Номер провадження: 33/813/1064/19
Головуючий у першій інстанції Іванов В. В.
Доповідач Копіца О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., за участі секретаря судового засідання Пойзнер В.Є., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Бикова Д.Ю., прокурора Острик О.В., розглянувши апеляційну скаргу захисника Бикова Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду Одеської області від 18.07.2019 року відносно:
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, обіймаючого посаду командира в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та на нього накладено стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 1700 грн.
Від сплати судового збору у розмірі 384, 20 грн. був звільнений.
Відповідно до постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді командира в/ч НОМЕР_1 , являючись суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язаного з корупцією, згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон), в порушення ч. 2 ст. 52 Закону не подав письмове повідомлення до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК) про суттєві зміни у майновому стані, а саме про придбання 22.02.2018 р. транспортного засобу «PEUGEOT 206» 2005 року випуску, вартість якого, згідно договору купівлі-продажу №3553/18/003459 від 22.02.2018 року, становить 110 000 (сто десять тисяч) гривень, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник Биков Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 зазначив, що оскаржувана постанова є неправомірною з огляду на наступне:
- судом не враховано, що лише після проведення перевірки НАЗК, яке відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» наділене виключним правом проводити за власною ініціативою перевірки можливих фактів порушення вимог цього Закону, та направлення висновку спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції (в тому числі і Національній поліції), у останніх виникають повноваження на складення протоколу про адміністративне правопорушення. Натомість, протокол №547 від 01.07.2019 р. відносно ОСОБА_1 був складений без висновку НАЗК та в матеріалах справи відсутнє доручення з боку НАЗК на УЗЕ в Одеській області;
- у вступній частині постанови суду першої інстанції особа, яка притягається до відповідальності зазначений ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , а також зазначено, що матеріали справи розглянуті за участі прокурора Острик О.В., яка просила визнати винним ОСОБА_1 , однак прокурора в судовому засіданні суду першої інстанції не було та справа розглянута за його відсутності.
Посилаючись на наведені обставини, захисник просить скасувати постанову суду та провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП закрити за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.
Окрім того, в апеляційній скарзі захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду як пропущеного із поважних причин, зокрема, у зв`язку із отриманням копії повного тексту постанови лише 23.07.2019 р.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Бикова Д.Ю., які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора Острик О.В., яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Що стосується вимог захисника щодо поновлення пропущеного строку на оскарження постанови суду, апеляційний суд наголошує на наступних обставинах.

Відповідно до абз. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Постанова суду першої інстанції ухвалена 18.07.2019 р. (а.с. 73), а 10-й день на її оскарження припадав на вихідний день, 28.07.2019 р. Першим робочим днем є 29.07.2019 р. та в цей же день захисником була подана апеляційна скарга через суд першої інстанції (а.с. 82), тому строк на апеляційне оскарження рішення суду ним не пропущений, у зв`язку із чим немає підстав для розгляду клопотання про його поновлення.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень ОСОБА_1 та його захисника про те, що протокол відносно ОСОБА_1 був складений без належного висновку НАЗК та без проведення агентством перевірки можливих фактів порушення Закону, оскільки такі твердження є голослівними та, спростовуються доказами по справі.
Так, диспозиція ч. 1 ст. 172-6 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

При цьому, статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) визначено поняття правопорушення, пов`язаного із корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Зазначена ст. 1 Закону передбачає, що суб`єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пунктах 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 Закону, суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, військові посадові особи Збройних Сил України.

Таким чином, ОСОБА_1 як заступник командира військової частини НОМЕР_1 (на момент вчинення адміністративного правопорушення, відповідно до витягу з послужного списку, а.с. 19) є суб`єктом декларування відповідно до Закону.

При цьому, ч. 2 ст. 52 Закону зазначено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 подав щорічну декларацію за 2018 рік 26.02.2019 р. об 11:19 год. (а.с. 24), в якій в розділі «Цінне рухоме майно транспортні засоби» зазначено про придбання майна автомобіля «PEUGEOT 206», 2005 року випуску, із зазначенням вартості автомобіля 90 000 грн. та дати його набуття 22.02.2018 р. (а.с. 29).
Станом на 01.01.2018 р. прожитковий мінімум для працездатних осіб, відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік» складав 1762 гривні.
Таким чином, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 56 ЗУ «Про запобігання корупції», сума, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на момент придбання транспортного засобу складала 88 100 (вісімдесят вісім тисяч сто) грн.
Разом із тим, ОСОБА_1 було порушено вимоги фінансового контролю, зокрема, не подано повідомлення до НАЗК про суттєві зміни у майновому стані, пов`язані із придбанням вищевказаного транспортного засобу «PEUGEOT 206».
Про придбання згаданого транспортного засобу ОСОБА_1 повідомив НАЗК лише 26.02.2019 р., при подачі щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за минулий рік.
Водночас, п.1 ч.1 ст.255 КУпАП, передбачає, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в ст.ст. 218 - 221 цього Кодексу, зокрема, передбачені ст. 172-6 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції).
В свою чергу, ст. 1 Закону містить визначення поняття «спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції», відповідно до якого це органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Окрім того, відповідно до наявного в матеріалах справи листа голови НАЗК ОСОБА_3 , адресованого голові НПУ ОСОБА_4 (а.с. 49-50), Закон не передбачає затвердження НАЗК обґрунтованого висновку або повідомлення із встановленим фактом порушення вимог фінансового контролю у разі виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного із корупцією за ч.ч. 1 та 2 ст. 172-6 КУпАП.
Таким чином, із системного аналізу вищевказаних положень законодавства можна дійти висновку про те, що законом не заборонено спеціально уповноваженому суб`єкту сфері протидії корупції, до якого відноситься УЗЕ НПУ, в разі виявлення ознак адміністративного правопорушення складати протокол про порушення вимог фінансового контролю, не зважаючи на відсутність висновку НАЗК та проведення агентством перевірки можливих фактів порушення Закону, тому в даному випадку співробітники поліції не вийшли за межі своїх повноважень та цілком обґрунтовано склали протокол відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 176 КУпАП.
Водночас, дійшовши загалом вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.176-2 КУпАП, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог процесуального закону з огляду на наступне.

Абзацом 2 ст. 250 КУпАП визначено, що при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4172-9, 172-9-2 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов`язковою.
Відповідно до абзацу 3 ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 44, ст.ст. 51, 146, 160, 172-4172-9, 173, 173-2, ч. 3 ст. 178, ст.ст. 185, 185-1, ст.ст. 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.

Як вбачається із вступної частини постанови суду першої інстанції від 18.07.2019 р. під час судового розгляду були присутні: особа, яка притягається до відповідальності ОСОБА_2 , адвокат Биков Д.Ю. та прокурор Острик О.В. (а.с. 79).

Натомість, матеріали провадження не містять будь-якого сповіщення прокурора про дату та час судового розгляду, а також не містять журналу судового засідання від 18.07.2019 р. та аудіо-фіксації судового розгляду, що позбавляє апеляційний суд об`єктивної можливості перевірити факт присутності чи відсутності прокурора в судовому засіданні суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор Острик О.В. не змогла підтвердити факт своєї присутності під час ухвалення постанови 18.07.2019 р. відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, у зв`язку із чим апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності посилання захисника на відсутність прокурора в Острик О.В. судовому засіданні суду першої інстанції.

На додаток, апеляційний суд звертає увагу на помилкове зазначення судом при розгляді справи відносно ОСОБА_1 у вступній частині постанови іншої особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , а також зазначення прокурора Острик О.В. (а.с. 79), що, на переконання апеляційного суду, може свідчити про допущення технічної помилки як при написанні прізвища особи, так і при зазначенні факту присутності прокурора.

З огляду на вищевикладене, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог КУпАП, які вплинули на прийняття законного та обґрунтованого рішення, зокрема, обмежили право прокурора на виконання функцій нагляду за додержанням та правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення, що є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Водночас, проаналізувавши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що на момент розгляду апеляційної скарги строк накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією закінчився з таких підстав.
Частина 3 ст. 38 КУпАП встановлює, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП було виявлено, відповідно до листа заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України Додурича С. (а.с. 14), 14.05.2019 р.
Таким чином, накладення на ОСОБА_1 стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, могло відбутись не пізніше 14.08.2019 року, отже, з огляду на вищевикладені положення закону, на час надходження справи в провадження судді Копіци О.В. та розгляду зазначеної апеляційної скарги, зазначений строк закінчився.

Приписом п. 7 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Частина 7 ст. 294 КУпАП встановлює, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника Бикова Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню у зв`язку із допущеним судом порушенням норм процесуального права з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі необхідно закрити за підставами, передбаченими п. 7 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 38, 247, 251, 280, 294 КУпАП,апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Бикова Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18.07.2019 року відносно ОСОБА_1 про накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП скасувати.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176-2 КУпАП закрити у зв`язку зі спливом строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Копіца