Номер провадження: 33/813/1478/19
Номер справи місцевого суду: 521/6883/19
Головуючий у першій інстанції Передерко Д. П.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2019 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Журавльов О.Г., за участю секретаря Воронової Є.Р., розглянувши апеляційну скаргу представника Одеської митниці Державної фіскальної служби України - Безлущенка О.С. на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2019 року,

встановив:

З протоколу про адміністративне правопорушення №0379/50000/19 від 06.02.2019 року, складеного відносно ОСОБА_1 за ознаками скоєння правопорушення, передбаченого ст. 476 МК України вбачається, що 19.01.2019 року директором ТОВ «АНТРЕ ГРУПП» ОСОБА_1 була підготовлена та подана до відділу митного оформлення №2 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС митна декларація типу «ІМ40ЕЕ», яка була прийнята до митного оформлення та зареєстрована за номером №UA500020/2019/000173, на товари народного споживання: вогнегасники, рукавички трикотажні робочі, спреї - змазки, що переміщувались у контейнері DFSU3508093.

Разом із митною декларацію до митниці було подано наступні документи: коносамент від 22.11.2018 №COSEF, інвойс від 19.11.2018 №18AG- 6971, пакувальний лист від 19.11.2018 №б/н, контракт від 18.07.2018 №UST-07- 18AG та інші товаросупровідні та комерційні документи.

Відповідно до наданих митниці документів вантаж товари народного споживання слідував від фірми-відправника «Ehrimqi Snoky Trading Co., Ltd.» (15- 6-1202, Dawan Rd., Yuxin Jayuan, Tian.Dis., Urum. City., Xin. Prov. China) на адресу фірми одержувача TOB «АНТРЕ ГРУПП» (65012, Україна, Одеська область, м. Одеса, вул. Отрадна, 12, оф. З, ).

Посадовими особами Одеської митниці ДФС було проведено митний огляд товарів, які знаходились в контейнері DFSU3508093 за МД №UA5 00020/2019/000173.

За результатами проведеного митного огляду встановлено, що в контейнері DFSU3508093 знаходиться товар «спрей - змазка в аерозольних балончиках синьо - жовтого кольору з нанесенням маркування AD - 50».

Вказаний товар має ознаки використання об`єктів права інтелектуальної власності (ОПІВ), які внесені до митного реєстру ОПІВ за №№000056, 000057, що набули правової охорони за свідоцтвами України на знаки для товарів та послуг №№15337, 14778 відповідно. За даними Митного реєстру ОПІВ, власником майнових прав на згадані знаки для товарів та послуг є WD-40 Меньюфекторінг Компані (США, 1061 К`дагі Плейс, Сан-Дієго, Каліфорнія 92110 ). 03 травня 2017 року між компанією «FARREACHING AUTO PARTS MANUFACTORING CO., LTD» (Китай) та ТОВ «Науково-виробничий центр Північ» (Україна) було укладено зовнішньоекономічний контракт №01-FAR щодо поставки в Україну товарів.

Про можливе переміщення товарів з порушенням прав інтелектуальної власності Одеською митницею ДФС листом від 22.01.2019 №709/10/15-70-20-01 було проінформовано представника компанії - правовласника WD-40 Меньюфекторінг Компані» патентно - правову фірму «ПАХАРЕНКО І ПАРТНЕРИ» та в порядку ст. 400 МК України призупинено митне оформлення цих товарів.

До Одеської митниці ДФС з листом патентно - правової фірми «ПАХАРЕНКО І ПАРТНЕРИ» від 04.02.2019 №18753 ДФС (вх. митниці №1533/10-29 від 05.02.2019) надійшов висновок експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України від 31.01.2019 № 19/9-3/03(ІВ)-ЕД/19, відповідно до якого позначення АD-50, що наявні на зразках імпортованих товарів - аерозольних балончиках є схожими настільки, що їх можна сплутати з торговельними марками за Свідоцтвами України №№ 15337, 172906, які визнані добре відомими в Україні.

Позначення АD-50 та зовнішній вигляд імпортованих товарів - аерозольних балончиків АD-50 є такими, що можуть ввести в оману щодо товару або особи, яка виготовляє/імпортує/продає зазначені товари та призвести до змішування діяльності суб`єктів господарювання.

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2019 року провадження по адміністративній справі про порушення митних правил відносно ОСОБА_1 за ст. 476 МК України закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Зобов`язано Одеську митницю ДФС повернути товар ОСОБА_1 , вилучений за протоколом про порушення митних правил № 0379/50000/19 від 06 лютого 2019 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Одеська митниця ДФС через представника Безлущенка О.С. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, постановити нову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчинені ним правопорушення, передбаченого ст. 476 МК України та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що: 1) судом не прийнято до уваги, що об`єктивною стороною порушення митних правил, передбачених ст. 476 МК України є ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території не контрафактних товарів, а товарів, призначених для виробничої або підприємницької діяльності, з порушенням охоронюваних законом прав інтелектуальної власності; 2) не враховані вимоги ст. 266 МК України.

На вказану апеляційну скаргу 16.10.2019 року захисником Гришко С.О. було подано відзив, яким просить суд у задоволенні апеляційної скарги представника Одеської митниці ДФС України - відмовити у повному обсязі, а постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11.07.2019 року залишити без змін, оскільки з матеріалів справи вбачається, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки навмисного вчинення правопорушення, передбаченого ст. 476 МК України, а також будь-яких інших порушень митного законодавства України.

В судове засідання, яке було призначено на 15 листопада 2019 року представник Одеської митниці ДФС Ковташ Д.М. не з`явився, про дату час та місце слухання справи сповіщався належним чином, що підтверджується його особистою розпискою у довідковому листі (а.с.143).

В минулому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Одеської митниці ДФС - Ковташ Д.М. надавав суду пояснення з приводу доводів апеляційної скарги, підтримав апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати.

Представник ОСОБА_1 адвокат Гришко С.О. в суді апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд залишити судове рішення без змін.

06 листопада 2019 року до канцелярії апеляційного суду представником ОСОБА_1 адвокатом Гришко С.О. надано пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, яким зазначено, що згідно висновку експерта №142/9 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 16 серпня 2019 року, яка була проведена експертом Науково дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності при Міністерстві юстиції України Чебанець Т.М., знак для товарів і послуг «AD-50» за свідоцтвом №127240 від 10 серпня 2010 року не є тотожними або схожими зі знаком для товарів і послуг «WD-40», який визнаний рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 31 серпня 2015 року загальновідомими в Україні, настільки, що їх можна сплутати. Знак для товарів і послуг «AD-50» за свідоцтвом №127240 від 10 серпня 2010 року не є таким, що може ввести в оману щодо товару, послуги чи юридичної особи виробника товарів і послуг зі знаком «WD-40» Manufacturing Company, яка виробляє товари і який визначено рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 31 серпня 2015 року загальновідомими в Україні.

Зазначивши, що підставою для складання протоколу про порушення митних правил у відношенні ОСОБА_1 став висновок експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 31.01.2019 року №19/9-3/03 (ІВ)-ЕД/19, яке було проведено за зверненням патентно-правової фірми «Пахаренко і партнери». При цьому, посилаючись на припис ч. 1 ст. 516 МК України, вказує, що Одеською митницею ДФС по справі жодної експертизи в сфері інтелектуальної власності не призначалося та не проводилося.

Посилаючись на те, що Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності при Міністерстві юстиції України є державною спеціалізованою установою, основними напрямками діяльності якого є проведення прикладних науково-дослідних робіт у галузі судової експертизи з питань інтелектуальної власності, а тому висновок експерта №142/9 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 16 серпня 2019 року, яка була проведена експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності при Міністерстві юстиції України Чебанець Т.М. має більшу перевагу перед висновком експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, від 31.01.2019 року №19/9-3/03 (ІВ)-ЕД/19 при МВС України.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, апеляційний суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги з наступних підстав.

За ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення гарантоване ст. 7 КУпАП, за якою ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Відповідно до статей 1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Визначення «законності» або «згідно із законом» досить широко наведено в практиці ЄСПЛ, яка є джерелом права, у зв`язку із чим є обов`язковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, в рішенні «Салов проти України» (Salov v. Ukraine) від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ нагадав, що фраза «відповідно до закону» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві.

Крім того, у рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, в п. 60 ЄСПЛ зазначено, що «законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин». У правовій державі законність (правозаконність) є гарантією правомірності застосованого примусу».

Однак концепція «законності» стосується не лише статті 8, але й багатьох інших статей Конвенції. Наприклад, у справі «Кац та інші проти України» (Kats and Others v. Ukraine, заява №29971/04), рішення від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ зазначив, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться в пункті 1 статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

Ще однією вартою уваги справою за статтею 8 Конвенції, в якій йдеться про принцип законності, є «Володимир Поліщук та Світлана Поліщук проти України» (Vladimir Polishchuk and Svetlana Polishchuk v. Ukraine, заява №12451/04), рішення від 30 вересня 2010 року, в п. 44 якого ЄСПЛ наголосив, що «словосполучення «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції, по суті, стосується національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм (див. рішення від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява №11901/02, п. 49).

Таким чином, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП, за якою завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Статтею 397 МК України встановлено, що органи доходів і зборів сприяють захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України відповідно до цього Кодексу та інших законів України. Митний контроль і митне оформлення товарів, що містять об`єкти права інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону, та ввозяться на митну територію України або вивозяться з митної території України, здійснюються в загальному порядку з урахуванням особливостей, встановлених цим Кодексом та іншими законами України.

Згідно ст. 257 МК України, декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою точних відомостей про товари, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що правовласник - компанія «WD-40 Меньюфекторінг Компані», за захистом порушених прав, відповідно до ст. 432 ЦК України з відповідною позовною заявою до фірми-відправника «Ehrimqi Snoky Trading Co., Ltd.» чи до фірми одержувача TOB «АНТРЕ ГРУПП», не зверталася, будь-яких повідомлень чи претензії щодо порушення інтелектуальної власності з боку цих фірм їм також не надсилалося.

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, судом встановлено, що ОСОБА_1 діяв в рамках законодавства та дотримуючись вимог Митного кодексу України.

Відповідно до ч. ч 1, 2 ст. 515 МК України, експертиза призначається, якщо для з`ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою. Експертиза проводиться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, його відокремлених підрозділів та інших установ або окремими спеціалістами, які призначаються посадовою особою органу доходів і зборів, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил.

Згідно до положень ч. 1 ст. 516 МК України визнавши за необхідне проведення експертизи, посадова особа органу доходів і зборів, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил, виносить постанову, у якій визначаються підстави для призначення експертизи, прізвище експерта або найменування спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, його відокремленого підрозділу чи іншої відповідної установи, в якій має проводитися експертиза. У цій же постанові ставляться конкретні питання, які мають бути вирішені під час проведення експертизи, а також визначаються матеріали, що передаються у розпорядження експерта.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що Одеською митницею ДФС по вказаній справі жодні експертні дослідження в сфері інтелектуальної власності не призначалися і не проводилися.

Експертний висновок №19/9-3/03(ІВ)-ЕД/19 від 31.01.2019 року, який є підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, не містить даних про те, що заявлений ОСОБА_1 для переміщення товар є контрафактною продукцією. Висновки судового експерта про те, що зовнішній вигляд імпортованих товарів з позначенням AD-50, внаслідок схожості з торгівельною маркою WD-40 можуть призвести до змішування діяльності суб`єктів господарювання та омани щодо товару, не є переконливим доказом вини ОСОБА_1 , оскільки діюче в Україні законодавство не зобов`язує учасників зовнішньо-економічної діяльності, якою є TOB «АНТРЕ ГРУПП» перевіряти імпортований товар на предмет можливої зовньошньої схожості з існуючими зразками інших товарів.

Оскільки лист патентно - правової фірми «ПАХАРЕНКО І ПАРТНЕРИ» від 04.02.2019 №18753 разом з висновком експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України від 31.01.2019 № 19/9-3/03(ІВ)-ЕД/19, надійшов до органу ДФС після здійснення митного оформлення товару, а тому ОСОБА_1 був позбавлений можливості бути обізнаним про його існування.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення ОСОБА_1 ст. 266 МК України не заслуговують на увагу.

Оскільки ОСОБА_1 як керівник підприємства та як декларант діяв в законний спосіб та виключно в рамках своїх повноважень, жодних відомостей не приховував та міг був позбавлений можливості бути обізнаним в існуванні «WD-40», тому його вина у скоєнні адміністративного правопорушення відсутня.

Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин що виникли і закон, який їх регулює, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного судового рішення. Одночасно доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм права зводяться до незгоди з висновками суду та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені судом відповідно до законодавства та на законність судового рішення.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 476 МК України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано закрив провадження по справі стосовно ОСОБА_1 в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 476 МК України.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника Одеської митниці Державної фіскальної служби України - Безлущенка О.С. залишити без задоволення.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г.Журавльов