Справа № 500/7874/18 Провадження № 3/500/67/19
П О С Т А Н О В А

про направлення протоколу для належного оформлення

11 січня 2019 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області у складі

судді Волкова Ю.Р.,

за участю секретаря судового засідання Кріпакової К.Т.

притягуваного ОСОБА_1

представника притягуваного ОСОБА_2

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, у відношенні

ОСОБА_1, що народився 04 квітня 1974 року в с. Кислиця Ізмаїльського району Одеська область, громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

за ст. 130 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 406977, складеного поліцейським роти № 5 батальйону № 1 УПП в Харківській області ДПП - ОСОБА_3, в якому зазначено, що ОСОБА_1 10.11.2018 року о 19.40 год. в м. Ізмаїл по вул. Болградське шосе, 3 керував транспортним засобом ВАЗ 2121, номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного спяніння (різкий запах алкоголю з ротової порожнечі, почервоніння очей, млява мова, порушення координації рухів), водію було запропоновано пройти медичний огляд на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера Drager в присутності двох свідків, але водій відмовився та висловив бажання пройти медичний огляд в медичному закладі. Згідно висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного спяніння № 129 від 10.11.2018 року, ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного спяніння, чим порушив вимоги п. 2.9 а ПДР.

ОСОБА_1 не визнав своєї вини. Представник притягуваного ОСОБА_2 надав в судовому засіданні заперечення на протокол, щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, де зазначається, що притягуваний та його представник вважають, що протокол про адміністративне правопорушення серії БД 406977 від 10.11.2018 року було складено із порушеннями, а також обставини зазначені в протоколом не відповідають фактичним подіям 10.11.2018 року, у звязку із чим є підстави вважати відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Так відповідно п. 7 загальних положень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція) у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоровя, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоровя).

В порушення п. 7 розділу 1 Інструкції інспекторами поліції не було розяснено порядок проходження огляду на стан сп'яніння, а лише запропоновано або продути технічний прилад на місці, або продути такий само прилад в медичній установі, або відмовитись від проходження. Таким чином, своїми діями інспектори поліції не мали на меті встанови ти дійсний стан ОСОБА_1, а в даному випадку порушили принцип презумпції невинуватості.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 406977 від 10 листопада 2018 року, є єдиною підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.130 КУпАП та одночасно є доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог н. 11 розділу 2 «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року № 1376 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються її права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП.

Однак, як вбачається з пояснень ОСОБА_1 та підтверджується відеозаписом долученим до матеріалів справи, розяснень зазначених прав не було.

Також, відповідно до п.9 та розділу II «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», при складанні протоколу у ньому зазначається в графі «до протоколу додається» - пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

Та відповідно до п. 15 вищевказаної Інструкції, в протоколі також зазначається те що, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

У порушення вказаної Інструкції, у графі «до протоколу додається» зазначено «відео з нагрудної бодікамери ZM0495», разом з тим матеріали справи взагалі не містять вказаного відеозапису.

Окрім того, в графі «суть, вчиненого правопорушення» зазначено, що «...в присутності двох свідків водій відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння...», натомість в графі протоколу «свідки чи потерпілі» взагалі відсутня інформація, щодо свідків та матеріали справи про адміністративне правопорушення, не містять письмових пояснень свідків.

Також, існує перелік технічних засобів, що використовуються для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху, затверджений наказом МВС України №33 від 01.03.2010 року.

Натомість, матеріали справи не містять відомостей про номер та серію відеокамери, дату його виробництва та назви камери, на яку здійснювався відеозапис.

У матеріалах справи відсутній оригінал відеозапису. Тобто в матеріалах справи відсутнє джерело походження відеозапису. Не долучені до справи працівниками поліції свідоцтва, що стосуються технічного приладу "відеокамери", не дають можливості встановити той факт, що відеозапис на камеру у відношенні ОСОБА_1 було проведено спеціальним технічним засобом, який входить до вичерпного переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах поліції для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху.

Ці обставини в свою чергу позбавляють можливості перевірити та зробити висновок про те, чи були інспектором поліції, під час складання даного протоколу, дотримані вимоги законодавства щодо оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, та чи не було порушено прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, під час його складання.

Також до матеріалів справи долучено висновок № 129 від 10.IX.2018 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до якого «ОСОБА_4 перебуває в стані алкогольного спяніння».

Разом з тим в самому висновку зазначено, що вищевказаний висновок було надано на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду особи, що керує транспортним засобом з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. №129 складеному о 20 год. 27 хв. 2018 року, без зазначення точної дати та місяця складання.

В графі № 5 вищезазначеного висновку, «Ким та коли (точний час) направлена на огляд» також вказано дату 10.ІХ.2018 року та час 20 год. 02 хв. при цьому відсутній підпис особи яка направляла на огляд.

В графі № 9 назва закладу охорони здоровя, де проводився огляд зазначено «Измаильская центральная районная больница», при цьому у висновку та акті стоїть печатка «Комунальної установи Центральна районна лікарня Ізмаїльського району».

Разом з тим відповідно до відомостей які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначено, що з 10.09.2018 року припинено діяльність юридичної особи Комунальна установа Центральна районна лікарня Ізмаїльського району код ЄДРГІОУ 26418688.

За кодом ЄДРГІОУ 26418688, 10.09.2018 року було зареєстровано юридичну особу «Комунальне некомерційне підприємство Ізмаїльської районної ради «Центральна районна лікарня» скорочена назва КІШ Ізмаїльської районної ради «ЦРЛ».

Більш того в направленні № 129 від 10.11.2018 року, па огляд водія транспортного засобу огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вказано назву закладу охорони здоров'я «Центральна районна Ізмаїльська лікарня».

Тобто наявність у висновку та акті огляду, печатки юридичної особи діяльність якої припинено є незаконним, а документи посвідчені вказаною печаткою не мають жодної юридичної сили та мають визнаватися судом недопустимими доказами.

Також при проведенні медичного огляду ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції використовувався газоаналізатор Drager «Alcotest 6810» ARВЕ-0013 який відповідно до свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №12-01/9481 пройшов повірку 14 грудня 2017 року.

Натомість, як вбачається з Інструкції з експлуатації газоаналізатора Drager «Alcotest 6810» умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування», яким передбачено, що прилад має проходити калібрування кожні шість місяців.

Зазначена інформація, щодо шестимісячного строку для калібровки зазначених приладів міститься в листі відповіді Українського Медичного Центру Сертифікації вих. №45 від 18.01.2018 року.

Відповідно до роздруківки приладу Drager «Alcotest 6810» № АІІВЕ-0013 останнє калібрування приладу відбулось ще 14 грудня 2017 року, тобто з порушенням шестимісячного строку.

З оглядом на вищевикладене результати огляду та покази приладу Drager «Alcotest 6810» № АКВЕ-ООІЗ, які зазначені в квитанціях №4109 та №4110 від 10.11.2018 року також мають визнаватися судом недопустимим доказом.

Окрім того при дослідженні відеозаписів з нагрудної камери патрульного поліцейського, які було надано на адвокатський запит, суд звертає увагу на численні порушення законодавства, що регулює порядок та процес відеозапису патрульними поліцейськими за допомогою нагрудної відеокамери.

Так. відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію», одним із превентивних заходів є застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису. засобів фото - і кінозйомки, відеозапису.

Згідно ст. 40 ЗУ «Про Національну поліцію», поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі автоматичну фото- і відеотехніку. з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.

Відповідно п. 1.3. «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року № 100 використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції.

Відповідно до вимог п. 3.3 розділу 111 зазначеної Інструкції, нагрудна відеокамера (відеореєстратор) повинна активовуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відеозйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно; при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому огляді; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відеофіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації.

П. 3.5. Розділу III Інструкції визначено, що після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.

Таким чином, як вбачається із відеозапису долученого до матеріалів справи, зазначена відеофіксація є уривчастою та неповною, що не відповідає вимогам Інструкції.

