ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 р. м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Струбіцька О.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, та діючих в його інтересах адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2 на постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 березня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 березня 2019 року об'єднано справи про адміністративне правопорушення за номером: 723/714/19 (провадження: 3/723/1170/19) за ч.2 ст.185-10 КУпАП та за номером: 723/715/19 (провадження: 3/723/1171/19) за ч.2 ст.204-1 КУпАП та присвоєно номер об'єднаній справі: 723/715/19 (провадження: 3/723/1171/19).

Крім цього, вказаною постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та за його вчинення призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 8500 (вісім тисяч п'ятсот) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 коп. до спеціального фонду Державного бюджету України.

Відповідно до постанови районного суду, ОСОБА_2 15.02.2019 року о 19 год. 40 хв. в районі прикордонного знаку №768 на відстані 2500 м. від лінії державного кордону, що розташований на території Красноїльської об'єднаної територіальної громад Сторожинецького району Чернівецької області на ділянці відповідальності ВПС «Красноїльськ», вчинив злісну непокору законній вимозі представника Прикордонної служби України прапорщику ОСОБА_5,

ЄУНСС: 723/715/19 Головуючий у першій інстанції: Бужора В.Т.

НП: 33/822/214/19 Головуючий в апел. інстанції: Струбіцька О.М.

Категорія: ч.2 ст.185-10,

ч.2 ст.204-1 КУпАП

та старшині ОСОБА_7, намагаючись втекти з місця скоєння правопорушення на транспортному засобі, чим порушив вимоги, передбачені ч.2 ст.185-10 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_2 15.02.2019 року о 19 год. 40 хв. в районі прикордонного знаку №768 на відстані 2500 м. від лінії державного кордону, що розташований на території Красноїльської об'єднаної територіальної громад Сторожинецького району Чернівецької області на ділянці відповідальності ВПС «Красноїльськ», був виявлений під час незаконного перетину державного кордону з України в Румунію, поза встановленими пунктами пропуску, чим порушив ст.ст.9, 12 ЗУ «Про державний кордон України» від 04.11.1991 року, та вимоги ч.2 ст.204-1 КУпАП.

На вказану постанову районного суду захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати оскаржувану постанову, та прийняти нову, якою закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.185-10, ч.2 ст.204-1 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях його довірителя складу адміністративного правопорушення, на підставі ч.1 ст.247 КУпАП.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що при її винесенні судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме: ст.ст.245, 246, 251, 252, 268, 280, 283 КУпАП та ст.62 Конституції України.

Стверджує, що ОСОБА_2 весь час проживає в с. Красноїльськ Сторожинецького району Чернівецької області, яке розташоване майже на кордоні з Республікою Румунією, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Красноїльськ». 15 лютого 2019 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_2 знаходився в центрі с. Красноїльськ Сторожинецького району, де спілкувався з односельчанами. В цей час на своєму автомобілі «Тайота Лан Крузер», д.н.з.НОМЕР_1 під'їхав ОСОБА_9 В ході спілкування відбулася розмова, зокрема, про автомобіль «Тайоту Лан Крузер», яким ОСОБА_9 нахвалявся, зазначаючи, що автомобіль входить в трійку кращих автомобілів світу. Він хотів продемонструвати потужність автомобіля у польових умовах на місцевості неподалік селища Красноїльськ, що дорогою напрямком до літнього табору для випасу овець, яка проходить територією Красноїльської ОТГ Сторожинецького району. Проїхавши біля одного кілометра на дорозі побачив групу військовослужбовців з п'яти або семи осіб відділу прикордонної служби, які демонструючи зброю наказали ОСОБА_9 зупинитись. Зупинившись, службові особи відразу оточили автомобіль та стали вимагати негайно вийти з автомобіля наказуючи підняти руки вгору та покласти їх на голову. На запитання, що трапилося старший групи повідомив, що прикордонна служба підозрює, що автомобілем було здійснено перевезення сигарет та перетин державного кордону, на що ОСОБА_9 став заперечувати цей факт і став пояснювати, що ця підозра безпідставна. Після цього один із військовослужбовців наставив на ОСОБА_9 зброю став вимагати негайно вийти з автомобіля, при цьому,

зробив декілька пострілів з табельної зброї. Налякавшись ОСОБА_9, ОСОБА_2 та ОСОБА_10 відразу вийшли з автомобіля, де військовослужбовці ДПС положили їх на землю, а в подальшому стали оглядати автомобіль.

Будь-якої злісної непокори законній вимозі прикордонного наряду ВПС «Красноїльськ» під час виконання ними службових обов'язків ні ОСОБА_9, ні ОСОБА_2, ані ОСОБА_10 не вчиняли. Далі старший наряду ВПС відібрав у ОСОБА_9, ОСОБА_2 та ОСОБА_10 документи, помістили усіх в службови автомобіль «Рено-Дастер», яким повезли на територію прикордонного загону «Красноїльськ», де у ОСОБА_2 відібрали пояснення і на нього було складено протокол про адміністративне затримання, протоколи про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.185-10, ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Однак, у вказаних протоколах не зазначено, якими саме діями правопорушника виразилась незаконно спроба вчинена групою осіб перетину державного кордону, і в чому конкретно вона виразилась.

Також, не зазначено хто з працівників Державної прикордонної служби виконував в той час свої службові обов'язки, та кому з них на законне розпорядження було вчинено ОСОБА_2 злісну непокору.

Суд першої інстанції під час розгляду справи не дав оцінки всім зібраним доказам по справі, зокрема, протоколу особистого огляду, з якого вбачається, що будь-яких заборонених речей чи предметів в тому рахунку підакцизних товарів в автомобілі чи у ОСОБА_9, чи у ОСОБА_2, чи у ОСОБА_10, які були затримані не вилучалися та схемі затримання ОСОБА_2, в якій міститься схема з позначкою ділянки затримання на ділянці прикордонної смуги ОСОБА_2, яка доводить, що затримання відбулося далеко від прикордонної смуги.

Перевіривши та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, та діючих в його інтересах захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали подану апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.ст.245, 278,280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані

встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону при розгляді справи в районному суді були дотримані не в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185-10, ч.2 ст.204-1 КУпАП, не визнав та надав суду пояснення такого ж змісту, які містяться в поданій апеляційній скарзі, при цьому, не заперечував того факту, що дійсно був затриманий прикордонним нарядом в напрямку прикордонного знаку №768, на відстані 250 метрів від лінії державного кордону, на ділянці відповідальності ВПС «Красноїльськ».

Як встановлено із даних матеріалів справи та протоколів про адміністративні правопорушення Зх РУ №328317 та №328326 від 15 лютого 2019 року ОСОБА_2 15.02.2019 року о 19 год. 40 хв. в районі прикордонного знаку №768 на відстані 2500 м. від лінії державного кордону, що розташований на території Красноїльської об'єднаної територіальної громад Сторожинецького району Чернівецької області на ділянці відповідальності ВПС «Красноїльськ», вчинив злісну непокору законній вимозі представника Прикордонної служби України прапорщику ОСОБА_5, та старшині ОСОБА_7, намагаючись втекти з місця скоєння правопорушення на транспортному засобі (а.с.2).

Крім того, ОСОБА_2 15.02.2019 року о 19 год. 40 хв. в районі прикордонного знаку №768 на відстані 2500 м. від лінії державного кордону, що розташований на території Красноїльської об'єднаної територіальної громад Сторожинецького району Чернівецької області на ділянці відповідальності ВПС «Красноїльськ», був виявлений під час незаконного перетину державного кордону з України в Румунію, поза встановленими пунктами пропуску.

Відповідно до протоколу адміністративного затримання та протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 15 лютого 2019 року громадянин ОСОБА_2 був затриманий, йому роз'яснені його права передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, а також зроблено відмітку про те, що під час огляду не було нічого виявлено та вилучено (а.с.1), (а.с.3).

Із даних рапорту начальника ВРІАП штабу підполковника ОСОБА_11 від 15.02.2019 року вбачається, що під час несення служби ним приблизно о 19 год. 40 хв. 15.02.2019 року на напрямку 768 прикордонного знаку був затриманий транспортний засіб підвищеної прохідності «Тойота Ланд Крузер», р.н. НОМЕР_1 під керуванням гр. України ОСОБА_9, який слідував разом з 2-ма гр. України: ОСОБА_2 та ОСОБА_10 в напрямку н.п. Красноїльськ та вчинив злісну непокору п/н «Гр Р» у складі прапорщика ОСОБА_5 та старшини ОСОБА_13, які несли службу на напрямку 768 п/з. транспортний засіб разом із затриманими громадянами доставлено до відділ прикордонної служби «Красноїльськ» для процескального оформлення адміністративного правопорушення (а.с.6).

Із даних рапортів інспекторів прикорднної служби інспектора мобільної прикордонної застави «Чернівці» старшини ОСОБА_13 та снайпера мобільної групи прикордонної застави «Чернівці» прапорщика ОСОБА_5 від 15.02.2019 року вбачається, що під час несення служби ними приблизно в 19 год. 30 хв. 15.02.2019 року вони почули шум двигуна. Завдяки тепловізору виявили транспортний засіб, який без освітлення рухався в їхню сторону зі сторони 765 прикордонного знаку. Намагаючись зупинити транспортний засіб та перевірити документи, водій відмовився і рушив на великій швидкості в напрямку смт. Красноїльськ, при чому намагаючись наїхати на ноги старшині ОСОБА_13, створивши явну загрозу та небезпеку його життю та здоров'ю, після чого ним було використано зброю та здійснено 11 одиночних пострілів вгору. Не реагуючи на постріли з автомату, транспортний засіб на великій швидкості продовжував рух в напрямку смт. Красноїльськ, про що вони передали по радіостанції прикордонному наряду, який ніс службу на напрямку руху даного автомобіля (а.с.7), (а.с.8).

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, аналізуючи докази у справі, дійшов до помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу протиправної поведінки, не завернув увагу на зміст складених протоколів і наявності доказів відсутності його вини, а відтак прийшов до невірного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 правопорушень, передбачених ч.2 ст.204-1 та ч.2 ст.185-10 КУпАП.

Санкцією ст.185-10 КУпАП, передбачено відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України.

Санкцією ч.2 ст.185-10 КУпАП, передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за правопорушення, передбачене частиною першою цієї статті.

Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею, полягає у вчиненні такого діяння: відкритої відмови виконати законне розпорядження чи вимогу військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, пов'язаних з охороною державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, який бере участь в охороні державного кордону України, а так само іншого умисного їх невиконання зазначених розпоряджень та вимог.

Злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов'язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв'язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.

Так, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №328317 від 15 лютого 2019 року ОСОБА_2 ставилось у провину вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185-10 КУпАП (а.с.2).

При цьому, в протоколі, в порушення вимог, передбачених ст.256 КУпАП, не зазначено законні вимоги представника Державної прикордонної служби та в чому полягало законне розпорядження чи вимога представника Державної прикордонної служби, дані факти не були встановлені також і в суді першої інстанції.

Тобто, районним судом в порушення вимог ст.ст.245, 251, 252, 278, 280 КУпАП, не було встановлено фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У зв'язку з цим позбавлений такої можливості і апеляційний суд.

З огляду на досліджені у справі докази та покази допитаних свідків, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_2 скоєння злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі військовослужбовця або працівника Державної прикордонної служби України під час виконання ним службових обов'язків, вчинене групою осіб.

На підставі вищевикладеного, в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185-10 КУпАП.

Крім цього, не погоджується апеляційний суд із висновком районного суду про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Відповідальність за ч.2 ст.204-1 КУпАП, настає за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню.

Як убачається з письмових матеріалів справи та змісту постанови суду, висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП обґрунтовано на рапортах та поясненнях працівників прикордонної служби, схеми затримання на ділянці ВПС «Красноїльськ» 15 лютого 2019 року, тобто фактично на поясненнях зацікавлених осіб, які є працівниками прикордонної служби «Красноїльськ».

Крім цього, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду працівник прикордонного загону ОСОБА_14 пояснив, що факту перетинання кордону ОСОБА_2 не було, а була спроба їх затримати, при цьому, яка законна вимога пред'являлася ОСОБА_2 вказати не може, так як не чув, місце де було затримано ОСОБА_2 є дозволеним для пересування транспортних засобів та людей, знаходиться біля державного кордону.

За таких фактичних даних обставин адміністративного провадження відсутні правові підстави притягнення до відповідальності за ст.204-1 КУпАП, неможливо встановити наявність складу вказаного адміністративного правопорушення, та як із фабули викладеної у протоколі про адміністративне правопорушення це не вдається можливим.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП не відповідає вимогам, передбаченим ст.256 КУпАП.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №328326 від 15 лютого 2019 року ОСОБА_2 разом з ОСОБА_2, тобто са із собою, незаконно перетнув кордон з України в Румінію, повертаючись зворотно підсіли в якості пасажирів в транспортний засіб.

Факт перетинання кордону ОСОБА_2 не зафіксовано, для цього не надано жодних доводів та доказів.

Будь-яких інших переконливих доказів по даній справі суду не надано та переконливо не спростовано пояснень ОСОБА_2 про те, що він не перетинав державного кордону та умислу на спробу перетинання державного кордону України не мав.

У відповідності до вимог ст.251 КУпАП, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Суд не уповноважений перекладати цей обов'язок на себе.

Таким чином, досліджуючи та оцінюючи всі надані по справі дані і докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що наявність протоколу про адміністративне правопорушення, який не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, та рапортів працівника прикордонної служби, є недостатньо для здійснення переконливих висновків, які поза всяким сумнівом доводять вину особи, у даному випадку ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Надані у справі рапорти не можуть бути прийняті судом до уваги в якості переконливих доказів доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з намаганням на незаконне перетинання або вчинення спроби незаконного, умисного перетинання державного кордону України, оскільки вони підтверджуєть лише місце затримання ОСОБА_2, що не заперечується ним самим, однак їх зміст не свідчить про спробу перетинання ОСОБА_2 в групі осіб державного кордону України, а тому посилання судді у постанові на них як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні даного правопорушення є безпідставним.

Крім того, для наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП необхідно встановити наявність прямого умислу у особи, яка вчиняє вказане адміністративне правопорушення, однак такого умислу не було доведено.

Відповідно до Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, винуватість особи у вчиненні правопорушення повинна бути доведена поза розумним сумнівом. Усі сумніви тлумачаться на користь правопорушника.

Враховуючи наведене, вважаю, що доводи апелянта знайшли своє підтвердження.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що відсутні правові підстави для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на підставі належно перевірених доказів, які б давали суду прямі і законні докази доведеності його вини у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185-10 та ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції не виконано вимоги ст.245 КУпАП про всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин справи, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.245, 247, 251, 252, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_2 - скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.185-10 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.204-1 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду [підпис] О.М. Струбіцька

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя Чернівецького апеляційного суду _________________ О.М. Струбіцька

07.05.2019 року

(дата засвідчення) копії