ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. Справа № 414/2337/19

Провадження № 3/414/498/2019

місто Кремінна Луганської області

Суддя Кремінського районного суду Луганської області Безкровний І.Г., розглядаючи справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Кремінського районного суду Луганської області знаходяться дві справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 164 КУпАП, які надійшли до суду 15.08.2019 та 21.08.2019.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Оскільки зазначені справи розглядаються судом одночасно, суд вважає за необхідне для забезпечення виконання вимог ч. 2 ст. 36 КУпАП об`єднати в одне провадження справи про адміністративне правопорушенні № 3/414/498/2019 (ЄУН 414/2337/19) та № 3/414/510/2019 (ЄУН 414/2387/19) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 164 КУпАП, присвоївши новій справі єдиний номер тієї зі справ, яка надійшла до суду першою, а саме номер справи 414/2337/19 та номер провадження 3/414/498/2019.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 183 від 18.07.2019 за результатами вивчення матеріалів перевірки АГЗС за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено, що 02 липня 2019 року о 13:35 год. ОСОБА_1 , на якого протягом року накладалося адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, в порушення вимог ст. 21 Закону України «Про охорону праці» та вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки» здійснив реалізацію скрапленого газу без одержання дозволу на здійснення робіт підвищеної небезпеки та дозволу на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки, одержання яких передбачене законом.

Крім того, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 203 від 07.08.2019 під час здійснення перевірки було встановлено, що 06 серпня 2019 року о 18:56 год. ОСОБА_1 здійснив реалізацію скрапленого газу з АГЗС за адресою: АДРЕСА_1 , без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, тобто здійснив провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

ОСОБА_1 та його захисник Дашко Ю ОСОБА_2 у судове засідання не зявилися, останній надав заяву про розгляд справи за їх відсутності, а також клопотання, в якому просив закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 . В обґрунтування свого клопотання захисник зазначив, що при складанні зазначених протоколів про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 були допущені грубі порушення вимог КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016. Так, захисник зазначає, що ст. 164 КУпАп є бланкетною, в той же час у протоколах відсутні посилання на норми спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність. Протоколи про адміністративні правопорушення складені з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки в них не зазначено точних обставин щодо здійснення ОСОБА_1 реалізації палива, не вказані прізвища покупців тощо. Крім того, не відображена систематичність дій ОСОБА_1 у здійсненні господарської діяльності. Під час перевірок не вилучено чеки та грошові кошти, одержані внаслідок вчинення зазначених адміністративних правопорушень, а лише містяться акти огляду та вилучення речей та документів, які складені після складання адміністративного правопорушення. Також перевірка була здійснена посадовою особою безпідставно, оскільки всупереч ст. 80 Податкового кодексу України відсутній наказ або повідомлення про її проведення, що свідчить про відсутність законних підстав проведення такої перевірки. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення в порушення вимог ст. 254 КУпАП складався без повідомлення ОСОБА_1 , а його копія не була вручена ОСОБА_1 Протокол про адміністративне правопорушення № 203 містить посилання на те, що ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення, при цьому до матеріалів справи долучено його особисті пояснення. Таким чином, зазначені обставини, що викладені у клопотанні, свідчать про відсутність події та складу адміністративного правопорушення та є підставою для закриття провадження стосовно ОСОБА_1 .

Дослідивши клопотання захисника та матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно зч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

У ст. 280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно ч. 2 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов`язані з отримання доходу у великих розмірах.

Поняття господарської діяльності міститься у ст. 3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку.

Згідно з п. 4 цієї Постанови під здійсненням фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше, ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак належні докази систематичності зайняття ОСОБА_1 інкримінованою діяльністю, яку утворює вчинення таких дій не менше трьох разів на рік, в наданих суду матеріалах відсутні. Так, у протоколах зазначається, що ОСОБА_1 зазначеною діяльністю займався 02.07.2019 та 06.08.2019. Водночас наявність систематичності в діях ОСОБА_1 є обов`язковою умовою настання відповідальності за ч. 2 ст. 164 КУпАП, оскільки в іншому випадку у суду відсутні підстави стверджувати, що така діяльність мала ознаки господарської, виходячи з її законодавчого визначення, та з огляду на те, що в даному випадку відсутні такі невід`ємні ознаки систематичності, як періодичність та циклічність.

При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності. Так, у ч. 2 ст. 251 КУпАП наголошується, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Також суд зазначає, що суб`єктом адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 164 КУпАП є фізична або юридична особа, яка є суб`єктом господарської діяльності і здійснює її з порушенням встановлених вимог.

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має міститися посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності»

Між тим, у протоколі № 203 від 07.08.2019 таке посилання на спеціальний закон відсутнє, а тому залишається незрозумілим, яку саме норму та якого саме закону порушив ОСОБА_1 .

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карєлін проти Росії» зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За таких обставин, суд позбавлений можливості редагувати зазначену у протоколі фабулу адміністративного правопорушення відповідно до норм чинного законодавства та практики Європейського суду з прав людини з огляду на рівність сторін процесу та необхідність дотримання принципу змагальності.

Також відповідно до п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, зазначених у п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, будь-які докази наявності наказів, які б мали бути підставою для проведення перевірок у відношенні ОСОБА_1 , в матеріалах справи відсутні, на що також звертав увагу захисник у своєму клопотанні.

Таким чином, суду не залишається нічого іншого, як констатувати, що перевірки стосовно ОСОБА_1 проводилися за відсутності законних підстав для цього та відповідно з порушенням вимог п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення № 183 від 18.07.2019 складено з порушенням пунктів 12, 13 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 № 566, відповідно до яких особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки.

У зазначеному протоколі від 18.07.2019 у графі «інформація про факти неявки» зазначається, що ОСОБА_1 був повідомлений та не з`явився, проте відповідне запрошення ОСОБА_1 для участі у складанні протоколу в матеріалах справи відсутнє, у той час як захисник у наданому клопотанні про закриття справи стверджує, що такого запрошення ОСОБА_1 не отримував. У зв`язку з цим суд робить висновок, що таке запрошення ОСОБА_1 не направлялося взагалі.

У свою чергу, у протоколі про адміністративне правопорушення № 203 від 07.08.2019 зазначається, що ОСОБА_1 від надання пояснень відмовився, водночас до матеріалів справи долучені його письмові пояснення.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. ЄСПЛ зазначає, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (рішення у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008).

У той же час, у ч. 3 ст. 62 Конституції України наголошується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, оскільки в діях ОСОБА_1 не було встановлено наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 36, 164, 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати справи про адміністративне правопорушення № 3/414/498/2019 (ЄУН 414/2337/19) та № 3/414/510/2019 (ЄУН 414/2387/19) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 164 КУпАП, присвоївши новій справі єдиний унікальний номер 414/2337/19 та номер провадження 3/414/498/2019.

Клопотання захисника Дашка Ю.І. про закриття провадження у справі задовольнити.

Провадження у об`єднаній справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її винесення до Луганського апеляційного суду через Кремінський районний суд Луганської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова суду, якщо її не було скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.Г. Безкровний