ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/1248/19 Головуючий І інстанції Цвірюк Д.В.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року Харківський апеляційний суд у складі судді

судової палати з розгляду кримінальних справ- Кружиліної О.А.
за участю секретаря - Шалімової Ю.О.
захисників- Кутового Г.І., Олесіва Н.Я.
потерпілого- ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 вересня 2019 року про закриття провадження по справі стосовно ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

10 липня 2019 року працівником поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 291522 стосовно ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164 КУпАП.

Згідно з вказаним протоколом 10 липня 2019 року о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 , знаходячись за адресою: м.Харків, пр.Науки,14, а саме в переході станції метро «Наукова», вихід № 1, здійснював торгівлю кавою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Постановою Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 вересня 2019 року провадження по справі відносно ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Не погодившись з вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на порушення норм матеріального та процесуального права.

Він не отримував повідомлення про розгляд справи.

Суддею порушено строки розгляду справи, передбачені частиною 1 статті 277 КУпАП.

Крім того, при розгляді справи суддею порушено вимоги статей 245, 278, 279, 280 КУпАП.

До участі у розгляді справи залучено адвоката Кутового Г.І., яким надано договір про надання правової допомоги від 10.06.2019, однак не надано договору від 10.07.2019, факт складання якого підтверджується відеозаписом.

Надані адвокатом документи засвідчені неналежним чином.

В оскаржуваній постанові суддею не наведено жодного аргументу чи доводу, який спростовує факт адміністративного правопорушення, а навпаки зазначає ті обставини, які підтверджують в діях ОСОБА_2 факт правопорушення.

Здійснення ОСОБА_2 господарської діяльності підтверджується фото доказами, поясненнями, фактом отримання від нього коштів у сумі 25 гривень та те, що господарська діяльність здійснюється Тєбєньковим О.В. системно: 10.07.2019, 11.07.2019, 15.07.2019.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення потерпілого ОСОБА_1 , який апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, пояснення захисників ОСОБА_2 адвокатів Кутового Г.І. та Олесіва Н.Я., заперечували проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Закриваючи провадження у справі стосовно ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164 КУпАП суддя виходив з тих обставин, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

З зазначеним висновком судді апеляційний суд погоджується, вважає його правильним, обґрунтованим та таким, що відповідає наявним в матеріалах справи доказам.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Положення статті 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі статтею 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 статті 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до частини 7 статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Пунктом 2 частини 1 статті 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 10 липня 2019 року о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 , знаходячись за адресою: м.Харків, пр.Науки,14, а саме в переході станції метро «Наукова», вихід № 1, здійснював торгівлю кавою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП (а.с. 1).

Відповідно до пункту 12 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376 (далі Інструкція), особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення та пояснення по суті адміністративного правопорушення, які додаються до протоколу про адміністративне правопорушення, а також викласти мотиви своєї відмови підписати його.

10.07.2019 ОСОБА_2 були надані пояснення, згідно з якими він надає послуги за договором цивільно-правового характеру за адресою: м.Харків, пр.Науки, метро «Наукова», вихід № 1. Правилам внутрішнього трудового розпорядку не підчиняється, заробітну плату не отримував (а.с. 8).

З матеріалів справи вбачається, що 09 липня 2019 року між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір доручення № 09072019, за умовами якого ФОП ОСОБА_3 (довіритель), яка діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № НОМЕР_1 480 000 0000 168710 від 31.11.2014, доручила, а ОСОБА_2 (повірений) за винагороду (плату) від імені та за рахунок довірителя виконати наступні дії, права і обов`язки за якими набуває безпосередньо довіритель, а саме: реалізовувати товарно-матеріальні цінності, які належать довірителю; надати консультації всім бажаючим особам щодо переліку, видів, цін, асортименту, виробників, якості та іншу інформацію стосовно предметів одягу та інших видів товарів, які реалізуються довірителем; підготувати проекти договорів купівлі-продажу та/або інші документи, котрі необхідні для реалізації товарно-матеріальних цінностей, які належать довірителю; надати інші послуги, спрямовані на реалізацію та популяризацію товарів довірителя; за згодою довірителя вчинити правочини: укласти договори купівлі-продажу (а.с. 30-34).

