Справа № 439/520/19 Головуючий у 1 інстанції: Бородійчук О.І.
Провадження № 33/811/587/19 Доповідач: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисників - адвокатів Жолнович О. І., Жолновича І. В., прокурора Вітковської І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , член громадської організації «Наше місто», працює головою ОСББ «Обрій», «Патріот», на постанову судді Бродівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він будучи членом конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття посади директора Комунального некомерційного підприємства «Бродівська центральна районна лікарня Бродівської районної ради Львівської області», відповідно до підпункту «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», не вжив заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, при наявності суперечності між приватним інтересом та його повноваженнями як члена конкурсної комісії, чим вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, що проявились у голосуванні щодо призначення на посаду директора КНП «Бродівська ЦРЛ» ОСОБА_2 , тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 2 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Бродівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року скасувати, а провадження у справі за фактом вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_1 покликається на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, у чому саме полягав реальний конфлікт інтересів під час його участі у засіданні та під час обрання на посаду директора КНП «Бродівська ЦРЛ» конкурсною комісією ОСОБА_3 , якими саме були його приватні інтереси і яким чином вони проявилися у голосуванні.

Окрім того, зазначає, що після того, як ОСОБА_2 подав свої документи на конкурс та заявив, що у нього із ним конфлікт інтересів, він подав заяву на ім`я голови конкурсної комісії про те, що наявний факт судового розгляду, за яким ОСОБА_2 звинувачує його у приниженні його честі та гідності, однак, він немає з ним жодних персональних відносин (ніколи не лікувався, не дружив, не сварився з ним і не конфліктував).

Також звертає увагу на те, що на момент розгляду справи судом першої інстанції закінчився строк, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисників на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 27 березня 2019 року №313 та даними, встановленими суддею першої інстанції, ОСОБА_1, будучи членом конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття посади директора Комунального некомерційного підприємства «Бродівська центральна районна лікарня Бродівської районної ради Львівської області», згідно з рішенням Бродівської районної ради Львівської області №747 від 29.11.2018 року, відповідно до підпункту «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, в порушення вимог підпункту 3 п.1 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, 26 грудня 2018 року член конкурсної комісії ОСОБА_1 брав участь в голосуванні щодо обрання директора КНП «Бродівська ЦРЛ» та не вжив заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів при наявності суперечності між приватним інтересом та його повноваженнями як члена конкурсної комісії, чим вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, що проявилось у голосуванні щодо призначення на посаду директора КНП «Бродівська ЦРЛ» ОСОБА_2 .

Дії ОСОБА_1 суддею районного суду кваліфіковано як вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом з тим, з таким висновком судді першої інстанції про наявність у вказаних діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, не можна погодитись.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів

Таким чином, обов`язковою ознакою складу зазначеного вище адміністративного правопорушення є наявність реального конфлікту інтересів, під яким згідно зі ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» належить розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особи, яка входить до складу конкурсної комісії та бере участь у підготовці рішень з кадрових питань, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, слід встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Як встановлено апеляційним судом, 26 грудня 2018 року член конкурсної комісії ОСОБА_1 брав участь в голосуванні щодо обрання на посаду директора КНП «Бродівська ЦРЛ» ОСОБА_2 , за наявності судової справи за позовом останнього до ОСОБА_1 про захист особистих немайнових прав: честі, гідності, ділової репутації.

Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_1 , 29 листопада 2018 року рішенням Бродівської районної ради №747 його включили до конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття посади директора КНП «Бродівська ЦРЛ» як особу, делеговану громадською радою при Бродівській РДА. На момент обрання його як особи, делегованої громадською радою, він не міг знати про те, хто подаватиме документи на конкурс. В грудні 2018 року на конкурсній комісії обирали директора КНП «Бродівська ЦРЛ». Одним із кандидатів на посаду був ОСОБА_2 , який займав посаду т.в.о. директора. На другому чи на третьому засіданні конкурсної комісії ОСОБА_2 заявив про конфлікт інтересів між ним та ОСОБА_1 , оскільки до цього між ними був судовий спір. Зокрема, ОСОБА_2 звинувачує його у приниженні честі та гідності. Після цього ОСОБА_1 повідомив голові даної комісії про те, що в них дійсно був судовий спір, однак в його діях відсутній конфлікт інтересу, оскільки він не діяв по відношенню до ОСОБА_2 , маючи приватний інтерес, а також не має з ним жодних персональних відносин. Голова комісії довів дану інформацію до її членів, після чого комісія продовжила свою роботу. Голосування відбулося таємно і в результаті даного голосування ОСОБА_2 переміг, тому його голос не став визначальним в обранні переможця даного конкурсу.

Апеляційним судом встановлено, що дійсно між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був судовий спір за позовом останнього про захист особистих немайнових прав: честі, гідності, ділової репутації. За наслідком розгляду цивільного позову рішенням Бродівського районного суду Львівської області від 14 травня 2018 року такий задоволено. Зокрема, зобов`язано ОСОБА_1 публічно вибачитися перед ОСОБА_2 за розповсюдження відомостей, що паплюжать його честь і гідність на першій сторінці у найближчому номері Бродівської районної газети «Голос відродження» з дня набрання рішенням суду законної сили, та відшкодувати 1 грн. моральної шкоди, завданої розповсюдженням відомостей, що паплюжать його честь і гідність.

Водночас вказане рішення не набрало законної сили та було оскаржене в апеляційному порядку, за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 , таку постановою Львівського апеляційного суду від 29 грудня 2018 року було задоволено, рішення скасовано та у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Поряд з тим, як посадовою особою, що склала відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, так і суддею першої інстанції не було встановлено, в чому саме полягав реальний конфлікт інтересів під час його участі у засіданні та під час обрання на посаду конкурсною комісією ОСОБА_3 , в чому саме полягає суперечність між його приватнім інтересом, пов`язаним з наявністю судової справи за позовом, та представницьким інтересом. Зокрема не було встановлено, якими саме були його приватні інтереси і яким чином вони проявилися у голосуванні щодо призначення на посаду директора КНП «Бродівська ЦРЛ» ОСОБА_2

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 , суддя першої інстанції не звернув уваги й на те, що на час голосування за директора КНП «Бродівська ЦРЛ» рішення Бродівського районного суду Львівської області від 14 травня 2018 року, про задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про захист особистих немайнових прав: честі, гідності, ділової репутації, не набрало законної сили.

Крім того, суддею першої інстанції не було надано належної оцінки обставинам справи, а саме не враховано, що голосування проводилося колегіально, набрало більшість за призначення ОСОБА_2 на посаду директора та голос ОСОБА_1 не мав вирішального значення.

Водночас, наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями, а також наявність факту реального впливу суперечності між приватним та представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість голосування ОСОБА_1 , не є доведеними, що виключає можливість кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Ураховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з доводами апеляційної скарги в частині відсутності складу адміністративного правопорушення, вважає, що у зв`язку з вищенаведеним оскаржувана постанова судді не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 слід закрити з підстави, передбаченої п. 1 ст. 247 КУпАП, - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову судді Бродівського районного суду Львівської області від 10 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Т.М.Урдюк