ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/728/19 Справа № 214/3049/19 Суддя у 1-й інстанції - Гринь Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Джерелейко О. Є.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Джерелейко О.Є., за участю: особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Петріга С.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого командиром 21 окремої бригади охорони громадського порядку ім. П.Калнишевського НГ України (військова частина 3011 НГ України), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаного винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:
При обставинах, зазначених в постанові суду першої інстанції, командир 21 окремої бригади охорони громадського порядку імені Петра Калнишевського НГ України (військова частина 3011 НГ України) полковник ОСОБА_1 під час виконання своїх функціональних обов`язків на посаді командира зазначеної вище частини Національної гвардії України, не вжив вичерпних заходів для збереження державної таємниці у військовій частині, не здійснив заходів щодо унеможливлення розповсюдження та витоку таємної інформації, тобто не виконав обов`язків, покладених на нього, окрім функціональних обов`язків, також вимогами норм п.3, п.116 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою КМУ №939 від 18.12.2013 року, якими передбачено, що забезпечення охорони державної таємниці на підприємстві, в установі, організації покладається на їх керівників. Так, у порушення п.п.90, 92, 96 Порядку 24.02.2019 року командир в/ч 3011 НГ України полковник ОСОБА_1 своїм рапортом на період своєї відсутності у зв`язку з хворобою поклав виконання обов`язків командира військової частини на заступника командира підполковника ОСОБА_2 (який має допуск до державної таємниці за формою 3), тим самим надавши доступ останньому до секретної інформації, ступінь секретності якої відповідає формі № 1 (згідно номенклатури посад у військовій частині НОМЕР_1 НГУ, посада командира частини передбачає допуск до держаної таємниці за формою 1). При цьому, на момент захворювання полковника ОСОБА_1 , на службовому місці знаходився його перший заступник підполковник ОСОБА_3 , який має допуск до державної таємниці за формою 1. Таким чином, полковник ОСОБА_1 порушив встановлений порядок надання підлеглим доступу до державної таємниці та створив реальні передумови до розголошення секретної інформації зі ступенем обмеження доступу «Цілком таємно» та «Особливої важливості». Вказаними діями ОСОБА_1 порушив п.п.90, 92, 96, 116, 117 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затвердженого Постановою КМУ №939 від 18.12.2013 року.
Постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 212-2КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень та стягнуто з останнього на користь держави судовий збір в розмірі 384 гривні 20 копійок.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати як незаконну, прийняти нову постанову, якою закрити провадження у адміністративній справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що Протокол 17/5 - 21п від 22.04.2019 року не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, Інструкції Про порядок оформлення в службі безпеки України матеріалів про адміністративні правопорушення, та під час його складання було порушено його право на отримання правової допомоги.
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення 17/5 - 21п від 22.04.2019 року з додатками був направлений в суд, відповідно до супровідного листа, 19.04.2019 року, тобто раніше чим він був складений.
В протоколі не зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення, що є порушенням ст.256 КУпАП.
Вказує на те, що рапорт, яким він поклав виконання своїх обов`язків, на період його відсутності у зв`язку із хворобою, на свого заступника, був складений в Кременчуцькій міській лікарні № 3, тому місцем адміністративного правопорушення слід вважати м. Кременчук Полтавської області, таким чином Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу не мав права розглядати Протокол 17/5 - 21п від 22.04.2019 року, чим порушив встановлену ст.276 КУпАП територіальну підсудність.
Посилається на те, що судом першої інстанції при розгляді цієї справи не було взято до уваги те, що відповідно до витягу з Наказу начальника Центрального територіального управління НГ України генерал-лейтенанта Набок О.М. № 42 від 25.02.2019 року - полковник ОСОБА_1 вибув на лікування, виконання обов`язків командира в/ч НОМЕР_1 покласти на підполковника ОСОБА_2 , заступника командира в/ч 3011.
Згідно із Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГ України № 53 від 25.02.2019 року, на період відсутності полковника ОСОБА_1 , відповідно до ст.70 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, приступив до виконання обов`язків командира бригади. Підпис т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_4 .
Також, в судовому засіданні він зазначав, що на час його відсутності ОСОБА_2 виконував обов`язки командира військової частини на підставі затвердженої Законом України (від 24.03.1999 року № 548-XIV) ст.70 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, відповідно до якої, заступник командира полку, за відсутності командира, виконує його обов`язки.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка начальник режимно-секретного відділення в/ч НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_5 повідомив, що рапорт та вказані витяги з наказів про покладання на ОСОБА_2 обов`язків командира військової частини не надають йому право доступу до документів, які містять державну таємницю за формою 1.
Вказує на те, що його було призначено командиром в/ч НОМЕР_1 06.04.2018 року, а доступ до державної таємниці за формою 1 було надано 06.08.2018 року, тобто він як командир військової частини 4 місяці не мав доступу до державної таємниці за формою 1, при цьому був командиром в/ч НОМЕР_1 .
Зазначає, що як додаток до протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності в суд було надано Витяг з Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою КМУ № 939 від 18.12.2013 року, який складається з надрукованих ст.ст. 90, 92, 96, 116, 117 цієї постанови, однак вказаний витяг не може бути допустимим доказом, оскільки він взагалі ніким не завірений та не зареєстрований належним чином. Крім того, в постанові суду відсутні відомості про те, що суд мав можливість ознайомитись з цим нормативним актом.
Також, витяг з посадової інструкції старшого уповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору 2 відділу 5 управління ГУ військової контррозвідки департаменту контррозвідки СБ України не є належним та допустимим доказом, оскільки він не містить жодних реквізитів посадової інструкції з якої він є витягом, крім того, вказаний витяг становить собою надрукований текст достовірність якого завірена лише підписом тієї ж особи, яка й склала протокол про адміністративне правопорушення. Таким чином, до матеріалів справи не долучено підтверджень того, що саме цей спеціаліст є уповноваженою особою органу СБУ на складання адміністративних протоколів за ст. 212-2 КУпАП та має право складати такий протокол.
Вказує на те, що протокол взагалі не містить нумерації сторінок та у незаповнених графах протоколу не проставлений прочерк, що є порушенням розділу ІІ Інструкції Про порядок оформлення в СБУ матеріалів про адміністративні правопорушення.
Посилається на те, що в протоколі вказано про те, що він відмовився від підписання протоколу в присутності свідка ОСОБА_6 , однак останній не може бути зазначений в протоколі як свідок, оскільки він є співробітником СБУ, тобто зацікавленою особою.
Крім того, коли йому запропонували ознайомитися та підписати протокол про адміністративне правопорушення, він заперечував про те, що ним було вчинено адміністративне правопорушення і вказав, що хоче скористатись правовою допомогою адвоката, щоб викласти в протоколі заперечення і пояснення, на що ОСОБА_7 не заперечував та домовились, що він йому зателефонує та скаже коли приїхати з адвокатом для складання протоколу, однак йому подзвонили з суду та повідомили про дату розгляду справи, а тому було порушено його право на правову допомогу.
Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено інформації про затвердження ОСОБА_2 акту перевірки шифрів, таких відомостей не має в жодному додатку вказаному в протоколі та опису матеріалів протоколу, а тому посилання суду на це в своєму рішенні є необґрунтованим.
Вказує на те, що 27.05.2019 року його адвокат повторно ознайомився в суді з матеріалами адміністративної справи та виявив, що в матеріалах цієї справи з`явилися деякі документи, які не були долучені до протоколу на момент направлення його в суд, при цьому в судовому засіданні 20.05.2019 року не оголошувалося про те, що до суду були надіслані нові письмові докази, та судом не розглядалось і не ухвалювалось рішення щодо їх долучення до матеріалів справи. Копії цих письмових доказів йому не надавались.
Також вказує, що перевірка наявності шифрів проводилася комісією з відповідною формою допуску утвореною наказом командира частини, до складу комісії ОСОБА_2 не входив та шифри не перевіряв, а лише затвердив акт про результати перевірки, який має гриф обмеження доступу для службового користування, що не є порушенням режиму секретності.
Під час апеляційного перегляду особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та захисник Петріга С.А. підтримали доводи апеляційної скарги.
Вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, та його захисника, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, суддя апеляційного суду дійшла такого висновку.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Дані вимоги закону суд першої інстанції не виконав.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Однак судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані в повному обсязі, належним чином не з`ясовано обставини та необхідні ознаки складу адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції, заслухавши ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_5 , дослідивши рапорт ОСОБА_1 та виданий на його підставі наказ №53 від 25.02.2019 т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , відповідно до якого він приступив до виконання обовязків командира бригади, інші матеріали, прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП,- порушення законодавства про державну таємницю, а саме: порушення встановленого законодавством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці.

Разом з тим, під час перегляду в суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції була надана неправильна юридична оцінка фактичним даним, які містяться в матеріалах справи, та які були предметом розгляду в суді першої інстанції, що потягло за собою необґрунтоване притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП.
Так, судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що сам по собі рапорт не є документом, на підставі якого відбувається покладення обовязків командира військової частини.

Так, в матеріалах провадження наявний витяг з наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України, генерала-лейтенанта Набок О.М., №42 від 25.02.2019, відповідно до якого покладено виконання обовязків командира військової частини НОМЕР_1 на підполковника ОСОБА_2 на підставі телеграми військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2019 №1027(а.п.26)., яка була підписана ОСОБА_2 (а.п.23). Згідно із витягом з наказу №53 від 25.02.2019 на період відсутності полковника ОСОБА_1 відповідно до ст.70 Статуту Внутрішньої Служби ЗСУ ОСОБА_2 приступив до виконання обовязків командира бригади, про що і видав відповідний наказ (а.п.24).

Отже, юридичною підставою покладення обовязків командира військової частини на ОСОБА_2 стали зазначені накази, які і надали йому право виконувати покладені обовязки, а не рапорт ОСОБА_1 (а.п.22), який сам по собі не надає таких повноважень, отже, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, що ставиться йому у провину.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушення інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, щодо відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП, що виключає адміністративну відповідальність особи, щодо якої він складений, за вказаною правовою кваліфікацією.

Таким чином, встановлено, що справу суд першої інстанції розглянув з недотриманням вимог ст. ст. 279, 280 КУпАП, докази, наявні у справі, ретельно не були перевірені на предмет того, чи підтверджують вони склад адміністративного правопорушення, відповідно до ст. 252 КУпАП, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, визнавши доведеною провину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП.

За таких обставин, вважаю необхідним апеляційну скаргу задовольнити, а постанову судді скасувати із закриттям провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року задовольнити.

Постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП скасувати, провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.5 ч.1 ст. 212-2 КУпАП, в діях ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду О.Є. Джерелейко