Номер провадження: 33/813/1216/19
Номер справи місцевого суду: 522/9075/19
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Томашевської К.В., адвоката Кулагіна Є.С., розглянувши апеляційні скарги представника ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

та на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2019 року в ОСОБА_2 ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП. Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 гривень без конфіскації. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 384,20 гривень.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2019 року визнано ОСОБА_1 винним за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400 гривень без конфіскації. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.

Зі змісту вказаних постанов, вбачається, що що 16.05.2019 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна 3, в магазині «Продукти» здійснював реалізацію спиртних напоїв без ліцензії.

За вказаним фактом співробітником Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №333509 від 16.05.2019 року за ч. 1 ст. 164 КУпАП та протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №333510 від 16.05.2019 року за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2019 року та постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2019 року представник Ноццоліні Л.С. подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанови суду є незаконними та необґрунтованими з наступних підстав:

1)адміністративні справи були розглянуті за відсутності ОСОБА_1 , без належного його сповіщення про час та місце розгляду, що порушує права останнього, передбачені ст. 268 КУпАП;

2)в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у ОСОБА_1 ;

3)з постанови суду першої інстанції не зрозуміло в чому саме обвинувачують ОСОБА_1 ;

4)також не викладено фактичних обставин правопорушення, а саме: не вказано яким чином правопорушник здійснював свою господарську діяльність, не додано до матеріалів справи документів чи є ОСОБА_1 фізичною особою-підприємцем, не проведено закупівлі товарів, які потребують ліцензії, тобто відсутні докази, які підтверджують факт здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії.

Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просив скасувати постанови суду першої інстанції, провадження у справі закрити на підставі п. 7, 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, прийнявши до уваги доводи ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ст. 164 ч. 1, 156 ч. 1 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наступними доказами, які містяться в матеріалах справи.

Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме:

-протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №333509 від 16.05.2019 року з якого вбачається, що 16.05.2019 року о 12:00 год. ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «Продукти 24» по вул. Транспортній, 3 в м. Одесі здійснював реалізацію спиртних напоїв без ліцензії з порушенням правил підприємницької діяльності;

-протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №333510 від 16.05.2019 року з якого вбачається, що 16.05.2019 року о 12:00 год. ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «Продукти 24» по вул. Транспортній, 3 в м. Одесі здійснював реалізацію спиртних напоїв без ліцензії;

-пояснення ОСОБА_1 , з яких вбачається, що в магазині «Продукти 24», він являється директором, на протязі 6-х місяців здійснюється реалізація спиртних та слабоалкогольних напоїв. Магазин працює цілодобово. До магазину прийшли робітники поліції, представилися та попросили надати документи на реалізацію спиртних напоїв, у зв`язку із проведенням відпрацювання на території м. Одеса. В магазині відсутній «куток споживача». Документи на магазин знаходяться в головному офісі у бухгалтера. В магазині працює касир, трудовий договір з нею оформлений, але також знаходиться в офісі;

-рапорт старшого ДОП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області майора поліції Левицького Ю.А. з якого вбачається, що в ході відпрацювання території обслуговування з протидії правопорушенням пов`язаним з незаконною реалізацією алкогольних напоїв, за адресою: м. Одеса, вул. Транспортна, 3 в магазині «Продукти 24 години» виявлено та задокументовано порушення - реалізація такої продукції збоку ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Відносно гр.-на ОСОБА_1 складено адміністративні протоколи за ст. 164 КУпАП (АПР, №333510), 156 КУпАП (АПР, №333509), вилучено горілчаної продукції на загальну суму 900 грн.

-фотофіксація, з якої вбачається, що на полицях магазину розміщені алкогольні та слабоалкогольні напої.

Апеляційний суд визнає докази, які були повторно дослідженні в ході апеляційного розгляду справи достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, допустимими, оскільки вони отримані та досліджені в законний спосіб, належними, оскільки вони стосуються подій, що відбулися 16.05.2019 року та інкримінуються ОСОБА_1 , а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ст. 156 ч. 1, 164 ч. 1 КУпАП.

До суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з якої вбачається, що він є Фізичною-особою підприємцем, дата та номер запису: 03.07.2018, 2 556 000 0000 143520. Дані про основний вид економічної діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Одеським апеляційним судом було зроблено запит до управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Одеській області про надання інформації про те, чи видавався ФОП ОСОБА_1 в передбаченому законом порядку дозвіл (ліцензія) на роздрібну або оптову торгівлю підакцизними товарами (спиртні напої). З відповіді отриманої від Державної податкової служби України ГУ ДПС в Одеській області від 28.10.2019 року вбачається, що ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не видавались.

Стаття 164 ч. 1 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Згідно ст.156 ч.1 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору

Дослідивши усі долучені до матеріалів справи докази в сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції ухвалюючи постанову від 25.07.2019 року та притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 156 ч. 1 КУпАП не врахував того факту, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2019 року ОСОБА_1 було визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо.

Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Так відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Також, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка висловлена у рішеннях «Надточій проти України», «Озтюрк проти ФРН», «Енгель та інші проти Нідерландів» «Равнсборг проти Швеції», «Путц проти Австрії», гарантії прав людини, передбачені Конвенцією щодо кримінального провадження, розповсюджуються у тому числі і на інше публічне переслідування особи, якщо таке переслідування можливо визначити карно кримінально-правовим за національним правом; колом адресатів та правовими наслідками для адресатів. Тобто, гарантії, передбачені ст. 4 Протоколу № 7, стосуються не лише кримінального провадження у розумінні законодавства України, а й будь-якого публічного переслідування, яке здійснюється державою.

У зв`язку з тим, що на час розгляду апеляційним судом адміністративної справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ст.156 ч.1, ст.164 ч.1 КУпАП сплив строк накладення адміністративного стягнення, що унеможливило застосування правил ч.2 ст.36 КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2019 року, оскільки ОСОБА_1 притягнутий двічі за одне й те саме правопорушення за ст.164 КУпАП - загальна норма права, яка передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та за ст.156 КУпАП - спеціальна норма права, яка передбачає відповідальність за порушень правил роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії, тобто до подвійної відповідальності.

Отже, виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що притягнення ОСОБА_1 за одне й те саме правопорушення порушує права, передбачені ст.61 Конституції України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, постанова Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2019 року підлягає скасуванню, а постанова Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2019 року підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 36, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП відносно ОСОБА_1 скасувати.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова