Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/280/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А. В.
Категорія - 122-2 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши в порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 червня 2019 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, працюючого ПП «Літа» водієм, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, а також стягнуто з нього в дохід держави судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп.

за участю:

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Пушкарьова Д.Є.,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 червня 2019 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 01.06.2019, о 21 год. 06 хв. він керував транспортним засобом «HONDA ACCORD» д.н.з. НОМЕР_2 , в м. Кропивницькому, по вул. Михайлівській, 8 з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів). Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «Drager Alkotest» на місці зупинки транспортного засобу водій відмовився а також від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився, що підтверджується висновком № 188 від 01.06.2019 року, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху.

Крім того, даною постановою, провадження у справі за ст. 122-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 122-2 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням районного суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову районного суду скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що своїх поясненнях до суду першої інстанції він зазначав про те, що ніяких свідків на місці зупинки не було, як не було і самої зупинки транспортного засобу.

Також, вказував в поясненнях до суду, що 01.06.2019 року після 21.00 год. він під`їхав на автомобілі до магазину в районі вулиці Кірова в м. Кропивницькому, поставив авто в «карман» біля під`їзду та пішов по своїм справам. Коли він залишав автомобіль, то не був у стані алкогольного сп`яніння. Коли повертався до авто, до нього підійшов чоловік років 35, на його погляд він був в неадекватному стані та сильно збуджений. Зі словами «почему так быстро ездим» він почав наносити удари в різні частини тіла, після чого він впав на землю.

Через деякий час під`їхали патрульні машини поліції і почали його обшукувати. Він зрозумів, що чоловік, котрий його бив, є також поліцейським або ж добре їм знайомим. Він розмовляв з поліцейськими, його не чіпали, натомість на нього надягнули кайданки і вже поліцейський продовжував його бити, підводячи до машини. Били по ребрах та інші частини тіла, тягнули за кайданки догори, що спричиняло сильний біль.

Зазначає, що поза його волею відвезли до міськвідділу, складали там документи (він був майже в непритомному стані). Пам`ятає тільки, що відмовлявся будь-що підписувати. З відеозапису, який надали поліцейські, чітко видно, що він в закривавленому стані та йому не надається медична допомога.

Так як матеріали справи містять пояснення свідків, які начебто були присутні при його відмові від проходження огляду на стан сп`яніння, а він категорично заперечує такий факт, ним було подано клопотання про виклик даних свідків до суду.

Доводи суду про затягування розгляду справи вважає безпідставними, так як це було перше засідання і до закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності залишалося більше 2 місяців.

Натомість суд не викликав вказаних свідків, безпідставно відмовив у клопотанні, в зв`язку з чим він не зміг довести суду, що цих свідків дійсно не було, а матеріали справи містять неправдиві відомості.

Зазначає, що свідчення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є неправдивими та такими, що не можуть братися до уваги. Коли його побили, поліцейські відразу ж посадили його до службової машини та відвезли до міськвідділу. Ніяких прохань продути алкотестер, ніяких свідків на місці затримання не було.

Таким чином, у разі встановлення судом того факту, що свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не було на місці зупинки, протокол та пояснення свідків не могли братися до уваги судом.

Проте, як вже зазначалось, суд безпідставно відмовив йому в клопотанні викликати цих свідків та допитати в суді.

Допит даних свідків має дуже важливе значення для справи та для вирішення питання притягнення його до відповідальності.

Наголошує на тому, що ніякої відмови від продуття алкотестеру та проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки не було (як і самої зупинки та керування ним в стані алкогольного сп`яніння). Це означає, що його безпідставно, всупереч його волі було доставлено до медичного закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння.

За таких обставин, у зв`язку із відсутністю події правопорушення, грубим порушенням поліцейськими процедури проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, відсутності Висновку про перебування в стані алкогольного сп`яніння, а також грубе порушення його прав (ненадання медичної та правової допомоги при затриманні), вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130КУпАП.

Постановою районного суду, провадження у справі за ст. 122-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 122-2 КУпАП. Висновки суду першої інстанції в частині закриття провадження за ст. 122-2 КУпАП, апелянтом не оскаржено, а тому суд апеляційної інстанції в цій частині судове рішення не перевіряє.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Пушкарьова Д.Є, які підтримали подану апеляційну скаргу, зваживши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно положень ст.252 КУпАП орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами .

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП настає зокрема за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Диспозицією частини першої статті 130 КУпАП встановлено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає у разі, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або під впливом лікарських препаратів що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані такого сп`яніння, чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів що, знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів необхідно означити чотири види проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, які будуть вважатись дійсними та наслідком чого стане складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме:

- проведення огляду поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, та такий результат має бути позитивним і особа погоджується з ним;

- проведення огляду поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, та такий результат має бути позитивним, однак особа не погоджується з ним, а тому в подальшому проводиться огляд у закладі охорони здоров`я, і результати такого огляду мають бути позитивними;

- відмова особи від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, і така відмова має бути прийнята виключно у присутності двох свідків. У такому випадку особа проходить огляд у закладі охорони здоров`я, і результати такого огляду мають бути позитивними;

- відмова особи від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, і така відмова має бути прийнята виключно у присутності двох свідків. У такому випадку особі пропонується пройти огляд у закладі охорони здоров`я, однак вона відмовляється від його проходження, і така відмова також має бути прийнята у присутності двох свідків.

Таким чином, необхідно зауважити, що термін «у встановленому законом порядку», має бути конкретизований, оскільки Закон встановлює, як вже зазначалось раніше, чотири порядки проходження (відмови від проходження) огляду на стан сп`яніння.

Проте, суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 належним чином не перевірив чи дотримано у даному випадку працівниками поліції вказаних вимог закону при проведенні огляду (відмови) на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 та прийшов до передчасного висновку про його винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Так, на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 216339 від 01.06.2019, пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , висновок медичного закладу відеозапис нагрудних камер та службового автомобіля.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії № 216339 від 01.06.2019 слідує, що ОСОБА_1 01.06.2019 о 21 год 06 хв. в м. Кропивницький по вул. Михайлівська, 8, керував транспортним засобом «HONDA ACCORD» д.н.з. НОМЕР_2 з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння із застосуванням спеціального технічного приладу «Драгер Алкотест», на місці зупинки т/з відмовився, а також від проходження відповідно до встановленого законом порядку медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився, що підтверджується висновком № 188 від 01.06.2019 року, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 1).

З пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які надавались працівникам поліції та є повністю ідентичними за своїм змістом, слідує, що 01.06.2019 о 21 год. 15 хв. в АДРЕСА_1, були запрошені співробітниками патрульної поліції в якості свідків при складанні адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП відносно водія ОСОБА_1 . В їх присутності вказаний водій відмовився від проходження огляду для визначення стану сп`яніння за допомогою приладу «ДРАГЕР» (а.с. 13).

Разом з цим, з письмових пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які маються в матеріалах справи, вони були запрошені працівниками поліції та в їх присутності ОСОБА_1 відмовився у встановленому Законом порядку, пройти перевірку для визначення стану сп`яніння за допомогою приладу «ДРЕГЕР». Вказана подія відбулась за свідченнями свідків на АДРЕСА_1. Проте, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено на АДРЕСА_4 , тобто за місцем знаходження медичного закладу, отже письмові пояснення свідків викликають сумнів, щодо їх перебування на місці складання протоколу.

Також, як убачається з відеозапису подій, долученого до матеріалів справи працівниками поліції, письмові пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суперечать відомостям зазначеним у протоколі про адміністративне правопорушення серії № 216339 від 01.06.2019 р. стосовно ОСОБА_1 , а тому викликають щодо їх відповідності.

Апеляційний суд за клопотанням апелянта та його захисника неодноразово викликав у судове засідання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , зокрема вказані свідки викликалися у судові засідання призначені на 25.07.2019; 13.08.2019; 22.08.2019; 29.08.2019 року. Проте, вказані свідки в судове засідання не з`явилися.

Від свідка ОСОБА_7 надходили заяви про її неможливість прибуття 25.07.2019 року у зв`язку з перебуванням за межами міста до 14.08.2019 року, та у судове засідання 13.08.2019 року у зв`язку з перебуванням за межами міста до 19.08.2019 року та в яких остання прохала розглядати справу без її участі.

Разом з цим, свідок ОСОБА_6 належним чином була повідомлена про виклик її до апеляційного суду на 22.08.2019 та 29.08.2019 року, як і свідок ОСОБА_5 про виклик до суду у судові засідання призначені на 25.07.2019; 13.08.2019; 22.08.2019; 29.08.2019 року. Таким чином, суд апеляційної інстанції використав всі можливості для перевірки письмових доказів вказаних свідків для під підтвердження чи спростування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 .

Отже, апеляційний суд ставиться критично до письмових пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки вони суперечать матеріалам справи, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення серії № 216339 від 01.06.2019 р. (щодо місця його складання), відеозапису подій (під час відмови ОСОБА_1 в приміщенні відділу поліції, убачається двоє свідків чоловічої статі), в той час як свідок ОСОБА_6 є особою жіночої статі.

Крім того, як пояснив в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , він 01.06.2019 року після 21.00 год. під`їхав на автомобілі до магазину в районі вулиці Кірова в м. Кропивницькому. Припаркував автомобіль біля під`їзду та пішов по своїм справам. Зайшов до магазину та придбав пляшку пива. Тут же біля магазину почав його пити. Через невеликий проміжок часу, до нього підійшов невідомий чоловік, сильно збуджений та зі словами «почему так быстро ездим» почав наносити удари в різні частини тіла, після чого він впав на землю. Через кілька хвилин під`їхали патрульні автомобілі поліції, затримали його та почали обшукувати. На його думку, чоловік котрий його бив, є також поліцейським або їх знайомий. Він розмовляв з поліцейськими, його не чіпали, натомість на нього надягнули кайданки і вже поліцейський продовжував його бити, підводячи до машини. Били по ребрах та інші частини тіла, тягнули за кайданки догори, що спричиняло сильний біль. Після чого, його привезли до міськвідділу та складали там якісь документи , які саме він не пам`ятає, оскільки мав погане самопочуття. Пам`ятає тільки, що відмовлявся будь-що підписувати.

Також, апелянт зазначив, що свідчення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є неправдивими та такими, що не можуть братися до уваги, оскільки після його побиття, поліцейські відразу ж посадили його до службової машини та відвезли до міськвідділу. Ніяких прохань продути алкотестер, ніяких свідків на місці затримання не було.

Наголосив на тому, що ніякої відмови від продуття алкотестеру та проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки не було (як і самої зупинки та керування ним в стані алкогольного сп`яніння). Це означає, що його безпідставно, всупереч його волі було доставлено до медичного закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 повідомив, що 01.06.2019 року близько 21.00 год., він разом зі своїм другом знаходився біля будинку останнього по вул АДРЕСА_1 . Зайшли до магазину «Дудляр» де продають пиво на розлив та купили пиво. В той же час до магазину зайшов молодий чоловік, якого раніше не знав (як пізніше дізнався, це був ОСОБА_1 ), та теж купив пиво. Він зі своїм другом вийшов з магазину та поряд стояли і курили. ОСОБА_1 теж вийшов з магазину та також стояв неподалік пив пиво. Через невеликий проміжок часу ОСОБА_1 пішов у двір багатоповерхового будинку та залишався у його полі зору. До ОСОБА_10 підійшов невідомий чоловік, фізично більший та почалися якісь крики та бійка. ОСОБА_11 заломив руку ОСОБА_12 та посадив на бордюр. Приблизно через 10 -15 хвилин приїхала поліція. Невідомий, що бив ОСОБА_10 , відійшов разом з поліцейським у бік та про щось розмовляв та невдовзі вони повернулися до ОСОБА_10 , після чого поліцейські одягли на останнього наручники та десь повезли.

Дані пояснення спростовують письмові покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо обставин затримання ОСОБА_1 поліцейськими відразу після керування транспортним засобом.

В судове засідання за клопотанням сторони захисту неодноразово викликалися працівники поліції, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 Апеляційний суд вживав всіх необхідних заходів щодо забезпечення явки інспектора у судове засідання, у тому числі шляхом направлення відповідних повідомлень до їх безпосереднього керівництва про забезпечення явки даних інспекторів. Проте, вказані працівники поліції у судове засідання апеляційного суду не з`явилися про причини неявки не повідомили. Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості належним чином перевірити обставини справи у спростування або підтвердження доводів апеляційної скарги.

Нині діючим законодавством про адміністративні правопорушення встановлено, що процесуальним документом, який є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності являється протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення із поміж іншого зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення має відповідати вимогам ст. 256 КУпАП. Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам вищезазначеної норми КУпАП тягне за собою визнання його недійсним і в такому разі справа про адміністративне правопорушення має бути закрита.

За висновком суду першої інстанції є беззаперечним факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану сп`яніння в медичному закладі, при цьому на думку суду відсутність відеозапису відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану сп`яніння на місці, не може свідчить про недотримання працівниками поліції встановленого законом порядку огляду на визначення стану сп`яніння, оскільки останній проводився в присутності двох свідків, як того вимагає п.6 розділу ІІ Інструкції та передбачено ч. 2 ст. 266 КУпап.

Проте, такий висновок суду першої інстанції є хибним, оскільки письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надані працівникам поліції вул. Кірова, 1 у м. Кропивницькому, тобто на місці затримання ОСОБА_1 . В той же час, відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану сп`яніння у закладі охорони здоров`я, у присутності двох свідків не зафіксована у передбаченому законом порядку та всупереч Інструкції 1452/735.

Також, суд першої інстанції дійшов до висновку, що факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану сп`яніння в медичному закладі, підтверджується відеозаписом в кабінеті лікаря-нарколога, проте, даний висновок є помилковим, оскільки не ґрунтується на вимогах закону, наведеного вище.

Відповідно до п.6 розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Таким чином не може бути доказом у підтвердження відмови ОСОБА_1 від проходження огляду в закладі охорони здоров`я, висновок № 188 від 01.06.2019 року, та відеозапис у кабінеті лікаря, які долучено до матеріалів справи.

Крім протоколу про адміністративне правопорушення матеріали справи не містять будь-яких інших доказів вини ОСОБА_1 , які передбачені диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Враховуючи допущені працівниками поліції порушення під час проведення процедури огляду водія (фіксування його відмови) ОСОБА_1 на визначення стану алкогольного сп`яніння та складання протоколу про адміністративне правопорушення, які залишились поза увагою суду першої інстанції, необхідно прийти до висновку, що в даному випадку огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ч. 5 ст. 266 КУпАП, необхідно визнати недійсним, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_1 відсутні порушення вимог п. 2.5 ПДР України, а отже відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.(«Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.)

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява №7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Оскільки сам ОСОБА_1 , категорично заперечує факт вчинення інкримінованого йому правопорушення, а інших доказів, на підтвердження того, що склад адміністративного правопорушення встановлений, - немає, суд апеляційної інстанції вважає що, виходячи з принципу презумпції невинуватості, критерію доведення «поза розумним сумнівом» у суду першої інстанції не було достатніх підстав вважати, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Беручи до уваги вищевикладене постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з закриттям провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ст.247 КУпАП підлягає закриттю, за відсутністю в його діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення, а отже апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 червня 2019 року, стосовно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати та провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко