Справа № 397/757/19
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.06.2019 року, суддя Олександрівського районного суду Кіровоградської області Мирошниченко Д.В., за участю: особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 , представника особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_2 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює начальником інформаційно-аналітичної групи (секретарем тендерного комітету) військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає у смт. Лісове Олександрівського району Кіровоградської області, рнокпп НОМЕР_2 , про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, складеного керівником контрольної групи - головним спеціалістом територіального управління Рахункової палати по Вінницькій, Житомирській, Кіровоградській та Хмельницькій областях (у м. Вінниця) Гончаруком П.А., у військовій частині НОМЕР_1 начальником інформаційно-аналітичної групи (секретарем тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 ) капітаном ОСОБА_1 вчинено порушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КупАП, а саме: порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.

Зокрема, у порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону № 922 секретарем тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 не проведено оприлюднення в системі «Прозоро» звітів про укладення 7-ми договорів або самих договорів, укладених у березні-жовтні 2018 року, для проведення закупівель на загальну суму 926,8 тис. грн. за рахунок коштів КПКВК 2101210.

При цьому, у вказаних 7-ми укладених договорах сума закупівель дорівнює або перевищує 50,0 тис. грн., але є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, зокрема по наступних договорах: від 29.03.2018 № 10 сума закупівлі 56,8 тис. грн., від 30.03.2018 № 11 142,75 тис. грн., від 30.03.2018 № 12 57,25 тис. грн., від 23.05.2018 № 32 185,0 тис. грн., від 04.06.2018 № 34 195,0 тис. грн., від 25.09.2018 № 59 50,0 тис. грн., від 11.10.2018 № 61 240,0 тис. грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 922, звіти про укладення цих договорів замовником (в/ч НОМЕР_1 ) обов`язково оприлюднюються в системі «Прозоро» згідно ч. 1 ст. 10 цього Закону, а згідно абз. 12 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник Фільштейн В.Л. клопотали про закриття справи про адміністративне правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КупАП, та протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст. 256 КупАП. Так, ОСОБА_1 не може бути визнаний особою, яка у законний спосіб призначена секретарем тендерного комітету, оскільки в якості секретаря він може бути призначений лише головою тендерного комітету, а не наказом командира військової частини. Він є військовослужбовцем, а тому відповідно до ч. 1 ст. 15 КупАП не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності, оскільки у цій нормі прямо передбачені випадки, коли військовослужбовець може нести адміністративну відповідальність на загальних підставах. У протоколі не зазначено, які саме докази підтверджують об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП: відсутні пояснення правопорушника; матеріали, що підтверджують не оприлюднення звітів про укладення договорів (дані електронної системи закупівель «Прозоро», докази роз`яснення його прав та обов`язків). Крім того, в матеріалах Рахункової палати відсутні докази того, що на договори, укладені військовою частиною, не розповсюджуються вимоги Закону України «Про державну таємницю», як це стосується договору № 61, на який не поширюються вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника, дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.

З протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, від 12.04.2019 року встановлено, що начальником інформаційно-аналітичної групи (секретарем тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 ) капітаном ОСОБА_1 вчинено порушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КупАП, а саме: порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, зокрема в порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону № 922 секретарем тендерного комітету в/ч НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 не проведено оприлюднення в системі «Прозоро», звітів про укладення 7-ми договорів або самих договорів, укладених у березні-жовтні 2018 року, для проведення закупівель на загальну суму 926,8 тис. грн. за рахунок коштів КПКВК 2101210. При цьому, у вказаних 7-ми укладених договорах сума закупівель дорівнює або перевищує 50,0 тис. грн. але є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, зокрема по наступних договорах: від 29.03.2018 № 10 сума закупівлі 56,8 тис. грн., від 30.03.2018 № 11 142,75 тис. грн., від 30.03.2018 № 12 57,25 тис. грн., від 23.05.2018 № 32 185,0 тис. грн., від 04.06.2018 № 34 195,0 тис. грн., від 25.09.2018 № 59 50,0 тис. грн., від 11.10.2018 № 61 240,0 тис. грн. (а.с. 1-3).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП настає у разі неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.

Даний склад правопорушення включає в себе ознаки, які розділені на чотири групи та характеризують об`єкт правопорушення, об`єктивну сторону правопорушення, суб`єкт адміністративного правопорушення та суб`єктивну сторону правопорушення. Усі вказані елементи складу адміністративного правопорушення є нерозривною єдністю. Наявність цих елементів обов`язкова для кваліфікації конкретної дії, як адміністративного правопорушення. Якщо хоч один з них відсутній або не відповідає тим властивостям, які передбачені відповідною статтею особливої частини КУпАП, то вказане діяння не є адміністративною провиною.

Склад зазначеного правопорушення включає в себе:

об?єкт правопорушення - суспільні відносини у сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема за державні кошти. Зазначені відносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про запобігання корупції»;

об?єктивну сторону правопорушення - порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, а саме: неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

суб?єктивну сторону - наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності;

суб?єкта правопорушення, яким може бути лише посадова особа (спеціальний суб?єкт).

Так, згідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року, порушення якої інкримінується ОСОБА_1 , замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Згідно ч. 2 ст. 11 вказаного Закону, склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 36 від 19.01.2018 року призначено тендерний комітет військової частини, зокрема секретаря комітету ОСОБА_1 та затверджено Положення про тендерний комітет військової частини (а.с. 15-17).

Відповідно до п. 2.3, п. 4.4 Положення про тендерний комітет військової частини НОМЕР_1 персональний склад комітету в кількості не менше 5 осіб затверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 . Голова комітету призначає заступника (заступників) голови, секретаря та визначає функції кожного члена комітету. Секретар комітету призначається головою комітету та забезпечує ведення та оформлення протоколів засідань комітету, оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності, за дорученням голови комітету виконує іншу організаційну роботу, а також забезпечує відповідно до законодавства зберігання документів щодо здійснення закупівель, дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства. (а.с. 18-22).

Таким чином, призначення наказом командира військової частини НОМЕР_3 № 36 від 19.01.2018 року секретаря комітету суперечить вимогам п. 2.3, п. 4.4 Положення про тендерний комітет військової частини, що також підтверджується витягом з Акту про результати аудиту ефективності використання бюджетних коштів, виділених на забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет і боєприпасів Збройних Сил України у військовій частині НОМЕР_1 № 30-10/02-15о від 12.04.2019 року (а.с. 9-12).

Крім того, відповідно до ст. 15 КупАП, військовослужбовці, несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. За порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, санітарних норм, правил полювання, рибальства та охорони рибних запасів, митних правил, вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушення тиші в громадських місцях, неправомірне використання державного майна, незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, невжиття заходів щодо окремої ухвали суду, ухилення від виконання законних вимог прокурора, порушення законодавства про державну таємницю, порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, ці особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах.

ОСОБА_1 є військовослужбовець, а тому відповідно до ч. 1 ст. 15 КупАП не може нести відповідальність за адміністративне правопорушення на загальних підставах.

Таким чином, ОСОБА_1 не є суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року, цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до абз. 4, 5 ч. 1 ст. 2 вказаного Закону, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 вказаного Закону, умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Відповідно до ч. 3 ст. 2 вказаного Закону, дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України "Про державну таємницю".

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Виходячи зі змісту ст.ст. 7, 254, 279 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов?язаний з?ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що він був складений за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки відповідно до наказу командира військової частини № 99 від 22.03.2019 року ОСОБА_1 вибув у щорічну основну відпустку за 2018 рік з 31.03.2019 року по 14.04.2019 року; особа, яка притягується до відповідальності не була ознайомлена з правами, передбаченими ст. 268 КупАП, у нього не відбиралися пояснення, він не міг внести зауваження щодо змісту протоколу та даний протокол не підписаний самою особою, яка притягується до відповідальності і йому цього не пропонувалося під час його складання (а.с.1-3, 6).

Матеріалами справи підтверджується, що даний протокол був направлений поштою ОСОБА_1 для ознайомлення та підписання (а.с. 4, 5).

Таким чином, складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось в порушення вимог ст. 256 КУпАП, а тому дії уповноваженої посадової особи на складання протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля, наприклад, як в даному випадку, головним спеціалістом безпідставно було складено протокол за відсутності особи, яка притягується до відповідальності. У зв?язку із чим даний протокол є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Допущенні головним спеціалістом територіального управління Рахункової палати порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення позбавляють суд можливості здійснити повне, всебічне і об`єктивне з?ясування обставин справи, а отже досягти завдань провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейшейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п. 54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема, в рішеннях у справах "Гурепка проти України (N2)" від 08 квітня 2010 року, "Лучанінов проти України" від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що на договори, укладені військовою частиною, не розповсюджуються вимоги Закону України «Про державну таємницю», як це стосується договору № 59 від 25.09.2018 року (а.с. 59-62) та договору № 61 від 11.10.2018 року (а.с. 63-68), на які не поширюються вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаними договорами передбачено надання послуг у відповідності до Закону України «Про державну таємницю», наказу Служби безпеки України від 12.08.2005 року № 440 «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та ОСОБА_1 не є суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження у справі необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 164-14, 247, 279-280, 283-285, 289 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати не винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова судді може бути оскарженою до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення через Олександрівський районний суд Кіровоградської області.

Суддя: /підпис/
Копія вірна:
Постанова набрала законної сили________________________________ року.
Оригінал постанови зберігається у справі про адміністративне правопорушення № 397/757/19 (н/п 3/397/284/19).
Суддя Олександрівського районного суду
Кіровоградської області Д.В. Мирошниченко