ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4165/19 Номер провадження 33/814/744/19Головуючий у 1-й інстанції Гольник Л. В. Доповідач ап. інст. Гонтар А. А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Гонтар А.А.,
з секретарем Гринь А.В.
з участю
прокурора Спиця О.М.
апелянта ОСОБА_1
розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , працюючого заступником військового комісара з морально-психологічного забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
на постанову судді Октябрського районного суду м Полтави від 11.06.2019 року,

в с т а н о в и л а:
Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.2 ст. 38 КУпАП.

В постанові зазначено, що ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем та заступником військового комісара з морально-психологічного забезпечення начальником групи морально-психологічного забезпечення та зв`язків з громадськістю Полтавського ОВК ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у порушення вимог ст. 9, 11, 16, 72, 73 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,2,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п.3, 5, ч. 2 ст. 22, п. 4 ч.1 ст.30, ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», п.п. 1.6, 8.4 Положення «Про організацію фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України», п. 2.4 Методики розрахунку тарифів на послуги пасажирського автомобільного транспорту, являючись заступником голови тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_4 , маючи відомості щодо конкретних обсягів предмету закупівлі, у період з 26.12.2018 до 16.01.2019 не вжив заходів щодо їх відображення у вимогах до тендерної документації, а саме не виявив та не вніс на розгляд тендерного комітету питання щодо відсутності у тендерній документації обсягів предмету закупівлі та детальний обсяг послуги, що унеможливлює здійснення учасниками розрахунку тарифу (вартості) послуги по перевезенню, а 16.01.2019 року під час засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_4 у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_3 не виявив порушення законодавства, що регулює здійснення публічних закупівель, а саме подання копій окремих сторінок паспорту, що не являється повним документам; не датовані калькуляції вартості автобусів; документи тендерної пропозиції, не складені на фірмовому бланку та не містять: дату, вихідний номер, посаду, прізвище, ініціали та власноручний підпис керівника або уповноваженої особи, а також відбиток печатки, тобто такої, що не відповідає умовам тендерної документації замовника, при цьому проголосувавши за переможця закупівлі ФОП ОСОБА_3 , а не відхиливши вказану тендерну пропозицію учасника, як це визначено законодавством, не вживав заходів щодо виявлення вказаних правопорушень, чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_1 вбачається, що він просить скасувати постанову, а провадження по справі закрити. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що рішення суду взагалі не містить обґрунтування його вини. Не зазначено у чому саме полягає його недбале ставлення до виконання військової служби, які саме покладені на нього обов`язки він порушив.

Крім того, апелянт стверджує, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням його винним у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, що свідчить про порушення його права на справедливий суд.

Переглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 вважаю, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя місцевого суду цих вимог закону не дотримався, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Частина 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.
З об`єктивної сторони вказане правопорушення характеризується суспільно-шкідливою бездіяльністю у виді недбалого ставлення до служби та суспільно-шкідливими наслідками, які можуть настати в результаті цього в умовах особливого періоду.
Якщо особа не мала реальної можливості проявити ставлення до своїх службових обов`язків (через хворобу, виконання інших обов`язків, нетривале перебування на посаді, за відсутності досвіду, тощо) не можна говорити, що невиконання службових обов`язків було недбалим чи несумлінним.
Посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків (ст. 14 КУпАП).
У відповідності до ч.1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 цього Закону).
Законодавчо визначена диспозиція статті 172-15КУпАП є загальною та не містить конкретизації бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є все ж правовідносини безпосередньо військової служби.
Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.
Водночас, спеціальною нормою, яка передбачає адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, визначена ст. 164-14 КУпАП. Її диспозиція полягає в здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінці пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерній документації; укладенні з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюдненні інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства; ненаданні інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Основним об`єктом цих правопорушень є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зазначені відносини переважно регламентовані Законом України «Про публічні закупівлі», недотримання положень якого і ставиться в провину ОСОБА_1 .
Право складати протоколи за статтею 164-14 КУпАП мають органи державного фінансового контролю. Органи прокуратури такими повноваженнями не наділені (стаття 255 КУпАП).
Між тим, Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, не виявила порушень статті 164-14 КУпАП, і як наслідок, не знайшла підстав для притягнення членів тендерного комітету до юридичної відповідальності, а тому не склала відповідного протоколу про адміністративне правопорушення.
Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції» вказав, норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).
Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).
За загальним правилом усі сумніви в доведеності провини особи, в тому числі щодо правозастосування, тлумачяться на її користь ( ч. 2 ст. 62 Конституції України).
Аналізуючи виниклі правовідносини, суд звертає увагу, що ОСОБА_1 , який являється помічником військового комісара з правової роботи, являючись заступником голови тендерного комітету Полтавського ОВК, маючи відомості щодо конкретних обсягів предмету закупівлі, у період з 26.12.2018 до 16.01.2019 не вжив заходів щодо їх відображення у вимогах до тендерної документації, а саме не виявив та не вніс на розгляд тендерного комітету питання щодо відсутності у тендерній документації обсягів предмету закупівлі та детальний обсяг послуги, що унеможливлює здійснення учасниками розрахунку тарифу (вартості) послуги по перевезенню, а 16.01.2019 року під час засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_4 у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_3 не виявив порушення законодавства, що регулює здійснення публічних закупівель. Тоді як, правовідносини у сфері публічних закупівель зі специфічним основним об`єктом посягання регламентовані спеціальним законодавством, відтак, і відповідальність, у разі виявлення правопорушень в цій сфері, має наставати за спеціальною нормою, якою є ст. 164-14 КУпАП.
В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежить правило lexspecialederogatgenerale-спеціальний закон виключає дію загального.
Суд при цьому виходить із логічного та сутнісного тлумачення правових норм та зважає на те, що, оскільки законодавець виділив спеціальну норму, застосовувати необхідно саме її.
Відтак, ознаки правопорушення, яке, згідно протоколу, ставиться у провину ОСОБА_1 , не охоплюються диспозицією ст. 172-15 КУпАП.
Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.
Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки доводи ОСОБА_1 зазначені в апеляційній скарзі про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду - апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП скасуванню із закриттям провадження на підставі п.1 ст.247
Керуючись статтями 247, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову судді Октябрського районного суду м Полтави від 11.06.2019 року та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя: А.А.Гонтар