Справа № 215/1166/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року суддя Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Науменко Я.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізичної особи підприємця, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №6463/04-36-40-05/ від 14.02.2019 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вчинила правопорушення порядку провадження господарської діяльності, а саме роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без придбання відповідних ліцензій, що полягало у реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів згідно з контрольними стрічками, які створені в електронній формі до РРО ІКС-М510.01, заводський номер МТ 890064659, фіскальний номер НОМЕР_2 за період з 22.11.2017 р. до 28.11.2017 р. в магазині «Вишня», розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. 23-го лютого, 8, прим. 34, зафіксовано в акті перевірки № 6463/04-36-40-05/ від 14.02.2019 р. та є порушенням ст. 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями) (надалі Закон № 481/95-ВР).

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, будучи повідомленою про час і місце розгляду справи належним чином під підпис у протоколі.

Від захисника Мяленко К.Г. адвоката Ямкового В.І. надійшли до суду письмові заперечення щодо протоколу про адміністративне правопорушення, в яких останній просив суд провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, а саме таких його елементів як об`єктивна сторона та суб`єктивна сторона правопорушення, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Також захисник наголосив, що на момент складання протоколу ДФС і розгляду справи судом сплинули строки притягнення особи до адміністративної відповідальності. Додатково надав суду заяву про слухання справи 25.07.2019 р. за відсутності його та ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Згідно зі ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Судом встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення порушення порядку провадження господарської діяльності полягало у роздрібній торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без придбання відповідних ліцензій, що було виявлено 14.02.2019 р. головними державними ревізор-інспекторами Криворізького відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в ході фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом, за результатами якої було складено Акт №6463/04-36-40-05/ від 14.02.2019 р. (а.с. 2-3).

Відповідно до вказаного Акту ОСОБА_1 в період з 22.11.2017 р. до 28.11.2017 р. згідно з контрольними стрічками, які створені в електронній формі до РРО ІКС-М510.01, заводський номер МТ НОМЕР_3 , фіскальний номер НОМЕР_2 , було здійснено реалізацію без відповідних ліцензій наступних алкогольних напоїв та тютюнових виробів: 26.11.2017 р. - коньяку «Клинков VIP» 5 зірок за ціною 255,00 грн. та 22.11.2017 р. - цигарок P&S Blue за ціною 22,05 грн.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 50-52) вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, зареєстрованим Виконавчим комітетом Криворізької міської ради, номер запису про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця 2 058015 від 20.06.2014 р., перебуває на податковому обліку в Головному управлінні ДФС у Дніпропетровській області, Криворізьке північне управління, Криворізька північна ДПI (Тернівський р-н м. Кривий Ріг): Дата взяття на облік: 23.06.2014 р.; номер взяття на облік: 2840. Основний вид діяльності ФОП ОСОБА_1 роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.26). Також серед інших видів діяльності ФОП ОСОБА_1 зазначено роздрібну торгівлю напоями в спеціалізованих магазинах (Код КВЕД 47.25).

15.12.2016 р. ФОП ОСОБА_1 отримала ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на торгівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 . АДРЕСА_3 прим.34 (магазин) відповідно №88 (термін дії з 22.11.2016 до 22.11.2017 р.) та №13 (термін дії з 22.11.2016 до 22.11.2017 р.), а.с. 37,44.

15.11.2017 р. у зв`язку з наближенням закінчення терміну дії попередніх ліцензій ОСОБА_1 здійснила плату за видачу нових ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольним напоями та тютюновими виробами у розмірі 2500,00 грн., що підтверджується відповідною квитанцією (а.с. 32)

20.11.2017 р. ОСОБА_1 подала відповідні заяви на одержання ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на торгівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_4 , (а.с. 29-31)

23.11.2017 р. за результатами розгляду заяв ГУ ДФС у Дніпропетровській області замість ліцензій, термін дії яких сплинув 22.11.2017 р., були зареєстровані нові ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на торгівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 . АДРЕСА_5 , вул. АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 прим.34, відповідно № 13 (термін дії з 28.11.2017 до 28.11.2018) та № 84 (термін дії з 28.11.2017 до 28.11.2018), а.с.47 зворот, а.с.48.

03.05.2019 р. судом за клопотання захисника Ямкового В.І. про витребування доказів було зроблено запит до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області щодо надання копій відповідних ліцензій ФОП ОСОБА_1 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами строком дії з 22.11.2016 по 22.11.2017 р., заяв про видачу нових ліцензій та квитанцій про оплату їх видачі, а також щодо надання пояснень, чому нові ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами ФОП ОСОБА_1 були видані з зазначенням в них дати реєстрації 23.11.2017 року, але терміну дії з 28.11.2017 року.

У відповідь на запит суду Листом ГУ ДФС у Дніпропетровській області «про надання інформації» було підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 20.11.2017 р. звернулась до центру обслуговування платників Криворізької північної ОДПІ з заявами на одержання ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на торгівельний об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 обл АДРЕСА_3 прим.34 (магазин). Плата за ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольним напоями та тютюновими виробами була здійснена 15.11.2017 у розмірі 2500,00 грн. (згідно наданої квитанції). За результатами розгляду заяв були видані ліцензії № 13 (термін дії з 28.11.2017 до 28.11.2018) та № 84 (термін дії з 28.11.2017 до 28.11.2018).

Щодо причин зазначення в ліцензіях, виданих 23.11.2017 р. терміну їх дії з 28.11.2017 р. ГУ ДФС у Дніпропетровській області не надало жодних пояснень на запит суду.

Відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-ВР передбачено, що ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови.

Відповідно до тлумачного словника української мови вислів «не пізніше» (прислівник) означає в той же час або до спливу того часу, про який йде мова. Тобто викладена в ст. 15 Закону № 481/95-ВР граматична конструкція «не пізніше 10 календарних днів з дня одержання заяви» означає, що відповідна ліцензія має бути видана ліцензійним органом у будь-який момент після одержання ним відповідної заяви, але не пізніше вказаного в законі строку включно, що є дискреційним повноваженням ліцензійного органу.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , діючи сумлінно та добросовісно, за 7 днів до спливу строку дії наявних в неї ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме 15.11.2017 р. сплатила за видачу нової ліцензії та 20.11.2017 р. подала відповідну заяву на отримання ліцензії до ГУ ДФС у Дніпропетровській області, рішення про видачу якої відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-ВР було прийнято на наступний день після спливу строку дії попередніх ліцензій 23.11.2017 року.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. При реалізації дискреційного повноваження орган влади повинен дотримуватися вимог до діяльності суб`єктів владних повноважень, закріплених у ст. 2 КАС України, відповідно, суб`єкт владних повноважень дискреційне повноваження має використовувати з метою, з якою воно було надано; з урахуванням принципу об`єктивності (обґрунтованості), тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); має здійснюватися своєчасно, тобто протягом розумного строку; безсторонньо, неупереджено, пропорційно; з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

У процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, маючи всі підстави для прийняття позитивного рішення про видачу ліцензії та фактично прийнявши його 23.11.2017 р., податковий орган не мав об`єктивних (обґрунтованих) підстав та перешкод для зазначення у виданих ліцензіях терміну їх дії з 28.11.2017 р. з урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення про видачу ліцензій своєчасно, тобто протягом розумного строку, з метою дотримання необхідного балансу у разі зволікання між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів ФОП ОСОБА_1 і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (видача дозволу на здійснення господарської діяльності з роздрібної реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів).

При цьому незважаючи на те, що в ліцензії, виданій 23.11.2017 р., вказаний термін її дії з 28.11.2017 р., вбачається, що на момент реалізації алкогольних напоїв 26.11.2017 р., а саме коньяку «Клинков VIP» 5 зірок, відповідна ліцензія вже існувала, а тому не можна вважати таку роздрібну торгівля алкогольними напоями здійсненою без придбання відповідних ліцензій, адже станом на 20.11.2017 р. ФОП ОСОБА_1 вчинила всі залежні від неї юридично значимі дії, необхідні для придбання ліцензії, а саме подала заяву та сплатила плату за видачу ліцензії.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 ГК України держава сприяє розвитку малого підприємництва, створює необхідні умови для цього.

