Номер справи 220/2153/19
Номер провадження 3/220/954/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року смт.Велика Новосілка Донецької області

Суддя Великоновосілківського районного суду Донецької області Дурач О.А., при секретарі Черняковій В. С., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Сагірова Ф.П., у смт Велика Новосілка Донецької області, розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов від Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої оператором автозаправної станції ФОП ОСОБА_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності не притягувалася, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

13.08.2019 року старшим оперуповноваженим з ОВС шостого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління Державної фіскальної служби в Донецькій області Охріменко В.Б. складено протокол про адміністративне правопорушення № 0722 відносно ОСОБА_1 . Згідно з протоколом, 13.08.2019 року о 13 годині 23 хвилин у АДРЕСА_2 . Старомлинівка, АДРЕСА_3 Миру, 3, ОСОБА_1 реалізовувала пальне, не маючи ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пальним, чим порушила вимоги ст.. 15 Закону України № 481/95 ВР від 19.12.1995 р., вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КпАП України.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності вину свою у скоєному правопорушенні не визнала. Зазначила, що під час проведення перевірки їх перевіряючи особи на початку перевірки не представились, не надали посвідчення, наряду (наказу) для проведення перевірки. Права не роз`яснювали. Вона взагалі не знала, на підставі чого проводиться перевірка, не розуміла дій вказаних осіб, в зв`язку з чим викликала поліцію.

Захисник Сагіров Ф.П. в судовому засіданні просив провадження у справі закрити за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_1 , оскільки вона взагалі не суб`єктом даного адміністративного правопорушення, вона є лише працівником ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується записом у трудовій книзі. Підприємницьку діяльність ОСОБА_1 також не здійснює, що підтверджується відповідним витягом.

Вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, позицію захисника, дослідивши матеріали адміністративної справи, оцінюючи зібрані в справі докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

13.08.2019 р. посадовою особою, старшим оперуповноваженим з ОВС шостого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління Державної фіскальної служби в Донецькій області Охріменко В.Б., складено протокол про адміністративне правопорушення № 0722 відносно ОСОБА_1 , у якому визначено обставини скоєного нею адміністративного правопорушення; протокол складено у присутності понятих, до протоколу додано фототаблицю та чеки (а.с. 5-6, 18-21, 13,14).

18.03.2019 р. працівниками шостого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління Державної фіскальної служби в Донецькій області, а саме ОСОБА_3 за участю ОСОБА_1 складено протокол вилучення в порядку ст.. 265 КпАП України, акт прийому-передачі на відповідальне зберігання, згідно яких вилучене майно, а саме автозаправний модуль у кількості 1 штуки, газовий автозаправний модуль у кількості 1 штуки, газ у кількості 152 л, бензин А-95 у кількості 377 л., бензин А92 у кількості 123 л, дизпаливо у кількості 250 л передано на відповідальне зберігання ОСОБА_1 (а.с. 7-8,9).

13.08.2019 р. від ОСОБА_4 відібрано пояснення, згідно якого він зазначив, що придбав на АЗС за адресою АДРЕСА_4 , газ на суму 463 грн. (а.с.4).

Приватний підприємець ОСОБА_2 . зареєстрований як ФОП, код організаційно-правової форми 910.підприємець-фізична особа; вид діяльності_47.30 роздрібна торгівля пальним (а.с. 12).

13.08.2019 р. ОСОБА_1 надала пояснення, згідно яких вказала, що працює на посаді оператора АЗС ФОП « ОСОБА_5 », до її обов`язків входить відпуск палива, отримання грошових засобів за паливо, видача чеку (а.с. 10).

Згідно записів у трудовій книжці, ОСОБА_1 з 01.08.2019 р. прийнята на посаду оператора автозаправної станції тимчасово, ФОП ОСОБА_6 .

Як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_1 станом на 15.10.2019 р. не зареєстрована фізичною особою-підприємцем.

Згідно довідки від 09.09.2019 р., ОСОБА_3 є атестованим співробітником та проходить службу в Головному управлінні ДФС у Донецькій області на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ (а.с. 46).

Згідно службової записки, ФОП ОСОБА_2 ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним не видавались (а.с. 47).

Відповідно до ст. 254 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. N 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

За змістом ст. 164 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення наступає перш за все, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст. 20 ч. 1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 N 222-VIII.

Між тим, згідно з протоколом, складеним старшим оперуповноваженим з ОВС шостого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління Державної фіскальної служби в Донецькій області ОСОБА_3 , ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за те, що здійснювала реалізацію палива, без оформлення дозвільних документів та без державної реєстрації, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП. При цьому, ОСОБА_1 є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується записом у трудовій книжці та не зареєстрована, як фізична особа-підприємець.

З наведеного убачається, що ОСОБА_1 не виступає суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України.

Крім того, в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином ОСОБА_1 здійснювала реалізацію палива, не вказані прізвища покупців. Крім того не відображена систематичність його дій по здійсненню господарської діяльності, відсутня інформація про регулярність, самостійність та суттєвість діяльності ОСОБА_1 , а також не вилучені гроші, одержані внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Крім того, суд звертає увагу, що суду не надано жодних доказів щодо законності проведення перевірки ОСОБА_1 , відсутні дані про вид мету, підстави проведення такої перевірки, що викликає обґрунтований сумнів у законності проведеної перевірки та, як наслідок, складання протоколу про адміністративне правопорушення № 0722 від 13.08.2019 р. (а.с. 5-6).

Також суд зазначає, що ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення взагалі не роз`яснено прав, передбачених ст.. 268 КпАП України, зокрема, права при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, а також зміст ст.. 63 Конституції України, доказів зворотнього суду не надано. Тобто, протокол про адміністративне правопорушення № 0722 складено з істотним порушенням прав ОСОБА_1 , в зв`язку з чим суд приходить до висновку про неправомірність складання протоколу про адміністративне правопорушення, що є окремою підставою для закриття провадження у даній справі про адміністративне правопорушення.

На підставі викладеного суд зазначає, що в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому справа про адміністративне правопорушення відносно неї підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 248, 249, 251, 252, 280, 283-291 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУАП закрити за відсутністю складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня її винесення . Постанову може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, при застосуванні заходів примусового впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Дурач О.А.