Справа №: 486/1279/19 Провадження № 3/486/612/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2019 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області

в складі: головуючого судді Франчук О.Д.,

при секретарях Деменко К.Л., Кучмар В.С.

за участю прокурорів Свінтковської В.В., Кучерявого В.В.

захисника Нетідової С.І.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши об`єднану справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Степногорськ, Целіноградської області, Казахстану, секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, зареєстровану та проживаючу, АДРЕСА_1 ,

за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією № 225 та №226 від 18 липня 2019 року, ОСОБА_1 обіймаючи з 11.12.2015 року посаду секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області 7-ого скликання та згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб`єктом на якого розповсюджується дія цього Закону, та в зв`язку з достроковим припиненням, згідно рішення № 1185 від 07 червня 2018 року 39-ї сесії Южноукраїнської міської ради Миколаївської області 7-ого скликання повноважень Южноукраїнського міського голови Параконного В . К., відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконуючи повноваження голови Южноукраїнської міської ради, 15 листопада 2018 року використовуючи надані їй повноваження по виконанню функцій міського голови, з метою приватного інтересу, який проявлявся як у майновому так і немайновому інтересі, а саме можливості продовжувати займати посаду секретаря міської ради та отримувати заробітну плату, передбачувані законодавством надбавки премії і т.ін., письмово надала вказівку спеціалістам відділу звернень громадян, зв`язків з громадськістю та засобами масової інформації апарату Южноукраїнської міської ради Миколаївської області та її виконавчого комітету, які забезпечують розміщення інформаційних матеріалів на сайті, всупереч п. 6 ч. 2 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ч. 3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п. 10 ст. 21 Регламенту Южноукраїнської міської ради Миколаївської області 7-ого скликання, про зняття з оприлюднення проекту рішення «Про дострокове припинення повноважень секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області та звільнення з посади», внесеного 10.10.2018 року на розгляд ради депутатом Южноукраїнської міської ради 7-ого скликання Григоряном Е.Ю., створивши таким чином підставу для залишення питання про її звільнення без розгляду на сесії Южноукраїнської міської ради і забезпечила можливість свого подальшого перебування на займаній посаді. Таким чином старший оперуповноважений в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Миколаївській області ДЗУ НП України ОСОБА_3 прийшов до висновку про те, що ОСОБА_4 не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів та одноособово прийняла рішення, з питання, яке безпосередньо входить до кола її особистих інтересів, в умовах реального конфлікту інтересів.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, як вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні прокурор вважав, що протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відносно ОСОБА_1 , складені у відповідності до Закону та вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7КУпАП повністю підтверджується матеріалами справи. Просив призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні зазначених адміністративних правопорушень не визнала та пояснила, що дані протоколи про адміністративні правопорушення, складені з численними порушенням, зокрема, хоча місцем їх складання й зазначене місто Одеса, однак в її присутності вони не складались, під розписку їй не вручалися. Під час складання даних протоколів про адміністративні правопорушення їй не було роз`яснено її прав, не отримано від неї пояснень, не вручено копії протоколів. Зазначила, що вона не є особою, уповноваженою знімати з оприлюднення проекти рішень. Та оскільки в неї ніяких суперечностей між приватним інтересом та її службовими чи представницькими повноваженнями не виникало, обов`язку, повідомляти будь-які органи про нього вона не мала. Жодних дій в умовах реального конфлікту інтересів вона не вчиняла. Просила закрити провадження у справі за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, заслухавши ОСОБА_1 , з`ясувавши думку прокурора, захисника, дослідивши письмові матеріали справ про адміністративні правопорушення прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.9КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна чи необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 245 КпАП України суд зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КпАП України суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Порядок оформлення в органах Національної поліції України, у тому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах (далі - органи поліції), матеріалів про адміністративні правопорушення, порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також визначає порядок контролю за дотриманням законодавства під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (крім правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) встановлено Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року №1376, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за №1496/27941 (надалі - Інструкція).

Згідно п. 6 цієї Інструкції, (додаток 3) складається на бланку, що виготовлений друкарським способом.

Згідно п. 8 Інструкції, протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно п.п. 11, 12 Інструкції, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП, повідомляється, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто у строки, визначені статтею 277 КУпАП, про що робиться відмітка та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення може бути підписано також цими особами.

