Справа № 372/4169/18
Провадження № 3-86/19
П О С Т А Н О В А

іменем України

09 січня 2019 року Суддя Обухівського районного суду Київської області Кравченко М.В.

при секретарі Бондаренко Є.І.,

за участю прокурора Малишенка Д.О.

захисника ОСОБА_1,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши матеріали, що надійшли від управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ НП України про притягнення до адміністративної відповідальності :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Козин Обухівського району Київської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1, селищного голови смт Козин Обухівського району Київської області, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

по ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 511 від 19.12.2018 року ОСОБА_2, будучи головою Козинської селищної ради Обухівського району Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону, в порушення вимог пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 28 Закону, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив селищну раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме щодо суперечності між його приватним інтересом та своїми представницькими повноваженнями, які виникли перед підписанням 07.03.2017 Додаткової Угоди № 1 до договору № 31-юо «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», згідно з якою підвищено розмір тарифу до 18 грн. 78 коп. за 1 куб.м, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 1727 КУпАП.

При складенні протоколу ОСОБА_2 вину не визнав.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 винним себе не визнав, пояснив, що правопорушення не вчиняв, оскільки в установленому законом порядку повідомив селищну раду та її виконавчий комітет про наявність у нього конфлікту інтересів щодо підписання договору з ТОВ «Агробудівник», що було відображено у відповідних протоколах, зміни до договору він був зобов'язаний підписати, оскільки іншої уповноваженої на це особи у селищній раді не було.

Заслухавши прокурора, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника, суддя прийшов до наступних висновків.

Відповідно до рішення 1 сесії Козинської селищної ради Обухівського району Київської області VII скликання від 03.11.2015 №1 «Про заслуховування звіту Голови Козинської селищної виборчої комісії про результати місцевих виборів селищного голови смт. Козин та депутатів Козинської селищної ради» за громадянином України ОСОБА_2 визнано повноваження голови зазначеної ради.

Відповідно до абз. 10 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. З цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

У відповідності до ч. 1 ст. 65 Закону за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» - посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

До посадових осіб органу місцевого самоврядування відносять серед інших виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою.

Отже, ОСОБА_2, будучи Козинським селищним головою, є посадовою особою місцевого самоврядування.

01.07.2011 ОСОБА_2 письмово попереджено про відповідальність за вчинення корупційних або пов'язаних із корупцією правопорушень.

При вступі на посаду селищного голови ОСОБА_2 прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Отже, ОСОБА_2, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, був належним чином попереджений про встановлені Законом обмеження.

Згідно з підпунктом «б» п. 1 ч. 1 ст. З Закону суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в тому числі сільські, селищні, міські голови.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посада Козинського селищного голови Обухівського району Київської області відноситься до четвертої категорії посад органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом.

Отже, ОСОБА_2, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, є суб'єктом, на якого поширюється дія Закону та є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією.

При вирішенні питання про наявність інших складових складу адміністративного правопорушення слід прийняти до уваги наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. З цього Закону зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону, це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

07.03.2017 між Козинською селищною радою Обухівського району Київської області та ТОВ «Агробудівник» укладено Додаткову Угоду № 1 до договору № 31-юо «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», згідно з якою підвищено розмір тарифу до 18 грн. 78 коп. за 1 куб.м.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. З цього Закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

За змістом протоколу згідно з листом Козинської селищної ради Обухівсього району Київської області від 19.03.2018 вих. № 283 повідомлень щодо виникнення конфлікту інтересів від голови цієї ради ОСОБА_2 при підписанні 18.01.2017 договору № 31-юо «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків» не надходило. Відповідно до листа Козинської селищної ради від 02.03.2018 №244 повідомлень від ОСОБА_2 про наявність у нього реального конфлікту інтересів за період з 25.1.2015 по 26.02.2018 до ради не надходило. На запит НАЗК повідомило, що Козинський селищний голова ОСОБА_2 у період часу з 01.01.2018 по 01.08.2018 не звертався до Національного агентства стосовно надання роз'яснення щодо наявності/відсутності в його діях реального чи потенційного конфлікту інтересів, а також не повідомляв про наявність таких конфліктів.

Встановлено, що у період часу з 2001 по 2006 роки ОСОБА_2 обіймав посаду директора ТОВ «Агробудівник», а його дружина - ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником цього підприємства.

Відповідно до змісту протоколу реальний конфлікт інтересів у даному випадку полягає в тому, що приватний інтерес ОСОБА_2, у вигляді бажання поліпшити матеріальне становище ТОВ «Агробудівник», реально зіткнувся з його службовими повноваженнями, як голови селищної ради, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а саме - під час підписання договору № 31-юо від 18.01.2017. У даному випадку ОСОБА_2 повинен був утриматися від підписання даного договору, а також повідомити Козинську селищну раду про наявний у нього конфлікт інтересів. Тобто ОСОБА_2 був зобов'язаний ужити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, чого ним не було здійснено.

Слід відмітити, що опис діяння ОСОБА_2 у протоколі містить посилання на вчинення ним корупційних дій при підписанні двох різних правочинів, а саме договору № 31-юо від 18.01.2017 та додаткової угоди до нього № 1 від 07.03.2018 року, що вказує на наявність протиріч, які не були усунуті під час судового розгляду.

Відповідно до змісту протоколу згідно з листом Козинської селищної ради від 19.03.2018 №283 ані реальний, ані потенційний конфлікт інтересів у селищного голови ОСОБА_2 при укладанні ним зазначеного договору не міг виникнути, оскільки ТОВ «Агробудівник» займає природне монопольне становище на ринку послуг з водовідведення в центральній частині смт. Козин, де розташовані будинок культури та дошкільний навчальний заклад «Ялиночка», а отже, жодної альтернативи забезпечення цих закладів послугами з водовідведення немає. Зазначене не відповідає дійсності, оскільки на наданий до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо визначення ТОВ «Агробудівник» суб'єктом природної чи штучної монополії в територіальних межах смт. Козин Обухівського району Київської області отримано відповідь вх. №2489 від 22.06.2018. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» діяльність у сфері централізованого водопостачання та водовідведення віднесено до природньої монополії. Відповідно до ч. 2 цієї статті зведений перелік суб'єктів природньої монополії ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб'єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб'єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Відповідно до п. 7 Положення про складання та ведення переліку суб'єктів природних монополій, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 №874-р, зведений перелік суб'єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua). За даними цього сайту ТОВ «Агробудівник» не значиться у переліку таких суб'єктів.

Крім того, Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не проводилось дослідження з питань визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктами господарювання на ринку надання послуг у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в територіальних межах смт. Козин Обухівського району Київської області.

За змістом протоколу згідно офіційної відповіді Козинської селищної ради Обухівського району Київської області вих. № 283 від 19.03.2018 відсутні будь-які відомості про повідомлення депутатів, посадових осіб органу місцевого самоврядування або інших осіб про наявність у його діях реального конфлікту інтересів під час підписання 06.10.2018 Додаткової Угоди № 2 до договору №31-юо від 18.01.2017. Отже, голова Козинської селищної ради ОСОБА_2, не повідомивши у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів селищну раду чи НАЗК, порушив вимоги п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону.

Згідно зі ст. 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, то таке правопорушення не може бути визнане, як малозначне.

Відповідно до змісту протоколу під час проведення перевірки не встановлено будь-яких підстав та причин, які перешкоджали ОСОБА_2 не повідомити колегіальний орган (депутатів ради) про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Таким чином, ОСОБА_2, будучи головою Козинської селищної ради, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно пп. «в» п.1 ч.1 ст. З Закону, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив селищну раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме щодо суперечності між його приватним інтересом та своїми представницькими повноваженнями, які виникли перед підписанням 07.03.2017 Додаткової Угоди № 2 до договору № 31-юо «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», згідно з якою підвищено розмір тарифу до 18 грн. 78 коп. за 1 куб.м.

