Справа № 504/2324/19
Провадження № 3/504/1139/19
П О С Т А Н О В А

05.08.2019смт. Доброслав

Суддя Комінтернівського районного суду Одеської області Барвенко В.К., розглянувши матеріали, які надійшли з ГУ ДФС в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, ІПН НОМЕР_1 , фізична особа- підприємець

фактично проживає та зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1

місце здійснення підприємницької діяльності:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 155-1 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

27.06.2019 головним державним ревізор- інспектором ГУ ДФС в Одеській області Івановим О.О. був складений адміністративний протокол № 193/11/15-32-14-06, про те, що ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність допустив порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме не провів розрахункової операції через РРО, не видав розрахункового документу, не забезпечив друкування щоденного фіскального звітного чеку через реєстратор розрахункових операцій, не забезпечив відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО, згідно акту перевірки від 27.06.2019 року № 000669.

За даним протоколом орган ДФС дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 155-1 КУпАп.

За даним протоколом заведено справу № 504/2324/19 (провадження № 3/504/1139/19).

Крім того, 01.07.2019 року головним державним ревізор- інспектором ГУ ДФС в Одеській області Івановим О.О. був складений адміністративний протокол № 195/11/15-32-14-06, про те, що ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність допустив порушення встановленого законом порядку діяльності у сфері торгівлі, а саме: здійснив реалізацію та зберігання алкогольних напоїв без придбання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкоголем, згідно акту перевірки від 27.06.2019 року № 000669.

За даним протоколом орган ДВС дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАп.

За даним протоколом заведено справу № 504/2326/19 (провадження № 3/504/1140/19).

В силу положення ст. 36 КУпАП вказані справи об`єднані в одне провадження постановою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.08.2019 року.

ФОП Люлька ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, сповіщався суддею про дату, час та місце судового засідання, причини, неявки суду не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, суддя дійшов до наступного висновку:

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція ч. 1ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченогост. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності.

Так, протоколом про адміністративне правопорушення № 195/11/15-32-14-06 від 01.07.2019 року ФОП ОСОБА_1 інкриміновано здійснення реалізації лікеро-горілчаних виробів без дозволяючи на це документів, а саме: ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі підакцизними товарами.

Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в редакції від 28 вересня 2017 року, а саме п. 3 ч. 2 ст. 2 передбачено, що торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами регулюється не цим Законом, а Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору встановлена ч. 1ст. 156 КУпАП.

Описані в протоколі про адміністративне правопорушення дії ФОП ОСОБА_1 фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення викладеного в диспозиції ч. 1ст. 156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії» (ч.1ст.156 КпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1ст.164 КпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1ст.156 КпАП України) та загальна (ч.1ст.164 КпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України, принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Відповідно до положення ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення.

У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Суддя вважає, що накладення на ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_4 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч. 1ст. 164 КУпАП ) за наявності спеціальної норми (ч. 1ст. 156 КУпАП), що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело до порушення правила, що встановлено ч. 1ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення правопорушення».

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що викладені в протоколі дії ФОП ОСОБА_1 (реалізація лікеро-горілчаних виробів без отримання ліцензії) не містять ознак об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КпАП України.

Відповідно до ст. 284 КпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом, тим більше, що згідно ст.255 КпАП України органи державної податкової служби не уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.156 КпАП України.

Згідност. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Таким чином, орган, який складав протокол, на думку суду, помилково прийшов до висновку про наявність в діях ФОП ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Суддя вважає, що провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За епізодом за ст. 155-1 ч.1 КУпАп.

Правило ч.1 ст.1551 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування, послуг.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення доведена зібраними по справі матеріалами, зокрема, актом перевірки від 20.06.2019 року, змістом протоколу про адміністративне правопорушення № 193/11/15-32-14-06, іншими матеріалами у сукупності, що досліджені суддею у судовому засіданні.

При винесенні постанови в справі суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, належність та допустимість тих чи інших доказів, які мають значення для правильного вирішення справи по суті, керуючись законом і правосвідомістю.

Обставин що обтяжують чи пом`якшують відповідальність не встановлено.

Суддя, з урахуванням викладеного, при визначенні виду адміністративного стягнення, що підлягає накладенню на особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу, ступінь її вини, ставлення особи до вчиненого проступку, відсутністю повторності чи грубості (як факультативної ознаки) правопорушення, з метою подальшого запобігання правопорушень та виховування особи в дусі дотримання поваги до правопорядку в галузі торгівлі та підприємницької діяльності, вважає необхідним притягнути винну особу до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного штрафу, оскільки на думку судді таке покарання буде достатнім, розумним та справедливим.

В силу ст. 283 КУпАП з винної особи підлягає стягненню судовий збір у ставці, визначеній ч. 2 ст. 4 Законом України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 24, 27, 33-35, 37, 38, 155-1 ч.1, 156 ч.1, 164 ч. 1, 221, 247, 248, 249, 251, 252, 283, 284, 298, 299 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 155-1 ч.1 КУпАП, та стягнути на користь держави штраф у розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85,00 ( вісімдесят п`ять) грн.

Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави судовий збір у сумі 384,20грн.

Судовий збір має бути сплачений на наступні реквізити:

р/р 0270, Банку ГУДКСУ в Одеській області, код Банку 828011; отримувач УДКСУ у Лиманському районі Одеської області, код отримувача 37984056, код платежу 22030001.

Постанову направити для примусового виконання відповідному органу державної виконавчої служби.

Постанова може бути пред`явлена до виконання в органи державної виконавчої служби Міністерства юстиції України протягом трьох місяців з моменту її винесення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протяго десяти діб від дня її проголошення.

Суддя В.К. Барвенко