Більш того, час зйомки на відеозаписах не відповідає часу зазначеному в протоколі про адміністративне правопорушення, так згідно відеозапису 2041000387 відеозапис розпочато о 20 год.25 хв. 1 0/11 /201 8 при цьому час скоєння правопорушення зазначений 19 год. 40 хв. Час складання протоколу зазначено 20 год.35 хв. при цьому згідно відеозапису (файли та ) протокол було складено о 22 год. 04 хв.

Направлення №129 від 10.1 1.2018 року, на огляд водія транспортного засобу огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції згідно відеозапису (файл ) було складено о 21 год. 04 хв. при цьому сам медичний огляд було розпочато значно раніше так згідно відеозапису (файл Новый проект) о 20 год. 59 хв. вже проводився медичний огляд особи.

Більш того, згідно наданих до суду, акту медичного огляду, висновку та на направлення на медичний огляд, направлення особи на медичний огляд відбулось о 20 год. 02 хв., а сам медичний огляд проходив до 20 год. 27 хв., вказані протиріччя в доказах також не дають можливість встановити обставини проведення медичного огляду особи та відповідно, як відповідно і самий відеозапис гак і направлення, акт і висновок медичного огляду є недопустимими доказами провини ОСОБА_1

Також, відповідно до п. 15 «Інструкції N 1452/735». за результатами огляду на стан спяніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

В порушення вказаного пункту Інструкції, жодних лабораторних досліджень відносно ОСОБА_1 в КИП Ізмаїльської районної ради «ЦРЛ» не проводилось та біологічний матеріал не відбирався. При цьому ОСОБА_1 наголошувалось вимогу здати біологічний матеріал для проведення лабораторних досліджень для виявлення вмісту алкоголю.

Більш того в порушення п. З розділу III Інструкції, огляд у КПИ Ізмаїльської районної ради «ЦРЛ» проводився не лікарем ОСОБА_5ГІ, а медичною сестрою, особу якої не було встановлено. Вказана обставина підтверджується відеозаписами долученими до матеріалів справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Прецедентна практика ЄСТІЛ. застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ССПЛ «Маліге (Маїіре) проти Франції» від 23.09.1998 року).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»),

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не славить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомог)', право па безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Враховуючи той факт, що протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 406977 від 10 листопада 2018 року складений відносно ОСОБА_1 є таким, що не відповідає вимогам ст. 251 КУпАП є не допустимим доказом та не може розглядатися як процесуальна підстава для притягнення його до відповідальності за ч. 1 ст.130 КУпАП.

Також, використання медичним персоналом КИП Ізмаїльської районної ради «ЦРЛ» технічних засобів (газоаналізатор Drager «Alcotest 6810» №АІІВЕ-0013) з порушенням Інструкції з експлуатації засобу (прострочення калібрування приладу), с підставою для визнання результатів вказаних тестів недопустимими доказами.

Відмова медичним персоналом КИП Ізмаїльської районної ради «ЦРЛ» в проведенні лабораторних досліджені, з метою виявлення вмісту алкоголю, проведення медичного огляду не уповноважено на те особою та невідповідність даних зазначених у висновку медичного огляду фактичним обставинам справи. Є грубим порушенням прав особи яка присягається до адміністративної відповідальності, оскільки було порушено порядок проведення медичного огляду га відмовлено в проведені повного медичного огляду (лабораторні дослідження біологічного матеріалу).

Враховуючи вищезазначене, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. І ст.130 КУпАП ОСОБА_1, не містять жодного допустимого доказу вини вказаної особи та відповідно до ч. З ст.62 Конституції України оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, матеріали справи, суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення складаний із грубим порушенням вимог ст. 256 КУпАП, у звязку з чим суд позбавлений можливості розглянути справу по суті.

Так, відповідно до вимог ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

За наявності зазначених порушень вимог чинного законодавства судом не може бути вирішено питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, тому протокол про адміністративне правопорушення у відношенні нього слід повернути для належного оформлення.

Таким чином, виходячи з вище зазначеного,

керуючись вимогами п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, суд

постановив:

Протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ст. 130 ч. 1 КУпАП та матеріали справи направити до Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_6