33/804/414/19
264/2319/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м.Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Меркуловій Я.О.,

за участю:

прокурора Маголи О.Я.,

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 травня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100 грн.

в с т а н о в и л а :

судом встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , будучи відповідно до пп.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності, на якого поширюється дія Закону, в порушення ч.1 ст.25 Закону, перебуваючи в Приморській ДПІ Маріупольського управління ГУ ДФС у Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. А.Куїнджі, 93, зареєструвався як фізична особа-підприємець, з метою заняття підприємницькою діяльністю.

Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

На зазначену постанову від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 травня 2019 р. щодо нього, та закриття провадження за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що судом першої інстанції при винесенні постанови не звернуто увагу на те, що він не є ані військовою посадовою особою Збройних Сил України, ані військовою посадовою особою інших утворених відповідно до законів військових формувань.

Зауважує, що носить воїнське звання рядового складу та займає посаду стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , що унеможливлює наявність у нього статусу військової посадової особи, оскільки він не обіймає посади, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Крім того, наполягає, що від підприємницької діяльності, згідно звітності за 2018 рік, жодного доходу не отримував, а отже, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши захисника адвоката Мастепанова О.В., діючого в інтересах ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, постанову скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в діях його підзахисного складу адміністративного правопорушення; думку прокурора Маголи Я.О., який відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду без змін; вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП України провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Як зазначено в статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_1 суд виходить з того, що одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КпАП. При вирішенні таких справ суди мають також з`ясовувати крім іншого, мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв`язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам суд повинен дати належну оцінку. З`ясувавши обставини встановлені у протоколі про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення сторін, не можу погодитися з висновками, наведеними в постанові Іллічівського райсуду м. Маріуполя Донецької області.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, суди зобов`язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства. Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.

Рішення ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України», визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Наведена правова позиція повністю кореспондується зі змістом ст. 62 Констинуції України, за якою усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Водночас ст. 172-4 КУпАП передбачена відповідальність за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, а саме порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Частиною 1 статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Під ознаками корупції згідно розділу 1 загальних положень ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визнається використання суб`єктом, на якого поширюється дія закону наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Аналогічне трактування змісту та суті корупційних правопорушень міститься і в рішенні Конституційного Суду України від 06.10.10 року (справа № 1-27/2010 про корупційне правопорушення та введення в силу антикорупційних законів). Суд звернув увагу, що у ратіфікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов`язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов`язків.

З матеріалів адміністративної справи щодо ОСОБА_1 вбачається, що він, з 16 липня 2018 року після повторної державної реєстрації підприємницької діяльності перебуває на обліку як фізична особа-підприємець в Приморській державній податкові інспекції Маріупольського ГУ ДФС у Донецькій області.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , будучи відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності, на якого поширюється дія Закону, в порушення ч.1 ст.25 Закону, перебуваючи в Приморській ДПІ Маріупольського управління ГУ ДФС у Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. А.Куїнджі, 93, зареєструвався як фізична особа-підприємець, з метою заняття підприємницькою діяльністю.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2018 року ОСОБА_1 уклав контракт на строк шість місяців з 21 березня 2018 року по 21 вересня 2018 року та призначений наказом від 21 березня 2018 року №31-РС на посаду стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно відповіді Головного управління ДФС у Донецькій області від 25.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 з 16.07.2018 року після повторної державної реєстрації підприємницької діяльності перебуває на обліку як фізична особа-підприємець в Приморській державній податковій інспекції Маріупольського управління ГУ ДФС у Донецькій області.

На підставі зазначеного, судом першої інстанції зроблений висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав.

Відповідно до ч.12 ст.6 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Згідно зі ст.5 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

У відповідності до зазначеної норми, до рядового складу відносяться: матрос, старший матрос.

В довідці №740/532 від 07.02.2019 року зазначено, що старший матрос ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 (а.с.30).

За таких обставин, ОСОБА_1 носить звання рядового складу та займає посаду стрільця-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , що унеможливлює наявність у нього статусу військової посадової особи, оскільки він не обіймає посади, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Таким чином, приходжу до висновку, що ОСОБА_1 не є особою, якій ст.25 ЗУ «Про запобігання корупції», заборонено здійснювати підприємницьку діяльність під час перебування ним на контрактній службі в Збройних Силах України, тобто не є суб`єктом, у зв`язку з чим в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 травня 2019 року, щодо ОСОБА_1 , якого визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 5100 грн. скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна