08 січня 2019 р. Справа № 632/2295/18 провадження № 3/632/2/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року м. Первомайський

Суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Васянович Г.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, її захисника адвоката ОСОБА_2, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Оперативного Управління Головного Управління ДФС у Харківській області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючої, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_4, 1-2 мікрорайонАДРЕСА_1, зареєстрованої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, яка до адміністративної відповідальності раніше не притягалася, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 04 грудня 2018 року близько тринадцятої години, знаходячись у торгівельному кіоску, розташованому на території ринку за адресою: Харківська область, місто Первомайський, вулиця Комарова, 1-А, порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме: здійснювала реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як субєкта господарювання та без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодово-ягідного, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнала та пояснила, що вдень 04 грудня 2018 року вона дійсно знаходилася у торгівельному кіоску,у якому здійснює свою господарську діяльність фізична особа підприємець ОСОБА_3, розташованому на території ринку, який знаходиться на вулиці Комарова, 1-А в місті Первомайський, оскільки мала намір працювати реалізатором у зазначеного підприємця.

У вказаному кіоску вона перебувала лише в той день, спочатку разом із ОСОБА_3, а потім сама, оскільки остання відлучилася до складського приміщення для зустрічі із постачальниками.

Під час знаходження у кіоску ОСОБА_1 повинна була ознайомитися із порядком здійснення реалізації тютюнових виробів, вивчити їх асортимент та ціни.

У денний час до кіоску підійшов чоловік, який вмовив її продати йому одну пачку цигарок.

Потім до неї підійшли співробітники ДФС, які стали вимагати документи про її державну реєстрацію як субєкта господарювання та ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Оскільки згаданий вид господарської діяльності у вказаному місці фактично здійснювала ОСОБА_3, то вона з метою надання документів стала телефонувати останній, однак через відсутність звязку не змогла із нею звязатися.

Про фактичне здійснення господарської діяльності реалізації цигарок ОСОБА_3 та наявність у останньої відповідних документів вона проінформувала співробітників ДФС.

Однак, незважаючи на це, за фактом продажу однієї пачки цигарок відносно неї був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 пояснила, що вона не зареєстрована як субєкт господарювання.

Свідок ОСОБА_3 пояснила, що вона є фізичною особою підприємцем, зареєстрована увстановленому законодавством порядку, як субєкт господарювання, окрім іншого займається реалізацією тютюнових виробів, яку здійснює відповідно до одержаної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Зазначений вид діяльності проводить з листопада 2018 року у кіоску, розташованому на території ринку, який знаходиться на вулиці Комарова 1-А у місті Первомайський Харківської області.

04 грудня 2018 року у вказаному кіоску окрім неї знаходилася також і ОСОБА_1, яку вона мала намір найняти реалізатором.

Для цього ОСОБА_1 повинна була ознайомитися із порядком реалізації тютюнових виробів, вивчити асортимент та ціни

У другій половині дня вона, свідок, залишивши ОСОБА_1 з наведеною вище метою у кіоску, зустрічалася з постачальниками на складі, розташованому в іншому місці.

Повернувшись, дізналася, що за продаж однієї пачки цигарок щодо ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Належні їй, ОСОБА_3, цигарки, які знаходилися у вказаному кіоску, були вилучені співробітниками ДФС.

Крім того, свідок пояснила, що ОСОБА_1 перебувала у кіоску вперше, реалізацію тютюнових виробів до цієї події не здійснювала, на такі дії вона її не уповноважувала.

Копії документів на провадження цього виду господарської діяльності зберігалися у кіоску, однак ОСОБА_1 про місце їх знаходження відомо не було.

Із виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_3 зареєстрована як фізична особа підприємець з 02 липня 2018 року.

Основний вид економічної діяльності роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

З ліцензії, виданої ГУ ДФС у Харківській області,вбачається, що ОСОБА_3 як субєкт господарювання має право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Термін дії ліцензії з 25 серпня 2018 року по 25 серпня 2019 року.

Адреса місця торгівлі: Харківська область, місто Первомайський, вулиця Комарова, 1/А, територія ПХОПС, кіоск, 6 м2.

Фізична особа підприємець ОСОБА_3 відповідно до договору суборенди № 9 від 01 липня 2018 року орендує у ТОВ «Компанія Первомайський ринок» торгівельне місце № 63 (кіоск), розташований за вказаною адресою.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідка, дослідивши протокол з додатками і надані документи, доходжу наступного висновку.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Стаття 8 КУпАП передбачає, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

З наведених норм вбачається, що адміністративне стягнення може бути накладене тільки на особу, яка вчинила адміністративне правопорушення.

Стаття 9 КУпАП передбачає, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАПнастає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом, в діях ОСОБА_1 відсутній склад вказаного правопорушення, з огляду на таке.

Обєктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або не матеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно зі ст. 3 ГК Українипід господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК Українипідприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Субєктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Субєктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 33 від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_1 взагалі не вбачається факту реалізації тютюнових виробів, а саме кому, за якою ціною, у якій кількості були реалізовані тютюнові вироби, не вилучена виручка від реалізації вказаної продукції, оскільки санкція статті передбачає конфіскацію грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Крім того, згаданий протокол та додані до нього матеріали взагалі не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала регулярну, постійну та суттєву діяльність з продажу без ліцензії тютюнових виробів, оскільки реалізація повинна носити не разовий, асистематичний характер, і повинна мати ознаки підприємницької (господарської) діяльності в розумінні діючого законодавства, не встановлено відношення ОСОБА_1 до торгівельного кіоску, про який йдеться у протоколі.

З огляду на викладене суд доходить висновку про недоведеність того, що ОСОБА_1 є субєктом господарювання та може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, наведене у сукупності свідчить про те, що по справі не встановлені обставини, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Отже, ОСОБА_1 не може вважатися такою, що вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно доп. 1 ст. 247 КУпАПпровадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 283-285 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження усправі проадміністративне правопорушеннявідносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби, вилучені 04 грудня 2018 року з торгівельного кіоску, розташованого на території ринку, який знаходиться за адресою: Харківська область, місто Первомайський, вулиця Комарова, 1/А,та які зберігаються у Оперативному управлінні ГУ ДФС у Харківській області - повернутивласнику за належністю, згідно з описом від 04 грудня 2018 року, що є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення № 33 від цієї ж дати.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Харківського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Харківської області.

Суддя:ОСОБА_4