П О С Т А Н О В А

іменем України

"25" жовтня 2019 р. Справа153/1508/19

Провадження3/153/633/19-п

Код суду: 231

Суддя Ямпільського районного суду Вінницької області Гаврилюк Т.В. розглянувши матеріали справи, які надійшли від Ямпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Клембівка Ямпільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , працюючого водієм в ПрАТ ПК «Поділля», громадянина України, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №033899 від 04.10.2019 ОСОБА_2 04 жовтня 2019 року у селі Клембівка по вулиці В.Наконечного керував автомобілем ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п.2.9а ПДР України.

ОСОБА_2 та його захисник адвокат Вітвіцький О.Ю., який діє на підставі Ордеру серії ВН НОМЕР_2 090173 від 25.10.2019 у судове засідання не з`явилися. Захисник Вітвіцький О.Ю. надав суду письмову заяву за вхід.№7615 від 25.10.2019 в якій просив справу розглянути у його відсутність та відсутність ОСОБА_2 .

Окрім того, захисник адвокат Вітвіцький О.Ю., який діє на підставі Ордеру серії ВН НОМЕР_2 090173 від 25.10.2019 подав до суду письмове пояснення за вхід.№7602 від 25.10.2019, в якому зазначив, що ОСОБА_2 своєї вини не визнає, і вважає, що поліцейський незаконно відносно нього склав протокол, оскільки він не керував 04.10.2019 року приблизно о 17 год. 05 хв. по вулиці В.Наконечного автомобілем ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_3 і його не зупиняли працівники поліції. 04.10.2019 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_2 разом із своїми товаришами знаходився на території АЗС у селі АДРЕСА_1 , що розташована по вулиці ОСОБА_3 .Наконечного та розмовляли поряд з автомобілем ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_3 . В цей час до них під`їхав службовий автомобіль патрульної поліції, з якого вийшло двоє поліцейських, і не представившись запитали кому належить автомобіль ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 . ОСОБА_2 відповів, що автомобілем приїхав його товариш, автомобіль поламався і чекаємо на інший автомобіль, щоб шляхом буксирування забрати його з території АЗС додому. Після чого поліцейський сказав ОСОБА_2 , що від нього чути спиртним і дав дихати у Драгер. Поліцейський дістав із службового автомобіля Драгер із уже прикріпленим мундштуком, при цьому при ОСОБА_2 та при свідках поліцейський новий мундштук не ставив у Драгер та сказав дихати. Після того як ОСОБА_2 подихав, Драгер показав результат 0.79% і цей результат поліцейський показав свідкам, та в службовому автомобілі склав відносно ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення серія ОБ №033899 від 04.10.2019 року. Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення серія ОБ №033899 від 04.10.2019 поліцейський долучив до протоколу пояснення свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , акт огляду, тестування на алкотест 6810 №1212, рапорт, копія постанови за ст.121 ч.5 КУпАП. Інших документів, доказів до протоколу не долучено. Однак до матеріалів судової справи №153/1508/19 долучено DVD диск з вмістом фіксації правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП. У першу чергу, звертає увагу на те, що ОСОБА_2 не є суб`єктом адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки не керував 04.10.2019 року о 17 год. 05 хв. в селі Клембівка по вулиці В.Наконечного автомобілем ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 в стані алкогольного сп`яніння, таких доказів матеріали справи не містять. Навпаки, наданий суду відеозапис спростовує факт керування ОСОБА_2 автомобілем ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 та факт його зупинки працівниками поліції. Оскільки на відео видно лише як працівник поліції дає дихати ОСОБА_2 Драгер із уже встановленим мундштуком, при цьому не відображено ні факт керування, ні факт зупинки. Таким чином, ОСОБА_2 не є суб`єктом адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП оскільки не керував ТЗ. Вказав, що згідно даних тесту №1212 останнгя калібровка алкотестера «Драгер Алкотестер6810» (прилад №ARCD-0530) проводилася ще 12.03.2019 року. А згідно інструкції з експлуатації перевірка калі бровки має проводитися кожні шість місяців. Тобто, даний прилад використовувався 04.10.2019 року без проведення його обов`язкової калі бровки та повірки. Окрім того, у тесті Драгер №1212 відсутнє посилання на те, до якого протоколу цей тест має відношення, відсутній номер протоколу. У протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №033899 від 04.10.2019 не зазначені результати тесту. Просив провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Дослідивши надані матеріали справи, а саме: дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення ОБ №033899 від 04.10.2019 (а.с.3), результати тестування на алкоголь від 04.10.2019 (а.с.2), акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.4), рапорт від 04.10.2019 (а.с.5), копію постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ДПО18 №184390 від 04.10.2019 (а.с.8), відеозапис з нагрудної камери поліцейського, інструкцію з експлуатації Алкотестера «Драгер 6810», враховуючи письмові пояснення захисника Вітвіцького О ОСОБА_6 Ю., приходжу до наступних висновків:

Ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законів.

За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до ст.32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» рішення від 09.06.2011р., заява №16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013р., заява №36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст.6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, як і значно перевищує мінімальний розмір штрафу, визначений ч.2 ст.52 КК України, а також передбачає обов`язкове позбавлення права керування транспортним засобом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про керування ОСОБА_2 транспортним засобом - автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, адже, як вбачається з відеозапису з нагрудної камери поліцейського працівник поліції пропонує ОСОБА_2 пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою алкотестера «Драгер» із уже встановленим мундштуком, при цьому, на відео не відображено ні факт керування транспортним засобом ОСОБА_2 , ні факт його зупинки.

Суд зазначає, що до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №033899 від 04.10.2019 складеного відносно ОСОБА_2 додано письмові пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7 від 04.10.2019 (а.с.6, 7) про те суд не бере зазначені письмові пояснення до уваги, так як вони є неналежним доказом, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому їх покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Суд звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №033899 від 04.10.2019 складеному відносно ОСОБА_2 зазначено місце скоєння адміністративного правопорушення село Клембівка вулиця АДРЕСА_2 , проте не вказано в якому районі і в якій області розташований зазначений населений пункт, що не дає суду можливості встановити точне місце скоєння адміністративного правопорушення.

До протоколу про адміністративне правопорушення долучено Акт огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу Drager Alcotest 6810 тест №1212, результат огляду 0,79 проміле. Інструкцією з експлуатації газоаналізатора Alcotest 6810 визначено, що умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування». Вказаним розділом передбачено інтервали технічного обслуговування приладу перевірка калібровки, яка має проводитися кожні шість місяців.

Профільна інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння №1452/735 передбачає, що поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу.

Судом встановлено, що остання калібровка алкотестеру Drager Alcotest 6810 проводилася ще 12 березня 2019 року. Тобто, даний прилад використовувався 04 жовтня 2019 року без проведення його обов`язкової калібровки та повірки. Використання алкотестера Drager Alcotest 6810, який має прострочений термін калібровки є грубим порушенням Наказу №1452/735 та інструкції по експлуатації алкотестера, а результати, які видані таким пристроєм, не можуть бути визнанні доказом перебування особи у стані алкогольного сп`яніння, і відповідно не доводять вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Окрім того, відповідно до п.3.2 Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 №3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» оригінал справи про адмiнiстративне правопорушення разом із супровідним листом у триденний строк з моменту його складення надсилається до районного, районного у мiстi (мiського, мiськрайонного) суду за місцем вчинення адміністративного правопорушення. Тоді, як вбачається і матеріалів справи, протокол надійшов до суду 10 жовтня 2019 року за вхід.№7199, а складений був 04 жовтня 2019 року.

Протокол про адміністративне правопорушення є важливим доказом по справі, який по суті є обвинувальним актом, оскільки саме на підставі протоколу здійснюється розгляд справи по суті, а в даному випадку протокол був складений з істотним порушенням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі та Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 №3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення», тому вважаю, що протокол про адміністративне правопорушення серія ОБ №033899 від 04.10.2019 є недопустимим доказом.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння, так як вбачається з відеозапису з нагрудної камери поліцейського, ОСОБА_2 04 жовтня 2019 року о 17 годині 05 хвилин перебував на території АЗС.

У матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_2 вручалася копія протоколу про адміністративне правопорушення складеного відносно нього за ч.1 ст.130 КУпАП, що є порушенням його права на захист та процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення.

Відповідно до п.8. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом №1376 від 06.11.2015 МВС України та п.2.8 Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 №3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» протокол складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення вимог п.8 цієї Інструкції та п.2.8 Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 №3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» - другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським ОСОБА_8 В ОСОБА_9 не вручався, як цього вимагає вказана Інструкція. В матеріалах справи відсутня розписка про вручення протоколу чи відмову від його отримання.

Судом встановлено, що працівник поліції наведених вимог закону не дотримався.

Протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог закону не може вважатись належним і допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення та братись судом до уваги.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зібрані докази (протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №033899, результати тестування на алкоголь від 04.10.2019 (а.с.2), акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.4), рапорт від 04.10.2019 (а.с.5), копія постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ДПО18 №184390 від 04.10.2019 (а.с.8), відеозапис з нагрудної камери поліцейського, письмові пояснення свідків від 04.10.2019 (а.с.6, 7) не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки зібрані із порушенням вимог чинного законодавства, а саме Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 №3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення», Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008 року та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015, а також ст.266 КУпАП.

Відповідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Відповідно ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно ст.17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.

Тому, враховуючи вищевикладене приходжу до висновку, що провадження у справі необхідно закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.7, 8, 221, 245, 251, 266, 283, 284, 287, 288, 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.ст.62, 68 Конституції України, ст.ст.13, 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008 року, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015, Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженою Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з часу її винесення через Ямпільський районний суд Вінницької області.

Суддя Ямпільського районного суду

Вінницької області Т. В. Гаврилюк