ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/643/19 Справа № 208/1124/19 Суддя у 1-й інстанції - Ізотов В. М. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2019 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Коваленко В.Д., за участю особи, яка подала апеляійну скаргу ОСОБА_1 ї представника ОСОБА_2 та з іншого боку ОСОБА_3 та її адвоката Редько С.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02 травня 2019 року стосовно

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої директором департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради Дніпропетровської області,

якою провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 41 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення , -

ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 41 КУпАП закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Як вказав суд, ОСОБА_3 , було інкриміновано те, що вона у період з 15.08.2017 по 22.01.2019 року за фактичнем місцем здійснення службової діяльності - м. Кам`янське Дніпропетровської області, пр. Свободи, буд . 36 , внаслідок невиконання вимог розділу 2 «Завдання та обов`язки», затвердженої міським головою 13.10.2016 року Посадової інструкції директора департаменту з гуманітарних питань міської ради, а саме п. 2.33, допущено порушення вимог законодавства про працю згідно акту інспекційного відвідування від 28.01.2019 року № ДН149/245/АВ. А саме директором департаменту не забезпечено передбачене ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» № 108 покладене на роботодавця зобов`язання забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи у встановленому порядку, у серпні 2017 року та травні 2018 року не було у повному обсязі забезпечено своєчасну виплату заробітну плату потерпілій ОСОБА_1 , а саме гарантійних виплат, передбачених ч. 2 ст. 275 КУпАП, порушені вимоги ч. 1 ст. 119 КЗпП, якою передбачені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків. За наявності двох фактів про звільнення потерпілої за наказом від 09.01.2018 року та наказом від 27.07.2018 року, ОСОБА_3 порушено вимоги ч. 1 ст. 116 КЗпП, а саме остаточний розрахунок працівнику був виплачений не в день звільнення.

Своє рішення суд мотивував тим, що у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП не доведена, з огляду на очевидну недопустимість доказів, що містять матеріали протоколу про адміністративне правопорушення. А саме з наданих матеріалів вбачається, що при складанні протоколу, ОСОБА_3 не було роз`яснення її процесуальні права, передбачені ст. 268 КУпАП, що вона засвідчила своїм підписом.

Інспектором Волчковим О .М. , який склав протокол, не було залучено незалежних та неупереджених свідків для фіксування факту дотримання вимог закону - роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст. 268 КУпАП ОСОБА_3 та в якості свідків було залучено ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 .

Районний суд прийшов до висновку, що усунути вказаний недолік протоколу про адміністративне правопорушення шляхом повернення його для належного оформлення є неможливим з огляду на відсутність положень КУпАП, що регламентують повторне вручення протоколу про адміністративне правопорушення особі, що притягається до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просив постанову скасувати, постановити нову, якою встановити наявність в діях ОСОБА_3 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП України та вини останньої.

Вважає, що судом повністю були проігноровані надані ОСОБА_1 докази по справі, не було ретельно досліджено кожен наданий ОСОБА_1 доказ, незважаючи на те, що остання, на її думку, є потерпілою по справі. Вважає, що головуючий суддя не хотів надавати ОСОБА_1 , як потерпілій слово для пояснень. Тільки після того, як вона наполягла, він надав таку можливість.

Зазначає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не було залучено незалежних та неупереджених свідків для фіксування факту дотримання вимог Закону.

Посилається, що зі слів ОСОБА_3 вона 05.03.2019 була непрацездатною (перебувала на листку непрацездатності) тому в цей день не була пов`язана з виконанням посадових (функціональних) обов`язків, зумовлених займаною посадою директора департаменту.

Не зважаючи на це, о 16 год. 05 хв. ОСОБА_3 була доставлена до приміщення суду підпорядкованим водієм департаменту службовим автотранспортним засобом, чим засвідчено факт використання службового автомобіля та водія у неслужбових цілях.

Зазначена обставина має суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки може характеризувати особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, на її думку з негативного боку.

Станом на 05.03.2019 тимчасово виконуючим обов`язки керівника департаменту була заступник директора департаменту з фінансово- господарських питань департаменту Лапшина Г.Ю. (відносно якої можуть бути висловлені аналогічні до тих, які можуть характеризувати ОСОБА_3 оціночні судження, які характеризують службовця департаменту).

Вважає, що зазначені протиправні дії відбувалися з відома та за безпосередньої участі ОСОБА_3 .

Вважає, що подані ОСОБА_1 клопотання стосовно вищезазначеного факту та інші були судом прийняті, але невірно оцінені .

На її думку справу було розглянуто однобічно, , неповно, та зроблено невірні висновки.

В апеляційному суді ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримали вимоги апеляційної скарги та пояснили, що ОСОБА_3 на її думку, порушила вимоги чинного законодавства та відносно неї, вважають належним складання протоколу, але суд безпідставно не визнав винуватість ОСОБА_3 та не притягнув її до адміністративної відповідальності.

В апеляційному суді адвокат Редько С.М., та ОСОБА_3 зазначили , що протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, ОСОБА_3 не було роз`яснено її права, в ньому не вказано про збиток та на момент його складання були усунуті недоліки перепису. Зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_3 та протокол складено безпідставно.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку ОСОБА_3 та її представника Редько С.М. , які прохали апеляційну скаргу залишити без задоволення а постанову без змін, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.

Відповідно до статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як випливає із змісту ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суб`єкт складання протоколу повинен надати суду належні докази щодо факту порушення вимог Закону.

З наданих матеріалів вбачається, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 права, передбачені ст. 268 КУпАП, їй роз`яснено не було, що вона засвідчила своїм підписом.

Суб`єктом складання даного протоколу інспектором Волчковим О.М. не було залучено незалежних та неупереджених свідків для фіксування факту дотримання вимог закону - роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст. 268 КУпАП, ОСОБА_3 та в якості свідків залучено ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 ..

Як правильно вказав суд першої інстанції усунути вказаний недолік протоколу про адміністративне правопорушення шляхом повернення його для належного оформлення є неможливим з огляду на відсутність положень КУпАП, що регламентують повторне вручення протоколу про адміністративне правопорушення особі, що притягується до адміністративної відповідальності.

Районний суд вірно прийшов до висновку, що оскільки протокол про адміністративне правопорушення як документ, що містить формулювання обвинувачення у вчиненні правопорушення, докази винуватості особи, складений з порушенням прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності - нероз`яснення їй прав та обов`язків, передбачених ст. 268 КУПАП під час складання протоколу відсутності належної фіксації такого роз`яснення за участю неупереджених свідків, такий протокол не можна вважати допустимим доказом, що, з урахуванням концепції «плодів отруєного дерева» тягне за собою очевидну недопустимість всіх інших зібраних доказів, які не підлягають аналізу з огляду на їх очевидну протиправність .

Районним судом також правильно враховано правову позицію ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суддя не має права взяти на себе функції сторони обвинувачення, змінити обсяг інкримінованого правопорушення, усунути певні розбіжності та неточності, які мають місце в протоколі про адміністративне правопорушення, самостійно відшукувати докази винуватості особи, що становило б порушення ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

В рішенні ЄСПЛ від 10.02.1995 року у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Що стосується доводів ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, то вони в переважній більшості зводяться до її невдоволення виконанням службових обов`язків ОСОБА_3 та суб`єктивною оцінкою діяльності та характеристикою.

Але вказане виходить за межі апеляційного розгляду та з цього приводу в свою чергу керівництвом Кам`янської міської ради, де працює остання, надано до суду копії документів які характеризують ОСОБА_3 з позитивного боку.

Отже суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

При розгляді справи судом першої інстанції порушень вимог ст. ст. 279, 280 КУпАП не допущено.

Доводи ОСОБА_1 про однобічність, неповноту судового розгляду є безпідставними, оскільки, під час апеляційного перегляду порушень норм процесуального або матеріального права не було встановлено під час перегляду.

Постанова суду за змістом є обґрунтованою, вмотивованою та законною.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02 травня 2019 року, стосоно ОСОБА_3 , якою провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 41 КУпАП закрито, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення , - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду В.Д. Коваленко