Вказані доводи протоколу не знайшли підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки жодним належним і допустимим доказом не підтверджені, а також спростовані наданими під час розгляду справи письмовими доказами.

Так, під реальним конфліктом інтересів, відповідно до примітки 2 ст. 172-7 КУпАП, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Відповідно до пояснень особи, що притягується до адміністративної відповідальності, наданих під час судового розгляду і не спростованих прокурором, які узгоджуються із наявними у справі письмовими доказами встановлено наступне.

Згідно листа №181 від 21.12.2018 р. ТОВ «Агробудівник» з 1992 року надає послуги з централізованого водовідведення на території смт. Козин Обухівського району Київської області та є єдиним хто надає послуги з переробки (очищення) стоків, які надходять через систему централізованого водовідведення смт. Козин.

ТОВ «Агробудівник» також є єдиним підприємством в смт.Козин, яке обслуговує всі комунальні заклади, державні установи, багатоповерхові будинки, що перебувають на балансі Житлово-комунальної контори смт.Козин, що мають централізоване водовідведення.

26.11.1998 року виконком Козинської селищної ради ухвалив рішення №4/1 «Про користування очисними спорудами та водопідйомними скважинами», яким було зобов'язано організації, підприємства і установи, які користуються очисними спорудами та централізованим водопостачанням, заключити договори з ТОВ «Агробудівник» на користування послугами.

Мережа каналізаційних трубопроводів водовідведення Будинку культури, розташованого по вул. Партизанська, 1, у смт. Козин, та Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Ялиночка», розташованого по вул. Набережна, 21 у смт. Козин, підключені до очисних споруд, що належать ТОВ «Агробудівник», який є єдиним надавачем послуг з водовідведення та очистки побутових стічних вод на території смт. Козин.

З листа Житлово-комунальна контора смт. Козин №89 від 20.12.2018 року вбачається, що ТОВ «Агробудівник» є єдиним підприємством на території смт. Козин Обухівського району Київської області, яке надає послуги з централізованого водовідведення та є власником очисних споруд та каналізаційних напірних станцій і займає монопольне становище в смт. Козин.

Також Житлово-комунальна контора смт. Козин спростувала твердження про те, що їх підприємство є природним монополістом у сфері централізованого водовідведення побутових стоків в територіальних межах смт. Козин їх підприємство не надає послуги з централізованого водовідведення, а фактично надає лише послуги у сфері водопостачання.

Виділення коштів на оплату послуг з централізованого водовідведення побутових стоків для Будинку культури та ДНЗ (ясла-садочок) «Ялиночка», що закуповуються у ТОВ «Агробудівник», здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету.

Угоди про надання послуг з водовідведення побутових стоків для Будинку культури та ДНЗ (ясла-садочок) «Ялиночка» Козинська селищна рада укладає з ТОВ «Агробудівник» на початку кожного наступного року, починаючи з 1998 p., після затвердження Козинською селищною радою лімітів на енергоносії.

23 грудня 2016 р. на засіданні двадцять першої сесії Козинської селищної ради VII скликання селищний голова смт. Козин ОСОБА_2, головуючи на засіданні, «...до початку розгляду питання затвердження порядку денного зробив самостійне публічне оголошення про те, що в нього виник конфлікт інтересів у зв'язку з тим, що його дружина - ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ «Агробудівник», питання виділення бюджетних коштів на послуги водовідведення, що закуповуються у природного монополіста - ТОВ «Агробудівник» може у майбутньому спричинити у нього конфлікт інтересів. Обов'язок щодо повідомлення про наявність конфлікту інтересів або можливу наявність такого конфлікту визначений ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у зв'язку з чим селищний голова просить присутніх на сесії депутатів Козинської селищної ради прийняти вказане самостійне публічне оголошення про конфлікт інтересів та відобразити його в протоколі сесії Козинської селищної ради. Одночасно селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 повідомив про те, що він не прийматиме участь у голосуванні як за порядок денний в цілому, так і по вказаних питаннях».

