Єдиний унікальний номер 226/2218/19 Номер провадження 33/804/651/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Акуленко В.В., при секретарі Цапу А.В., за участю прокурора Чередниченка О.В., захисника Крайнього О.В., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, його апеляційну скаргу на постанову судді Димитровського міського суду Донецької області від 12 серпня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Новосілка Донецької області, громадянина України, працював директором Донецької філії ДП «Регіональні електричні мережі», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП та піддано стягненню у розмірі 5100 грн. Стягнуто з нього 384,20 грн. судового збору.

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови судді, ОСОБА_1 виконуючи повноваження директора Донецької філії державного підприємства «Регіональні електричні мережі», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та у відповідності по підпункту а пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів безпосереднього керівника, Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів при підписанні та виданні 25 наказів, протягом 23 серпня 2017 року 27 червня 2019 року, якими була нарахована премія його дружині та пасинку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 виконуючи повноваження директора Донецької філії державного підприємства «Регіональні електричні мережі», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та у відповідності по підпункту а пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, протягом 23 серпня 2017 року 27 червня 2019 року, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписав накази про преміювання своєї дружини та пасинка, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172 7 КУпАП.

На вказане рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі, в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що складені протоколи однобоко висвітлюють, начебто вчинене ним неповідомлення про конфлікт інтересів, без урахування істотних обставин справи, а тому не можуть бути предметом розгляду справи. Він вчинив публічно - правові дії, без жодного приватного інтересу. Надана родичам премія не була завищена. Він самочинно не приймав рішень щодо преміювання. Нарахування погоджувалось їх прямими керівниками з розрахунку бухгалтерів. Жодних доказів наявності умислу на вчинення інкримінованих правопорушень матеріали провадження не містять. Він повідомляв радника з питань запобігання та виявлення корупції про виникнення можливого конфлікту інтересів. Вважає, що часом виявлення правопорушення є 3 липня 2019 року, оскільки саме в цей час правоохоронним органом було відомо про підписання наказів та обставини вчинення цих дій, а тому протоколи мали бути складені не пізніше 4 липня2019 року, відповідно до ст. 254 КУпАП. Крім того, нарахування премії працівникам філії мало загальний характер та проводилось по встановленій процедурі, що також вказує на відсутність приватного інтересу ОСОБА_1 . Також звертає увагу, що реальний конфлікт інтересів має місце лише у випадку, коли встановлена суперечність вплинула на прийняте рішення, проте таких обставин встановлено не було.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників процесу, слід зазначити наступне.

Так, в обґрунтування висновків щодо вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, судом покладено відповідні протоколи, відомості, що підтверджують наявність його родинних зв`язків з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , дані про нарахування їм премії та накази винного щодо її нарахування, що ніким не оскаржуєтсья.

При цьому, суд встановив, що ОСОБА_1 відповідає суб`єкту правопорушення, оскільки є посадовою особою юридичної особи публічного права. Також його родичі перебувають у нього в прямому підпорядкуванні, а він наділений виключними повноваження щодо визначення розміру премій всім працівникам підприємства, що підтверджено положенням про преміювання.

Відтак, при підписанні наказів про преміювання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, про що він мав повідомити свого безпосереднього керівника або уповноважені органи держави чого не зробив. Крім того, підписавши дані накази він вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом з тим, вказані висновки суду є передчасними та викликані вибірковим дослідженням наявних у справі доказів та невірним тлумаченням закону України «Про запобігання корупції»

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Згідно з ч. 1 ст. 27 «Обмеження спільної роботи близьких осіб», особи, зазначені у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Вказане обмеження поширюється на:

- Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, член Ради Національного банку України, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим (п.п.» а);

- державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування (пп. «в»);

- військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки (пп «г»);

- судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов`язків у суді) (пп. ґ);

- особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України («д»);

- посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи (пп. «е»);

- Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції (пп. « є»);

- члени Центральної виборчої комісії (пп. «ж»);

- поліцейські (пп. «з»).

За змістом вказаної норми, безпосереднє підпорядкування забороняється до чітко визначеного законом кола суб`єктів відповідальності. Щодо інших осіб закон не містить такої заборони, а наявність реального конфлікту інтересів дозволяється врегульовувати, у тому числі внутрішніми механізмами.

Статтею 172-7 КупАП передбачається відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів щодо ширшого кола суб`єктів, оскільки відповідно до Примітки 1 до цієї статті, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". Сам факт опосередкованого (непрямого) підпорядкування не є підставою для притягнення до відповідальності.

Такою підставою законом визнається встановлення наявності реального конфлікту інтересів, під яким, за Приміткою 2 ст. 172-7 КУпАП, є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Окрім цього, відповідно до Примітки 2 до ст. 172-7 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачається за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів або за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, для наявності об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є необхідним встановлення та доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту(очевидна можливість надання переваг, пільг, визначення повноважень, кола завдань на оперативному рівні, оцінювання результативності роботи, визначення переможцем тендеру) та підтвердження вказаних функцій Посадовими інструкціями вказаної посадової особи.

Як встановлено з матеріалів провадження, суд вибірково підійшов до визначення змісту повноважень ОСОБА_1 , а саме навівши абзац перший п. 3.3 Положення про преміювання, залишив поза увагою абзац другий цього пункту, внаслідок чого дійшов хибного висновку про те, що директор філії має виключні повноваження на встановлення розміру премії.

Так, згідно абз. 1 п. 3.3 директор філії дійсно призначає премію працівникам підприємства, зокрема і своїм родичам, виходячи з виконання працівниками філій показників та умов преміювання та в межах граничного розміру премії встановленого Генеральним директором.

Разом з тим, абз. 3 п. 3.3 цього ж положення вказує, що розмір конкретним працівникам встановлюється за поданням керівника відділу чи служби.

Тобто, закріплений порядок призначення премії працівникам свідчить про те, що ОСОБА_1 не мав очевидної можливості надання пільг та переваг свої дружині та пасинку, оскільки рішення щодо преміювання приймав Генеральний директор, а розмір премії конкретним працівникам встановлювався за поданням безпосередніх керівників ОСОБА_2 та Ізвекової Г.І ОСОБА_4 , які і оцінювали їх внесок у загальні результати роботи.

Слід зазначити, що за змістом 25 епізодів, інкримінованих ОСОБА_1 , нарахований ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розмір премії жодного разу не перевищив граничного розміру встановленого Генеральним директором, та не був більшим від розміру премії, призначеного іншим працівникам філії.

За таких обставин реального конфлікту інтересів не вбачається, оскільки за змістом наявних у ОСОБА_1 повноважень він не мав реальної можливості для задоволення свого приватного інтересу.

Отже, предмет повідомлення відсутній, що не створює підстав для внутрішнього врегулювання. Диспозиція ст. 172-7 КУпАП вказує на реальний конфлікт інтересів (пряме підпорядкування (заступник, головний бухгалтер тощо), прийняття рішень щодо визначення переможця тендерів, надання переваг визначеному інвестору тощо) та стосується більш ширшого кола сфер застосування, аніж трудові відносини, в яких доцільно повідомляти про безпосереднє / пряме підпорядкування (що не поширюється на вказаного суб`єкта).

Для наявності об`єктивної сторони правопорушення, за яке передбачається відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, необхідним є доведення самого факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів (сприяння кар`єрному зростанню, позачергове призначення рангу, призначення премій, розмір яких відрізняється від розміру, вказаного у поданні безпосереднього керівника, призначення премій та нарахувань, що перевищують розмір премій іншим спеціалістам такого рівня та за такий самий обсяг роботи, позачергове направлення на підвищення кваліфікації, безпідставне направлення у складі групи спеціалістів у відрядження закордон, персональне виділення технічного обладнання та іншого матеріального забезпечення для виконання трудових обов`язків дружини, безпідставне надання транспортних засобів, що не передбачено внутрішніми документами та дозволами тощо).

За змістом Протоколів, вказані факти не встановлені та не доведені (відсутнє посилання на них та документальне підтвердження).

Відповідно до Інформаційного листа ВССУ «Щодо притягнення до адміністративноївідповідальності за окремі правопорушення,пов`язані з корупцією» від 22.05.2016р., встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатуватиіснування приватного інтересу, який потенційно може вплинути наоб`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньовстановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, такасуперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чинеупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення,вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів тарозмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яказдійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, щоприйняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявністьобов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, якиймає бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом іслужбовими чи представницькими повноваженнями із зазначеннямтого, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватнимта службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність абонеупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальнийконфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

При розгляді справ цієї категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин,передбачених статтями 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з`ясування таких питань:

чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується довідповідальності;

чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов`язаногоз корупцією, передбаченого КУпАП;

чи є особа винною у його вчиненні.

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб,чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність унаціональному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу«якості закону». В разі коли національне законодавство припустилонеоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національніоргани зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобтовирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вимога визначеності (чіткості та передбачуваності) закону (nullumcrimensinelegecerta) є складовою частиною принципу законності, що зумовлює необхідність чіткого тлумачення норм (lexstricta) та вирішення всіх сумнівів на користь особи (indubioproreo). Для цього суди мають враховувати правову кваліфікацію, сутність правопорушення та суворість покарання, яке могло бути застосоване до особи (Постановления ЕСПЧ от 08.06.1976 по делу "Энгель (Engel) и другиепротивНидерландов"; см. также: Постановление ЕСПЧ от 10.02.2009 по делу ІНФОРМАЦІЯ_2 СергейЗолотухин (SergeyZolotukhin) против России", в котором Суд отнес к уголовно-правовой сфере наказуемое по КоАП РФ арестомадминистративноеправонарушение в видемелкогохуліганства).

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ч. 1).Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ч. 6).

Таким чином, розширене тлумачення закону та притягнення особи до адміністративної відповідальності мало наслідком звільнення особи з роботи, що суттєво порушило його конституційні права право на працю, що охоплюється поняттям, визначеним Європейським судом з прав людини, як «суворість покарання та наслідки застосування», що є прямою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Димитровського міського суду Донецької області від 12 серпня 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя