Провадження №3/702/305/19
Справа №702/849/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

про закриття провадження

13 листопада 2019 року м. Монастирище

Суддя Монастирищенського районного суду Черкаської області Мазай Н.В., розглянув матеріали, які надійшли від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності голови Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає по АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в:

01.10.2019 при проведенні перевірки закупівлі виявлено, що голова Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області ОСОБА_1 , яка є головою тендерного комітету Долинківської сільської ради порушила порядок оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства, а саме: за весь період закупівлі починаючи із планування та оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору та його виконання (акт перевірки від 01.10.2019 №31-31/04), не оприлюднила на вебпорталі Уповноваженого органу в повному обсязі договір від 13.06.2019 №1/06/2019, укладений за результатами процедури закупівлі ІD: UA-2019-04-02-002432-b, а саме без додатків: «Графік виконання робіт» та «Розрахунки загальновиробничих адміністративних витрат Генпідрядника», які відповідно до розділу 14 цього договору, є його невід`ємною частиною, чим порушила ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП, про що працівниками Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено протокол про адміністративне правопорушення № 23-115/2019 від 01.10.2019.

У судове засідання голова Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області ОСОБА_2 , яка є головою тендерного комітету Долинківської сільської ради не з`явилась. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлена у встановленому законом порядку. На адресу суду надала заяву, відповідно до якої просить справу розглядати у її відсутність, у зв`язку із зайнятістю на роботі. Вину визнає частково, у зв`язку із перебоями роботи в мережі інтернет в с.Долинка.

Відповідно до ст.268 КУпАП при розгляді даної справи присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою, а тому суддя вважає за можливе розглянути справу у відсутність ОСОБА_1 .

Дослідивши письмові матеріали справи суддя приходить до наступних висновків.

Згідно ст.245 КУпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст. 251 КУпАП на основі доказів встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, поясненнями свідків та ін.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року

№ 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до Розпорядження Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області №12 від 27.03.2019 «Про створення тендерного комітету» вирішено відповідно до п.20 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі» створити тендерний комітет Долинківської сільської ради, у зв`язку із будівництвом водогону в селі Долинка у складі 5 осіб, в тому числі до даного складу входить голова тендерного комітету-Сивачук Галина Федорівна, сільський голова (а.с.18).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Згідно п.2.15 Положення про тендерний комітет Долинківської сільської ради голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу (а.с.19-23).

Відповідно до п.п.7 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Згідно п. 13.5 13 Розділу Договору будівельного підряду №1/06/2019 від 13.06.2019 додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (а.с.24-37).

Відповідно до 14 Розділу Договору будівельного підряду №1/06/2019 від 13.06.2019 невід`ємні додатки: договірна ціна з розрахунками до неї; Графік виконання робіт; Розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат Генпідрядника (а.с.24-33).

Згідно п. 1 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п.3.1 3 Розділу Договору будівельного підряду №1/06/2019 від 13.06.2019 ціна договору становить 2 150 000,00 грн (а.с. 24-37).

У відповідності до витягу із вебпорталу Уповноваженого органу договір від 13.06.2019 №1/06/2019 укладений за результатами процедури закупівлі ID: UA-2019-04-02-002432-b, оприлюднений Замовником на вебпорталі Уповноваженого органу не в повному обсязі, а саме без додатків: Графік виконання робіт та Розрахунки загальновиробничих адміністративних витрат Генпідрядника, які є його невід`ємною частиною.

Згідно п.п.1 п.2 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ №631 від 01.08.2013 «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» акт перевірки закупівель-документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Відповідно до п.26 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ №631 від 01.08.2013 «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Згідно акту №31-31/04 від 01.10.2019 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про результати перевірки закупівлі Долинківської сільської ради робіт з будівництва водогону в селі Долинка Монастирищенського району «ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-04-02-002432-b, укладання договору про закупівлю та його виконання», встановлено, що на порушення вимог ч.1 ст.10 Закону України №922 договір від 13.06.2019 №1/06/2019, укладений за результатами процедури закупівлі ID: UA-2019-04-02-002432-b, оприлюднений Замовником на вебпорталі Уповноваженого органу не в повному обсязі, а саме без додатків: Графік виконання робіт та Розрахунки загальновиробничих адміністративних витрат Генпідрядника, які є його невід`ємною частиною (а.с.5-14).

Відповідно до письмового пояснення голови тендерного комітету Сивачук Галини Федорівни-голови Долинківської сільської ради щодо її роботи по будівництву водогону в с.Долинка Монастирищенського району Черкаської області на посаді голови тендерного комітету в період роботи з 01.04.2019 по 20.09.2019, зважаючи на погодні умови в період оприлюднення інформації та якість надання послуг з доступу до мережі інтернет на території с.Долинка в сільській раді, завантаження об`єктів інформації відбувалось із перебоями, збоями і т.д. Відповідно до вимог ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю будівництва водогону в с.Долинка Монастирищенського району Черкаської області, що і було виконано. Прямої вимоги щодо обов`язкового оприлюднення всіх додатків в Закону не вимагається (а.с.17).