Публічне оголошення ОСОБА_2 щодо конфлікту інтересів було обговорено депутатами, зокрема, депутат ОСОБА_4 звернув увагу депутатів на те, що «в разі не виділення коштів на оплату послуг з водовідведення комунальних закладів, комунальні заклади працювати не зможуть. Це може призвести до негативних соціальних та техногенних наслідків, оскільки в смт. Козин тільки одна централізована система водовідведення. Іншого способу скиду побутових стоків немає. Оскільки селищний голова є єдиною посадовою особою органу місцевого самоврядування, який уповноважений на підписання всіх ухвалених сесією ради рішень, ухвалення (підписання) цивільно-правових угод та договорів від імені Козинської селищної ради та розпорядженням коштів місцевого бюджету, законних підстав для не розгляду бюджетних питань або для неучасті в якості головуючого на сесії селищного голови смт. Козин ОСОБА_2 та не підписання ним рішень, ухвалених сесією ради не вбачається».

Депутати одноголосно прийняли самостійне публічне оголошення про конфлікт інтересів селищного голови смт. Козин ОСОБА_2 та затвердили порядок денний.

В подальшому, депутати Козинської селищної ради затвердили ліміти на енергоносії по Козинській селищній раді на 2017 рік, в тому числі щодо оплати послуг з водовідведення по Будинку культури та ДНЗ «Ялиночка».

Селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 у голосуванні щодо даного питання участі не приймав.

В подальшому, після затвердження лімітів на енергоносії по Козинській селищній раді на 2017 рік, селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 від імені Козинської селищної ради Обухівського району Київської області, дотримуючись вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підписав 18.01.2017 з ТОВ «Агробудівник» Договір №31-юо «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків» для Будинку культури та ДНЗ «Ялиночка».

Відповідно до п.4.3 Договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків» «при зміні фінансової та економічної ситуації тарифи за надання послуги за погодженням з селищною радою смт. Козин можуть змінюватися».

02 березня 2017 р. Виконавчий комітет Козинської селищної ради розглядав повторну заяву директора ТОВ «Агробудівник» щодо погодження та затвердження тарифів на послуги з водовідведення.

Під час засідання до початку розгляду питання першого порядку денного селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 в черговий раз зробив самостійне публічне оголошення про те, що в нього виник конфлікт інтересів у зв'язку з тим, що його дружина - ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ «Агробудівник», питання затвердження тарифів може в майбутньому спричинити у нього конфлікт інтересів, оскільки стосується бюджетних коштів, наприклад при розподілі прибутку або надання послуг Козинській селищній раді та/або її структурним підрозділам. ОСОБА_2 повідомив, що обов'язок щодо повідомлення про наявність конфлікту інтересів або можливу наявність такого конфлікту визначений ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у зв'язку з чим він просив присутніх на засіданні виконавчого комітету прийняти вказане самостійне публічне оголошення про конфлікт інтересів та відобразити його в протоколі засідання виконавчого комітету.

В подальшому, публічне оголошення ОСОБА_2 щодо конфлікту інтересів було обговорено членами виконкому, зокрема, ОСОБА_5 запропонувала розглянути та прийняти до відома публічне оголошення селищного голови і звернула увагу членів виконкому на те, що затвердження тарифів «...стосується усього селища, що вони є обгрунтованими і затверджуються з метою якісного надання послуг ТОВ «Агробудівник», а селищний голова є єдиною уповноваженою посадовою особою органу місцевого самоврядування на підписання рішень виконавчого комітету, у зв'язку з чим підстав для не розгляду питань про затвердження тарифів або для неучасті в роботі виконавчого комітету селищного голови смт. Козин ОСОБА_2 не вбачається».

Рішенням від 02.03.2017 р. було встановлено з 01.04.2017 р. тарифи на централізоване водовідведення в смт. Козин за 1 куб.м. побутових стоків 18 грн. 78 коп.

У подальшому, 07 березня 2017 р. селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 від імені Козинської селищної ради Обухівського району Київської області підписав Додаткову Угоду №1 до договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків».

У частині 1 статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зазначено, що на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом. Повноваження депутатів місцевої ради визначається Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», приписами ч. 2 ст. 2 цього закону встановлено: «Депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу зобов'язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини - виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах своїх повноважень, наданих законом, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування».

Згідно ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

З наведеного слідує, що законодавство надає право і зобов'язує селищного голову здійснювати самостійні публічні оголошення на засіданнях ради.

Частиною 2 статті 35 Закону України «Про запобігання корупції» передбачені особливості врегулювання конфлікту інтересів, та зазначено, що про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У частині 3 статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова очолює виконавчий комітет відповідної селищної ради та головує на її засіданнях.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова уповноважений, зокрема, укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

При цьому, ч. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» унормовано: «Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень».

Таким чином, селищний голова уповноважений на укладання договорів від імені територіальної громади та несе персональну відповідальність за вчинення або не вчинення певних дій. Законодавство України не передбачає делегування наданих повноважень голови іншим посадовим особам, органам та організаціям.

Виконавчий комітет селищної ради може розглядати і вирішувати питання, що віднесені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (статті 27-39) до відання виконавчих органів влади, зокрема, його повноваження поширюються на:

-сферу соціально-економічного і культурного розвитку, планування та обліку (стаття 27);

-галузь бюджету, фінансів і цін (стаття 28);

-сферу управління комунальною власністю (стаття 29);

-галузь житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку (стаття 30);

-галузь будівництва (стаття 31);

-сферу освіти, охорони здоров'я, культури, фізкультури і спорту (стаття

-32);

-сферу регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища (стаття 33);

-сферу соціального захисту населення (стаття 34);

-галузь зовнішньоекономічної діяльності (стаття 35);

-галузь оборонної роботи (стаття 36);

-сферу адміністративно-територіального устрою (стаття 37).

З наведеного слідує, що органи ради та виконкому формуються через нормативне закріплення їх повноважень. Рішення ухвалюються колегіально шляхом голосування через відкрите публічне обговорення.

З моменту, коли особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов'язані повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

При цьому за частиною першою ст. 35 Закону правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

За частиною другою статті 35 Закону член колегіального органу, у разі виникнення у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом, а його заява про конфлікт інтересів заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Отже, в ситуації потенційного чи реального конфлікту інтересів особи, уповноважені на виконання функцій місцевого самоврядування, можуть брати участь у розгляді, підготовці, прийнятті рішень відповідною радою за сукупності таких умов:

- особа самостійно заявляє про конфлікт інтересів публічно (про що вноситься відповідний запис до протоколу засідання ради);

- оголошення про конфлікт інтересів здійснюється під час засідання ради, до початку розгляду питання, у вирішенні якого є приватний інтерес.

Оскільки, Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не містить спеціальних правил щодо запобігання чи врегулювання конфлікту інтересів щодо цих форм реалізації повноважень особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування, слід керуватись загальними правилами, встановленими частиною другою статті 35 Закону, відповідно до якої у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

З цих норм випливає, що селищний голова зобов'язаний, у випадку наявності конфлікту інтересів, публічно оголосити про це на засіданні колегіального органу. При цьому, законодавство України надає повноваження здійснювати таке оголошення в усній формі на засіданні із занесенням у протокол. Законодавство не містить вимог до письмової форми такого повідомлення.

Відповідно до наданого під час судового розгляду висновку наукового експерта Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН України на питання: «Чи є належним повідомлення селищного голови смт.Козин ОСОБА_2 колегіальному органу (органу місцевого самоврядування та виконавчому комітету), якщо воно вчинене усно на засіданнях такого органу та якщо таке повідомлення стосується конфлікту інтересів, що міг виникнути під час підписання з ТОВ «Агробудівник» Договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», Додаткових угод №1 від 07.03.2017; №2 від 06.10.2017 та №3 від 08.12.2017 до Договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», а також Договору №31-юо від 24.01.2018 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків»?» науковий експерт вказав, що повідомлення про конфлікт інтересів, що вчинено в усній формі та оголошено публічно під час засідання колегіального органу, та внесене до відповідного протоколу, є належним та відповідним за своєю формою та способом вчинення.

Таким чином, селищний голова смт. Козин ОСОБА_2 перед підписанням з ТОВ «Агробудівник» Договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», а також Додаткової Угоди №1 від 07.03.2017 до договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків» щодо водовідведення побутових стоків для Будинку культури та ДНЗ «Ялиночка» повністю виконав вимоги ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме, беручи участь у розгляді питання щодо виділення коштів з місцевого бюджету на оплату послуг з водовідведення для ТОВ «Агробудівник», самостійно публічно оголосив про конфлікт інтересів під час засідань Козинської селищної ради та виконавчого комітету Козинської селищної ради.

Одночасно селищний голова смт. Козин ОСОБА_2, дотримуючись вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вжив необхідних заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів і перед підписанням з ТОВ «Агробудівник» Договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», а також Додаткової Угоди №1 від 07.03.2017 до договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», повідомив про наявність у нього конфлікту інтересів колегіальні органи - Козинську селищну раду та виконавчий комітет Козинської селищної ради.

В рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №і- 27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) суд звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

Таким чином, під час розгляду справи спростовано посилання протоколу щодо вчинення ОСОБА_2 діянь, які б вказували на наявність об'єктивної сторони адміністративного правопорушення.

Доводи прокурора про невиконання ОСОБА_2 приписів чинного законодавства, зокрема роз'яснення НАЗК, про необхідність повідомлення саме НАЗК про наявність у селищного голови конфлікту інтересів, є необґрунтованими, оскільки виходять за межі протоколу, яким інкримінується ОСОБА_2 неповідомлення саме селищної ради про наявність конфлікту інтересів як прояв корупційного правопорушення.

При оцінці поданих до суду доказів слід прийняти до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; та ухвалу щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» (Rybka v. Ukraine), заява № 10544/03, від 17 листопада 2009 року). Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру (Справа Лучіанінова проти України).

Отже, розглядаючи справу з притягнення до адміністративної відповідальності, слід забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 20.09.2016 року у справі «Карелін проти Росії» щодо визнання порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині неупередженості суду через відсутність сторони звинувачення у справі про адміністративне правопорушення, а також з огляду на повноваження прокурора, визначені статтею 250 КУпАП, було забезпечено участь у розгляді справи прокурора як сторони обвинувачення.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності. Вказане ЄСПЛ зокрема висловлює у рішеннях «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, тощо.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Оскільки Кодекс України про адміністартивні правопорушення не містить норм, які б врегульовали питання належності і допустимості доказів, а, як зазначено вище, окремі процесуальні питання у цій справі можуть вирішуватись із застосування аналогії закону, є доцільним застосувати при оцінці допустимості доказів приписи глави 4 Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 84 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1 ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно ч.3 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

До протоколу про адміністративне правопорушення не було додано жодного оригіналу документа, а фактично подані ксерокопії містять відтиск штампу «З оригіналом згідно», однак не містять будь-яких інших відомостей, зокрема про те, що цей документ є саме копією, про особу, яка посвідчила справжність копії, підпис такої особи, печатку тощо.

Під час розгляду справи прокурором також не подано жодного оригіналу письмового доказу, також він не зміг пояснити джерела здобуття наявних у справі копій, походження представлених документів, чим не зміг усунути сумніви у їх допустимості.

Враховуючи викладене, вважаю, що під час направлення протоколу до суду та під час судового розгляду не було представлено жодного допустимого доказу винуватості ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованого адміністартивного правопорушення.

Оцінюючи окремі посилання протоколу та додаткові аргументи прокурора під час судового розгляду щодо неповідомлення ОСОБА_2 саме НАЗК про наявність конфлікту інтересів слід також прийняти до уваги наступне.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадянина, встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків, що визначено ст. 10 КУпАП.

Згідно зі ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» під корупційним правопорушенням розуміється діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та /або цивільно-правову відповідальність. Відповідно до п. 9 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» правопорушення повязане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке Законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну чи цивільно-правову відповідальність.

Кодекс України про адміністративне правопорушення визначає, що адміністративне правопорушення по своїм субєктивним властивостям - діяння чи бездіяльність, вчинені з певною ціллю і з певних мотивів. Ці органічно звязані між собою, взаємозалежні форми психічної активності створюють зміст субєктивної сторони правопорушення. Вина це є психічне ставлення особи в формі умислу або необережності до своїх дій і їх наслідкам. Вина - це обовязкова умова адміністративної відповідальності.

Умисел - це відношення пізнавальної можливості і волі суб'єкта до вчиненого ним діяння. Його обовязкові елементи, це повне усвідомлення протиправності скоєного діяння в його юридичних і соціально-побутових особливостях, передбачення антигромадських результатів свого діяння (бездіяльності), бажання або усвідомлене допущення настання вказаних наслідків. Відсутність умислу і необережності засвідчують про випадок - такому збігу життєвих обставин, при яких особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати властивостей вчиненого або не передбачала і не могла передбачати наслідків вчиненого діяння. Випадок і вина - це категорії взаємовиключні, а тому вчинення діяння або бездіяльності випадково не є умовою адміністративної відповідальності.

Суб'єктивну сторону адміністративного правопорушення характеризував ВССУ в своєму листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу під яким ст.10 КУпАП розуміє вчинення адміністративного правопорушення, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Отже, вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного, корупційного правопорушення, правопорушення повязаного з корупцією, крім іншого, необхідно враховувати наявність суб'єктивної сторони даного правопорушення, яка виходячи із визначення поняття, викладеного в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», завжди характеризується умисною формою вини, тобто сутність правопорушення полягає в тому, що особа, яка за законом зобов'язана вчинити певні дії, однак прагне уникнути цього і таким чином досягти певної мети.

Судова палата у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка у своєму інформаційному листі щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією від 22 травня 2017 року, зазначила, що суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З пояснень ОСОБА_2, які підтверджені належними та допустимими доказами вбачається, що останній не мав на меті не вживати додаткових заходів щодо повідомлення про наявність конфлікту інтересів, адже в силу розуміння закону такі заходи вже вжив шляхом повідомлення селищної ради та її виконавчого комітету, при цьому вважав такі дії достатніми для повного виконання вимог чинного законодавства.

Відповідно до ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Таким чином, для притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП необхідно встановити той факт, що ОСОБА_2 усвідомлював суспільну небезпечність невжиття передбачених протоколом заходів щодо запобігання корупції, передбачав негативні наслідки та бажав настання таких наслідків, або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

Проте, матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 не містять жодних даних про форму вини останнього, про наявність прямого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та не містять жодних доказів на підтвердження такого умислу. Натомість, з пояснень особи та клопотань, поданих ним під час судового розгляду, чітко вбачається, що вина в його діях відсутня.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними і достатніми доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб'єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

Враховуючи усі обставини, викладені вище, суд вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутня суб'єктивна сторона (вина у формі умислу) адміністративного правопорушення та негативні наслідки таких дій.

За нормою ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини.

Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.

Відповідно до п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п.282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Вважаю, що у цій справі винуватість ОСОБА_2 не було доведено з дотриманням критерію «поза розумним сумнівом».

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, в діях селищного голови смт. Козин Обухівського району Київської області ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, оскільки ОСОБА_2 перед підписанням 07.03.2017 з ТОВ «Агробудівник» Додаткової Угоди №1 до договору №31-юо від 18.01.2017 «Про надання послуг з водовідведення побутових стоків», належним чином повідомив колегіальний орган - виконавчий комітет Козинської селищної ради про наявність у нього конфлікту інтересів.

Доводи захисту про наявність підстав для закриття провадження за відсутністю події адміністративного правопорушення вважаю необґрунтованими, оскільки вони не узгоджуються із фактично встановленими під час розгляду справи обставинами.

За таких обставин за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення провадження по справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

На підставі сукупності досліджених доказів, керуючись ст.ст. 38, 172-7, 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв'язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Обухівський районний суд Київської області.

Суддя М.В.Кравченко