П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.10.2019 року м.Бар

Суддя Барського районного суду Вінницької області Хитрук В.М. розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка працює бухгалтером ТОВ «Компанія «Тасман», проживає за адресою: АДРЕСА_1

-за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №979 від 31.07.2019 року ОСОБА_1 31.07.2019 о 13.20 год здійснила реалізацію дизельного палива в кількості 5 літрів на суму 125 грн. без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушила ч. 1 ст. 164 КУПАП. П.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та її адвокат Радзієвський А.М. заперечили проти протоколу, винну у вчиненні вказаного правопорушення не визнала. Пояснила, що правопорушення вона не вчиняла, оскільки пальне в кількості 5 літрів ДП яке вона відпустила невідомому їй чоловіку 31 липня 2019 року о 12 годині є її особистим, а не ТОВ «Компанія Тасман» де вона працює бухгалтером. Так, вона в період часу травень-червень 2019 року за власний кошт придбала в ТОВ «Компанія Тасман» 100 літрів ДП для особистих потреб, вказане пальне вона зберігала в товаристві і за потреби забирала з підприємства. В день проведення виїзної перевірки працівниками ДФС вона виписала від свого імені довільної форми накладну оскільки планувала продати залишок пального який в неї залишився та потреба в якому відпала. До цього дня пального вона не продавала. Крім того, у протоколі відсутнє посилання на норму закону, який передбачає наявність документа дозвільного характеру (ліцензії) для здійснення певного виду господарської діяльності, посилання на який є обов`язковим, оскільки ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною нормою. Крім того, як вбачається із змісту протоколу датою та часом вчинення правопорушення вказано : 31.07.2019 року, 13 год.20 хв, с. Бар. Натомість з долученого до матеріалів примірника акту перевірки № 148/40/36336063 вбачається, що перевірка розпочалась о 12 год. 20хв. ( п.1.1 Акту). При цьому у своїх поясненнях від 31.07.2019 року які були відібрані у неї працівниками ДФС, вона вказала що нею були отримані кошти в сумі 125 грн від невідомого чоловіка о 12 год. Як слідує із змісту протоколу в ньому відсутні дані про свідків, натомість до протоколу долучено письмове пояснення товарного оператора ОСОБА_2 , розписка ОСОБА_3 Вважає, що її інкримінують вчинення адміністративного правопорушення якого не було. Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання. Відповідальність за ч. 1 ст.164КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу, зокрема, на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, яка потребує державної реєстрації. У протоколі не встановлено і не доведено систематичності, також не має доказів, що вона офіційно зареєстрована як фізична особа-підприємець. Таким чином, відсутність в її діях системи в провадженні господарської діяльності та сам факт її реалізації не дає обґрунтованої і об`єктивної можливості сформувати склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП, що свідчить про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. Просила суд провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 який працює на посаді товарного оператора ТОВ «Компанія Тасман» у судовому засіданні вказав що 31 липня 2019 року до нього підійшов невідомий чоловік та надав йому накладну довільної форми за підписом ОСОБА_1 на відпуск 5 л ДП. Знаючи що це її особисте пальне яке вона раніше придбала в товаристві він відпустив його. На момент відпуску пального накладна довільної форми не містила на собі печатку ТОВ «Компанія Тасман» або будь-які інші обов`язкових реквізитів товариства.

Свідок ОСОБА_3 який є керуючим ТОВ «Компанія Тасман» за фактичним місцезнаходженням товариства в селищі Бар в судовому засіданні вказав , що ОСОБА_1 в травні-червні 2019 року за власний кошт придбала в ТОВ «Компанія Тасман» 100 літрів ДП для особистих потреб в домогосподарстві, однак з огляду на те, що ємностей для зберігання пального в неї не було він дозволив їй зберігати його в товаристві. До дня складення матеріалів адміністративного правопорушення що мало місце 31 липня 2019 року йому не відомо про випадки реалізації ОСОБА_1 пального. Також свідок вказав, що на момент проведення документування перевірки працівниками ДФС накладна довільної форми на відпуск пального в кількості 5 л ДП не містила відтиску печатки ТОВ «Компанія Тасман», впевнений що печатку поставили самі перевіряючі які знаходилися в приміщенні бухгалтерії, оскільки вона стояла на видному місті на столі.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

А відповідно до положень ст.252 КУпАП - орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови його Пленуму від 25.04.2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.

З долучених до адміністративного протоколу матеріалів та наданих в суді пояснень ОСОБА_1 вбачається, що остання не являється суб`єктом господарювання. Матеріали не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала свою діяльність систематично, тобто на постійній основі.

Матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутні подія і склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Європейський суд з прав людини зазначає, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (рішення у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008).

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної). Аналогічні за суттю порушення прав людини при розгляді адміністративних справ були встановлені зокрема у п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України (N2)» (Заява N38789/04), Страсбург, 08 квітня 2010 року, п.п.60-63, 67 Рішення ЄСПЛ у справі «Лучанінова проти України» (Заява N 16347/02), Страсбург 09 червня 2011 року, та інших.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карєлін проти Росії» зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Керуючись ст. 164 та ч. 1 ст. 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Вилучене, згідно протоколу №979 від 31.07.2019 року пальне, а саме бензин А-92 у кількості 3664 літри та дизельне паливо у кількості 17108 літрів, яке перебуває на відповідальному зберіганні ОСОБА_3 - повернути власнику ТОВ «Компанія «Тасман».

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності до Вінницького апеляційного суду через Барський районний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: