ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/66/19Головуючий у 1-й інстанції Музика Я.М.
Провадження № 33/817/172/19 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2019 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я.

за участю прокурора Штурми Н.В., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника Горуца О,А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі матеріали справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бережанського районного суду Тернопільської області від 02 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 н.м.д.г., що становить 3400 грн. в дохід держави. Також стягнуто 384,20 грн. судових витрат.

Як вказано в оскарженій постанові, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Бережанської школи - гімназії ім.Б.Лепкого відділу освіти, молоді і спорту Бережанської міської ради та будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту "а" пункту 2 ч.1 ст.3 ЗУ "Про запобігання корупції" суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та відділу освіти, молоді і спорту Бережанської міської ради Тернопільської області, обвинувачується у вчиненні адміністративних правопорушень пов`язаних з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Із протоколу №4 про вчинення адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП вбачається, що ОСОБА_1 не повідомив у встановлених ЗУ "Про запобігання корупції" випадках та порядку безпосереднього керівника, а саме начальника відділу освіти, молоді і спорту Бережанської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів при підготовці та підписанні (видачі) наказу №39-К/тр від 01 листопада 2017 року, яким він одноосібно прийняв рішення про встановлення доплат працівникам школи-гімназії. Зокрема, відповідно п.1. встановив працівникам школи - гімназії оплату праці 95% від ставки заробітної плати директора з 1 вересня 2017 року та згідно з п.3.1. надав собі особисто доплату в розмірі 10%, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Із протоколу №5 про вчинення адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією передбаченого ч.2 ст.172-7КУпАП вбачається, що ОСОБА_1 прийняв рішення в умовах конфлікту інтересів, підготувавши та особисто (одноосібно) підписавши наказ №39- К/тр від 01 листопада 2017 року, яким самостійно прийняв рішення про встановлення собі доплати на 2016-2017 навчальні роки у розмірі 10% від 95% ставки заробітної плати директора з 1 вересня 2016 року, тобто в порушення п.3 ч.1 ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції" вчинив дії (прийняв рішення) в умовах реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести нову постанову, якою закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень. Вважає, що справу розглянуто із порушенням норм процесуального та матеріального права, оскільки в мотивувальній та описовій частині постанови взято до уваги покази свідка ОСОБА_2 , однак судом не було зазначено те, що цей свідок у своїх показах пояснила, що при затвердженні Тарифікаційного списку вона не бачила та не приймала до уваги винесеного ним наказу від 01.09.2017 року №39/1-К/тр. Також стверджує, що при розгляді справи прокурор та допитані свідки визнали та не оспорювали того факту, що він виконував обов`язки по завідуванні пришкільним гуртожитком інтернатного типу і доплата до заробітної плати в розмірі 10% від посадового окладу була законною, що у оскаржуваній постанові теж не відображено. Додатково стверджує, що судом враховуючи фактичні обставини справи невірно застосовано ст.1 ЗУ "Про запобігання корупції", а саме констатовано, що у даній справі наявний реальний конфлікт інтересів, якого в даному випадку немає, оскільки така доплата встановлюється не наказом директора школи, а начальником відділу освіти, молоді і спорту шляхом затвердження тарифікаційного списку. Зазначає, що впродовж тривалого періоду в діловодстві школи було заведено приймати накази з приводу оплати праці, які фактично дублювали тарифікаційний список і були винесені після його затвердження, тому його наказ від.01.09.2017 року №39/1-К/тр "Про встановлення доплат працівникам школи-гімназії" не мав жодного юридичного значення для встановлення розміру заробітної плати працівникам школи. Також вказує, що порушення процесуального права вбачає в тому, що в матеріалах справи міститься відповідь начальника відділу освіти, молоді і спорту на запит Управління захисту економіки в Тернопільській області, який отриманий 10.12.2018 року, у відповідності до якого органу поліції, що здійснював перевірку за даним фактом надійшла інформація про отримання ним доплати, відомості про неповідомлення ним про конфлікт інтересів, а копії записуваних наказів та інших матеріалів справи були направлені 24 вересня 2018 року та отримані 25 вересня 2018 року, тобто таким чином Управління захисту економіки в Тернопільській області, працівниками якого було складено протоколи про адміністративне правопорушення, отримало усю необхідну інформацію по даній справі 25 вересня 2018 року, тому вважає, що на час розгляду справи судом давно минув тримісячний строк накладення адміністративного стягнення.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та наголосили на відсутності доказів реального конфлікту інтересів та невідповідністю даних протоколів фактичним обставинам справи і доданим до нього матеріалам, думку прокурора, яка вважає оскаржену постанову законною і обґрунтованою, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Статтею 283 КУпАП визначено відомості, які повинна містити постанова по справі про адміністративне правопорушення, серед яких має бути наведено опис обставин, установлених під час розгляду справи.

Судом першої інстанції під час розгляду справи зазначені вимоги закону не було виконано, оскільки в постанові не викладено обставин, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій ОСОБА_1 відповідно до диспозиції інкримінованих йому статей Кодексу України про адміністративні правопорушення. Судом лише зазначено, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні правопорушень за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП та наведено відомості зі складених відносно нього протоколів №№4,5.

Крім цих протоколів, у постанові суду наведено лише зміст пояснень сторін справи і показання свідків, а всі інші матеріали, які були долучені до протоколів про адміністративне правопорушення та додатково надані в ході їх розгляду, судом не проаналізовані. В постанові не наведено зміст цих доказів та мотивовані висновки суду щодо обставин вчинення інкримінованого правопорушення, а лише одним реченням зазначено, що проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності суд прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 При цьому, в постанові відсутні обґрунтовані доказами мотиви суду, з яких він відхилив доводи ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції не перевірив доводи ОСОБА_1 про відсутність у даному випадку саме реального конфлікту інтересів та не дав жодної оцінки його твердженням про те, що встановлення доплат до заробітної плати не віднесено до його службових повноважень, а покладено на начальника відділу освіти, молоді і спорту Бережанської міської ради, який і погодив Тарифікаційний список вчителів та інших працівників Бережанської школи-гімназії станом на 01 вересня 2017 року, у якому вказано про доплату йому як директору школи (а.с.106).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини також неодноразово зазначав, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, однак він зобов`язаний навести обґрунтування своїх рішень. Національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію. Невиконання цього обов`язку порушує право на захист.

Враховуючи наведене оскаржену постанову не можна вважати законною і обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги та матеріали справи апеляційний суд прийшов переконання про наявність підстав для її часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Обов`язок щодо збирання доказів визначених ст.251 КУпАП покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Також, згідно ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ч.1, п.п.1, 2, 3 ч.2 ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є: 1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 2) забезпечення доведеності вини; 3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Так, ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року (далі - Конвенції) передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування ч.2 ст.6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права».

У справі «Кадубец проти Словаччини» (Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI), представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже, ст.6 не може бути застосована. Однак, ЄСПЛ не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте, ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

У справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0.42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

У справі «Маліге проти Франції» («Malige v. France», заява № 27812/95, рішення від 23 вересня 1998 року) ЄСПЛ визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації No R (91).

Враховуючи наведене, «кримінальним обвинуваченням», у розумінні Конвенції, слід розглядати і протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.172-7 КУпАП, санкції якої передбачають стягнення у вигляді штрафу від ста до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік, тоді як за Кримінальним кодексом України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ч.2 ст.6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів.

Одним із таких доказів є протокол про адміністративне правопорушення, який у відповідності до ст.ст.254, 256 КУпАП про вчинене адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно усталеної практики ЄСПЛ детальне інформування особи про суть пред`явленого їй обвинувачення є важливою гарантією реалізації права на захист і справедливий суд.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення. Таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Каrеlіn v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, ЄСПЛ зазначив, що за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення частини 1 статті 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Виходячи із наведеної практики ЄСПЛ, а також враховуючи вимоги ст.ст.7, 254, 279 КУпАП суд повинен розглядати справу не інакше, як на підставі та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Аналіз даних протоколів про адміністративне правопорушення №№4,5 вказує на те, що ці протоколи складені з порушеннями вимог ст.256 КУпАП, оскільки містять суперечності щодо суті адміністративного правопорушення, а саме в них стверджується про видання ОСОБА_1 наказу №39-К/тр від 01 листопада 2017 року, яким було прийнято рішення про встановлення доплат на 2016-2017 навчальні роки (а.с.5,42).

Однак в матеріалах справи такий наказ відсутній і як пояснив ОСОБА_1 його не існує. При розгляді матеріалів справи суд виявив наявність іншого наказу, а саме №39 -К/тр від 01 вересня 2017 року.

З пояснень працівника правоохоронного органу, який склав протоколи, суд встановив, що ним було допущено описки і невірно викладено суть правопорушення. Незважаючи на вказані недоліки протоколу суд не повернув його для належного оформлення і залишив поза увагою те, що невірне і нечітке формулювання суті правопорушення є порушенням права особи на захист, оскільки перешкоджає можливості знати в чому саме її звинувачують.

В порушення наведених вимог закону та судової практики суд першої інстанції на вказані недоліки протоколу уваги не звернув і самостійно зазначив у її тексті іншу дату наказу №39-К/тр, чим фактично вийшов за межі обвинувачення, що в свою чергу є недопустимим.

Крім того, суд невірно встановив фактичні обставини справи, оскільки вказав, що наказом №39-К/тр від 01 вересня 2017 року було встановлено доплати на 2016-2017 навчальні роки, що суперечить точному змісту цього наказу, яким встановлено доплати працівникам школи на 2017-2018 навчальний рік (а.с.11,48).

Отже, суд першої інстанції формально підійшов до оцінки наявних доказів, суть визнаного доведеним адміністративного правопорушення в оскаржуваній постанові констатував на основі тексту протоколів про адміністративні правопорушення, а не встановлених в ході судового розгляду обставин, а також не дав належної правової оцінки доказам у справі і доводам сторін.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини, а саме порушення права особи на захист при складанні протоколів про адміністративні правопорушення та допущенні судом першої інстанції неповнота судового розгляду і невідповідність висновків фактичним обставинам справи, дають законні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної постанови з направленням матеріалів справи для належного оформлення, оскільки усунути недоліки протоколу і порушення права на захист в інший спосіб неможливо.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, а постанову Бережанського районного суду Тернопільської області від 02 квітня 2019 року - скасувати та повернути матеріали даної справи Управлінню захисту економіки в Тернопільській області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис