П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.07.2019 Справа №607/12626/19

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Кунцьо С.В.

при секретарі с/з Дуркало Т.В.

за участю захисника адвоката Василишина К.В.

розглянувши матеріали, які надійшли з Рахункової палати України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Збараж Збаразького району Тернопільської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , голову тендерного комітету та заступника начальника Служби автомобільних доріг у Тернопільській області з будівництва,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 05 квітня 2019 року, ОСОБА_1 , як голова тендерного комітету САД у Тернопільській області, приймаючи рішення (протоколи від 18.05.2018 р. №45/18, від 22.05.2018 р. № 46/18, від 29.05.2018 р. № 47/18, від 04.06.2018 р. № 48/18, від 11.06.2018 р. №49/18, від 18.06.2018 р. №50/18) щодо внесення змін до річного плану закупівель на 2018 рік, визначення предмету закупівель об`єктів поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності порушив вимоги п. 2 розділу II Порядку №454, ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування».

Приймаючи такі рішення, керувався виключно «Переліками об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році», затверджених (без зазначення дати) першим заступником голови ТОДА (Крисак І.Б.) та заступником голови ТОДА (Валовим О.В.), які не мають правових підстав для визначення предмету закупівлі згідно Закону України від 25.12.2015 р. №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922).

Тобто, на підставі визначених у вказаних Переліках об`єктів поточного середнього ремонту автомобільних доріг (з визначенням пікетів кожної частини одних і тих самих доріг), САД як Замовником здійснено поділ предметів закупівлі на частини (11 лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури на 297 об`єктів), внаслідок чого було уникнено проведення процедури відкритих торгів, що є порушення вимог ч.7 ст. 2 Закону № 922.

В результаті таких дій Комітету, САД як Замовником укладено договори по об`єктах, визначених у Переліках № 144-1/а-4 та № 174-1/01-4 об`єктів поточного середнього ремонту автомобільних доріг (з визначенням пікетів кожної частини одних і тих самих доріг), внаслідок чого не було застосовано процедуру, передбачену ч.7 ст. 2 Закону № 922, та в подальшому придбано послуги з поточного середнього ремонту 10 автомобільних доріг місцевого значення та 1 вулиці комунальної власності за рахунок коштів Субвенції на суму 36072,7 тис. грн. згідно укладених САД (в особі начальника ОСОБА_2 ) 297 договорів з підрядними організаціями без проведення процедур, визначених цим Законом.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, подавши клопотання про розгляд справи без його участі та закриття провадження по справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Клопотання про закриття провадження у справі обґрунтовано наступними обставинами. Так, розпорядженням голови Тернопільської ОДА Службу автомобільних доріг у Тернопільській області (далі САД у Тернопільській області) визначено замовником робіт та послуг з поточного, середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Тернопільській області, балансоутримувачем яких є Управління капітального будівництва Тернопільської ОДА. УКБ ТОДА самостійно визначено перелік таких об`єктів, а тендерний комітет САД був не уповноважений вносити зміни чи своїми організаційно-розпорядчими актами скасовувати розпорядження голови ОДА. В подальшому ТОВ «Експерт проект плюс» на підставі дефектних актів та вказаного переліку розроблено проектно-кошторисну документацію на всі перелічені об`єкти. В свою чергу, члени тендерного комітету САД здійснили вибір процедури закупівлі шляхом внесення змін до річного плану закупівель на 2018 рік на підставі первинної документації, отриманої у визначений законодавством України спосіб, та чинного станом і на даний час рішення органу виконавчої влади. Таким чином, замовником (САД у Тернопільській області) укладені договори відповідно до розробленої кошторисної документації на кожен об`єкт, та керуючись переліком, затвердженим місцевою обласною адміністрацією. Таким чином вибір процедури закупівлі у даному випадку відповідає положенням Закону щодо «допорогової закупівлі». Зазначені дії тендерного комітету САД в Тернопільській області відповідають вимогам Закону та Порядку. Окрім того, вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні місце і час вчинення адміністративного правопорушення, не конкретизовано які саме об`єкти тендерних закупівель були поділені, а зазначено лише загальну кількість, що не дає можливості визначити та ідентифікувати предмет доказування та захисту від даного правопорушення. До протоколу не додано будь-яких письмових доказів, які б підтверджували наявність в її діях факту правопорушення, в тому числі тих, на які зроблені посилання в протоколі. Окрім того, до протоколу не долучено жодного документу, який би підтверджував повноваження заступника начальника відділу аудиту інвестиційних проектів і регіонального розвитку Рахункової палати ОСОБА_3 на складання протоколів про адміністративні правопорушення та не долучено документів щодо його службових повноважень.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвокат Василишин К.В. в судовому засіданні заявлене клопотання підтримав з вищевказаних мотивів та просить провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя приходить до наступних висновків.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 14 КУпАП, посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Так, частиною 1 ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом

В силу ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно із ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, до протоколу долучено доручення на виконання заходу державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту) № 18-123 від 04 березня 2019 року та витяг з акта про результати аудиту ефективності використання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах в Службі автомобільних доріг у Тернопільській області № 01-18-10/28 від 05 квітня 2019 року.

Як вбачається з вищевказаного акта, в ході аудиту встановлено, що тендерний комітет приймаючи рішення, керувався «Переліками об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році», затверджених (без зазначення дати) першим заступником голови ТОДА (Крисак І.Б.) та заступником голови ТОДА (Валовим О.В.). В результаті таких дій Комітету, САД як Замовником укладено договори по об`єктах, визначених у Переліках № 144-1/а-4 та № 174-1/01-4 затверджених ОДА об`єктів поточного середнього ремонту автомобільних доріг (з визначенням пікетів кожної частини одних і тих самих доріг), внаслідок чого не було застосовано процедуру, передбачену ч.7 ст. 2 Закону № 922, та в подальшому придбано послуги з поточного середнього ремонту 10 автомобільних доріг місцевого значення та 1 вулиці комунальної власності за рахунок коштів Субвенції на суму 36072,7 тис. грн. згідно укладених САД (в особі начальника ОСОБА_2 ) 297 договорів з підрядними організаціями без проведення процедур, визначених цим Законом.

Разом з тим, будь-які інші докази на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, в матеріалах справи відсутні, що позбавляє суддю можливості встановити обставини вчинення правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1

Так, в матеріалах справи відсутні, зокрема, дані щодо складу тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Тернопільській області станом на час прийняття рішень, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, та підтвердження того, що ОСОБА_1 являється головою тендерного комітету.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено рішень (протоколів) тендерного комітету САД у Тернопільській області, прийняття з порушенням яких інкриміновано ОСОБА_1 , у яких відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» були б відображені результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання; та підписи всіх членів комітету, присутніх на його засіданні, або всіх уповноважених осіб, що позбавляє суддю можливості встановити зміст вказаних рішень та пересвідчитися в участі ОСОБА_1 у їх прийнятті.

При цьому, суддя враховує, що в витягу з акта про результати аудиту відсутні відомості стосовно конкретних рішень тендерного комітету та членів комітету, які їх приймали.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні Переліки № 144-1/а-4 та № 174-1/01-4 об`єктів поточного середнього ремонту автомобільних доріг, по об`єктах, визначених у яких, САД, згідно протоколу про адміністративне правопорушення було укладено договори.

При цьому, в самому протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано вказаних об`єктів (предмета закупівлі), а також не зазначено які саме вимоги ОСОБА_4 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування» було порушено при прийнятті рішень тендерним комітетом, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП щодо необхідності конкретизації у протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення. Місце вчинення адміністративного правопорушення в протоколі також не зазначено, що також є порушенням вищевказаної норми КУпАП.

Разом з тим, суддею, на підставі матеріалів, наданих особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, встановлено наступні обставини.

Так, відповідно до Розпорядження Голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 11 травня 2018 року № 373-од Службу автомобільних доріг у Тернопільській області визначено Замовником робіт та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Тернопільській області, балансоутримувачем яких є Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.

Службі автомобільних доріг у Тернопільській області на виконання вищевказаного Розпорядження Голови ОДА від 11 травня 2018 року №373-од, головним розпорядником коштів та балансоутримувачем автомобільних доріг місцевого значення - Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації доведено відповідний «Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 р».

У вищевказаному Переліку, затвердженому ОДА, десять доріг та одна вулиця комунальної власності поділені на 297 об`єктів із зазначеним обсягом фінансування, що не перевищує межі встановлені ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проектною організацією ТОВ «Експерт Проект Плюс» на замовлення САД у Тернопільській області розроблено кошторисну документацію на об`єкти згідно із дефектними актами та «Переліком об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджтам за бюджетною програмою 3131090 у 2018».

В свою чергу, замовником (САД у Тернопільській області) укладені договори відповідно до розробленої кошторисної документації на кожен об`єкт, та керуючись переліком, затвердженим місцевою обласною адміністрацією.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно із ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як уже було встановлено, замовником закупівлі було САД у Тернопільській області.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах їх компетенції, є обов`язковими для виконання на відповідній території всіма органами, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами та громадянами.

Згідно із ч. 3 ст. 103-1 Бюджетного кодексу України, перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах із зазначенням обсягів бюджетних коштів для фінансового забезпечення таких об`єктів затверджується Радою міністрів Автономної Республіки Крим, відповідною обласною державною адміністрацією, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

Таким чином, тендерний комітет САД у Тернопільській області не був уповноважений на внесення змін, доповнення чи коригування «Переліків об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018».

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмету закупівлі затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Розділу ІІ «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» Порядку, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до п. 4.3 ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г. 1 -218-050.

Відповідно до п. 6.1 ГБН Г. 1-218-182:201 1, поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.

Як уже було встановлено, проектною організацією ТОВ «Експерт Проект Плюс» було розроблено кошторисну документацію на підставі дефектних актів згідно Переліку об`єктів, самостійно визначеного УКБ ТОДА, а САД у Тернопільській області було укладено договори відповідно до розробленої кошторисної документації на кожен об`єкт, та керуючись зазначеним переліком.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 як голови тендерного комітету САД у Тернопільські області не встановлено порушень вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2 Розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454, ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування».

Крім того слід зазначити, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 284 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення, про застосування заходів впливу, передбачених ст. 24-1 КУпАП або про закриття справи.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладені обставини, суддя приходить до висновку про недоведеність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а тому справу щодо нього слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 14, 164-14, 247, 251, 252, 254, 266, 283, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяС. В. Кунцьо