КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2019 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Сілкова І.М. за участю захисників Самборської Г.М., Буняк Ю.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Самборської Г.М. на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 384 гривні 20 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 притягнута до адміністративної відповідальності за те, що 16 травня 2019 року при проведенні документальної позапланової невиїздної перевірки, остання здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації під час будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна, та не забезпечила ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності, чим порушила ст. 58, ч. 6 ст. 128 Господарського кодексу України, та не подала державному реєстратору документи для державної реєстрації фізичної особи - підприємця, чим порушила ст. 18 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Самборська Г.М. просить постанову Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року скасувати та закрити провадження.

В обґрунтування своїх вимог вказала, що суд першої інстанції прийняв рішення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, незважаючи на те, що вона не є суб`єктом відповідальності за вказаною статтею КУпАП. Норма ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження «господарської» діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а не за провадження «підприємницької» діяльності.

В оскаржуваній постанові операції з продажу нерухомого майна між фізичними особами, на думку захисту, хибно кваліфікуються за загальними нормами ст. 177 КУпАП, в той час, коли законом передбачено спеціальний режим регулювання таких відносин нормами ст. 172 ПК України, якими і керувалася ОСОБА_1 .

На переконання сторони захисту продаж ОСОБА_1 нерухомості не містив всіх обов`язкових ознак господарської діяльності.

Апелянт зазначила, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, всі рішення ГУ ДФС у м. Києві за результатами відповідної податкової перевірки були оскаржені до ДФС України. Отже, протокол про адміністративне правопорушення щодо провадження господарської діяльності без державної реєстрації було складено ще до узгодження суми грошового зобов`язання, яке на думку ГУ ДФС у м. Києві є доходом, як обов`язковою ознакою господарської діяльності.

Крім того, апелянт вказала, що факт виявлення дій ОСОБА_1 , які кваліфіковані уповноважено особою як адміністративне правопорушення, підтверджується Актом податкової перевірки № 730/26-15-42-05/ від 29 березня 2019 року. При цьому, дата складання протоколу про адміністративне правопорушення - 16 травня 2019 року є лише відповідною датою фіксування вчиненого правопорушення, яке було виявлено раніше. Таким чином, останнім днем, коли можна було накласти на ОСОБА_1 стягнення за вказані дії є 30 червня 2019 року.

Вислухавши захисників ОСОБА_1 - адвокатів Самборську Г.М. та Буняка Ю.І. на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та апеляційні доводи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

На переконання апеляційного суду, суддя районного суду дотримався вимог закону, всебічно й повно дослідив усі обставини справи та зробив обґрунтований висновок про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненому повністю підтверджується:

- протоколом про адміністративне правопорушення № 95 від 16 травня 2019 року, згідно якого ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації під час будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна, та не забезпечила ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності, чим порушила ст. 58, ч. 6 ст. 128 Господарського кодексу України, та не подала державному реєстратору документи для державної реєстрації фізичної особи - підприємця, чим порушила ст. 18 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП;

- актом ГУ ДФС м. Києві № 730/16-15-42-05/ від 29 березня 2019 року.

Вказані докази є належними, допустимими та достовірними, оскільки вони здобуті з додержанням процесуальної процедури, не суперечать фактичним обставинам справи і об`єктивно узгоджуються між собою.

Давши належну оцінку наявним в матеріалах справи та дослідженим судом доказам суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що норма ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження «господарської» діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а не за провадження «підприємницької» діяльності є безпідставними.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України за своєю правовою природою підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями (п. 2 ст. 3 ГКУ).

Згідно ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку визначеному законом.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 ГКУ громадянин - підприємець зобов`язаний:

- у передбачених законом випадках і порядку одержати ліцензію на здійснення певних видів господарської діяльності;

- повідомляти органи державної реєстрації про зміну його адреси, зазначеної в реєстраційних документах, предмета діяльності, інших суттєвих умов своєї підприємницької діяльності, що підлягають відображенню у реєстраційних документах;

- додержуватися прав і законних інтересів споживачів, забезпечувати належну якість товарів (робіт, послуг), що ним виготовляються, додержуватися правил обов`язкової сертифікації продукції, встановлених законодавством;

- не допускати недобросовісної конкуренції, інших порушень антимонопольно-конкурентного законодавства;

- вести облік результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства;

- своєчасно надавати податковим органам декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію), інші необхідні відомості для нарахування податків та інших обов`язкових платежів; сплачувати податки та інші обов`язкові платежі в порядку і в розмірах, встановлених законом.

Отже у розумінні Податкового кодексу України систематична діяльність фізичної особи, яка проводить операції з продажу (реалізації) товарів, у тому числі об`єктів нерухомого майна, підлягає державній реєстрації відповідно до закону, при цьому доходи, отримані фізичною особою - підприємцем від провадження господарської діяльності оподатковуються відповідно до норм ст. 177 ПК України.

Разом з цим, Вищий адміністративний суд України у своєму рішенні № 826/14630/14 від 16 листопада 2015 року встановив, що при здійсненні фізичною особою підприємницької діяльності необхідно чітко розмежувати, в яких відносинах фізична особа виступає як підприємець, а в яких як фізична особа. Підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку. Аналізуючи ознаки притаманні підприємницької діяльності, ВАСУ зробив висновок про те, що остання передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих та отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків.

Будівництво (реконструкція) самостійних багатоквартирних об`єктів як за власні кошти, та і залучені кошти, є безумовним свідченням того, що збудований (реконструйований) об`єкт нерухомості передбачає отримання прибутку від подальшого продажу, що є неодмінною характерною рисою підприємницької діяльності.

Підсумовуючи викладене, ВАСУ встановлено, що комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є будівництво та подальший продаж ряду однотипних об`єктів нерухомості, з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька, а відтак, вказані операції підлягають оподаткуванню за нормами ст. 177 Податкового кодексу України.

З огляду на вище зазначене, та беручи до уваги те, що ОСОБА_1 придбала об`єкт нерухомості, провела його реконструкцію та протягом 2015-2017 років систематично здійснювала діяльність із продажу квартир (більше 50) з метою отримання прибутку, то вказана діяльність, на переконання апеляційного суду, має всі ознаки підприємницької діяльності, із всіма передбаченими законом наслідками.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про те, що станом на день винесення судом оскаржуваного рішення строки, передбачені ст. 38 КУпАП закінчились, то вони є слушними.

Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, які підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

З акту ГУ ДФС у м. Києві № 730/26-15-42-05/ від 29 березня 2019 року вбачається, що правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 було виявлено 29 березня 2019 року.

Враховуючи, що на час розгляду справи судом першої інстанції пройшли строки накладення стягнення, провадження у даній справі підлягало закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Керуючись п. 7 ч. 1 ст. 247 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Самборської Г.М. - задоволити частково.

Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати в частині накладення адміністративного стягнення, а провадження в справі про адміністративне правопорушеня стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

В решті цю постанову залишити без зміни.

Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду І.М. Сілкова