Номер провадження: 33/813/500/19
Номер справи місцевого суду: 522/3354/19
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2019 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., за участю: секретаря судового засідання Стоянової Л.І., захисника Кухаренко О.О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.03.2019 року,-

встановив:

постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.03.2019 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка в м. Одеси, громадянка України, українка, яка має вищу освіту, одружена, працююча головним державним ревізором-інспектором відділу Одеського Офісу великих платників податків ДФС, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, а також стягнуто суму судового збору у розмірі 384,20 (триста вісімдесят чотири гривні двадцять копійок).

Згідно з оскарженою постановою ОСОБА_1 визнано винною за те, що згідно з наказом №986-о від 15.12.2016 Начальника Одеського управління Офісу ВПП ДФС ОСОБА_1 . було переведено на посаду головного державного ревізора - інспектора відділу аудиту Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС та підтверджено раніше присвоєне звання радника податкової та митної справи III рангу, відповідно до підпункту 3 частини 2 статті 6 Закону України «Про держану службу» займаючи посаду державного службовця категорії «В» державної служби, 18.07.2017 року, ОСОБА_1 придбала транспортний засіб марки «SSANG YONG REXTON» 2012 року випуску та вартістю 315781,68 грн., відповідно до договору купівлі-продажу транспортного засобу №1249/2017/544279, однак, протягом десяти днів не повідомила НАЗК про суттєві зміни в майновому стані. Таким чином, своїми діями ОСОБА_1 перебуваючи на посаді, головного державного ревізора - інспектора відділу аудиту Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС, та будучи завчасно попередженою про встановлені Законом України «Про державну службу» обмеження, придбала автомобіль марки «SSANG YONG REXTON» 2012 року випуску за 315781,68 гривень, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (станом на 01.01.2017 року 80000 грн.), однак в порушення вимог ч.2 ст.52 Закону, протягом 10 днів не повідомила НАЗК про суттєві зміни в майновому стані

Не погоджуючись з оскаржуваною постановою ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що перевірка проводилась та протокол про адміністративне (корупційне) правопорушення відносно неї складено не уповноваженою особою, з порушенням порядку проведення таких перевірок. Посилається на те, що на день зміни її майнового стану, її не було ознайомлено у встановленому законом порядку про обов`язок повідомляти про такі зміни, у зв`язку з чим в даному випадку у неї відсутній умисел на порушення вимог фінансового контролю та переслідування будь-якого корупційного інтересу. Апелянт стверджує, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, а суддя районного суду безпідставно не врахував всіх обставин справи та прийняв незаконне рішення, у зв`язку з чим апелянт просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження по справі.

Судовий розгляд проведено за відсутності прокурора, яка своєчасно та належним чином повідомлялась про дату, час та місце розгляду справи, але в судове засідання не з`явився без поважних причин.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисника, які в судовому засіданні апеляційного суду підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити апеляційну скаргу, постанову судді скасувати та закрити провадження по справі в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення; дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Розглядаючи справу, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

При розгляді даної адміністративної справи суддя районного суду наведених вище вимог закону в повній мірі не дотримався та прийняв передчасне рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176-2 КУпАП.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Вина є одним із елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Склад адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП утворює несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Суб`єктивна сторона правопорушення за ч.2 ст.172-6 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу, а тому відсутність умислу на вчинення адміністративного правопорушення виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Вирішуючи питання про обґрунтованість оскаржуваної постанови в частині наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова прийнята з недотриманням вимог КУпАП, зокрема в зв`язку з неповнотою дослідження доказів та невірною їх оцінкою.

Так, в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 пояснила, що вона займає посаду головного державного ревізора - інспектора відділу аудиту Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС, яка відповідає категорії «В» державної служби, 18.07.2017 року, придбала транспортний засіб марки «SSANG YONG REXTON» 2012 року випуску та вартістю 315781,68 грн., відповідно до договору купівлі-продажу транспортного засобу №1249/2017/544279 та протягом десяти днів не повідомила НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, однак без наявності умислу, оскільки на день здійснення відносно неї перевірки, на день складання протоколу про адміністративне (корупційне) правопорушення відносно неї та в наявний час вона перебуває у декретній відпустці. У відповідності до вимог Законів України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції» її не було попереджено про обмеження щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби

Як убачається з протоколу про адміністративне (корупційне) правопорушення №181 від 26.02.2019 року відносно ОСОБА_1 , остання займаючи посаду державного службовця категорії «В», будучи завчасно попередженою про встановлені Законом України «Про державну службу» обмеження, впорушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону, протягом 10 днів не повідомила НАЗК про суттєві зміни в майновому стані(а.с. 1). Згідно довідки Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС №10 від 11.01.2019 року ОСОБА_1 з 01.09.2014 по 17.07.2017 року перебувала у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з 18.07.2017 по 17.07.2019 року перебуває у післяпологовій неоплачуваній відпустці (а.с. 15).

Однак, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 дійсно була письмово повідомлена про спеціальні обмеження щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, у тому числі про її обов`язок протягом 10 днів повідомити НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, що свідчить про відсутність у ОСОБА_1 умислу на вчинення інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

За змістом ч.2 ст.172-6 КУпАП конструктивною ознакою суб`єктивної сторони неповідомлення або несвоєчасного повідомлення про суттєві зміни у майновому стані особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є вина особи у формі прямого чи непрямого умислу.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала цих наслідків (ч.1 ст.10 КУпАП). Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (ч.1 ст.11 КУпАП).

Апеляційним судом встановлено, що основною причиною неподання декларації про суттєві зміни у майновому стані, було те, що ОСОБА_1 перебуває у відпустці по догляду за дитиною і про обов`язок щодо подачі такої декларації керівництвом установи, в якій вона працює, не була повідомлена в силу зазначених обставин. Апеляційний суд вважає, що догляд за малолітньою дитиною є поважною причиною неподання декларації.

При цьому, у постанові суду, а також доказами, які містяться у справі про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією ці доводи ОСОБА_1 про причини неподання нею декларації не спростовані.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 подала щорічну декларацію за 2017 рік, в якій зазначила майно, яке було нею набуте у звітному періоді, тобто не намагалася скрити наявність вказаного майна.

Таке повідомлення в порядку ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» шляхом подачі електронної декларації до НАЗК виключають наявність вини у формі умислу у вчиненні зазначених дій, а відтак і наявності суб`єктивної сторони даного правопорушення.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупція це використання особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей, а правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Зазначене визначення корупції узгоджується із ратифікованими Україною Цивільною Конвенцією про боротьбу з корупцією 1989 року, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією 1993 року, Конвенцією ООН 2003 року та п. 3.22. Рішення Конституційного суду України №21-рп/2010 від 6 жовтня 2010 року в яких зазначено, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а корупційна діяльність безпосередньо пов`язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов`язків. Зазначене може прирівнюватись до давання чи отримання хабара, зловживання службовим становищем чи впливом, сприяння відмиванню отриманих від корупційних злочинів доходів, їх приховування, розкрадання чи нецільового використання майна, перешкоджання здійсненню правосуддя, а також незаконного збагачення як значного збільшення доходів, яке перевищує законні доходи особи яке вона не може раціонально обґрунтувати, тощо.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності, що закріплений у ч.2 ст.61 Конституції України, при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого правопорушення. Конституційне право на судовий захист належить до невідчужуваних та непорушних. Кожен під час розгляду будь-якої справи, має право на правосуддя, яке відповідало б вимогам справедливості.

Сукупність наведених вище обставин доводить невідповідність ухваленої судом постанови вимогам закону, свідчить про односторонній та формальний підхід суду щодо об`єктивного, неупередженого та законного розгляду справи на підставі з`ясування всіх обставин, що мають значення для її правильного вирішення та неупередженої оцінки всіх доказів у справі у їх сукупності та взаємопов`язаності.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів, що безпосередньо, поза розумним сумнівом вказували б на наявність у ОСОБА_1 умислу (прямого чи непрямого) та відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи, чи інтересу третіх осіб, на неподання декларації про суттєві зміни у майновому стані.

Крім того фактично, притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП в якості негативних наслідків тягне за собою не тільки застосування санкції, передбачених самою статтею, а і обов`язкове застосування санкцій у вигляді позбавлення права на державну службу, які передбачені п.3 ч.1 ст.84 Закону «Про державну службу». Тому, прийняття судом рішення про визнання ОСОБА_1 винною та притягнення її до адміністративної відповідальності є таким, що порушує вимоги щодо справедливості права та співрозмірності покарання тяжкості вчиненого правопорушення.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, оскільки доводи ОСОБА_1 про те, що її не було повідомлено про спеціальні обмеження щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, не спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 заслуговують на увагу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність прийнятого суддею районного суду рішення про визнання ОСОБА_1 винною в скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких умов, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову судді районного суду скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.03.2019 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський