АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/319/19 Справа № 712/2625/19 Головуючий по 1 інстанції Калашник В. Л.
Категорія:ч. 2 ст. 172-15 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2019 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Биба Ю.В., при секретарі Довженко Т.В., за участю прокурорів Потапенка С.О., Лук`яненка А.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисників адвокатів Радька Ю.М. та Ніжнікова Д.В., розглянувши у судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступника командира частини з озброєння начальника технічної частини, майора військової частини НОМЕР_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП ,-

в с т а н о в и в:

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 15 від 23.02.2019 року, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №314 від 20.12.2007 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника командира автомобільної роти з гуманітарних питань, вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №102 від 17.05.2018 майора ОСОБА_1 призначено на посаду заступника командира частини з озброєння - начальником технічної частини.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №473 від 26.12.2018 «Про призначення комітету з конкурсних торгів на 2019 рік, призначений комітет з конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 на 2019 рік у складі голови комітету-заступника командира частини з озброєння-начальника технічної частини майора ОСОБА_1 , заступника голови комітету - ТВО помічника командира частини з фінансово-економічної роботи-начальника фінансово-економічної служби старшого солдата ОСОБА_2 , секретаря комітету-помічника начальника штабу-начальника інформаційно-аналітичної групи лейтенанта Шарову О.А., члена комітету - ТВО заступника командира частини з тилу, капітана ОСОБА_3 , члена комітету-офіцера психолога військової частини, лейтенанта ОСОБА_4 .

Так, військовою частиною НОМЕР_1 у відповідності до ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» 28.11.2018 оприлюднено інформацію по закупівлю послуг з помиву особового складу (лот UА-2018-11-28-000323-b) на суму 67320грн. та 03.12.2018 викладено на сайті договір №1 від 07.02.2018 укладений з ФОП ОСОБА_5 про надання послуг з миття особового складу.

Вивченням пропозицій щодо надання послуг по миттю військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 встановлено, що у 2019 році наміри про надання таких послуг подавали ТОВ «Холд-Хаус» та ФОП ОСОБА_6 . Зазначені аркуші з пропозиціями виконані майже однаковим шрифтом, мають однаковий стиль викладення тексту, на них відсутні дати подання пропозицій, дані кому вони адресуються та відтиски печаток підприємців. Окрім цього, вказані документи не мають відомостей про реєстрацію їх у діловодстві військової частини НОМЕР_1 , подальших резолюції про передачу їх виконавцям, що ставить під сумнів достовірність зазначених документів.

24.01.2019 всупереч ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом, головою якого є ОСОБА_1 та іншими членами тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 залишено поза увагою, те що ФОП ОСОБА_5 взагалі не подавала пропозицій на даний вид послуг, а згідно витягу ЄДРПОУ видами діяльності зазначеного підприємця є роздрібна торгівля рибою та морепродуктами, технічне обслуговування та ремонт автомобілів, в результаті чого за результатами засідання та голосування було прийнято рішення, за яке також проголосував ОСОБА_1 , про намір укласти договір про закупівлю послуг з ФОП ОСОБА_5 , про що складений протокол №3, який був підписаний ОСОБА_1 та іншими членами комітету.

В подальшому, 29.01.2019 військовою частиною НОМЕР_1 укладено договір №2 щодо догляду за тілом людини (послуги у сфері фітнесу та доглядання за тілом) (послуги лазень) з ФОП ОСОБА_5 на суму 64000 грн.

Укладений договір №2 від 29.01.2019 підписаний командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 та погоджений ТВО помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_8 , ТВО помічника командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи - начальником фінансово-економічної служби ОСОБА_2 , ТВО заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу - начальником тилу ОСОБА_3 , ТВО начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 , не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 626, 628, 901 Цивільного кодексу України, в ньому не зазначено яким чином та в якому місці надаються послуги, їх відповідність санітарно-епідемічним нормам.

За викладених вище обставин 24.01.2019 майор ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді заступника командира частини з озброєння - начальником технічної частини військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду, внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, всупереч інтересам служби, на користь приватних інтересів третіх осіб при здійсненні закупівель за державні кошти щодо відкритості, прозорості стадій закупівель та об`єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій, будучи головою тендерного комітету, всупереч ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» залишив поза увагою той факт, що ФОП ОСОБА_5 взагалі не подавала пропозицій на даний вид послуг, а згідно витягу ЄДРПОУ видами діяльності зазначеного підприємця є роздрібна торгівля рибою та морепродуктами, технічне обслуговування та ремонт автомобілів. Він же, проголосував за рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг з ФОП ОСОБА_5 , про що складений протокол №3, який був підписаний ОСОБА_1 та іншими членами комітету.

Таким чином, ОСОБА_1 внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності під час організації та проведення процедур закупівель не забезпечив об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах частини, недбало поставився до виконання покладених на нього обов`язків військової служби визначених за посадою та голови тендерного комітету частини, в умовах особливого періоду. Тобто, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 2465 грн.

Не погоджуючись з постановою судді, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді місцевого суду та закрити провадження у справі.

Апеляційна скарга обгрунтована тим, що суддя місцевого суду визнав ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП не дослідивши повно і всебічно належні докази, що містяться у матеріалах справи, та постановив судове рішення лише на підставі протоколу про адміністративне правопорушення № 15 від 23.02.2019 року.

Апелянт вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. ст. 254, 256 КУпАП, а саме, у ньому не зазначено: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Зазначає, що пояснення ОСОБА_1 викладені особою, яка складала протокол, а не самим ОСОБА_1 , останній лише ознайомився із протоколом і отримав його копію.

Вказує, що у протоколі також не вказано, що положення п. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосовуються лише до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 млн. гривень, а тому вона не поширюється на послуги лазні на суму 64 тис. грн.

Апелянт також зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення було складено із порушенням строку, визначеного ст. 254 КУпАП, оскільки виявлення ОСОБА_1 як особи, яка на думку прокурора, вчинила адміністративне правопорушення, відбулось 20.02.2019 року, а протокол складено 23.02.2019 року.

Стверджує, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, оскільки в його діях відсутній умисел на вчинення правопорушення, настання будь-яких суспільно-небезпечних наслідків і бажання їх настання.

Також зазначає, що Указами Президента України особливий період діяв в Україні у періоди з 18.03.2014 року по 02.05.2014 року, з 07.05.2014 року про 21.06.2014 року, з 24.07.2014 року по 07.09.2014 року, з 20.01.2015 року по 22.08.2015 року, а починаючи з 23.08.2015 року особливий період в Україні вже не діє, тому відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Враховуючи наведене, ОСОБА_1 вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАп, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

Заслухавши пояснення апелянта ОСОБА_1 , його захисників Радька Ю.М. та Ніжнікова Д.В., які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурорів Потапенка С.О., Лук`яненка А.В., які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, допитавши свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, суддя вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог не з`ясовані обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами, через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання військовою службовою особою дій, передбачених нормативними актами (статутами, наказами, інструкціями, постановами тощо), які є безумовними для виконання нею.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 , порушивши статті 11, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Згідно ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожен військовослужбовець зобов`язаний, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Аналогічні положення містяться у статтях 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення учасників процесу, суддя вважає, що ОСОБА_1 не було порушено вказаних вимог закону.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 залишив поза увагою той факт, що ФОП ОСОБА_5 не подавала пропозицій для участі у тендері та згідно витягу з ЄДРПОУ видами діяльності зазначеного підприємця є роздрібна торгівля рибою та морепродуктами, технічне обслуговування та ремонт автомобілів.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_5 подавала комерційну пропозицію з надання послуг з догляду за тілом людини у 2019 році, вартість якої за одну людину складає 30 грн. (а.с. 24).

Згідно Витягу з реєстру платників єдиного податку до переліку видів господарської діяльності ФОП ОСОБА_5 входить, зокрема, «Організування інших видів відпочинку та розваг», клас 93.29 (а.с. 27).

Вказаний клас включає діяльність, пов`язану з організуванням відпочинку та розваг, у тому числі: оренду приміщень, таких як лазні, купальні, приміщень із шафками із замками, стільцями тощо.

З наведеного слідує, що ФОП ОСОБА_5 подавала комерційну пропозицію для участі у конкурсних торгах з надання послуг з догляду за тілом особового складу ВЧ НОМЕР_1 , та вона має право надавати вказані послуги, що підтверджується витягом з ЄДРПОУ.

Таким чином, суддею не встановлено порушень, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення № 15 від 23.02.2019 року, складеному щодо ОСОБА_1 .

Крім того, суддя вважає, що прокурорами не доведено та в матеріалах справи відсутні докази того, що своїми діями ОСОБА_1 заподіяв шкоду охоронюваним законом інтересам військової служби, що виявилось у підриві бойової готовності підрозділу, не належному виконанні обов`язків військової служби, поданням негативного прикладу наслідування для інших військовослужбовців.

Вказане підтверджується і поясненнями свідка ОСОБА_10 , допитаної в судовому засіданні, про те, що вона була секретарем тендерної комісії ВЧ НОМЕР_1 під час організації закупівлі «Послуг у сфері фітнесу та догляду за тілом». Тендерним комітетом було надано перевагу в участі у конкурсі ФОП ОСОБА_5 , оскільки нею було запропоновано найкращі умови з надання вказаних послуг. Також ОСОБА_10 пояснила, що вона має доступ до військової таємниці, та стверджувала, що діями ОСОБА_1 під час проведення вказаного тендеру жодним чином не було заподіяно шкоду інтересам військової служби та не було підірвано бойову готовність частини.

В судовому засіданні також були допитані свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , які пояснили, що переможцем тендеру з надання послуг у сфері фітнесу та догляду за тілом особового складу НОМЕР_2 було обрано ФОП ОСОБА_5 , у зв`язку з тим, що її комерційна пропозиція мала найкращі умови.

Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, суддя вважає, що постанова судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2019 року є незаконною, необґрунтованою та підлягає до скасування, а провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП - закриттю відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу вказаного адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 лютого 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю. В. Биба