Справа №591/724/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Сибільов О. В.
Номер провадження 33/816/255/19 Суддя-доповідач Рунов В. Ю.
Категорія 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року суддя Сумського апеляційного суду Рунов В. Ю. ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення № 591/724/19 за апеляційною скаргою захисника МОЛІБОГ Ю. М. на постанову судді Зарічного районного суду м. Сум від 27.05.2019, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а провадження у справі закрите у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення,

учасників провадження в справі про адміністративне правопорушення:

прокурора - Ліфиренка Р. Г.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Молібог Ю. М.,

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат МОЛІБОГ Ю. М. просить скасувати постанову судді у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та ухвалити нову постанову, якою закрити провадження у справі через відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_1 , оскільки в жодному нормативно-правовому акті не міститься заборони міському голові видавати розпорядження про власне преміювання, як і не вказано з достатньою зрозумілістю, хто саме з уповноважених осіб чи колегіальних органів може вирішувати відповідне питання та яким документом це має бути оформлене. Твердження суду, що виключно на сесії Сумської міської ради могло бути прийняте рішення про преміювання міського голови за окремий період, не узгоджуються з вимогами законодавства про працю та нормами Конституції України. Рішенням міської ради визначено, що міський голова має право на отримання премії щомісячно, встановлено граничний розмір такої премії у відсотках до посадового окладу, в той же час не вирішено порядок, конкретний розмір премії та яким чином документально це необхідно оформлювати. Неоднозначність закону в частині заохочень при оплаті праці не надає можливості з точністю визначитись як повинен діяти ОСОБА_1 для отримання премії. При цьому розпорядження останнього стосувались не тільки його як міського голови, а і всього апарату ради та її виконавчого комітету. Зазначає, що право отримання премії чи іншої винагороди з оплати праці належить до трудових відносин.

Постановою судді Зарічного районного суду м. Сум від 27.05.2019 ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Одночасно провадження у справі закрито на підставі ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 , займаючи посаду Сумського міського голови, згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» як суб`єкт відповідальності за порушення, пов`язані з корупцією, всупереч п. 1-4 ч. 1 ст. 28 цього Закону та ч. 1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування» не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 25.02.2017, 24.03.2017, 24.05.2017, 26.07.2017, 28.08.2017, 24.11.2017 та 22.12.2017 підписав розпорядження № 67-к, 108-к, 129-к, 267-к, 300-к, 415-к і 445-к, якими передбачалась виплата йому премій в розмірах відповідно 150 %, 270 %, 270 %, 105 %, 65 %, 90 % і 70 % посадового окладу, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці.

Зважаючи на те, що на момент винесення постанови суддею суду першої інстанції сплив тримісячний строк накладення стягнення з дня виявлення вчинених ОСОБА_1 правопорушень, то на підставі ст. 247 КУпАП провадження у справі закрито через закінчення на момент розгляду справи строку, передбаченого ст. 38 КУпАП.

Вислухавши доводи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Молібог Ю. М., які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати постанову судді та закрити провадження у справі через відсутність складу правопорушень, доводи прокурора Ліфиренка Р. Г. про залишення постанови судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали справи і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно ч. 1 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, а згідно положень ст. 9 Конституції України, ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» та ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» усталена судова практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

На підставі ч. 1 і 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, а згідно ст. 9 цього Кодексу адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1), а завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

Розглянувши протоколи про адміністративні правопорушення від 30.01.2019, суддя суду першої інстанції дійшов висновку, що міський голова ОСОБА_1 як суб`єкт відповідальності за порушення, пов`язані з корупцією, всупереч вимогам закону не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, підписавши відповідні розпорядження, якими передбачалась виплата йому премій, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці, чим вчинив правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Будучи допитаним як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду справи, ОСОБА_1 свою вину у вчиненні правопорушень категорично заперечив та пояснив, що зазначений у розпорядженнях розмір премії у кожному випадку визначався згідно рішень міської ради та обговорювався на оперативних нарадах виконавчого комітету, цими розпорядженнями преміювався не тільки він, а й інші працівники, а розмір його премій не перевищував розмір премій інших працівників. Наполягав, що законом чітко не визначений порядок визначення премії міському голові.

Суддя суду першої інстанції не погодився з такими доводами ОСОБА_1 і з правовою позицією його захисту та умотивував своє рішення тим, що визначення конкретного розміру премії до виплати міському голові повинно затверджено рішенням сесії міської ради. Суду не надано переконливих доказів, чим робота голови у той чи інший період відрізнялась між собою (якість виконаної роботи) та чому встановлювався саме зазначений у розпорядженнях розмір премії. Апаратна нарада не є тим органом, який уповноважений визначати розмір премії, а при наявності суперечностей чи незрозумілості у питаннях врегулювання конфлікту інтересів ОСОБА_1 не позбавлений можливості звертатися за відповідними роз`ясненнями до НАЗК. Визначаючи конкретний розмір премії, ОСОБА_1 сам оцінив характер та якість своєї роботи, заохочення у виді премії мав намір отримувати з метою фінансової та матеріальної вигоди для себе. Також ОСОБА_1 не доведено неможливості у інший спосіб врегулювати питання нарахування, визначення розміру та виплати йому премії як міському голові.

Наведені обставини, на думку судді суду першої інстанції, свідчили про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, а також про суперечність між цим приватним інтересом і його повноваженнями як міського голови, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість під час прийняття зазначених вище розпоряджень про преміювання, тобто про наявність реального конфлікту інтересів, про який останній не повідомив міську раду в установленому законом порядку, а також про прийняття ним цих розпоряджень в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом з тим, враховуючи усі обставини цієї справи та аналізуючи відповідне антикорупційне законодавство України у сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що висновки судді суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 правопорушень, пов`язаних з корупцією, не відповідають фактичним обставинам справи, належним чином не вмотивовані та не ґрунтуються на законі, суперечать рішенням Конституційного Суду України (далі - КСУ) і ЄСПЛ, внаслідок чого доводи апеляційної скарги захисника про відсутність складів правопорушень за обставин, викладених у судовому рішенні, заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.

Так, відповідно ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а згідно ч. 2 цієї статті - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Диспозиції цих статей є бланкетними і лише описують безпосередньо самі правопорушення, але для повного визначення ознак цих правопорушень відсилають до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Зокрема, такі норми мають загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті КУпАП і в обов`язковому порядку включає положення інших нормативно-правових актів. Із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення діяння як правопорушення певного виду та встановлення за нього відповідальності, а конкретизований зміст цієї диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює адміністративно-правову норму більш конкретним змістом.

Визначення терміну «правопорушення, пов`язаного з корупцією», про який йдеться мова у главі 13-А КУпАП міститься у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» і є діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке законодавством України встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів містить розділ V ЗУ «Про запобігання корупції», зокрема ст. 28, яка зобов`язує осіб, зазначених у п. 1 і 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - НАЗК чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, а бланкетні диспозиції ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відсилають до ЗУ «Про запобігання корупції» і кореспондується з ч. 1 ст. 28 цього Закону, яка у свою чергу передбачає конкретні зобов`язання.

Згідно примітки ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи із системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що а) приватний інтерес наявний, б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням і в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Повертаючись до обставин справи, ОСОБА_1 як міським головою прийняті розпорядження: 22.02.2017 за № 67-к; 24.03.2017 за № 108-к; 24.05.2017 за № 129-к; 26.07.2017 за № 267-к; 28.08.2017 за № 300-к; 24.11.2017 за № 415-к; 22.12.2017 за № 445-к щодо виплат премії у відсотках до посадового окладу, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці керівництву міської ради, працівникам апарату міської ради та її структурних підрозділів.

Розпорядження прийняті виключно у межах розмірів, визначених рішенням Сумської міської ради № 1823-МР від 22.02.2017, яким фактично надано дозвіл на здійснення щомісячного преміювання міського голови, першого заступника міського голови, заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради відповідно до їх особистого вкладу у загальні результати роботи у розмірі, що не перевищує 300 % посадового окладу, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці (розпорядження № 67-к від 22.02.2017, 108-к від 24.03.2017, 129-к від 24.05.2017), а також рішенням Сумської міської ради № 2282-МР від 21.06.2017, згідно якого дозволено здійснювати щомісячне преміювання міського голови, першого заступника міського голови, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та секретаря міської ради відповідно до їх особистого вкладу у загальні результати роботи у розмірі, що не перевищує 150 % посадового окладу, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці (розпорядження № 267-к від 26.07.2017, 300-к від 28.08.2017, 415-к від 24.11.2017 і 445-к від 22.12.2017).

Згадані розпорядження прийняті не тільки стосовно міського голови, а й усіх посадових осіб керівництва, працівників апарату міської ради та її структурних підрозділів. При цьому в усіх випадках розмір визначеної міському голові премії не був максимальним згідно рішень ради у порівнянні з іншими особами, тобто розмір цих доплат міського голови дорівнював (був однаковим) розмірам доплат цим особам, а у окремих місяцях розмір заохочувальної виплати ОСОБА_1 навпаки був меншим від деяких інших осіб.

Отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових - премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право «на зарплату, не нижчу від визначеної законом», законодавчо закріплене у ст. 43 Конституції України, а згідно ч. 1 і ч. 2 ст. 1-2 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, і її розмір залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства. Структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Згідно абз. 2 п. 6 постанови КМУ від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», яка безпосередньо регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що преміювання сільських, селищних і міських голів, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці, а рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Як зазначено вище і встановлено судом апеляційної інстанції, преміювання міського голови ОСОБА_1 відбувалось на підставі щорічно затверджуваних рішень Сумської міської ради № 1823-МР від 22.02.2017 та № 2282-МР від 21.06.2017; розпорядження щодо преміювання ОСОБА_1 приймалось не окремо, а загальним рішенням відповідної ради про встановлення обсягів витрат на щомісячні надбавки на бюджетний рік як міського голови, так і його заступників з питань діяльності виконавчих органів ради; преміювання здійснювалось у межах видатків на оплату праці, зокрема у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці; при здійсненні своїх повноважень ОСОБА_1 діяв відповідно до положення про преміювання, а розмір премії у кожному випадку обговорювався на оперативних нарадах виконавчого комітету; розпорядження ОСОБА_1 носили загальний характер і розповсюджувались на усіх працівників, у тому числі й на нього; встановлення лімітів до відповідних надбавок не є аналогічним безпосередній виплаті цих надбавок у фіксованій сумі національної валюти; розмір визначеної ОСОБА_1 премії не був максимальним (більшим) як до встановленого радою ліміту, так і у порівнянні з іншими особами, тобто розмір доплат міського голови дорівнював (був однаковим) розмірам цим особам, а у окремих місяцях розмір заохочувальної виплати ОСОБА_1 навпаки був меншим від деяких інших осіб. При цьому необхідно зазначити, що будь-якого конкретного порядку, який би встановлював чіткий і для усіх заінтересованих осіб (місцевої громаді) зрозумілий механізм нарахування премії міському голові, чинним законодавством України, у тому числі і постановою КМУ від 09.03.2006 № 268, не передбачено.

Незважаючи на указану законодавчу прогалину, відсутні з цього приводу і жодні роз`яснення НАЗК, який є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом і забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, до повноважень якого відповідно п. 15 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про запобігання корупції» й належить у першу чергу надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, складених стосовно ОСОБА_1 , також відсутнє конкретне посилання, у якій спосіб така категорія осіб як міські голови повинні діяти, щоб мати можливість (як заступникам міського голови, так й іншим працівникам апарату міської ради та її структурних підрозділів) отримувати передбачені трудовим законодавством України доплати до свого посадового окладу, у тому числі і у виді премії, й не бути при цьому суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Чітке і недвозначне викладення такого порядку у межах своїх повноважень НАЗК як центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом і є одним із видів правового (правозастосовного) регулювання цих суспільних відносин, на які поширюється ЗУ «Про запобігання корупції», оскільки на теперішній час, на глибоке переконання апеляційного суду, відсутній необхідний «обсяг» і деталізація відповідних положень нормативно-правових (загальних) чи/або піднормативних (індивідуальних) актів, що регламентують таке спірне питання як преміювання сільських, селищних і міських голів, що у свою чергу повинно наповнювати адміністративно-правову норму більш конкретним змістом. При цьому нормативне правове регулювання - це регламентація загальних суспільних відносин правовими нормами, закріпленими у нормативно-правових актах та інших формах права, які розраховані на багаторазове застосування за наявності передбачених ними обставин. Обсяг суспільних відносин, на які поширюється нормативне регулювання, є кількісно невизначеним; коло осіб не окреслене персонально; часові межі дії норм чітко не встановлені; охоплює законодавче і підзаконне регулювання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 29.06.2010 у справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5 рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).

