ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 р. м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ОСОБА_1, розглянувши адміністративну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на постанову Садгірського районного суду м. Чернівці від 03 липня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. без конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 352 грн. 40 коп..

Згідно постанови суду, ОСОБА_3 18.05.2018 року близько 14 години 55 хвилин по вул. Галицький Шлях, 46 у м. Чернівці на АЗС «ОККО» здійснював роздрібну торгівлю бланками-дозволами (талонами) на пальне без державної реєстрації як субєкта господарювання.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 не погоджується із зазначеною постановою, у звязку з невідповідністю висновків судді обставинам справи, а також через порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає постанову районного суду незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства.

Зазначає, що судом першої інстанції невірно встановлено діяння ОСОБА_3, як господарську діяльність, оскільки в ході розгляду справи не було доведено, що діяльність, яку він здійснював мала регулярний, постійний та суттєвий характер та була спрямована на отримання доходу.

Звертає увагу, що при накладенні адміністративного стягнення, суд не врахував характер вчиненого правопорушення, ступінь вини у вчиненому правопорушенні, майновий стан та інші обставини, що призвели до накладення занадто суворого стягнення безпідставно.

ЄУНСС №726/1094/18 Головуючий у І інстанції: Асташев С.А.

Провадження №33/822/191/19

Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП Доповідач: Станковська Г.А.

Щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови районного суду посилається на те, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_3, а також, що він, як захисник ОСОБА_3 про існування постанови дізнався лише 13 березня 2019 року, коли ознайомлювався з матеріалами справи.

У звязку з чим, просить поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови суду, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою закрити провадження щодо ОСОБА_3 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КпАП України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 вбачається, що судове рішення постановлено 03.07.2018 року у відсутність останнього, без належного його повідомлення про день, місце і час розгляду адміністративної справи щодо нього, копію постанови на адресу ОСОБА_3 не направлено, а захисник ОСОБА_2 ознайомився з матеріалами справи лише 13.03.2019 року та направив апеляційну скаргу до суду першої інстанції через поштове відділення 21.03.2019 року.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки невиконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 268, 277-2 КУпАП, позбавило ОСОБА_3 можливості у визначений ч.2 ст. 294 КУпАП строк оскаржити постанову суду.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови районного суду від 03.07.2018 року вбачається, що суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме, що він здійснював роздрібну торгівлю бланками дозволами (талонами) на пальне без державної реєстрації та ліцензії на даний вид діяльності.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ГП 711671 від 18.05.2018 року та інші матеріали справи.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Натомість, суд першої інстанції не зясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, не перевірив належним чином необхідні документи для повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_3 ці вимоги закону не було виконано належним чином, з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим. Висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, фактично не перевіривши його на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч.1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовані на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт і надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб'єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як субєкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення. Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 18.05.2018 року близько 14 години 55 хвилин по вул. Галицький Шлях, 46 у м. Чернівці на АЗС «ОККО» здійснював роздрібну торгівлю бланками-дозволами (талонами) на пальне без державної реєстрації як субєкта господарювання.

Разом з тим, жодних доказів здійснення ОСОБА_3 будь-якої господарської діяльності не надано. В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_3 здійснював роздрібну торгівлю бланками дозволами (талонами) на пальне, чи отримувалися кошти за ці послуги, а тим більше, що він здійснював такі дії систематично, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Крім того, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_3 займався господарською діяльністю, однак не вказано, яку саме діяльність він провадив, як він придбав талони на пальне та чи існувала регулярність таких дій.

Таким чином висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є передчасним та таким, що зроблено без дослідження всіх обставин справи, оскільки останній не є суб'єктом господарювання, а отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог закону, в постанові не виклав обставин встановлених при розгляді справи, а лише відтворив в рішенні формальні дані протоколу про адміністративне правопорушення.

До того ж, норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, тому в протоколі обов'язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність.

Неконкретність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_3 позбавляє його права здійснювати предметний захист і порушує його процесуальні права, в тому числі право на захист, а суду визначити, який припис закону був ним порушений чи ні.

При цьому суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Таким чином, з огляду на вказане сам по собі протокол про адміністративне правопорушення серії ГП 711671 від 18.05.2018 року за ч.1 ст.164 КУпАП складений відносно ОСОБА_3 не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих, не спростованих презумпції факту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_3 події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. 247, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити захиснику ОСОБА_2 строк на оскарження постанови Садгірського районного суду м. Чернівці від 03 липня 2018 року.

Постанову Садгірського районного суду м. Чернівці від 03 липня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КпАП України скасувати.

Провадження по справі, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КпАП України - закрити, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду ОСОБА_1