Номер провадження: 33/813/721/19
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Колесніков Г. Я.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Колеснікова Г.Я.,
секретаря - Маслова Р.Ю.,
за участю:
захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції
Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП, на нього накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1615 грн. (а.с.65-68).
ОСОБА_2 визнано винним у тому, що заперіод виконання своїх службових обов`язків, в порушення вимог ст.ст.27, 28 Закону України «Про державну таємницю» та п.п.116, 92, 98, 160, 162, 262, 263, 264, 415, 416, 418, 696, 697 «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого Постановою Кабміну України від 18 грудня 2013 року №939 (далі Порядку-939), не було вжито належних заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці в ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ООВК) та не забезпечено контроль за охороною державної таємниці. Також порушено письмове зобов`язання громадянина, у зв`язку із допуском до державної таємниці (у частині неухильного виконання вимог режиму секретності та додержання інших вимог законодавства про державну таємницю).

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просив постанову суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з тим, що судом порушені та неправильно застосовані норми процесуального права.

Зокрема, апелянт посилається на те, що 15 січня 2019 року його захисником Орловським О.В. було подано заяву про відвід головуючого у справі судді Бондаря В.Я. однак, суддя, не дочекавшись результатів розгляду іншим суддею заяви про відвід, виніс 16 січня 2019 року оскаржувану постанову.

ОСОБА_2 до судового засідання не з`явився, його інтереси представляв адвокат Орловський О.В., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

І
За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Єдиним доводом апеляційної скарги є те, що суддя районного суду порушив порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 , ухваливши постанову, не дочекавшись результатів розгляду заяви про відвід судді.
Розглядаючи справу у відсутності ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що він про час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином та заяву про розгляд справи у його відсутності до суду не подавав.
Апеляційним судом встановлено, що:
- ОСОБА_2 дійсно був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи,
- матеріали справи дійсно не містять дані про те, що судді Бондарю В.Я., до ухвалення ним 16 січня 2019 року судового рішення, передавалась будь-яка заява ОСОБА_2 або його представника, в тому числі, й про відвід.
Разом з тим, в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 надав копію заяви про відвід судді зі штампом вхідної кореспонденції Приморського районного суду м.Одеси, датовану 15 січня 2019 року (а.с.53).
КУпАП не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відвід судді і, відповідно, не передбачають порядку розгляду заяви про відвід.

Проте, виходячи із аналогії права та існуючої судової практики, само по собі підтвердження апелянтом факту реєстрації в суді заяви про відвід, яка не була розглянута судом за правилами ч.1 ст.81 КПК України до ухвалення судового рішення, свідчить про те, що справа розглянута нелегітимним судом.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а не передача заяви представника ОСОБА_1 судді Бондарю В.Я. до ухвалення ним рішення, яка в подальшому була розглянута іншим суддею 21 січня 2019 року, свідчить про неналежну організацію роботи канцелярії суду першої інстанції щодо своєчасної передачі документів.

ІІ
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП, при викладених в протоколі обставинах, є доведеним.

Відповідно до диспозиції п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП адміністративна відповідальність за порушення законодавства про державну таємницю настає у разі невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 21 листопада 2018 року був складений протокол №54, відповідно до якого з боку громадянина України ОСОБА_2 виявлено ознаки триваючого адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП (а.с.1-4).

Встановлено, що ОСОБА_2 призначений на посаду заступника військового комісара-начальника мобілізаційного відділу ООВК оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВОС 2904002 на підставі наказу від 14 квітня 2017 року № 141 (а.с.41,42).

Відповідно до витягу з наказу військового комісара ООВК від 14 червня 2016 року №70 ОСОБА_2 був наданий допуск до секретної інформації, яка передбачає доступ до державної таємниці із ступеням секретності «ОВ» (а.с.48).

У зв`язку з допуском до державної таємниці, ОСОБА_2 було взято на себе письмове «Зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці» та був поінформований про відповідальність за порушення законодавства у зазначеній сфері (а.с.49).

Під час проведення позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці в ООВК комісією Управління Служби безпеки України в Одеській області, було встановлено, що ОСОБА_2 у період з 29 грудня 2017 року по 20 листопада 2018 року, було порушено вимоги ст.ст. 27, 28 Закону України «Про державну таємницю» та п.п.116, 92, 98, 160, 162, 262, 263, 264, 415, 416, 418, 696, 697 Порядку-939, що зафіксовано в акті перевірки за №65/11/8167 дск від 27 листопада 2018 року (а.с.5-21).

Вказані обставини підтверджені матеріалами справи, а саме:

-протоколом про адміністративне правопорушення №54 від 21 листопада 2018 року (а.с.1-4),

-витягом з акту перевірки стану охорони державної таємниці № 65/11/8167 дск, в якому допущена описка щодо дати його складення (а.с.5-22),

-актом огляду від 18 жовтня 2018 року (а.с.23-25),

-списком осіб, що мають право входу в приміщення № 46 ООВК (а.с.26),

-наказом військового комісара ООВК від 29 грудня 2017 року за № 586 (а.с.35-36),

-витягом із наказу від 14 квітня 2017 року за № 141 (а.с.41),

-витягом із наказу від 28 квітня 2017 року за №76 (а.с.42),

-витягом з функціональних обов`язків заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділу (а.с.43-46),

-витягом із наказу від 14 квітня 2016 року за №70 (а.с.48),

-витягом із зобов`язань ОСОБА_2 у зв`язку з допуском до державної таємниці (а.с.49).

На підставі викладених обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 , всупереч своїм функціональним обов`язкам, протягом періоду часу з грудня 2017 року по листопад 2018 року не було вжито належних заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці в ООВК та не забезпечено контроль за охороною державної таємниці. Крім того, ОСОБА_2 порушено письмове зобов`язання громадянина, у зв`язку із допуском до державної таємниці, у частині неухильного виконання вимог режиму секретності та додержання інших вимог законодавства про державну таємницю.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП, доведена доказами, які є належними та допустимими.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

В даному випадку адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_2 , є триваючим, про яке стало відомо під час проведення перевірки стану охорони державної таємниці в ООВК в листопаді 2018 року.

За таких підстав, на момент розгляду справи в апеляційному суді, згідно з приписами ч.2 ст.38 КУпАП, строки накладення адміністративного стягнення вже закінчилися.

Пунктом 7 ч.1 ст.247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню із закриттям провадження у справі.

Керуючись ст.ст.7, 38, 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року скасувати.

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду /підпис/ Г.Я.Колесніков

З оригіналом згідно,
Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я.Колесніков