АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/639/19 Справа № 700/416/19 Головуючий по 1 інстанції Пічкур С.Д.
Категорія: ст.ст. ч. 1 ст. 172-7 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М. О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" липня 2019 р. м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Ятченко М.О. з участю особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його адвоката Бесараба В.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Лисянського районного суду Черкаської області від 14 травня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

с. Федюківка, Лисянського району, Черкаської області

громадянин України, проживає

АДРЕСА_1 , працює сільським

головою с. Вотилівка, Лисянського району, Черкаської області,

код РКПП НОМЕР_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 / одна тисяча сімсот/ грн. 00 коп. в дохід держави.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу та події вказаного адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп. на користь держави,

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу №315007 від 05 квітня 2019 року про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що являючись сільським головою с. Вотилівка та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до п.п. «б»., п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не маючи законних підстав, в умовах реального конфлікту інтересів, підписав рішення Вотилівської сільської ради №21-13/VII «Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту учасникам АТО» від 06 грудня 2017 року та під час підписання клопотання до ГУ Держгеокадастру в Черкаській області, яким його сину ОСОБА_2 було вирішено надати земельну ділянку в адмінмежах Вотилівської сільської ради, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинивши адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7КУпАП.

Згідно протоколу №315008 від 05 квітня 2019 року про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 будучи сільським головою с Вотилівка та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно до п.п. «б»., п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив відповідно до закону Національне агентство чи інший визначений законом орган чи колегіальний орган, належним чином про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час підписання рішення Вотилівської сільської ради №21-13/VII «Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту учасникам АТО» від 06 грудня 2017 року та під час підписання клопотання до ГУ Держгеокадастру в Черкаській області, яким його сину ОСОБА_2 було вирішено надати земельну ділянку в адмінмежах Вотилівської сільської ради, чим порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинивши адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Лисянського районного суду Черкаської області від 14 травня 2019 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. в дохід держави. Провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу та події вказаного адміністративного правопорушення. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп. на користь держави

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просив поновити строк апеляційного оскарження постанови Лисянського районного суду Черкаської області від 14.05.2019 року, скасувати її в частині встановлення його винуватості за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та накладенні штрафу. В іншій частині постанову суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав те, що не зміг вчасно подати апеляційну скаргу у зв`язку з хворобою (що підтверджується довідкою), а оскільки 25.05. та 26.05.2919 року були вихідними днями, то він подав апеляційну скаргу 27.05.2019. З цих підстав апелянт вважав, що строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду пропущений з поважних причин, а тому просив його поновити.

По суті апеляційних вимог ОСОБА_1 вказував, що категорично не погоджується із вищезазначеними позиціями суду, вважає що судом першої інстанції при постановленій вказаної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать чинному законодавству України.

Апелянт зазначав, що 06.12.2017 року, він, як сільський голова, головував на сесії сільської ради де було прийнято рішення №21-13/VII "Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту учасникам АТО". Одним з громадян щодо яких стосувалося рішення є син скаржника - ОСОБА_2 . Під час голосування за дане рішення апелянт участі в голосуванні не брав. А не повідомив про конфлікт інтересів тому, що коли почав зачитувати проект рішення, то депутати перервали його з проханням припинити обговорення (бо вони знайомі з проектом рішення) та перейти до голосування та приймати рішення в цілому. Оскільки син апелянта був записаний в кінці рішення, то апелянт не встиг повідомити про наявність конфлікту інтересів.

Також зазначає, що оскільки відведення земельних ділянок стосувалося землі поза межами населеного пункту села Вотилівка, то рішення Вотилівської сільської ради №21-13/VII не є юридичним фактом, бо не створює жодних юридичних наслідків, прийняте поза межами повноважень сільської ради, а він, як голова села і сама сільська рада с. Вотилівка, не має повноважень на розпорядження земельними ділянками поза межами населеного пункту с. Вотилівка, оскільки ці повноваження належать іншому органу, а тому, не є підставою для прийняття рішень уповноважених на те органів і в його діях відсутній склад злочину, оскільки відсутні наявні повноваження на прийняття рішень.

Вказує, що Лисянським районним судом, під час слухання справи не встановлювалися дані чи факти про межі території Вотилівської сільської ради. Не з`ясовувалося питання чи входять земельні ділянки (щодо яких приймалося рішення) до меж села Вотилівка. Натомість судом, всупереч законодавству України "самостійно" прийнято рішення, що земельні ділянки (щодо яких приймалося рішення) входять до адміністративних меж Вотилівської сільської ради.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, заслухавши думку ОСОБА_1 та його адвоката Бесараба В.М., які підтримали апеляційну скаргу, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до повного задоволення з наступних підстав.

В даному випадку мають місце безумовні підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови місцевого суду, оскільки останній день подання апеляційної скарги припав на 24.05.2019, проте апелянт не зміг вчасно подати апеляційну скаргу у зв`язку з хворобою (а.с.130), а 25.05. та 26.05.2019 були вихідними днями, то він подав апеляційну скаргу 27.05.2019. При цьому, враховую також те, що апелянт пропустив лише один день строку на апеляційне оскарження. Таким чином вважаю, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

По суті апеляційної скарги вважаю наступне.

Згідно із ст. 245 КУпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП України).

Крім того, статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими.

Відповідно до ст.252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів провадження місцевим судом не в повній мірі було дотримано вищезазначених вимог.

Згідно ст.12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Місцевий суд, розглядаючи справу по суті, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 , будучи сільським головою, являючись суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3, п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів під час розгляду питання щодо прийняття рішення та його підписання «Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту учасникам АТО» 06 грудня 2017 року.

Проте, вважаю, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 заслуговують на увагу та спростовують наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 06.12.2017 року, будучи сільським головою, головував на сесії сільської ради де було прийнято рішення №21-13/VII "Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту учасникам АТО". Одним з громадян щодо яких стосувалося рішення був син скаржника - ОСОБА_2 . Під час голосування за дане рішення апелянт участі в голосуванні не брав. А не повідомив про конфлікт інтересів тому, що коли почав зачитувати проект рішення, то депутати перервали його з проханням припинити обговорення (бо вони знайомі з проектом рішення) та перейти до голосування та приймати рішення в цілому. Оскільки син апелянта був записаний в кінці рішення, то апелянт не встиг повідомити про наявність конфлікту інтересів.

У листі Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року вказано, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права їм. В.М.Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р.А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) Наявність повноважень на прийняття рішення;

4) Наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можемо констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, згідно протоколу двадцять першої сесії сьомого скликання Вотилівської сільської ради від 06 грудня 2017 року, (а.с. 16-22) списку осіб які голосували за рішення «Про позицію сільської ради щодо відведення земельних ділянок за межами населеного пункту» (а.с.26), сільський голова ОСОБА_1 взагалі участі у голосуванні не приймав.

З вказаного можна зробити висновок про відсутність дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, що свідчить про відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином вважаю, що в діях апелянта ОСОБА_1 був відсутній умисел на порушення антикорупційного законодавства.

Що стосується неповідомлення ОСОБА_1 про наявність у нього реального конфлікту інтересів, як визначає диспозиція ч.1 ст.172-7 КУпАП, то вважаю, що оскільки в його діях був лише потенційний конфлікт інтересів, то він правомірно і не повідомляв про наявність у нього реального конфлікту інтересів, оскільки у його діях не вбачаю ні в якій мірі реального конфлікту інтересів.

В зв`язку з цим, підсумовуючи все вищевказане, необхідно зазначити, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції повністю знайшли своє підтвердження, а відтак свідчать про незаконність винесеної постанови місцевого суду лише в частині її оскарження, яка за таких обставин, не може залишатись в законній силі і підлягає до скасування, а провадження про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 необхідно закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Лисянського районного суду Черкаської області від 14 травня 2019 року.

Постанову Лисянського районного суду Черкаської області від 14 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 / одна тисяча сімсот/ грн. 00 коп. та стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп. - скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя М. О. Ятченко