П О С Т А Н О В А

іменем України

Справа №377/711/19

Провадження №3/377/257/19

25 вересня 2019 року суддя Славутицького міського суду Київської області Теремецька Н.Ф., за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Славутичі справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, що надійшла з Головного управління державної податкової служби у Київській області, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 33 від 03 вересня 2019 року, 16 липня 2019 року о 13 год. 10 хв., при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , гаражний кооператив «Ласточка», встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснено реалізацію пляшки пива світлого «Garage», вміст спирту 4,6 %, по ціні 24,50 гривень, без наявності діючої ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП та ст.15 ЗУ від 19.12.95 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

В судове засідання ОСОБА_1 , не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. До суду надав письмові пояснення, в яких просив розглянути справу за його відсутності, вину не визнав. Вважає, що в його діях відсутні подія і склад даного адміністративного правопорушення, в зв`язку з чим просив закрити провадження у справі з цих підстав. Посилався на те, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 припинив свою діяльність згідно запису про державну реєстрацію припинення 30.12.2016, дата зняття з обліку відділення у м. Славутичі Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області - 31.12.2016 року. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визначено спеціальним суб`єктом адміністративного проступку, притому, що докази того, що він є Фізичною особою підприємцем суду не надано. Натомість до протоколу про адміністративне правопорушення додано запрошення до Головного управління ДФС у Київській області ФОП ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_3 . При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документів на підтвердження вручення вказаного запрошення ОСОБА_1 , чим порушено вимоги п.12 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176 (далі Інструкція). Зазначені обставини свідчать про те, що запрошення не було вручене належним чином ОСОБА_1 , який притягається до адміністративної відповідальності. В порушення вимог ст.254 КУпАП другий екземпляр протоколу не вручено під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вважає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за таких обставин суперечить ст.256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176, є незаконним, порушує встановлений у державі правовий порядок і позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлених гарантій додержання її прав і законних інтересів при притягненні до адміністративної відповідальності. Також зазначив, що до матеріалів справи додано документи та фотографії жінки, та зазначено її продавцем, але документів, які б підтверджували, що ОСОБА_2 є продавцем і перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не надано. Також в матеріалах справи відсутні докази того, що кіоск за адресою: АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_1 , а також докази того, що ОСОБА_1 є ФОП. В матеріалах справи відсутній акт про вилучення та передачу алкогольного напою і коштів, отриманих за реалізацію алкогольного напою, у той час, коли санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає конфіскацію таких алкогольних напоїв та грошей.

Враховуючи, що присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою для розгляду вказаної справи за правилами ст.268 КУпАП, то справа розглянута за відсутності ОСОБА_1 ..

Дослідивши матеріали справи вважаю необхідним зробити наступний висновок.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно із статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції України і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Як зазначено у статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), порушення вказаної частини тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах:1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); 2) надання суб`єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.

Суб`єкт адміністративного проступку - загальний (фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку) - ч. 1 і ч. 2 цієї статті; спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання, громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності) - ч. 3 цієї статті.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 03 вересня 2019 року №33, який надійшов до суду, ОСОБА_1 , який є ФОП, інкримінується те, що 16 липня 2019 року о 13 год. 10 хв., за адресою: Київська область, м. Славутич, пр-т Каштановий, № 6, гаражний кооператив «Ласточка», ФОП ОСОБА_1 здійснено реалізацію пляшки пива світлого «Garage», вміст спирту 4,6 %, по ціні 24,50 гривень, без наявності діючої ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, чим порушено ч. 1 ст. 164 КУпАП та ст.15 ЗУ від 19.12.95 №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями). При цьому ОСОБА_1 не був присутній під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджено копією акту відмови від підписання акту перевірки від 16.07.2019 року, копією акту відмови від отримання акту перевірки від 16.07.2019 року, копією акту про відмову від підпису у направленнях на перевірку від 16.07.2019 року.

Пунктом 3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176 (далі Інструкція) передбачено, що посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п. 4 розділу II Інструкції зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Згідно з п. 8 розділу II Інструкції при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення із протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Як зазначено у п.12 розділу II Інструкції, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. Згідно п.45.1 ст.45 Податкового кодексу України податковою адресою платника податків - фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі.

З наданого ОСОБА_1 витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 припинив свою діяльність згідно запису про державну реєстрацію припинення 30.12.2016, дата зняття з обліку відділення у м. Славутичі Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області - 31.12.2016 року.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визначено спеціальним суб`єктом адміністративного правопорушення, притому, що докази того, що він є Фізичною особою підприємцем суду не надано. Натомість до протоколу про адміністративне правопорушення додано запрошення до Головного управління ДФС у Київській області ФОП ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_3 . При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документів на підтвердження вручення вказаного запрошення ОСОБА_1 , чим порушено вимоги п.12 розділу II вказаної Інструкції.

Зазначені обставини свідчать про те, що запрошення не було вручене належним чином ОСОБА_1 , який притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення вимог ст.254 КУпАП другий екземпляр протоколу не вручено під розписку особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за таких обставин суперечить ст.256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 липня 2016 року за № 1046/29176, є незаконним, порушує встановлений у державі правовий порядок і позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлених гарантій додержання її прав і законних інтересів при притягненні до адміністративної відповідальності.

З урахуванням наведеного вважаю, що протокол є неналежним доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

На підтвердження обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, додано копію акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 003280 від 17.07.2019 року, копію акту відмови від підписання акту перевірки від 16.07.2019 року № 003280, копію акту відмови від отримання акту перевірки від 16.07.2019 року, крім ОСОБА_1 у вказаних актах зазначено продавця ОСОБА_3 , проте документів, на підтвердження, що ця особа є продавцем і перебуває в трудових відносинах з ОСОБА_1 , не надано.

Як вбачається з акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції № 003280 від 17.07.2019 року, перевіркою кіоску, розташованого за адресою: Київська область АДРЕСА_4 м.Славутич, гаражний кооператив «Ласточка», який належить ФРП ОСОБА_4 , встановлено реалізацію алкогольних напоїв, а саме пива світлого «Garage», вміст спирту 4,6 %, по ціні 24,50 гривень, без наявності діючої ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, чим порушено ст.15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95ВР. При цьому до матеріалів не надано документів власника даного кіоску.

До протоколу також не долучено документів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 , є ФОП, а продавець ОСОБА_3 , є продавцем і перебуває у трудовій угоді з ФОП ОСОБА_1

Натомість особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, долучено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 припинив свою діяльність згідно запису про державну реєстрацію припинення 30.12.2016, дата зняття з обліку відділення у м. Славутичі Броварської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області - 31.12.2016 року.

За таких обставин відсутні законні підстави для висновку про наявність складу правопорушення у діях ОСОБА_1 , та притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного необхідно закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, за відсутності відсутності події і складу такого правопорушення.

Керуючись ст. 247, 283-284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, за відсутності відсутності події і складу такого правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Н. Ф. Теремецька