Відповідно до акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 09.07.2019 ОСОБА_2 отримав від ФОП ОСОБА_3 товарно-матеріальні цінності виключно для належного та своєчасного виконання договору доручення № 09072019 від 09.07.2019 (а.с. 33).

На підставі договору оренди нерухомого майна № 6218 від 23.05.2019, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (орендодавець) передав ФОП ОСОБА_3 (орендар) в строкове платне користування нерухоме майно частину підземного підвуличного пішохідного переходу № 1 біля ст.м. «Наукова» нежитлові приміщення загальною площею 2,4 кв.м., далі «майно», яке належить до комунальної власності територіальної громади м.Харкова, розташоване за адресою: м.Харків, пр.Науки (Леніна пр.), 9-М.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Частиною 1 статті 3 ГК України передбачено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з частиною 2 статті 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до частини 1 статті 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (частини 1,2 статті 55 ГК України).

Отже, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Матеріалами справи повністю спростовується самостійний та ініціативний характер здійснюваних ОСОБА_2 дій щодо реалізації кави та супутніх товарів в переході станції метро «Наукова», вихід № 1, оскільки його дії були спрямовані на виконання договору доручення № 09072019 від 09.07.2019, який було укладено між ним та ФОП ОСОБА_3 .

Доводи ОСОБА_1 щодо здійснення ОСОБА_2 господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання не знайшли свого підтвердження як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час перегляду постанови судді в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суддя дійшов вірного висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП та відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП закрив провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення. Такий висновок судді є обґрунтованим та таким, що відповідає наявним в матеріалах справи доказам та нормам процесуального права.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення при розгляді справи в суді першої інстанції норм процесуального права, зокрема статті 277-2 КУпАП, а саме неотримання ОСОБА_1 судової повістки про явку в суд на 12.08.2019 апеляційним судом не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що 12.08.2019 розгляд справи відкладено на 03.09.2019 у зв`язку з неявкою сторін, які беруть участь у розгляді справи (а.с. 41).

Про розгляд справи 03.09.2019 ОСОБА_1 повідомлений особисто, про що свідчить його підпис у явочному листі (а.с. 42).

Подальші судові засідання відбувались за участі потерпілого ОСОБА_1 , що свідчить про дотримання прав потерпілого ОСОБА_1 , передбачених статтею 277-2 КУпАП, суддею першої інстанції.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 суд повно та всебічно встановив фактичні обставини справи, оцінив наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності у відповідності до вимог статей 251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду, з дотриманням вимог статей 278, 279 КУпАП, прийняв рішення про закриття провадження у справі, яке відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо залучення до участі у розгляді справи особи, яка не має на це відповідних повноважень, а саме адвоката Кутового Г.І., який діяв в інтересах ОСОБА_2 , апеляційним судом не приймаються, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до статті 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

На підставі підпункту 11 пункту 161 Розділу XV Перехідні положення Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції з 1 січня 2019 року.

Згідно з частинами 1, 2 статті 271 КУпАП у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.

Повноваження адвоката на участь у розгляді справи підтверджуються довіреністю на ведення справи, посвідченою нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності, або ордером чи дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій як захисника. Витяг засвідчується підписами сторін.

З матеріалів справи вбачається, що захисник ОСОБА_2 адвокат Кутовий Г.І., який приймав участь у розгляді справи, на підтвердження своїх повноважень надав копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ПТ № 2325 від 02.10.2018, копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АХ № 1001379 від 26.07.2019, згідно з яким адвокатом Кутовим Г.І. надається правова допомога ОСОБА_2 у всіх судах, всіх органах державної влади та місцевого самоврядування на підставі договору про надання правової допомоги від 10.06.2019, копію договору про надання правової допомоги від 10.06.2019, відповідно до якого адвокат Кутовий Г.І. надає правову допомогу ОСОБА_2 , договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Даних щодо припинення вказаного договору з будь-яких підстав матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, повноваження адвоката Кутового Г.І. на участь у розгляді справи у якості захисника Тєбєнькова О.В. підтверджені належним доказами відповідно до вимог статті 271 КУпАП.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків судді щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, не спростовують і не дають підстав для скасування постанови судді.

З врахуванням викладеного, за наслідками апеляційного перегляду справи, апеляційним судом не встановлено підстав для скасування постанови судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 вересня 2019 року за доводами апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 221, 245, 256, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна