття продовжуваного правопорушення Кодекс не містить взагалі. Отже, відправним пунктом слід брати теорію, а також доводиться застосовувати аналогію з іншими нормативними актами.

Ураховуючи те, що вирішення питання про характер порушення суттєво впливає на порядок застосування санкцій, Мін`юст України (Лист від 01.12.2003 № 22-34-1465 "Щодо скоєння особою триваючого правопорушення") свого часу висловив позицію, згідно з якою продовжуваним адміністративним проступком називають ряд ідентичних проступків, які вчинено неодноразово з однаковою метою, формою вини, тими ж суб`єктами, засобами дії і які складають у сукупності єдине правопорушення.

У листі від 17.07.2007 № 22-14-493 Міністерство юстиції України повідомляє про те, що діючий Кодекс України про адміністративні правопорушення(далі - КУпАП) не містить визначення понять "разового" і "тривалого" правопорушення, обмежуючись загальною нормою, у відповідності до якої адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше чим через два місяця з дня здійснення правопорушення, а при тривалому правопорушенні - два місяці з дня його виявлення (частина перша статті 38 КУпАП).

Правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, можна віднести до категорії продовжуваних так як продовжуваний злочин це послідовність, скоєних винним юридично однорідних діянь, спрямованих на один і той же об`єкт і охоплюються єдиним умислом винного. На відміну від триваючого злочину, виконання продовжуваного злочину є дискретним: окремі злочинні діяння в такому злочині відбуваються не безупинно, а періодично з невеликими інтервалами.

Таким чином, продовжуване адміністративне правопорушення, це неодноразове вчинення декількох тотожних, повторюваних правопорушень, що становлять єдину по своїй меті схему протиправної поведінки, і тому підлягає покаранню як одне адміністративне правопорушення.

Продовжуваний злочин є закінченим з моменту вчинення останнього із задуманих винним дій.

Кримінально-правовою теорії питання про те, чи повинні діяння, що становлять продовжуваний злочин, самі по собі, окремо також бути злочинними, не врегульоване. У будь-якому випадку, такі діяння не підлягають окремій кваліфікації, оскільки вони не мають самостійного значення і являють собою лише окремий елемент досягнення винним загальної злочинної мети.

Таким чином, продовжуване правопорушення, хоча воно і справляє враження кількох однотипних правопорушень, є саме одним правопорушенням. Цей висновок є суттєвим, адже він дозволяє відповісти на поставлене запитання про можливість накладення на правопорушника кількох адміністративних стягнень за одне продовжуване правопорушення. Наскільки б таке правопорушення не розтягнулося у часі, до відповідальності за його вчинення можна притягнути лише один раз, оскільки у іншому випадку нівелюється вся правова логіка таких правовідносин.

Суд вважає, що ОСОБА_6 здійснено ряд ідентичних правопорушень, які вчинено неодноразово з однаковою кінцевою метою - надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС», формою вини у вигляді прямого умислу, тим же суб`єктом, засобами дії, які становлять єдину по своїй меті схему протиправної поведінки, складають у сукупності єдине продовжуване правопорушення, а тому кваліфікація його дій за ч.1 ст. 172-7 КУпАП є зайвою, як кваліфікація за окремий елемент досягнення винним загальної злочинної мети.

Зазначений висновок суду підтверджується мотивувальною частиною протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією від 30.06.2017 року, мотивувальною частиною постанови Заводського райсуду м. Дніпродзержинська від 23.08.2018 року, які насамперед містять посилання про не повідомлення Китаєвим колегіального органу - сесію міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час голосування про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС», а вже потім містять посилання на вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, тобто самого голосування по цьому питанню.

Виходячи з викладеного, особа яка складала протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-7 КупАП, як і суд в своїй постанові, визначали про продовжуваний характер дій ОСОБА_7 , об`єднаних єдиним умислом, однією метою та становлять єдину по своїй меті схему протиправної поведінки.

Статтею 61 Конституції України наголошується, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Стаття Конституції, що коментується, закріплює загальновизнаний принцип права «двічі за одне і те саме не карають» Стосовно кримінальної відповідальності цей принцип закріплено в ст. 4 Протоколу № 7 до Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а також у ч. 3 ст. 2 КК України. Так, ст. 4 зазначеного Протоколу передбачає: «Жодна людина не може бути вдруге притягнута до відповідальності або покарана у кримінальному порядку судом однієї і тієї самої держави за злочин, за який вона вже була остаточно виправдана або засуджена»

Згідно до ст. 247 КупАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:

…8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або не скасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 172-7, 247, 280, 283-284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.1 КУпАП за адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, закрити за наявності підстав передбачених ст. 247 п.8 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська.

Суддя Савранський Т. А.