Код суду 233 № 233/4033/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2019 року м.Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Орчелота А. В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

- за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №450 від 18.06.2019 року разом із доданими до нього матеріалами, складений головним державним ревізором-інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції алкогольних напоїв і тютюнових виробів,моніторингу та аналітичного супроводження контрольно - перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_2 , про те, що при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 , встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , який здійснював реалізацію підакцизних товарів (алкогольних напоїв), порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме: здійснення роздрібної торгівлі напоями без наявності ліцензії та право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в кафетерії «Caffe Art House», за адресою: м. Костянтинівка, вул.. Громова, 55, тобто 18.06.2019 року о 14 годині 15 хвилин в кафетерії було придбано одну порцію кави «По-испански» з додаванням коньяку за ціною 43,00 грн., одну пляшку пива «Corona Extra» 0,35 л, алкоголю 4,5 % міцності, що є провадженням господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Суддя, вивчивши матеріали про адміністративне правопорушення приходить таких висновків.

Відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Перевіряючи матеріали справи та сам протокол, суддею встановлено, що посадовою особою, яка склала адміністративний протокол, до протоколу не додано фіскального документу, який би підтверджував факт реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в кафетерії, а також не надано належних і достатніх доказів того, що саме ОСОБА_1 систематично, на свій власний ризик здійснював торгівлю алкогольними напоями з метою отримання прибутку, тобто займався господарською діяльністю, оскільки саме такі дії передбачає об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того до протоколу не додано будь-яких належних і достатніх доказів того, що ОСОБА_1 є власником або орендарем приміщення, в якому він здійснював реалізацію алкогольних напоїв, що ставить під сумнів взагалі законність проведення огляду кафетерію.

Також до протоколу не додано жодних відомостей щодо приналежності товару та грошей, які нібито були предметом проведеної операції щодо реалізації продукції зазначеної в протоколі, оскільки санкція ч.1 ст. 164 КУпАП передбачає такий вид стягнення, як конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Щодо дій ОСОБА_1 в частині реалізації алкогольних напоїв, про що йде мова в протоколі, слід зазначити, що відповідно до п. 2 "Правил роздрібної торгівлі", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 854 від 30.07.1996 року (з наступними змінами) роздрібна торгівля - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства. Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей та до матеріалу не додано документів, які б підтверджували факт реалізації саме ОСОБА_1 алкогольних напоїв, не зазначено кому проводилась реалізація алкогольних напоїв, в якій кількості, за якою ціною, чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти; не надано акту контрольної закупки, письмових пояснень свідків, тощо.

Особисто ОСОБА_1 , судом допитано не було, оскільки останній повідомлений належним чином до суду не з`явився, що позбавляє можливості пересвідчитись у достовірності письмових пояснень доданих до протоколу.

До того ж, з приводу пізнавальних пояснень самого ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи, слід зазначити, що дійсно пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, відповідно до ст. 251 КУпАП є доказом, проте оцінку суд надає їм в сукупності з іншими належними і допустимими доказами по справі, оскільки обвинувачення (в розумінні практики Європейського суду з прав людини адміністративна відповідальність має всі притаманні риси кримінальної відповідальності) не може ґрунтуватися лише на пізнавальних свідченнях особи.

Зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Вище зазначені недоліки, допущені при оформленні адміністративного матеріалу позбавляють суд можливості здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод і, як наслідок, здійснити розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення по ній.

За таких підстав, вважаю за необхідне матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до Головного управління ДФС у Донецькій області для дооформлення.

Керуючись ст.ст. 256, 276, 283 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Протокол про адміністративне правопорушення № 450 від 18.06.2019 року, разом із доданими до нього матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАПповернути до Головного управління ДФС у Донецькій області - для дооформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя А.В. Орчелота