Всупереч наведеним вимогам, протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією № 225 та № 226 від 18 липня 2019 року не містять пояснень та підпису особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , його копія останній також не вручена, даних про те, що копія протоколів надсилалась ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку, матеріали справи не містять. В протоколах зазначено, що, особа, відносно якої складено протокол відмовилась від підпису. Однак, всупереч вимогам КУпАП, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією не долучено акту про відмову особи від підпису в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Та обставинна, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису в протоколі про адміністративне правопорушення повністю заперечувалась останньою в судовому засіданні.

Наведене свідчить про порушення вимог щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частина 2 ст. 251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015р. (Розділ IV), Департамент захисту економіки Національної поліції України уповноважений складати адміністративні протоколи про виявлені факти порушення антикорупційного законодавства та направляти їх до судових органів у встановленому законодавством порядку.

Однак, зазначеним Положенням та іншими нормативними актами України Департамент захисту економіки Національної поліції України не наділений повноваженнями щодо проведення перевірок направлених на виявлення фактів порушення антикорупційного законодавства.

Отже, Департамент захисту економіки Національної поліції України до суб`єктів, які наділені правом перевірки фактів порушення антикорупційного законодавства - не відноситься.

Будь-яких даних про повідомлення Національного агентства щодо виявлення фактів, які мають ознаки правопорушення пов`язаного з корупцією вчиненого ОСОБА_1 матеріали даної адміністративної справи не містять.

Наведене свідчить, що Управлінням захисту економіки Департаменту захисту економіки Національної поліції України не дотримано встановленого Законом № 1700-VII порядку виявлення, та проведення відповідної перевірки, фіксування факту правопорушення при складанні протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією №225, №226 від 18.07.2019 року відносно ОСОБА_1 .

Вимогами ст. 254 КУпАП, зазначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколах про адміністративні правопорушення пов`язаних з корупцією № 225 та № 226 від 18 липня 2019 року зазначено, що датою виявлення адміністративного правопорушення, є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення - 18 липня 2019 року.

Однак, як вбачається з досліджених у судовому засіданні матеріалів справ про адміністративні правопорушення, пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відбирались оперуповноваженими УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України 14 лютого 2018 року, а у грудні 2018 року УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України з Южноукраїнської міської ради Миколаївської області витребовувались копії документів. Тобто фактично збирались докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що свідчить, про те, що саме адміністративне правопорушення було виявлене раніше 18.07.2019 року.

Відповідно до ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у і цієї статті.

Таким чином, судом встановлено, що з моменту виявлення адміністративного правопорушення, а саме з грудня 2018 року до 12 серпня 2019 року, пройшло більше трьох місяців, тому адміністративне стягнення не може бути накладено.

Також порушено вимоги ст. 257 КУпАП, щодо надсилання протоколу у триденний строк з моменту його складання органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення.

Зокрема, в судовому засіданні знайшло своє підтвердження, що протоколи про адміністративні правопорушення, складені 18.07.2019 року та згідно супровідного листа надіслані до Южноукраїнського міського суду 19.07.2019 року. Однак, як видно зі штампу на конверті, направлені до суду спецзв`язком 26.07.2019 року. Отримані Южноукраїнським міським судом - 30 липня 2019 року.

Що стосується копій документів долучених до справ про адміністративні правопорушення, всі наявні в них копії завірені старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України - Кушніренком А.С. та скріплені печаткою УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України.

Однак, відповідно до п. 5.27 Національного стандарту України Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. №55, відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

Жодна копія документу долучена до матеріалів справи не містить дати її засвідчення.

Відповідно до п.п. 2, 6, 8 частини 10 Розділу II. Документування управлінської інформації Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиціїУкраїни 18.06.2015 № 1000/5, Установа має право засвідчувати копії документів, що створюються в ній, за винятком копій документів, які відповідно до законодавства потребують засвідчення в нотаріальному порядку. Копія документа повинна відповідати оригіналу, тобто повністю відтворювати інформацію оригіналу і всі його зовнішні ознаки або їх частину. Копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи. На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».9. Сторінки копії документів (за винятком тих, що мають один аркуш) нумеруються і відмітка про засвідчення копії може доповнюватися відміткою «Всього в копії _____ арк.». За рішенням установи або на вимогу установи, якій надається копія документа, допускається засвідчувати копії документів поаркушно.

В зв`язку з тим, що всі наявні в матеріалах об`єднаної справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 копії документів, не завірені належним чином, будь-якої юридичної сили вони не мають, а тому не можуть вважатись належними доказами.

Відповідно до п. 12 частини 10 Розділу II. Документування управлінської інформації Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиціїУкраїни 18.06.2015 № 1000/5, Витяг зі службового документа виготовляється, якщо немає необхідності виготовляти копію. Витяг оформлюється на загальному бланку установи із дотриманням таких вимог: у назві виду документа зазначається: «витяг з наказу», «витяг з протоколу»; відтворюється повністю вступна частина (якщо вона є) службового документа; з основної частини тексту документа виписується той пункт, інформація якого необхідна; відтворюється реквізит «Підпис» (без особистого підпису); проставляються відмітка про засвідчення копії та відбиток печатки служби діловодства. Витяги з протоколів засвідчує секретар, який складає протоколи і здійснює їх зберігання, з наказів - керівник служби діловодства (кадрової служби) або посадова особа, яка відповідає за їх зберігання.

Наявні в матеріалах справи витяги з протоколів засідань виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області не засвідчені в установленому даним положенням порядку.

Окрім того, наявні в матеріалах справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією Положення про відділ забезпечення депутатської діяльності апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, Посадові інструкції першого заступника та заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, посадова інструкція керуючого справами виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради, Порядок тимчасового заміщення міського голови, секретаря Южноукраїнської міської ради, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради, регламент Южноукраїнської міської ради VІІ скликання (нова редакція) не скріплені печаткою та не мають підпису; копія розпорядження Южноукраїнського міського голови № 195-р від 29.12.2015 року, копія розподілу функціональних обов`язків між міським головою, секретарем Южноукраїнської міської ради, заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради, Рішення Южноукраїнської міської ради 23 сесії 7-ого скликання № 568 від 23.03.2017 року також не містять підпису уповноваженої особи; частина документів наявна у справі про адміністративне правопорушення через погану якість копії взагалі нечитабельна, що позбавляє суд можливості ознайомитись з ними.

За правилами ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до рішення другої сесії сьомого скликання Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №8 від 11.12.2015 року ОСОБА_1 обрано секретарем Южноукраїнської міської ради сьомого скликання.

Відповідно до рішення 39 сесії сьомого скликання Южноукраїнської міської ради №1185 від 07.06.2018 року згідно абз. 1 ч. 2 ст. 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», достроково припинено повноваження Южноукраїнського міського голови ОСОБА_7 та звільнено ОСОБА_7 з займаної посади у зв`язку із достроковим припиненням повноважень. Доручено секретарю Южноукраїнської міської ради Дзюбенко Л.П. здійснювати повноваження Южноукраїнського міського голови з моменту дострокового припинення повноважень міського голови ОСОБА_7 і до початку повноважень міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до законодавства України.

Що повністю узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у разі звільнення з посади міського голови у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень, повноваження міського голови здійснює секретар відповідної міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації"; або Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Секретар міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень міського голови і до моменту початку повноважень міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Згідно вимог ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Пунктом 3 статті 28 цього Закону передбачено, що особи, зазначені у , частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією № 225 та 226 від 18.07.2019 року, ОСОБА_1 використовуючи надані їй повноваження по виконанню функцій міського голови, з метою приватного інтересу, який проявлявся як у майновому так і немайновому інтересі, а саме можливості продовжувати займати посаду секретаря міської ради та отримувати заробітну плату, передбачувані законодавством надбавки премії і т.ін., письмово надала вказівку спеціалістам відділу звернень громадян, зв`язків з громадськістю та засобами масової інформації апарату Южноукраїнської міської ради Миколаївської області та її виконавчого комітету, які забезпечують розміщення інформаційних матеріалів на сайті, про зняття з оприлюднення проекту рішення «Про дострокове припинення повноважень секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області та звільнення з посади», внесеного 10.10.2018 року на розгляд ради депутатом Южноукраїнської міської ради 7-ого скликання Григоряном Е.Ю., створивши таким чином підставу для залишення питання про її звільнення без розгляду на сесії Южноукраїнської міської ради і забезпечила можливість свого подальшого залишення на займаній посаді. Таким чином, старший оперуповноважений в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Миколаївській області ДЗУ НП України ОСОБА_3 , зробив висновок, що ОСОБА_4 не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів та одноособово прийняла рішення, з питання, яке безпосередньо входить до кола її особистих інтересів, в умовах реального конфлікту інтересів.

Однак, повноваження секретаря Южноукраїнської міської ради визначені ч. 3 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування», до них серед іншого належить забезпечення оприлюднення проектів рішень ради відповідно до та інших законів; забезпечення своєчасного доведення рішень ради до виконавців і населення, організація і контроль за їх виконанням, забезпечення оприлюднення рішень ради відповідно до , забезпечення офіційного оприлюднення рішень ради, які відповідно до закону є регуляторними актами, а також документів, підготовлених у процесі здійснення радою регуляторної діяльності, та інформації про здійснення радою регуляторної діяльності.

Повноважень секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області щодо зняття з оприлюднення проектів рішень дана норма закону та будь-які інші положення не містять.

Як вбачається з копії Службової записки секретаря Южноукраїнської міської ради Дзюбенко Л.П. проекти від 20.08.2018 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Южноукраїнської міської ради та звільнення з посади» (розробник Квасневський) та від 19.10.2018 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Южноукраїнської міської ради та звільнення з посади» (розробник ОСОБА_8 ) були зняті з оприлюднення на вимогу депутата Южноукраїнської міської ради Горностая С.В. від 15.11.2018 року щодо усунення порушень Закону та Регламенту міської ради.

Відповідно до інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 №223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», а саме п. 3, - для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

В той же час, у самих протоколах про адміністративні правопорушення встановлено, що до повноважень секретаря міської ради не належить прийняття рішень про зняття з оприлюднення проектів рішень. За такого, відсутня об`єктивна сторона правопорушення, що встановлено ще на стадії складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Аналогічні висновки містяться у підпукті 1.1.1 пункту 1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 29.09.2017 № 839, а саме стосовно того, що у разі прийняття особою рішень поза межами її службових повноважень, виключає наявність в її діях ознак об`єктивної сторони правопорушення пов`язаного з корупцією.

Наведене спростовує факт наявності у ОСОБА_1 конфлікту інтересів та вчинення нею будь-яких дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Так, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року (Заява № 16347/02), що стосувалося провадження у справі про адміністративне правопорушення, ЄСПЛ розцінив його як кримінальне для цілей застосування Конвенції - п.39 Рішення.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 р. та ч.2 від 01.11.1950 р., передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Аналогічна норма міститься й в ст. 62 Конституції України.

Одним із основоположних аспектів права особи на справедливий судовий розгляд, закріплений у статті 6 Конвенції, є принцип правової визначеності, основу якого утворює концепція передбачуваності. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серков проти України» від 07.11.2011 року, заява № 39766/05 зазначив: «34. Ведучи мову про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції. Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. 35. Коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується. Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції. Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці.

При цьому, у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (Рішення від 2 грудня 2010 року, Заява № 30856/03) ЄСПЛ наголосив, що: «43. Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам. Хоча Суд не може замінити своїм рішенням рішення національних судів та його повноваження щодо перевірки дотримання національного законодавства обмежені, його функцією є перевірка обґрунтування національних судів з точки зору Конвенції. Щоб захистити особу від свавілля, недостатньо забезпечити формальну можливість мати змагальне провадження для оскарження застосування положення закону в її справі. Якщо ухвалене в результаті судове рішення не містить обґрунтування або доказової бази, виникле втручання у гарантоване Конвенцією право може стати непередбачуваним та, як наслідок, не відповідати вимозі законності».

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях. Так, згідно п. 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України повинні відповідати їй (частина друга статті Конституції України). Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України ). Принцип правової визначеності означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки".

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

З огляду на те, що належних, достовірних, допустимих та достатніх доказів які б беззаперечно підтверджували вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути покладений в основу визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Згідно п. 1 ст. 247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення та скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Отже, на підставі викладеного, враховуючи положення ст. 62 Конституції України, суд приходить до висновку, що дана справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 . події і складу правопорушення передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283, п. 3 ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Южноукраїнський міський суд Миколаївської області, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Южноукраїнського

міського суду О.Д. Франчук