Дата документу 03.06.2019
Справа № 501/1139/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Вергопуло К.В.,

за участю:

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДФС в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , будучи ФОП, у магазині « ОСОБА_2 », розташованому за адресою: Одеська обл., м.Чорноморськ, пр-кт Миру, 17, провів розрахункову операцію без застосування реєстратора розрахункових операцій, чим порушив п.1 ст.3 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», про що складено акт фактичної перевірки від 10 квітня 2019 року (бланк №000364).

Особою, яка склала протокол, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.155-1 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 були роз`яснені права, передбачені ст.ст.59, 63 Конституції України та ст.268 КУпАП (а.с.23).

ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, пояснив суду, що 08 квітня 2019 року в 1905 годин, у зачинений вже на той час магазин «Чип Zone», постукав чоловік, як потім виявилося, це був головний державний ревізор-інспектор відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 , і попросив залишити заставу, в ознаку того, що він буде купувати ноутбук чи системний блок, що саме і який саме він не знає, вирішить в переписці по «Viber», тому що в нього нема часу, що він їде з міста і хотів би залишити аванс у сумі 11000 грн. На всі заперечення ОСОБА_1 , що ніяких грошей не треба, ОСОБА_3 не звертав увагу і наполегливо вмовляв взяти ці гроші в ознаку серйозності його намірів. ОСОБА_1 погодився піти назустріч людині і взяв заставу, як фізична особа, а не підприємець, написавши розписку, копія якої є в акті перевірки (а.с.2). Того ж вечора ОСОБА_1 написав ОСОБА_4 в «Viber», однак з того часу і до 12 квітня 2019 року він не відповів на жодне повідомлення (а.с.17-18). ОСОБА_1 чекав, коли з`явиться замовник, грошові кошти носив з собою у гаманці, щоб передати при зустрічі, оскільки вирішив, що ОСОБА_3 передумав робити замовлення.

10 квітня 2019 року в 1650 годин головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок ОСОБА_5 . зроблена контрольна закупка, ним був придбаний USB Flash-накопичувач Арасег 16Gb на суму 180 грн., розрахункова операція була проведена із застосуванням РРО, покупцю був виданий видатковий чек, після чого було проведено повернення цього товару і грошей (а.с.16). Цього ж дня, в 1700 головним державним ревізором-інспектором Погребняком А.М. були надані документи на проведення перевірки, під час якої ОСОБА_1 надав всі необхідні документи та був зроблений опис готівки в касі. Жодних зауважень та правопорушень під час та після перевірки 10 квітня 2019 року зафіксовано не було.

Наступного дня, 11 квітня 2019 року, ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_1 та запросив зустрітись у кафе, де він почав з`ясовувати, чому не були оприбутковані кошти у розмірі 11000грн., які були передані ОСОБА_1 08 квітня 2019 року, про що свідчить розписка (а.с.2). ОСОБА_1 йому пояснив, що в той день грошові кошти він отримав у заставу, купівлі товару не відбувалося, товар навіть не був обраний, в касу кошти не надходили, до цього часу знаходяться при ньому. У відповідь ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , надали йому час до 1000 годин 12 квітня 2019 року подумати і погодитися на їх умови, хоча які саме, вони повідомити не встигли, тому що ОСОБА_1 відреагував обуренням на такі провокаційні дії робітників ГУ ДФС Одеської області. Про складання протоколу дізнався лише, отримавши його поштою, при його складанні присутнім не був, тому відмітка в протоколі про відмову від його підписання не відповідає дійсності. У зв`язку із чим просив провадження щодо нього закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд дійшов висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Вимогами ст.ст.278, 280 КУпАП встановлено, що при підготовці до розгляду справи суд вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, а при розгляді справи суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні, тощо.

Суду надано наступні докази винуватості ОСОБА_1 : протокол про адміністративне правопорушення (а.с.3), акт про результати фактичної перевірки з копією розписки (а.с.1-2).

Згідно ч.2 ст.254 та ч.ч.3, 4 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Однак посадовою особою ГУ ДФС в Одеській області дана закону вимога не дотримана, оскільки протокол складено через два дні після виявлення правопорушення, крім того зі слів ОСОБА_1 протокол складено у його відсутності, протокол та акт згідно даних, що містяться на сайті Укрпошти, йому було направлено лише 18 квітня 2019 року (а.с.20-21), також права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, йому не було роз`яснено (а.с.3).

Диспозицією ч.1 ст.155-1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Судом встановлено, 08 квітня 2019 року головний державний ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 надав ОСОБА_1 заставу в рахунок майбутньої покупки у нього комп`ютера, з узгодженням його характеристики в майбутньому (а.с.2 - розписка), однак в подальшому комп`ютер ОСОБА_3 куплений не був, та грошові кошти були повернуті.

Даний висновок суду підтверджується наступними доказами: актом відмови від підписання акту (довідки) напроведення фактичної перевірки (а.с.5) згідно якого ОСОБА_3 , як працівником ГУ ДФС в Одеській області, зафіксовано відмову ОСОБА_1 від підписання акту, скріншотами програми "Вайбер", згідно яких вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 декілька днів узгоджують майбутню купівлю товару; та розпискою ОСОБА_3 (а.с.19), згідно якої ОСОБА_3 , як головний державний ревізор-інспектор відділу фактичних перевіром, контролю за готівковими операція управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 11000 грн., тобто ту саме суму, яку він залишив під розписку ОСОБА_1 08 квітня 2019 року (а.с.2).

Крім того, судом звернуто увагу на те, що 10 квітня 2019 року до ОСОБА_1 приходили з перевіркою державний ревізор -інспектор відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 ., та була здійснення купівля товару, з подальшим поверненням (а.с.16), жодних порушень.

Даний висновок суду підтверджується наступними доказами: поясненнями ОСОБА_1 , наданими в судовому засіданні, та копією чеків про продаж товар та повернення грошових коштів за даний товар від 10 квітня 2019 року (а.с.16).

За вимогами ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Однак, з огляду на європейську практику, під час визначення того, чи було порушення п.1 ст.6 Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належно заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).

ЄСПЛ під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, не обмежують свої дії лише розслідуванням справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

При цьому, вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», ЄСПЛ повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій. Суд повинен виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Суд вважає, що працівники ГУ ДФС в Одеській області під час встановлення факту наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, не були безпосередньої незацікавлені у результаті перевірки, а навпаки, періодично цілоспрямовано, вчинялися дії відносно цієї особи, які містили в собі ознаки провокування останнього до вчинення адміністративного правопорушення 08 квітня та 10 квітня 2019 року.

Крім того, судом звернуто увагу на те, що в матеріалах справи відсутній документ, який був підставою для перевірки даного ФОП щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операції та інш., що в свою чергу позбавляє суд можливості під час розгляду встановити законність підстав для проведення перевірки та складання відповідного акту.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247 ч.1 п.1, 283-284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення особою, щодо якої винесено постанову, її представником, захисником.

У випадку пропуску зазначеного строку з поважних причин (в тому числі через несвоєчасне отримання копії постанови особою, яка не була присутня в судовому засіданні під час винесення постанови) цей строк за заявою особи може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором лише у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною другою статті 250 цього Кодексу.

Суддя

Постанова набрала законної сили «__»___________2019 р.