Справа № 157/387/19
Провадження №3/157/224/19
ПОСТАНОВА

іменем України

28 березня 2019 року місто Камінь-Каширський

Суддя Камінь-Каширського районного суду Волинської області Антонюк О.В., вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від Головного управління ДФС у Волинській області, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, підприємець,

за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КпАП України),

встановив:

З протоколу про адміністративне правопорушення № 000850 від 12 лютого 2019 року вбачається, що посадова особа, підприємець ОСОБА_1, згідно з актом фактичної перевірки від 12 лютого 2019 року № 001718, о 8 год. 40 хв. 07 лютого 2019 року у магазині «Поляна», «проведено» розрахункову операцію без застосування РРО та без видачі розрахункового документа, встановлено не відповідність готівкових коштів на місці проведення розрахунків, порушено ведення обліку ТМЦ за місцем їх реалізації, чим порушено п. 1, 2, 12, 13 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року (із змінами і доповненнями), відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП (із змінами до доповненнями).

Відповідно до статті 7 КпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами заходів адміністративного впливу провадиться у точній відповідності з законом.

Наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566 затверджено Інструкцію з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, яка набрала чинності 19 серпня 2016 року (далі - Інструкція).

У відповідності до Розділу ІІ цієї Інструкції посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції; зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КпАП України.

Згідно зі ст. 256 КпАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості необхідні для вирішення справи.

Згідно з п. 6 Інструкції при викладені обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено.

Крім того за змістом додатку 1 до Інструкції у графі «вчинив(ла) правопорушення», окрім суті порушення, частини, статті законодавства, контроль за додержанням якого покладено на органи доходів і зборів, що були порушені, обовязково зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, Податкового кодексу України та іншого законодавства, незважаючи на наявність графи «відповідальність передбачена», в якій також зазначається частина, стаття Кодексу України про адміністративні правопорушення, що передбачає відповідальність за правопорушення.

Суть правопорушення - це опис діяння, конкретних обставин, що мали місце.

Частиною 1 ст. 155-1 КпАП України, передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Диспозиція цієї частини статті Кодексу України про адміністративні правопорушення є бланкетною (відсилочною) та вимагає при формулюванні суті правопорушення посилання на нормативно-правовий акт, який регулює порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зокрема на Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон), але не виключно, оскільки у цьому законі також є бланкетні норми, які містять посилання ще й на інше законодавство, зокрема на Податковий кодекс України.

Однак, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій та про не видачу розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції (тобто про порушення пунктів 1, 2 ст. 3 Закону), а також про не відповідність готівкових коштів на місці проведення розрахунків (тобто про порушення пункту 13 ст. 3 Закону), посадова особа органу доходів та зборів не вказала у протоколі про адміністративне правопорушення, на яку суму проведено розрахункову операцію без застосування реєстратора розрахункових операцій та за який саме товар, і на яку суму не було видано встановленої форми розрахункового документа, в чому саме виявилася невідповідність готівки: яка сума готівки була наявна на місці проведення розрахунків, а яка сума коштів зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій.

Також у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано в чому саме виразилося порушення ведення обліку товарно-матеріальних цінностей, зокрема, чи відсутні накладні на товар, який товар, тощо, та при формулюванні суті цього правопорушення не враховано, що у пункті 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», порушення якого ставиться у вину ОСОБА_1, міститься посилання ще й на інше законодавство, яке встановлює порядок обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, а тому в даному випадку суть правопорушення має бути сформульована як у відповідності з диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КпАП України, так і з врахуванням положення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та положень іншого законодавства, яке безпосереднього визначає порядок ведення обліку товарних запасів, - Податкового кодексу України, зокрема п. 177.10 ст. 177 ПК України, тощо в залежності від виду оподаткування.

Одне лише посилання у протоколі про адміністративне правопорушення як на опис обставин вчинення правопорушення на акт фактичної перевірки, яким зафіксовано виявлені порушення законодавства, є недостатнім. Суть правопорушення, тобто конкретний опис обставин, що мали місце, повинна бути викладена саме у протоколі про адміністративне правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, що має доводитися в суді, а не судом.

Формулюючи обвинувачення щодо особи, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Санкцією ч. 1 ст. 155-1 КпАП України передбачено адміністративну відповідальність у виді накладення штрафу окремо для фізичних осіб, які здійснюють розрахункові операції, та на посадових осіб.

Посадова особа - це службовець, наділений владними повноваженнями з метою здійснення організаційно-розпорядчих функцій і забезпечення узгодженості в діяльності інших учасників службових відносин.

Підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому його не можна вважати посадовою особою. Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на принципах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених ст. 44 Господарського кодексу України, тобто вільного вибору видів підприємницької діяльності, самостійного формування програми діяльності, залучення фінансових та інших видів ресурсів, вільного найму працівників та інше. Оскільки штатний розпис передбачено лише у субєктів підприємницької діяльності юридичних осіб, то фізичні особи, зареєстровані як підприємці без створення юридичної особи, не займають певної посади.

За таких обставин є незрозумілим, чому прізвище ОСОБА_1 вказано у протоколі про адміністративне правопорушення у графі «посадова особа», тобто протокол складено щодо ОСОБА_1 як посадової особи, а не фізичної особи-підприємця.

У відповідності до ч. 2 ст. 33 КпАП України при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення відомості про майновий стан ОСОБА_1 у графі «Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності», в якій згідно з додатком до Інструкції передбачено зазначення місячного заробітку, відсутні.

Окрім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не чітко вказано місце вчинення правопорушення, зазначається лише: магазин «Поляна», без адреси місця його знаходження.

Вищенаведені недоліки унеможливлюють своєчасний, об'єктивний, всебічний та повний розгляд справи і прийняття законного та обґрунтованого рішення, у звязку з чим матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 належить повернути у Головне управління ДФС у Волинській області для належного оформлення.

Після усунення причин, що стали підставою для повернення матеріалів справи, останні, з врахуванням вимог ст. 38 КпАП України, можуть бути направлені до суду для розгляду їх у відповідності до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 256, 268, 280 КпАП України, -

постановив:

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КпАП України повернути у Головне управління ДФС у Волинській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: О. В. Антонюк