Аналогічним рішенням від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), ЄСПЛ визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб «він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід», тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи, у даному конкретному випадку на користь ОСОБА_1

«Якість закону» є автономним поняттям, створеним ЄСПЛ у процесі тлумачення положень Конвенції, вимоги до якого добре проілюстровані також і у справі «Корецький та інші проти України» (Koretskyy and Оthers v. Ukraine), 03.04.2008, п. 47-47, заява № 40269/02), де Суд дійшов такого висновку: «навіть припускаючи, що положення закону було правильно розтлумачене судами та втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій у національному законодавстві», та черговий раз нагадав, що «вислів «передбачений законом» у п. 2 ст. 11 Конвенції не тільки вимагає, аби дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, а й також містить вимогу щодо якості закону».

У справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), 23.09.1998, п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права». При цьому ЄСПЛ неодноразово зверталась увага на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу «правової визначеності» (п. 31 рішення у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia); п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova); п. 53 рішення у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine); п. 19 рішення у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

Апеляційний суд не може погодитися з висновками судді суду першої інстанції про те, що суду не доведено неможливості у інший спосіб врегулювати питання нарахування, визначення розміру та виплати премії міському голові, оскільки обов`язок доведення вказаної обставини покладений не на сторону захисту ( ОСОБА_1 та його захисника Молібог Ю. М.), а на уповноважену особу, яка склала протокол (ч. 2 ст. 251 КУпАП), та прокурора (ст. 250 КУпАП), зокрема, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП, що у свою чергу теж узгоджується як з принципом правової визначеності, так і з основними засадами судочинства - верховенством права, законністю, презумпцією невинуватості, рівності перед законом і судом, змагальності сторін тощо.

Не є належним чином умотивованими і висновки судді суду першої інстанції про те, що конкретна сума премії у національній валюті міському голові ОСОБА_1 кожного місяця мала б вирішуватись виключно на сесії міської ради, оскільки 1) граничний розмір премії визначений відповідними рішеннями ради, що цілком відповідає постанові КМУ від 09.03.2006 № 268, і 2) такий визначений суддею порядок не встановлений жодним нормативно-правовим актом, у тому числі і Конституцією України (розділ ХІ ст. 140-146) та ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо повноважень сільських, селищних, міських рад (глава 1 розділу ІІ ст. 25-26), повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (глава 2 розділу ІІ ст. 27-41) та повноважень сільського, селищного, міського голови (глава 3 розділу ст. 42), чи будь-яким іншим піднормативним актом, а тому є надуманим, так як цей порядок не знаходить свого підтвердження як у відповідному законодавстві України, так і порушує судову дискрецію (дискреційні повноваження суду), яка полягає у тому, що «визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів повинно відповідати принципу верховенства права», тобто правозастосувач, яким є суддя суду першої інстанції, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду справ про адміністративні правопорушення і користуватися принципом законності.

Зокрема, ЄСПЛ вимогу чіткого визначення меж дискреційних повноважень сформулював таким чином: «Закон, який надає дискрецію, не є сам по собі несумісним з вимогою передбачуваності у тому випадку, коли обсяг дискреції та спосіб її застосування зазначені з достатньою чіткістю та при цьому враховується легітимна мета того чи іншого вживаного заходу в тій чи іншій ситуації, щоб надати індивіду адекватний захист від свавільного втручання». Людині дозволено вчиняти будь-які дії, якщо вони не заборонені законом, натомість органи державної влади діють у режимі «дозволено лише те, що прямо передбачено законом», що узгоджується з приписами ст. 19 Конституції України.