Отже, підприємницька діяльність як систематична має носити безперервний характер, якщо немає законних підстав для її зупинення чи припинення, зокрема у разі застосування адміністративно-господарських санкцій, а держава повинна сприяти у розвитку та створенню для цього необхідних умов, в т.ч. надання в розумні строки відповідних дозволів на право здійснення підприємницької діяльності за наявності для цього законних підстав.

А тому суд погоджується з позицією захисту, що наразі відсутні такі елементи правопорушення як об`єктивна сторона, що в даному випадку мала полягати у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, оскільки станом на 26.11.2017 р. ліцензія була придбана, а також суб`єктивна сторона, що повинна полягати в наявності умислу, якого в діях ФОП ОСОБА_1 не вбачається, оскільки остання діяла добросовісно та завчасно подала документи на придбання ліцензії, оплативши її.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ч. 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України, від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010, Конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: права і свободи людини і громадянина, закріплені в Конституції, не є вичерпними; конституційні права і свободи не можуть бути скасовані; при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22); громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (частина перша статті 24); юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

За таких обставин приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП за фактом роздрібної торгівлі алкогольними напоями без придбання ліцензії.

Щодо факту реалізації тютюнових виробів 22.11.2017 р., а саме сигарет «P&S Blue», суд вважає, що в даному випадку відсутня подія адміністративного правопорушення з огляду на наступне.

Відповідно до дійсних обставин справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 мала ліцензію роздрібну торгівлю тютюновими виробами строком дії з 22.11.2016 по 22.11.2017 р., тобто терміном дії до 22.11.2017 р. включно.

Отже, терміни дії даної ліцензії був особисто встановлений повноважним органом шляхом визначення конкретного календарного дня її початку та закінчення. При цьому дата закінчення поєднана з ОСОБА_4 «до», у зв`язку з чим така прийменникова конструкція в українській мові прямо вказує на зазначення кінцевої календарної дати чинності або виконання чого-небудь.

Крім того, згідно із ч. 1 ст. 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16 травня 1972 року строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.

За змістом статті 2 цієї Конвенції термін «dies a quo» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає.

Відповідно до частини другої статті 4 Конвенції якщо строк обчислено у місяцях або роках, день dies ad quem є днем останнього місяця чи останнього року, дата якого відповідає dies a quo, або у разі відсутності відповідної дати - останнім днем останнього місяця.

З урахуванням наведеного граматичного аналізу вжиття в ліцензії її кінцевої дати дії «до 22 листопада 2017 року» та положень Конвенції, слід дійти висновку про відсутність порушень вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» під час здійснення роздрібного продажу тютюнових виробів в останній день чинності ліцензії - 22 листопада 2017 р., а тому фактично вказане порушення відсутнє.

За таких обставин приходжу до висновку про відсутність події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП за фактом роздрібної торгівлі тютюновими виробами без придбання ліцензії, оскільки ФОП ОСОБА_1 станом на 22.11.2017 р. мала чинну ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Судом встановлено, що викладені в протоколі обставини правопорушення та висновки щодо них не відповідають фактичним обставинам справи, а також не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства та на доказах, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Крім того, як вбачається з обставин справи, події, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення, мали місце в період з 22.11.2017 р. до 28.11.2017 р., а виявлені 14.02.2019 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Вказаний строк сплинув на момент виявлення правопорушення та складання протоколу про адміністративне правопорушення, що відповідно до п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП також є підставою для закриття провадження у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Проте закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення. У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а тому суд закриває провадження з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ч. 1 ст. 164, п.1 ч.1 ст. 247, ст. 283, ч.1 п.3 ст. 284, ст. 289 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Тернівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Суддя