П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., за участю представника особи відносно якої складено протокол, адвоката Кривки М.В., розглянувши матеріали протоколу про адміністративне правопорушення складеного головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління Державної податкової служби у Закарпатській області Чиняком Віталієм Андрійовичем, відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , мешканки АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.155-1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

У протоколі про адміністративне правопорушення №009/05-05 від 16.09.2019 року, вказано, що ході проведення фактичної перевірки в кафе «Їжачок», яке знаходиться за адресою м. Ужгород, вул. Гойди, 28/34, встановлено, що ОСОБА_2 , фізична особа підприємець, вчинила правопорушення , а саме: факт не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій та невидачу відповідного розрахункового документу під час реалізації двох порцій кави, однієї пачки соломки та двох бокалів пива «Зіберт», 0,5 л., 4.5% ет. спирту на загальну суму: 93 грн. 00коп. (дев`яносто три грн. нуль коп.). Чим порушено п.1.2. ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. №265/95-ВР зі змінами та доповненнями. Відповідальність за вказане передбачена ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

В судовому засідання особа відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення в судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду справи повідомлялася належним чином.

Адвокат Кривка М.В., в судовому засіданні вину ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення заперечував. Окрім того, подав до суду письмові пояснення та заперечення. Адвокат просив врахувати, той факт, що згідно відповіді, що надійшла від ГУ ДПС у Закарпатській області на його адвокатський запит, 01.11.2019 року, податкові рішення повідомлення за матеріалами перевірки, що була проведена, 16.09.2019 р. ФОП ОСОБА_1 ще не прийняті, а також те, що на акт фактичної перевірки від 16.09.2019 року №0000179, було подано заперечення від 05.11.2019 року, копію яких надано до суду. Окрім того, в письмових поясненнях що надані до суду адвокат також звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з численними порушеннями вимог КУпАП.

Заслухавши представника особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дослідивши матеріали справ приходжу до наступного висновку:

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Положеннями ст. 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Згідно положень ст.ст.252, 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення.

Зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення згідно ст.256 КУпАП зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З дослідженого протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що він вказаним вище вимогам не відповідає.

Так, у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Разом із тим у протоколі про адміністративне правопорушення №009/05-05 від 16.05.2019 року у графі «Пояснення особи, яка притягається до відповідальності» зазначено «ненадавалось», разом із тим не вказано свідків в присутності яких правопорушник відмовився від надання пояснень.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно до положень ст.256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Однак у графі про повідомлення щодо роз`яснення права особо яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено: «відмовилась ОСОБА_1 »

Окрім того, згідно примірника протоколу про адміністративне правопорушення наданого адвокатом встановлено, що в графі про отримання другого екземпляру вказаного протоколу ОСОБА_1 , зазначено «відмовилася» та відомості про свідків в протоколі відсутні.

Разом із тим із письмових пояснень що надійшли до суду від адвоката Шегеда Н.Г., Кривка М.В., вказано, що їй не надали копії протоколу в день його складання, натомість повідомили, що такий буде надіслано їй поштою. Разом із тим, адвокат Кривка В.М., вказує, що ОСОБА_1 , заперечує факт присутності під час складання протоколу свідків, що його підписали в примірнику надісланому суду.

В той же час, положеннями п. 6, 7 розділу 10 глави ІІ Документування управлінської інформації наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» від 18.06.2015 № 1000/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 736/27181, передбачено, що копія документа повинна відповідати оригіналу, тобто повністю відтворювати інформацію оригіналу і всі його зовнішні ознаки або їх частину . Не допускається виготовляти копії документів з нерозбірливим текстом, підчистками, приписами та іншими необумовленими виправленнями.

Крім того, у п. 12,13 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення зазначено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2).

Однак, відомості того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності була запрошена до органу для складання та підписання протоколу відповідним запрошенням, яке надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі, неявки особи та у разі чого складення акту, який засвідчує факт такої неявки, суду не надані.

Адвокатом Кривка М.В., 01.11.2019 року направлено адвокатський запит до Головного управління ДПС у Закарпатській області, з проханням повідомити про прийняте за результатами перевірки ФОП ОСОБА_1 , рішення та направлення копій матеріалів перевірки.

Зі змісту відповіді на вказаний запит, копію якого додано до матеріалів клопотання, встановлено, що рішення по матеріалам фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від 16.09.2019 року №0000179 відповідно до вимог чинного законодавства будуть прийняті та надіслані на юридичну адресу платника податків повідомлення-рішення.

Разом з тим, до матеріалів справи не додано податкового повідомлення рішення, яке винесено стосовно даного суб`єкта господарювання, що в свою чергу позбавляє суд можливості розглянути справу по суті.

Таким чином, вказане свідчить, що на даний час рішення за Актом фактичної перевірки від 16.09.2019 року, який фактично став підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення до адмінвідповідальності ОСОБА_1 - не прийнято. Окрім того до матеріалів справи надано заперечення від 05.11.2019 до Акту фактичної перевірки від 16.09.2019 року№0000179.

Згідно ч.1 ст. 7 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»: для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ ( рішення , розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватись захід, та предмет перевірки.

В запереченнях адвокат вказує про розбіжності в наданих на запит наказу на проведення перевірки та направленні для проведення такої.

Всупереч положенням ст. 256 КУпАП, а також статті 251 КУпАП, якою визначені докази та засоби доказування у адміністративній справі, надані суду матеріали не містять відомостей щодо наказу на проведення перевірки щодо дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки тощо, за результатами якої був складений акт та направлення на проведення перевірки від 11.09.2019 року, ознайомлення з наказом перевіряємих суб`єктів та відповідно направленням на проведення перевірки.

Частина 1 ст. 155-1 КУпАП, передбачає, відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, приходжу до висновку, що зазначений протокол з додатками необхідно повернути на доопрацювання, відповідно до положень ст. 278 КУпАП.

Так, відповідно до п.2 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи наведене, суд немає реальної можливості дати оцінку неналежно та неповно зібраним доказам щодо обставин справи, які є істотними для вирішення адміністративних матеріалів.

Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14).

З урахуванням викладеного, суд позбавлений можливості надати оцінку в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим, приходить до висновку про необхідність повернення справи для дооформлення, під час якого необхідно всебічно, повно, і об`єктивно з`ясувати всі обставини, що мають значення для прийняття правильного рішення, після чого, за наявності до того законних підстав, направити до суду, адже ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Враховуючи те, що вищенаведені недоліки, допущені при оформленні матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП, слід направити до Головного управління ДПС у Закарпатській області ДПС України - для належного оформлення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 278, ст. ст. 283, 284, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали протоколу про адміністративне правопорушення складеного головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління Державної податкової служби у Закарпатській області Чинякомм Віталієм Андрійовичем, відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , мешканки АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.155-1 КУпАП, для належного оформлення.

Постанова, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 31.03.2015 року в справі №2-рп/2015, оскарженню не підлягає.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В. Фазикош