Крім того, суддею суду першої інстанції не конкретизовано, яким же чином приватний інтерес ОСОБА_1 щодо отримання такої складової зарплати як премія суперечить службовим чи представницьким повноваженням останнього і реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень чи вчинення дій, оскільки розмір премії ОСОБА_1 не тільки не був вищим ніж іншим особам, а й інколи, навпаки - був нижчим, повністю узгоджувався з рішенням міської ради, яка дозволила йому отримувати премію та інші доплати у визначеному нею розмірі, що у свою чергу унеможливлює реальний конфлікт інтересів у ОСОБА_1 . При цьому суддя суду першої інстанції своїм рішенням фактично позбавив таку категорію осіб як міські голови право отримувати відповідні доплати (премії, надбавки) до посадового окладу в умовах відсутності чіткого визначення законодавством України порядку преміювання цих осіб, чим також вийшов за межі своїх дискреційних повноважень.

Що стосується висновків судді суду першої інстанції про відсутність переконливих доказів з боку сторони захисту щодо якості виконаної роботи міським головою у той чи інший період і різниці у розмірах щомісячних премій, то колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають і є необґрунтованими, оскільки не визначені законодавством України дискреційні повноваження будь-яких посадових осіб чи органів місцевого самоврядування для вирішення піднятих питань, а оцінку роботі міського голови може надавати або міська рада (яка дозволила у даному випадку отримувати премію міському голові та затвердила її граничний розмір), або виборці (місцева громада) у передбачених законом випадках і у визначений ним спосіб, а не судові органи, тим більш, що правильність нарахування премій міському голові та якість його роботи на цій посаді ніким не оскаржується.

Апеляційний суд вважає, що приймаючи розпорядження № 67-к від 22.02.2017, 108-к від 24.03.2017, 129-к від 24.05.2017, 267-к від 26.07.2017, 300-к від 28.08.2017, 415-к від 24.11.2017 і 445-к від 22.12.2017, ОСОБА_1 не мав реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями Сумського міського голови, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішень, або ж на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки останній діяв у межах чинного законодавства України і всі умови законності (у тому виді, як вони є на теперішній час) щодо прийнятих розпоряджень дотримані. При цьому апеляційний суд вважає, що саме поняття «приватний інтерес» за ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», є набагато вужчим за його розмовне тлумачення й віднесення до такої категорії заробітної плати й інших прирівняних до неї виплат є дещо спірним і таким, що не повною мірою узгоджується з роз`ясненнями самої НАЗК.

Ретельно дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складів правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколах про адміністративні правопорушення, так і постанові судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання його винним у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів апеляційним судом вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів).

Відповідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, яка має пріоритет над національним законодавством і згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника Молібог Ю. М. в цих частинах є обґрунтованими і заслуговують на увагу, а постанова судді - підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Однак, що стосується доводів апеляційної скарги про те, що питання оплати праці посадових осіб, які не мають вищестоячого керівництва врегульовано постановою КМУ від 09.03.2006 № 268 (в ред. ПКМУ від 03.10.2018 № 791), то вони задоволенню не підлягають, оскільки положення цієї постанови щодо преміювання у тій частині, на яку посилається захисник, стосуються не самих міських голів, а їх заступників.

Є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги про скасування постанови судді через відсутність події правопорушень, оскільки самі події (підписання розпоряджень і виплати премій) мали місце, а тому така підстава для скасування судового рішення у передбачений законом спосіб відсутня.

Таким чином, постанову судді суду першої інстанції не можна вважати законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, внаслідок чого це рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складів правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а провадження у справі - закриттю згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника МОЛІБОГ Ю. М. задовольнити частково.

Постанову судді Зарічного районного суду м. Сум від 27.05.2019 відносно ОСОБА_1 скасувати через неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуРунов В. Ю.