Отже, ОСОБА_1 , як голова тендерного комітету несе відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

Вина особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, крім пояснень особи, також підтверджується наявними у справі матеріалами, які досліджені під час судового розгляду: даними акту №31-31/04 від 01.10.2019 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про результати перевірки закупівлі Долинківської сільської ради робіт з будівництва водогону в селі Долинка Монастирищенського району (а.с. 5-14); письмовими поясненнями голови тендерного комітету Сивачук Галини Федорівни-голови Долинківської сільської ради щодо її роботи по будівництву водогону в с.Долинка Монастииищенського району Черкаської області (а.с.17); даними розпорядження Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області №12 від 27.03.2019 «Про створення тендерного комітету» вирішено відповідно до п.20 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (а.с.18); даними положення про тендерний комітет Долинківської сільської ради (а.с.19-23); даними договору будівельного підряду №1/06/2019 від 13.06.2019 (а.с.24-37).

Під час розгляду справи суддею не встановлено обставин (перебування у відпустці, відрядженні на лікарняному тощо), які б об`єктивно перешкоджали ОСОБА_1 своєчасно та в повному об`ємі здійснити контроль за виконанням секретарем тендерного комітету щодо розміщення інформації про публічні закупівлі в повному об`ємі, а тому в її діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, повязані з тривалим, неперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обовязків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 із змінами станом на 25.05.1998 у п.6 якої роз`яснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення -ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки -ст. 175 КУпАП, невиконання обовязків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Правопорушення щодо не оприлюднення договору, укладеного за результатами процедур не в повному об`ємі, а саме без додатків не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Порушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оприлюднення договору відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється у встановлений ст. 10 Закону строк і не може вважатися триваючим.

Відповідно до ч. 2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області вважає датою виявлення порушень день підписання акту №31-31/04 від 01.10.2019 «Про результати перевірки закупівлі Долинківської сільської ради робіт з будівництва водогону в селі Долинка Монастирищенського району «ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-04-02-002432-b, укладання договору про закупівлю та його виконання», тобто 01.10.2019.

Разом з тим, суддя вважає, що на виконання вимог ч.3 ст.38 КУпАП датою виявлення правопорушення є саме 24.06.2019, виходячи із наступного.

Відповідно до п.6, 11 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

Згідно п.п.2, 9 п.6 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» №23 від 02.06.2016 офіс має право: отримувати безоплатно від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців, а також громадян та їх об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань, у тому числі відомості, необхідні для проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підконтрольних установ; отримувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.5 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Суддею встановлено, що власник моніторингу (Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області) скориставшись своїм правом в межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи» (інформацію опубліковано в інформаційно телекомунікаційній системі закупівель ProZorro за номером ID: UA-2019-04-02-002432-b), 24.06.2019 через електронну систему закупівель запитує у замовника, а саме в тендерного комітету Долинківської сільської ради пояснення, в тому числі, з яких підстав договір від 13.06.2019 №1/06/2019, укладений за результатами процедури закупівлі ID: UA-2019-04-02-002432-b оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу не в повному обсязі, а саме без додатків «Графік виконаних робіт» та «Розрахунки загальновиробничих адміністративних витрат Генпідрядника», які відповідно до розділу 13 цього договору є його невід`ємною частиною.

Тендерним комітетом Долинківської сільської ради 01.07.2019 було надано через електронну систему закупівель відповідь, в якій в тому числі зазначено, що графік будівництва та розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат як невід`ємні додатки до договору підряду додаються.

Згідно інформації про усунення порушень від 09.07.2019 тендерним комітетом Долинківської сільської ради було оприлюднено додатки до договору.

Тобто, станом на дату проведення перевірки та складання за її результатами акту про результати перевірки 01.10.2019, недоліки щодо не опублікування додатків до договору було усунуто.

Отже, на переконання судді моментом виявлення адміністративного правопорушення, є день надіслання уповноваженим органом, запиту щодо надання пояснень, а саме 24.06.2019.

Справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАП надійшла на розгляд до суду 09.10.2019, тобто з пропуском строку накладення адміністративного стягнення.

За таких обставин, у зв`язку зі спливом тримісячного строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст.38 КУпАП, суддя дійшов висновку, що відповідно до п.7 ст.247 КУпАП провадження по справі підлягає закриттю, оскільки на момент розгляду справи закінчився строк накладення адміністративного стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 252, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

п о с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , голову Долинківської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області, яка є головою тендерного комітету, визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-1 КУпАП.

Провадження по справі закрити у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду.

Скаргу на постанову у справі, може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, через районний суд. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу про апеляційне оскарження, не було подано.

Суддя Н.В. Мазай