ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/690/19 Справа № 199/3242/19 Суддя у 1-й інстанції - Сенчишин Ф. М. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Мухи С.Ю. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2019 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , працює

секретарем тендерного комітету КП Коменергосервіс

Дніпровської міської ради,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11900,00 грн. та стягнуто судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп., -

за участю:

адвоката особи, що притягається до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , яка обіймає посаду секретаря тендерного комітету в КП «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради, юридична адреса: м. Дніпро, вул. Артільна, 6б, порушила законодавство про закупівлі в частині не оприлюднення інформації про закупівлю: починаючи з 04 жовтня 2018 року і до 04 квітня 2019 року не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 01 жовтня 2018 року № 177 по процедурі закупівлі за номером ID:UA-2018-09-03-0001140a (без кошторисної документації, яка є невідємною частиною договору відповідно до п. 1.1 договору від 01 жовтня 2018 року № 177, 10 серпня 2018 року не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 10 серпня 2018 року № 153 по процедурі закупівлі за номером ID: UA-2018-07-11-000108-b (без кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною договору відповідно до п. 1.1 та п. 1.3 договору від 10 серпня 2018 року № 153, чим було порушено ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

В апеляційній скарзі адвокат Муха М.Я. просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що судом першої інстанції були внесені зміни до викладу фактичних обставин адміністративного правопорушення, а саме суд вніс зміни до фабули, яка викладена в протоколі про адміністративне правопорушення, чим порушив право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки особа має право знати точний виклад обставин, від яких вона повинна захищатись. Вказує на те, що в протоколі невірно зазначена дата скоєння правопорушення 01 жовтня 2018 року та 10 серпня 2018 року, оскільки це є фактичною датою укладання цих договорів, але відповідальність на неоприлюднення настає тільки після спливу дводенного терміну, встановленого в ч. 1 ст. 10 ЗУ Про публічні закупівлі. Зазначає, що в постанові суду невірно зазначено місце проживання ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції, вивчивши доводи поданої скарги, заслухавши пояснення скаржника, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративного провадження, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 7, 254 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється в межах протоколу про адміністративні правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до відповідальності.

Згідно зі ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги закону суддею місцевого суду не виконані.

З матеріалів справи вбачається, що 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 04/0021/2019/пр, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, відповідно до якого ОСОБА_1 , яка обіймає посаду секретаря тендерного комітету в КП «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради, юридична адреса: м. Дніпро, вул. Артільна, 6б, порушила законодавство про закупівлі в частині не оприлюднення інформації про закупівлю, а саме 01 жовтня 2018 року не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 01 жовтня 2018 року № 177 по процедурі закупівлі за номером ID:UA-2018-09-03-0001140a (без кошторисної документації, яка є невідємною частиною договору відповідно до п. 1.1 договору від 01 жовтня 2018 року № 177), 10 серпня 2018 року не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 10 серпня 2018 року № 153 по процедурі закупівлі за номером ID: UA-2018-07-11-000108-b (без кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною договору відповідно до п. 1.1 та п. 1.3 договору від 10 серпня 2018 року № 153), чим було порушено ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час розгляду справи в суді першої інстанції суддя, проаналізувавши обставини справи, зробив висновок про те, що ОСОБА_1 , яка обіймає посаду секретаря тендерного комітету в КП «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради, юридична адреса: м. Дніпро, вул. Артільна, 6б, порушила законодавство про закупівлі в частині не оприлюднення інформації про закупівлю: починаючи з 04 жовтня 2018 року і до 04 квітня 2019 року не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 01 жовтня 2018 року № 177 по процедурі закупівлі за номером ID:UA-2018-09-03-0001140a (без кошторисної документації, яка є невідємною частиною договору відповідно до п. 1.1 договору від 01 жовтня 2018 року № 177, 10 серпня 2018 року не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 10 серпня 2018 року № 153 по процедурі закупівлі за номером ID: UA-2018-07-11-000108-b (без кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною договору відповідно до п. 1.1 та п. 1.3 договору від 10 серпня 2018 року № 153, чим було порушено ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, зазначаючи про порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», що утворює об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 т. 164-14 КУпАП, суддя місцевого суду допустив порушення, які є істотними, оскільки справи про адміністративні правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної у протоколі суті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, вказавши у постанові про те, що ОСОБА_1 починаючи з 04 жовтня 2018 року і до 04 квітня 2019 року не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 01 жовтня 2018 року № 177, суддя вийшов за межі істотних обставин вчинення правопорушення, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення щодо неї, що є неприпустимим, оскільки в протоколі чітко зазначено, що ОСОБА_1 саме 01 жовтня 2018 року не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу у повному обсязі договір від 01 жовтня 2018 року № 177.

Враховуючи те, що виписана в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суть адміністративного правопорушення розкриває об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, але як порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», то судовий розгляд мав бути проведений в зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення межах.

Проте, з оскаржуваної постанови вбачається, що суддя вийшов за межі суті правопорушення, виписаного в протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому істотно змінив фактичні обставини справи, та змінивши дату вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яка не інкримінувалось уповноваженими на те особами при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Також в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати рішення ЄСПЛ у справі «Малофєєв проти Росії та Карелін проти Росії», у яких суд зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Отже в такому разі справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За таких обставин, оскаржувана постанова судді суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню.

Розглянувши справу в межах протоколу про адміністративне правопорушення серії № 04/0021/2019/пр щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення, пояснення ОСОБА_1 та інші наявні у справі докази, вважаю, що уповноваженою особою при складанні протоколу було допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, оскільки неоприлюднення інформації 01 жовтня 2018 року та 10 жовтня 2018 року не утворює порушення Закону України про публічні закупівлі.

На вказані недоліки суддя місцевого суду не звернув увагу, не повернув протокол відповідному правоохоронному органу для належного його оформлення, а під час розгляду справи в суді також не отримав таких пояснень (протокол судового засідання не вівся), зазначивши у постанові лише те, що « ОСОБА_1 , належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилася». Разом з тим, адвокат Муха С.Я., що діє в інтересах ОСОБА_1 , як вбачається з його апеляційної скарги, вважає, що в її діях немає складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, і посилається на порушення права на захист ОСОБА_1 .

За таких обставин, враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а надані суду першої інстанції матеріали не містять достатньо доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, вважаю, що постанова місцевого суду відносно ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Мухи С.Ю. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КупАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП за відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду С.І. Крот