Справа № 322/789/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2019 року смт. Новомиколаївка

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Шиш А.Б. розглянувши матеріали, що надійшли з Головного управління Держпраці у Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої завідуючою Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок", проживаючої по АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності,

за ч. 1 ст. 41 КУпАП,

в с т а н о в и в :

02 липня 2019 року до суду із Головного управління Держпраці у Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, в якому вказано, що завідуюча Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" ОСОБА_2 під час виконання посадових обов`язків, маючи організаційно розпорядчі функції, за фактичним місцем здійснення господарської діяльності Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" 70100, Запорізька область, Новомиколаївський район. смт. Новомиколаївка, вул. Запорізька, 93, допустила порушення законодавства про працю, які оформлені актом інспекційного відвідування № ЗП1842/566/АВ від 06 травня 2019 року, що полягає у наступному.

Згідно п. 5.1, 5.2 Правил внутрішнього трудового розпорядку Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин на тиждень, для вихователів 30 годин на тиждень, для вихователів інклюзивної групи 25 годин. Для працівників ЗДО встановлені п`ятиденний робочий тиждень (крім сторожів, які працюють у вихідні та свята). Час роботи дошкільного закладу з 07 годин 45 до 17 години 15 хвилин в понеділок, вівторок, середу та четвер з 07 години 45 хвилин до 16 години 16 хвилин у п`ятницю. Для працівників визначений з 08 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, перерва з 12 години 00 хвилин до 12 години 45 хвилин.

Відповідно до наказу про призначення № 37-к від 08 квітня 2019 року ОСОБА_3 було призначено на посаду бухгалтера з 08 квітня 2019 року.

Як вбачається з табелю обліку робочого часу за квітень 2019 року 08 квітня 2019 року ОСОБА_3 приступила до роботи, та нею було відпрацьовано 8 годин в межах робочого часу підприємства.

При цьому повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_3 на роботу до Державної фіскальної служби було подано підприємством 08 квітня 2019 року о 16 годині 13 хвилин, тобто фактично після того, як працівник був фактично допущений до роботи, чим було порушено ч. 3 ст. 24 КЗпП України та постанову КМУ № 413.

Крім того, відповідно до наказу від 20 березня 2019 року № 27-к медичну сестру ОСОБА_4 було звільнено за п. 2 ст. 36 КЗпП України 01 квітня 2019 року. Як вбачається з табелю обліку робочого часу за квітень 2019 року, в день звільнення ОСОБА_4 перебувала на робочому місці.

Відповідно до відомості нарахування та виплати заробітної плати за березень 2019 року та пояснень керівника установи, під час звільнення ОСОБА_4 у березні 2019 року було нараховано: посадовий оклад, у розмірі 2088 гривень 75 копійок за 15 робочих днів березня 2019 року, надбавку за вислугу років, у розмірі 208 гривень 88 копійок, надбавку за старшинство у розмірі 208 гривень 88 копійок, доплату за дезінфікуючі засоби, у розмірі 208 гривень 88 копійок, компенсацію за невикористані дні відпустки при звільненні у розмірі 2191 гривня 95 копійок та оплату 1 робочого дня за квітень 2019 року, у розмірі 211 гривень 97 копійок. Виплата заробітної плати за другу половину березня 2019 року, один робочий день квітня 2019 року та компенсація за невикористані дні відпустки при звільненні ОСОБА_4 , у розмірі 2915 гривень 62 копійки, була здійснена 28 березня 2019 року.

При цьому доплата до мінімальної заробітної плати за березень 2019 року нарахована та виплачена не була. Таким чином звільненій ОСОБА_4 виплата всіх сум, що належать їй від НКДНЗ № № 3 "Теремок" в день звільнення проведена не була, чим було порушено ч. 1 ст. 116 КЗпП України.

Крім того, у березні 2019 року сестрою медичною старшою ОСОБА_4 (посадовий оклад якої складав 2785 гривень), було відпрацьовано згідно табелю обліку робочого часу за березень 2019 року 15 робочих днів (115,5 годин). Відповідно до відомості нарахування та виплати заробітної плати за березень 2019 року ОСОБА_5 було нараховано: посадовий оклад, у розмірі 2088 гривень 75 копійок за 15 робочих днів березня 2019 року, надбавку за вислугу років, у розмірі 208 гривень 88 копійок, надбавку за старшинство у розмірі 208 гривень 88 копійок, доплату за дезінфікуючі засоби, у розмірі 208 гривень 88 копійок. При цьому доплата до мінімальної заробітної пати за березень 2019 року нарахована не була. У заробітну плату за березень 2019 року було нараховано компенсацію за невикористані дні відпустки при звільненні та оплату 1 робочого дня за квітень 2019 року, чим було порушено ч. 5 ст. 31 Закону України № 108.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 винною себе у вчиненні інкримінованого їй правопорушення не визнала, та пояснила, що 06 травня 2019 року інспектором праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Ващиліною І.В., відповідно до статті 259 КЗпП України, частини третьої статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, у її присутності було проведено інспекційне відвідування Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок".

За результатами даного відвідування 06 травня 2019 року було складено акт інспекційного відвідування № ЗП1842/566/АВ та припис про усунення виявлених порушень від 07 травня 2019 року № ЗП1842/566/АВ/П.

Вважає дії інспектора щодо проведення інспекційного відвідування неправомірними у зв`язку з наступним.

В жодному з наданих інспектором документів для ознайомлення чи підпису не було зазначено яким заходом (плановим чи позаплановим) являється інспекційне відвідування.

Плановим заходом це відвідування вона не вважає, оскільки відповідно до плану заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) Держпраці на 2019 рік, зі змінами внесеними наказами Держпраці від 16 травня 2019 року № 50 та від 24 травня 2019 року № 53, затвердженого Наказом Держпраці від 29 листопада 2018 року № 126 "Про затвердження Плану заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) Державної служби України з питань праці на 2019 рік" Новомиколаївський комунальний дошкільний навчальний заклад № 3 "Теремок" не включено.

Отже, інспекційне відвідування інспектором Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" від 06 травня 2019 року є позаплановим заходом.

В порушення п. 1 ст. 6, 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" інспектором їй не було пред`явлено: наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки; посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою; копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.

В акті інспекційного відвідування також не зазначено тип заходу, а лише вказано, що в ході інспекційного відвідування НКДНЗ № 3 "Теремок" з питань оформлення трудових відноси оплати праці, строків виплати заробітної плати, розрахунку при звільненні, дотримання законодавства про працю, в частині нарахування та виплати заробітної плати на рівні не менше від розміру мінімальної заробітної плати, праці неповнолітніх був перевірений період з січня 2019 року по квітень 2019 року.

Отже визначити підставу, передбачену п. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п. 5 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, який діяв на момент проведення інспекційного відвідування, з якої було проведено інспектором позаплановий захід, неможливо, що позбавляє її можливості захистити свої права та інтереси в конкретній ситуації.

На підставі вищевказаного ОСОБА_2 просила провадження у справі закрити за відсутності події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Вислухавши пояснення особи, яка притягувалася до адміністративної відповідальності, а також вивчивши матеріали справи, суддя дійшов до висновку про закриття провадження у справі, у зв`язку з наступним.

Фактичні обставини справи, встановлені суддею

06 травня 2019 року інспектором праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Ващиліною І.В., відповідно до статті 259 КЗпП України, частини третьої статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, було проведено інспекційне відвідування Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок".

За результатами даного відвідування 06 травня 2019 року було складено акт інспекційного відвідування № ЗП1842/566/АВ.

На підставі вказаного акту 18 червня 2019 року інспектором праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Ващиліною І.В. відносно завідувача Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" Абрашкіної О.О. було складено протокол про адміністративне правопорушення, за ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Мотиви, з яких виходив суддя, та застосовані норми права

Згідно з ч. 4, 5 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Як вбачається дії інспектора праці Головного управління Держпраці у Запорізькій області Ващиліної І.В. не в повній мірі відповідають вказаному закону, що полягає у наступному.

Згідно частини 4 статті 4 вказаного Закону виключно законами встановлюються, зокрема, спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю). Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно ч. 7 статті 4 вказаного Закону у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

Частинами 1 4 статті 5 Закону встановлено підстави та порядок проведення планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю), а також право суб`єкта господарювання на не допуск посадової особи органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Що стосується проведення органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю), то на них поширюється лише положення ч. 3 статті 6 вказаного Закону, якою передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Таким чином для надання оцінки відповідності дій інспектора Держпраці при проведенні інспекційного відвідування Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" необхідно виходити із того який саме (плановий чи позаплановий) захід контролю був проведений.

Крім того, частинами 1 4 статті 7 Закону встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

В порушення вищевказаних вимог Закону матеріали справи не містять наказу (рішення, розпорядження) про проведення заходу контролю та посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), або інформацію про їх існування на момент проведення перевірки.

В акті інспекційного відвідування від 06 травня 2019 року така інформація також не зазначена, у зв`язку з чим суддя позбавлений можливості перевірити законність проведення вищевказаного заходу контролю.

Крім того вказаний акт не відповідає також вимогам, які встановлені для вказаних актів, передбаченим ч. 6 статті 7 Закону, якою встановлено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який, зокрема, повинен містити відомості про тип заходу (плановий або позаплановий).

Крім того, пунктом 3 статті 22 Закону встановлено, що якщо не затверджені критерії розподілу суб`єктів господарювання за ступенями ризику їх господарської діяльності, періодичність проведення планових заходів та перелік питань для їх здійснення, то такі суб`єкти господарювання вважаються суб`єктами господарювання з незначним ступенем ризику та підлягають державному нагляду (контролю) не частіше одного разу на п`ять років.

Разом з тим матеріали справи інформацію про віднесення Новомиколаївського комунального дошкільного навчального закладу № 3 "Теремок" до ступеню ризику господарської діяльності також не містять.

У зв`язку з невідповідністю акту інспекційного відвідування від 06 травня 2019 року вищевказаним вимогам закону, суддя визнає вказаний акт не допустимим доказом, і не приймає його до уваги при розгляді справи.

Щодо застосування міжнародних угод

Щодо застосування до вказаних відносин Конвенцій Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі та № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, які ратифіковані Україною 08 вересня 2004 року, необхідно виходити з наступного.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Вказаними Конвенціями державним інспекторам праці надані більш широкі повноваження, а ніж встановлені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Проте Конвенція № 81 поширюється лише на промислові та торговельні підприємства, а Конвенція № 129 лише на сільськогосподарські підприємства.

При ратифікації Україною Конвенції № 81 не було ратифіковано протокол Міжнародної організації праці 1995 року до цієї Конвенції, яким розширено її дію на некомерційний сектор, тобто на всі підприємства, які не вважаються промисловими і торговельними в розумінні Конвенції № 81.

Отже, на непромислових, неторговельних та несільськогосподарських підприємствах Держпраці та його посадові особи здійснюють державний нагляд (контроль) у порядку, передбаченому Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а також підзаконними актами, які не суперечать вказаному Закону.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Матеріали справи інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_2 вказаного у протоколі адміністративного правопорушення не містять.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевказаного, керуючись п. 1 ст. 247 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 41 КУпАП провадженням закрити у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А.Б.Шиш