КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/269/2019 Головуючий в 1-й інстанції: Агафонов С.А.
Категорія: ч. 3 ст. 172-11 КУпАП Доповідач: Жук О.В.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Жук О.В.,
розглянувши 25 березня 2019 року апеляційну скаргу захисника Гайдамаченко Т.П. на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2018 року про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1
до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення /далі КУпАП/, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті на строк 5 діб.

Як зазначено в постанові суду, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії КИ № 51 від 05.09.2018, 3 та 4 вересня 2018 року капітан ОСОБА_1 без поважних причин не з`явився на військову службу, проводив час на власний розсуд та вживав алкогольні напої, а 5 вересня 2018 року самостійно прибув у військову частину. На військовій службі був відсутній без поважних причин в умовах особливого періоду 2 доби. Враховуючи зазначене, його дії були кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-11 КУпАП.
Під час судового розгляду встановлено, що капітан ОСОБА_1 4 вересня 2018 року самовільно залишив військову службу і в військовій частині не перебував, що вчинено в умовах особливого періоду. При цьому суд вважає вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-11 КУпАП доведеною.

В апеляційній скарзі захисник Гайдамаченко Т.П. просить постанову суду від 02.10.2018 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Своє прохання ОСОБА_2 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час розгляду справи порушив норми матеріального й процесуального права та прийшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 не вчиняв інкримінованого йому правопорушення.
Складений відносно ОСОБА_1 протокол про вчинення адміністративного правопорушення містить суперечності та неточності, на що судом не було звернуто належної уваги при прийнятті рішення.
Так, протокол серії КИ № 51 від 05.09.2018 складений відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-11 КУпАП. Також вказаний протокол не містить відомостей про місце вчинення правопорушення, а саме не зазначено район населеного пункту м. Києва, в якій знаходиться військова частина, що не дає можливості встановити підсудність розгляду даної справи.

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції приймаючи до уваги показання свідка ОСОБА_3 , надав їм перевагу, вважаючи їх логічними та послідовними, не дивлячись на явні суперечності щодо кількості днів, протягом яких ОСОБА_1 був відсутній на службі.
Також апелянт вказує й на не врахування судом стану здоров`я ОСОБА_1 , який є незадовільним.
Судом порушено й строки розгляду справи, яка згідно ст. 277 КУпАП повинна була бути розглянута протягом доби, однак була призначена до розгляду лише через 19 діб з моменту надходження до суду.

Переглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Гайдамаченко Т.П., заслухавши її пояснення та пояснення ОСОБА_1 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 280, 283 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з`ясовані всебічно, повно й об`єктивно в їх сукупності. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган /посадова особа/ встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Розглянувши справу, посадова особа виносить постанову, яка повинна містити найменування органу /посадової особи/, який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення; порядок та строк його оскарження.
Як убачається з матеріалів справи, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
За правилами ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, в тому числі, зазначається суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
Згідно ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративні правопорушення, серед іншого, повинна містити опис обставин, установлених під час розгляду, та зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.
Частина 3 статті 172-11 КУпАП передбачає відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
Частина 4 статті 172-11 КУпАП передбачає відповідальність за діяння передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Протокол про адміністративне правопорушення серії КИ № 51 від 05.09.2018, містить дані про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, яке кваліфіковано за ч. 3 ст. 172-11 КУпАП як не з`явлення капітана ОСОБА_1 на військову службу 3 та 4 вересня 2018 року без поважних причин, проводження часу на власний розсуд, вживання алкогольних напоїв. 5 вересня 2018 року ОСОБА_1 самостійно прибув у військову частину. На військовій службі був відсутній без поважних причин в умовах особливого періоду 2 доби. При цьому протокол містить посилання на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП /а.с. 2-4/.
Суд, розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , встановив, що останній, 04 вересня 2018 року, самовільно залишив військову службу і в військовій частині не перебував, що вчинено в умовах особливого періоду та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 172-11 КУпАП.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_4 пояснив, що 01 та 02 вересня 2018 року були вихідними днями. Зранку 03 вересня 2018 року його дружина повідомила командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 про погане самопочуття ОСОБА_1 , а тому просила дозволити йому не виходити на військову службу, на що останній погодився.
Начальник групи військових ритуалів організації патрульно-постової служби, розшуку та діяльності військової служби правопорядку /по м. Києву та Київській області/ підполковник ОСОБА_5 , складаючи протокол про адміністративне правопорушення, вказав про не з`явлення ОСОБА_1 на військову службу в умовах особливого періоду понад 2 доби, при цьому не зазначив умови, визначені диспозицією вказаної статті /у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу/. Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_4 самовільно, 04 вересня 2018 року, залишив військову службу в умовах особливого періоду та на військовій службі не перебував.
Враховуючи вищевикладене вважаю, що доводи апеляційної скарги захисника є слушними, оскільки ні протокол про адміністративне правопорушення, ні постанова суду не відображають складу адміністративного правопорушення, яке передбачено КУпАП. За таких умов протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним та допустимим доказом.
Всі інші документи, що містяться в справі про адміністративне правопорушення підтверджують лише факт проходження ОСОБА_1 військової служби в Збройних Силах України, а також вістуність його на службі 03 та 04 вересня 2018 року.
На вказані вище обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, що призвело до прийняття постанови суду, яка підлягає скасуванню як незаконна, оскільки винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.
При цьому, провадження в справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-11 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Гайдамаченко Т.П. задовольнити.
Постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2018 року скасувати, провадження по справи щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-11 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя
Київського апеляційного суду О.В. Жук