Справа № 289/154/19
провадження №3/283/236/2019
П О С Т А Н О В А

25 березня 2019 року суддя Малинського районного суду Житомирської області Ярмоленко В.В., розглянувши матеріали, які надішли від головного спеціаліста Регіонального представництва в північних областях Департаменту регіональних представництв Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_2 працюючої на посаді Кочерівського сільського голови з 15.11.2015 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1

- за ч.2 ст.212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

21.02.2019 року на підставі постанови Житомирського апеляційного суду від 18.02.2019 року на розгляд до Малинського районного суду Житомирської області надійшли адміністративні матеріали відносно ОСОБА_2

В протоколі про адміністративне правопорушення від 28.01.2019 року зазначено, що до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини надійшла заява від потерпілого ОСОБА_3 про порушення Кочерівською сільською радою Радомишльського району Житомирської області його права на доступ до публічної інформації.

Як вбачається з матеріалів відкритого за заявою потерпілого провадження, ОСОБА_3 09.11.2018 року подав до Кочерівської сільської ради інформаційний запит №03/ВП-05, у якому просив надати інформацію стосовно закупівлі за ідентифікатором UA-2018-11-01-000084-с у системі закупівель «ProZorro» «Поточний ремонт ганку з встановленням пандусу будівлі сільської ради за адресою: вул. Колгоспна,1 в с. Кочерів Радомишльського району Житомирської області», а саме: тендерну документацію замовника закупівлі у повному обсязі; тендерну пропозицію учасника закупівлі у повному обсязі; протокол розкриття тендерної пропозиції у повному обсязі; укладений договір із переможцем закупівлі у повному обсязі.

Листом від 13.11.2018 року №6 за підписом сільського голови ОСОБА_2 потерпілому повідомлено, що згідно ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що у разі здійснення закупівель, товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, замовники обовязково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. ОСОБА_3 також проінформовано, що сільською радою, як замовником, в розумінні згаданого Закону опубліковано звіт про укладений договір щодо закупівлі згаданої у запиті послуги згідно оголошення UA-2018-11-01-000084-с. При цьому у листі зазначено, що надання тендерної документації та тендерної пропозиції неможливе, оскільки дані документи передбачені процедурою «Відкриті торги», а всі інші документи, передбачені процедурою «Звіт про укладений договір» є у вільному доступі на веб-порталі уповноваженого органу. Отже, запитуваної інформації потерпілому надано не було.

За результатами аналізу матеріалів провадження було встановлено наявність адміністративного правопорушення у діях сільського голови Кочерівської сільської ради ОСОБА_2 за ч.2 ст.212-3 КУпАП та, як наслідок, складено протокол про адміністративне правопорушення.

При оформленні адміністративного протоколу уповноважена на це особа обґрунтувала наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.212-3 КУпАП, наступним.

Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом. Суттєвою ознакою публічної інформації є її попередня фіксація. Право на доступ до інформації гарантується, зокрема, обовязком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію.

Відповідно до ч.5 ст.6 ЗУ «Про доступ до публічної інформації» не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно.

Абзацом 4 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений обовязковий характер оприлюднення звіту про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону.

З аналізу змісту відповіді на запит за підписом ОСОБА_2 вбачається, що закупівля послуг здійснювалася без використання електронної системи закупівель, тобто без підготовки та оприлюднення тендерної документації на веб-порталі уповноваженого органу.

Також, відповідно до ч.2 ст.22 ЗУ «Про доступ до публічної інформації» відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою у наданні інформації.

Таким чином, виходячи з вищезазначених підстав, головний спеціаліст регіонального представництва в північних областях Департаменту регіональних представництв Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_1 вбачає в діях сільського голови Кочерівської сільської ради Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_2 ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212-3 КУпАП.

Відповідно до даних адміністративного протоколу датою вчинення ОСОБА_2 правопорушення є 13 листопада 2018 року.

ОСОБА_2 до суду з'явилася, заперечила проти складеного відносно неї адміністративного протоколу та свою вину у скоєному правопорушенні ОСОБА_2 не визнала.

Дослідивши матеріали протоколу, заслухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 212-3 КУпАП з наступних підстав.

Статтею 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», встановлено, що публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 6 ст. 14 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядники інформації зобовязані, зокрема, надавати та оприлюднювати достовірну, точну та повну інформацію, а також у разі потреби перевіряти правильність та обєктивність наданої інформації і оновлювати оприлюднену інформацію.

Вимогами п. 1 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.

Законом України «Про доступ до публічної інформації» встановлено суб'єкта відносин у сфері доступу до публічної інформації, а саме розпорядника інформації, який відповідно до вимог цього Закону є суб'єктом владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб'єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання.

Частиною 1 статті 16 вищезазначеного Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що розпорядник інформації відповідає за визначення завдань та забезпечення діяльності структурного підрозділу або відповідальної особи з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації, відповідальних за опрацювання, систематизацію, аналіз та контроль щодо задоволення запиту на інформацію, надання консультацій під час оформлення запиту, а також за оприлюднення інформації, передбаченої цим Законом.

Порядок надання публічної інформації, яка перебуває у володінні Кочерівської сільської ради регулюється розпорядженням Кочерівського сільського голови №14-А від 04.07.2018 року «Про розгляд запитів щодо надання публічної інформації про діяльність Кочерівської сільської ради, структурних підрозділів сільської ради на місцях» (а.с.25).

Так, 09.11.2018 року під вихідним номером 03/ВП-05 до Кочерівської сільської ради надійшов інформаційний запит від гр. ОСОБА_3, в якому останній просив розпорядника інформації надати йому тендерну документацію щодо закупівлі за ідентифікатором UA-2018-11-01-000084-с «Поточний ремонт ганку з встановленням пандусу будівлі сільської ради за адресою: вул. Колгоспна,1 в с. Кочерів Радомшльського району Житомирської області»; тендерну пропозицію учасника закупівлі; протокол розкриття тендерної пропозиції; укладений договір із переможцем закупівлі (а.с.7).

Даний запит на інформацію був зареєстрований розпорядником інформації у Журналі обліку запитів на публічну інформацію під номером 3(а.с.18-20).

У межах строку надання відповіді на запит на публічну інформацію, листом №06 від 13.11.2018 року за підписом сільського голови ОСОБА_2 запитувача інформації повідомлено, що сільською радою, як замовником, опубліковано звіт про укладений договір щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт ганку з встановленням пандусу будівлі сільської ради за адресою: вул. Колгоспна,1 в с. Кочерів Радомишльського району Житомирської області». Також у даному листі зазначено, що надання тендерної документації та тендерної пропозиції учасника неможливо, оскільки дані документи передбачені процедурою «Відкриті торги». Усі інші документи згідно Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачені процедурою «Звіт про укладений договір» є у вільному доступі на веб-порталі уповноваженого органу (а.с.8).

Відповідь на запит зареєстровано у Журналі реєстрації відповідей на запит громадян (вихідні) (а.с.21-23).

Під вихідним номером 04/ВП-05 від 20.11.2018 року гр. ОСОБА_3 на імя Уповноваженої ВРУ з прав людини ОСОБА_4 було надіслано скаргу на відмову в задоволенні запиту на інформацію, в якій скаржник просив зобовязати розпорядника інформації задовольнити запит на інформацію №03/ВП-05 від 09.11.2018 року в повному обсязі та притягнути посадову особу ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності в порядку ст.212-3 КУпАП (а.с.5-6). На скаргу ОСОБА_3 Секретаріатом Уповноваженого ВРУ з прав людини була заведена реєстраційно-контрольна картка №П330446.18/06 від 20.11.2018 року (а.с.4).

За наслідками розгляду скарги ОСОБА_3, листом регіонального представника Уповноваженого з прав людини в Житомирській області ОСОБА_1 №23.2/7-П330446.18-2/06-79 від 06.12.2018 року, було зобовязано сільського голову ОСОБА_2 повторно розглянути запит ОСОБА_3 та надати йому запитувану інформацію (а.с. 9-11).

Листом №487 від 17.12.2018 року за підписом сільського голови ОСОБА_2 регіональному представнику Уповноваженого з прав людини в Житомирській області ОСОБА_1 було надано відповідь, що не зважаючи на відсутність конкретики у запиті ОСОБА_3, однак при цьому враховуючи вимогу ОСОБА_1 щодо обовязкового надання розпорядником інформації відповіді на запит, сільською радою було направлено скаржнику копію договору щодо закупівлі послуг UA-2018-11-01-000084-с «Поточний ремонт ганку з встановленням пандусу будівлі сільської ради за адресою: вул. Колгоспна,1 в с. Кочерів Радомшльського району Житомирської області» та додатки до договору (а.с.12-13,16).

Не зважаючи на виконання вимог регіонального представника Уповноваженого з прав людини в Житомирській області ОСОБА_1 листом №23.2/7-П330446.18-3/06-79 від 28.12.2018 року останній запросив ОСОБА_2 прибути до регіонального представництва Уповноваженого ВРУ з прав людини у Житомирській області для надання пояснень по суті порушення та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.212-3 КУпАП (а.с.27).

28 січня 2019 року складено щодо ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, на голову сільської ради Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено загальний обов'язок додержання Конституції та законів України при цьому, особа, яка склала протокол не з'ясувала, яким чином голова сільської ради забезпечує виконання Закону України «Про доступ до публічної інформації», та яка саме посадова особа чи структурний підрозділ повинні безпосередньо опрацьовувати запит на інформацію та вести відповідний контроль та не витребувала у Кочерівської сільської ради відповідну посадову інструкцію, в підтвердження цього.

Вказане закріплено в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації» № 10 від 29.06.2016 року, згідно якої міський голова хоча й входить до системи місцевого самоврядування, однак не є органом місцевого самоврядування - сільською, селищною, міською радою або їх виконавчим органом, а тому не володіє публічною інформацією і, в розумінні пункту 1 частини першої статті 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації», не може бути її розпорядником.

Відповідальним з питань доступу до публічної інформації, опрацювання та організації, розгляду запитів щодо надання публічної інформації в Кочерівській сільській раді Радомишльського району є спеціаліст ІІ категорії з питань звернення громадян, юридичними особами та діловодства сільської ради згідно розпорядження №14а від 04.07.2018 року.

Крім того, згідно статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, при виявленні факу порушення вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації" 06 грудня 2018 року протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 було складено лише 28.01.2019 року.

Таким чином, в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.2 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.212-3 ч.2, 283, 284 ч.1 п.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.212-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Житомирського апеляційного суду.

Суддя