Справа№ 640/6552/19
ПОСТАНОВА

ИМЕНЕМ УКРАИНИ

"17" квітня 2019 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:

судді - Садовського К.С.,

за участі прокурора Мацегора В.О.,

адвоката - ОСОБА_1,

особи, яка притягається

до адміністративної

відповідальності ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Київського районного суду м. Харкова адміністративний матеріал, який надійшов з Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, ректором Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкаючого за адресою: м. Харків, вул. Самокіша, 6, раніше не судимого, до адміністративної відповідальності не притягувався, іпн НОМЕР_1,

за ч.2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

28 березня 2019 року до Київського районного суду м. Харкова повторно надійшов матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Автор протоколу зазначає, що ОСОБА_2, під час виконання повноважень ректора Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут», розміщеного за адресою: вул. Чкалова, 17 м. Харків, в порушення пункту 3 частини першої статті 28 Закону 29.06.2017 прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів: видав наказ від 29.06.2017 № 1200-ВК, яким скасував наказ про своє звільнення з посади проректора з науково-педагогічної роботи Національного аерокосмічного університету ім.. ОСОБА_3 «Харківський авіаційний інститут».

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою винуватість у зазначеному правопорушенні не визнав, та пояснив суду, що висновки головного спеціалісту ОСОБА_4 щодо наявності у нього реального конфлікту інтересів є необґрунтованими, оскільки покладення МОН України виконання обовязків ректора на нього мало місце раніше, ніж виникла необхідність скасування наказу № 1082-ВК від 21.06.2017, а конфлікт інтересів, це пряма зацікавленість, що призводить до прийняття неправомірних рішень. Також не відповідає дійсності висновок, що на час видання наказу від 29.06.2017 №1200-ВК про скасування наказу про його звільнення №1082-ВК від 21.06.2017, про існування якого він дізнався лише після покладення на нього обовязків ректора, у нього був приватний інтерес, зумовлений прагненням продовжити трудові відносини з Університетом (мається на увазі на посаді проректора з науково-педагогічної роботи), оскільки трудові відносини між ним та Університетом було продовжено, не 29.06.2017 наказом №1200-ВК, а лише 30.06.2017 наказом №1210-ВК «Про продовження дії контракту», який було видано іншою уповноваженою особою Університету. Зі змісту наказу від 29.06.2017 №1200-ВК чітко вбачається, що ним не продовжено ніяких трудових відносин між мною та Університетом. Більш того, внаслідок видання ним наказу від 29.06.2017 №1200-ВК трудові відносини не могли бути будь-яким чином продовжені, адже вони ще тривали до 30.06.2017 включно (по строк дії його контракту). Більш того, наказ №1082-ВК від 21.06.2017, не залежно від факту його відміни, не мав би за собою юридичних наслідків, оскільки на момент відміни наказу №1082-ВК від 21.06.2017 його не було доведено в установленому законодавством про працю порядку до його відома. Отже, навіть у разі, якщо наказ №1082-ВК від 21.06.2017 не було б відмінено, він би не був реалізований, а трудові відносини між Університетом та ним тривали б. Крім того, звертав увагу на порушення, що були допущені спеціалістом ОСОБА_4 при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення та порядку ознайомлення його з протоколом.

Адвокат ОСОБА_1 просив закрити провадження у справі, посилаючись на порушення процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення, відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП та закінчення строків накладення адміністративного стягнення

Прокурор в судовому засіданні просив визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП, пояснив при цьому, що в діях ОСОБА_2 вбачається склад цього адміністративного правопорушення, та просив призначити стягнення у вигляді штрафу.

Суд, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також думку його захисника, висновок прокурора, дослідивши докази у справі, встановив наступне.

Наказом Міністерства освіти і науки України (МОН) від 27.06.2017 на проректора з науково-педагогічної роботи вищого навчального закладу (ВНЗ) ОСОБА_2 було покладено виконання обов'язків ректора ВНЗ строком на три місяці з 29.06.2017 по 28.09.2017. Передумовою вищезазначеного стало те, що 24.06.2017 діючий ректор ВНЗ помер, Так, наказом з особового складу від 29.06.2017 виконуючим обов'язки ректора, ОСОБА_2 на виконання наказу МОН від 27.06.2017 було покладено виконання обов'язків ректора ВНЗ на себе.

ОСОБА_2 перебував на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ВНЗ на підставі контракту від 01.07.2004, строк якого кожні п'ять років продовжувався, в тому числі від 01.07.2012 по 01.07.2017. Так, 10.04.2017 ОСОБА_2 було у письмовій формі попереджено про те, що 01.07.2017 закінчується строк дії контракту з ним та необхідно оформити контракт на новий термін. 13.06.2017 ОСОБА_2, у відповідь па попередження від 10.04.2017, надав на ім'я ректора 2 екземпляри нового контракту, а також 20.06.2017 повторно надав ці ж документи з проханням підписати та повернути йому один екземпляр контракту.

Після того, як наказом МОН від 27.06.2017 на ОСОБА_2 було покладено виконання обов'язків ректора ВНЗ, під час виконання службових обов'язків, йому стало відомо, що наказом ректора від 21.06.2017 прийнято рішення про його звільнення 01.07.2017 у зв'язку з закінченням строку трудового договору за п. 2 ст. 36 КЗпП України. 29.06.2017 ОСОБА_2, виконуючи обов'язки ректора ВНЗ, керуючись наділеними службовими повноваженнями та посадовими обов'язками, виніс наказ про відміну наказу від 21.06.2017, та, як виходить з тексту наказу, в зв'язку з необхідністю виконання обов'язків ректора ВНЗ, і на виконання наказу МОН від 27.06.2017 про покладання виконання обов'язків ректора ВНЗ на ОСОБА_2, а саме як на проректора з науково-педагогічної роботи.

Відповідно до вимог частини 1 статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за частиною 2 статті 172-7 КУпАП настає у разі вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що: «Особи, зазначені у пункті 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів».

Виконуючий обов'язки ректора ВНЗ в особі проректора з НПР є особою, посада якої включена до переліку посад, які передбачені статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Як зазначалось вище 29.06.2017 ОСОБА_2, виконуючи обов'язки ректора ВНЗ, керуючись наділеними службовими повноваженнями та обов'язками, прийняв наказ про відміну наказу від 21.06.2017, в зв'язку з необхідністю виконання обов'язків ректора ВНЗ, та на виконання наказу МОН від 27.06.2017 про покладання виконання обов'язків ректора ВНЗ на ОСОБА_2, а саме як на проректора з науково-педагогічної роботи.

Суд звертає особливу увагу на те, що ОСОБА_2 перебував на посаді проректора з науково-педагогічної роботи ВНЗ протягом останніх 13 років, на підставі контракту від 01.07.2004, строк якого кожні п'ять років продовжувався, в тому числі від 01.07.2012 по 01.07.2017. Так, 10.04.2017 ОСОБА_2 було у письмовій формі попереджено про те, що 01.07.2017 закінчується строк дії контракту з ним та необхідно оформити контракт на новий термін. 13.06.2017 ОСОБА_2, у відповідь на попередження від 10.04.2017, надав на ім'я ректора 2 екземпляри нового контракту, а також 20.06.2017 повторно надав ці ж документи з проханням підписати та повернути йому один екземпляр контракту. Вищезазначені обставини свідчать про те, що фактично здійснювалась процедура, що передує продовженню трудового договору (контракту) на новий термін з ОСОБА_2 на посаді проректора з НПР, що передбачена законодавством України та відомчими нормативно-правовими актами ХАІ.

Після того, як наказом МОН від 27.06.2017 саме на ОСОБА_2В, було покладено виконання обов'язків ректора ВНЗ, під час виконання своїх службових обов'язків, йому стало відомо про те, що наказом ректора від 21.06.2017 було прийнято рішення про його звільнення 01.07.2017 у зв'язку з закінченням строку трудового договору за п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Прийняття ОСОБА_2 вищезазначеного рішення щодо скасування наказу від 21.06.2017 здійснювалось в межах повноважень, наданих ректору Законом України «Про вищу освіту» та Статутом ХАІ. Покладення на ОСОБА_2 виконання обов'язків ректора, посада якого була вакантною, пов'язано з виробничою необхідністю - управлінням справами ХАІ до обрання ректора за результатами конкурсу. Таке виконання обов'язків є видом тимчасового заступництва. Тимчасовим заступництвом вважається виконання службових обов'язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю. Тимчасове виконання обов'язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) підприємства, установи чи організації, що також відповідає положенням п. 5.7. Положення «Про порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад, призначення та звільнення з посад, продовження терміну роботи науково-педагогічних працівників Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут».

Так, вищим органом управління ХАІ - МОН України прийнято рішення про покладення на ОСОБА_2 виконання обов'язків ректора. При цьому, виконувати такі обов'язки могла лише особа з числа працівників ХАІ. Тому наказ №1082-ВК від 21.06.2017 «Про припинення трудового договору» було відмінено на виконання наказу МОН України з метою забезпечення належного виконання обов'язків ректора та представництва інтересів ХАІ.

До того ж, 29.06.2017 наказом виконуючого обов'язки ректора ВНЗ, ОСОБА_2 на період свого відрядження 30.06.2017 року було покладено виконання повноважень ректора на іншого проректора з НПР ОСОБА_5

30.06.2017 на підставі заяви ОСОБА_2 за резолюцією виконуючого обов'язки ректора ОСОБА_5 було укладено додаткову угоду до контракту від 01.07.2004 між ВНЗ та ОСОБА_2 і видано наказ від 30.06.2017 про продовження дії контракту з ОСОБА_2 з проректором з НПР. Зазначені обставини свідчать про належне усунення підґрунтя можливого конфлікту інтересів, та в свою чергу механізму врегулювання останнього.

Дійсно, виконуючий обов'язки ректора ВНЗ в особі проректора з НПР є особою, посада якої включена до переліку посад, які передбачені статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції». Крім того, відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єкти, на яких поширюється дія Закону, зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Закон України «Про запобігання корупції» (далі по,тексту - Закон) виділяє два види конфлікту інтересів: потенційний та реальний. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Під реальним конфліктом інтересів Закон визначає суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, складовою конфлікту інтересів (реального, потенційного) є приватний інтерес, що в розумінні ст. 1 Закону означає будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Таким чином, з урахуванням Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням від 29.09.2017 року № 839 Національного агентства з питань запобігання корупції, можна дійти висновку, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. 3) наявність повноважень на прийняття рішення. 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Таким чином, досліджуючи питання щодо наявності (відсутності) можливого конфлікту інтересів під час прийняття виконуючим обов'язки ректора ВНЗ ОСОБА_2 рішення про винесення наказу від 29.06.2017 про відміну дії наказу від 21.06.2017 приватного інтересу, який би впливав на його об'єктивність або неупередженість не вбачається. Тільки той приватний інтерес у сфері службових повноважень, що може вплинути або впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

У Методичних рекомендаціях щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням НАЗК № 839 від 29 вересня 2017 року, підтверджено, що Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

В даному випадку підставою для відміни наказу №1082-ВК від 21.06.2017 став наказ МОН України від 27.06.2017, яким на проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_2 було покладено виконання обов'язків ректора. При цьому, аналізуючи зазначені у запиті обставини у їх сукупності, а саме того, що були всі передумови подовження контракту з ОСОБА_2, що саме на нього було покладено обов'язки ректора ВНЗ розпорядчим актом МОН, а також того, що 30.06.2017 на підставі заяви ОСОБА_2 за резолюцією виконуючого обов'язки ректора ОСОБА_6 було укладено додаткову угоду до контракту від 01.07.2004 між ВНЗ та ОСОБА_2 і видано наказ від 30.06.2017 про продовження дії контракту з проректором з НПР ОСОБА_2, ознак наявності конфлікту інтересів не вбачається.

В даному випадку ОСОБА_2 не було надано прерогативу собі перед іншими особами. На посаду виконуючого обов'язки його призначення було ініційовано МОН. Виконуючи обов'язки керівника ВНЗ, ОСОБА_2 видав наказ про відміну наказу № 1082-ВК від 21.06.2017, аби усунути протиріччя відносно повноважень виконуючого обов'язки ректора, які були покладені на нього вищестоящим органом. При прийнятті такого рішення останній не робив вибір між собою, та іншим кандидатом. Отже ОСОБА_2 не мав дискреційних повноважень та не міг прийняти інше ніж це рішення. Тобто, неможливо стверджувати, що посада керівника ВНЗ скомпрометувала видання ОСОБА_2В, наказу про відміну наказу № 1082-ВК від 21.06.2017. Призначення на посаду виконуючого обов'язки ректора мало місце раніше, ніж виникла необхідність скасування наказу № 1082-ВК від 21.06.2017, а конфлікт інтересів, це пряма зацікавленість, що призводить до прийняття неправомірних рішень. В свою чергу, винесення наказу від 29,06.2017 про відміну дії наказу № 1082 від 21.06.2017 відбувалось в межах службових повноважень, якими наділений керівник ВНЗ, які передбачені р. 4 Статуту ХАІ, та повністю кореспондуються з положеннями нормативно-правових актів ХАІ і Законами України про освіту, які аналізувались вище. Реальний конфлікт інтересів може мати місце лише у випадках, коли при прийняті рішення необхідно зробити вибір між собою (приватний інтерес) та іншою особою (кандидатом).

За таких обставин, відповідно до статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Крім того, судом встановлені суттєві порушення в процесі притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 254 КУпАП та п.10 Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого рішенням НАЗК №5 від 09.06.2016 протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі якщо особа відмовляється від отримання другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення або не зявляється для ознайомлення з протоколом, другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом трьох робочих днів з дня складання протоколу про адміністративне правопорушення разом із супровідним листом у конверті з позначкою «особисто» направляється особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Відміткою про вручення другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення у цьому випадку є особистий підпис особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, на повідомленні про вручення, датою вручення є дата, зазначена на цьому повідомленні.

Разом з тим, головний спеціаліст другого (Східний регіон) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_4, в порушення вказаних вимог, після складення 24.01.2019 протоколу № 32-02/44 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, особисто ОСОБА_2 протокол не вручив, за місцем реєстрації ОСОБА_2 рекомендованими поштовими відправленнями з описом вкладення не направив та не виконав вимоги суду про усунення цих недоліків, що були зазначені в постанові Київського районного суду м. Харкова від 01.02.2019 про повернення адміністративного матеріалу для дооформлення

Вказане суперечить вимогам КУпАП щодо процедури складання протоколу. Суд наголошує, що головний спеціаліст ОСОБА_4, ігноруючи вимоги КУпАП, суттєво порушив права ОСОБА_2 при складанні протоколу, як особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Ігнорування вимог Закону про забезпечення правопорушника права на захист є суттєвим порушенням принципів адміністративного судочинства.

Керуючись ст.ст.247 п.1, 283, 284 КУпАП України, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5 за ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Київський районний суд м. Харкова протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя К.С.Садовський