Справа № 428/5852/19
Провадження №3/428/1574/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Сєвєродонецьк

Суддя Сєвєродонецького міського суду Луганської області Бойко Н.В., за участю секретаря Березіній І.А., прокурорів військової прокуратури Луганського гарнізону Нестеренка О.М., Слободяник Є.М., Гуртового Б.І., особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , представника особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення адвокатів Кізіма В.В., Свистун Г.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, паспорт НОМЕР_1 , виданий Старобільським РВ УМВС в Луганській області 11.01.2000 року, РНОКПП НОМЕР_2 , яка працює генеральним директором комунального підприємства «Луганська обласна «Фармація Північ», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

До Сєвєродонецького міського суду Луганської області надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу № 106 від 17.05.2019 року, про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеного 17.05.2019 року, ОСОБА_1 , будучи відповідно до примітки до статті 172-5 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно до підпункту «а» пункту 2 ч. 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, перебуваючи на посаді генерального директору комунального підприємства «Луганська обласна «Фармація Північ», в порушення вимог ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» 12 грудня 2018 року отримала від директора ТОВ «Лоцис сервіс» ОСОБА_2 у якості подарунка грошові кошти у сумі 6 000,00 гривень, порушивши встановлені законом обмеження щодо одержання подарунків, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судовому засіданні прокурори зазначили, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-5 КУпАП. На підставі чого просили визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП та призначити адміністративне стягнення відповідно до санкції статті.

В судовому засіданні ОСОБА_1 провину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП не визнала, просила провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно неї у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення та надала письмові пояснення по справі, які долучені до матеріалів справи. У письмових поясненнях ОСОБА_1 пояснила, що вона не заперечує факту зустрічі з ОСОБА_2 у приміщенні її службового кабінету в зазначену в протоколі дату та час, підтвердила факт прийняття актів виконаних робіт від пана ОСОБА_2 , але заперечила факт отримання будь-яких подарунків з будь-якого приводу. Вона й гадки не мала, що знаходилось у конверті, який передав їй ОСОБА_2 , адже весь вміст пакету було передано відповідному підрозділу, який не повідомляв її про наявність будь-яких сторонніх предметів, будь-яких матеріальних цінностей, грошей, тощо, окрім актів виконаних робіт за останні 3 місяці (жовтень, листопад, грудень 2018 року). Крім того, ОСОБА_1 стверджує, що жодної прямої, голосно вимовленої, чіткої інформації про те, що в конверті міститься подарунок, призначений саме для неї, у розмірі 6 000,00 гривень готівкою, який ОСОБА_2 вирішив їй подарувати з нагоди Дня фармацевта та з урахуванням наступаючого Нового року, вона не отримувала, не чула та розмови про це не вела.

Всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали провадження, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.07.1997 р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Так, згідно п.4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено в преамбулі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., з наступними змінами, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ.

Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до вимог статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП, передбачено що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Як встановлено у судовому засіданні протокол №106 про адміністративне правопорушення, пов"язане з корупцією від 17.05.2019 року був складений з грубим порушенням вимог ст.256 КУпАП, зокрема в частині роз"яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності прав і обов"язків, передбачених ст.268 цього Кодексу, реалізації права подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, викладення мотивів свого відмовлення від його підписання. Зазначене підтвердили допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які пояснили про обставини складання вищезазначеного протоколу. Пояснення зазначених свідків не були спростовані поясненнями особи, яка склала протокол - старшим оперуповноваженим УЗЕ в Луганській області ДЗЕ Національної поліції України О.О.Дьяконовим, який у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 зі змістом протоколу, своїми правами та обов"язками ознайомлена не була, його не підписувала, .

Крім того, з наданих матеріалів справи вбачається існування кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 0000281 від 26.11.2018 за ч.3 ст.368 КК України за фактом хабарництва, що слідує як із протоколу допиту свідка ОСОБА_2 від 30.01.2019, протоколу огляду предмету від 07.05.2019, а також і з листа військової прокуратури Луганського гарнізону від 08.05.2019 №9/1347 вих/19.

Також з даного листа вбачається, що встановлено лише можливий факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ст.172-5 КУпАП.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Необхідно зазначити, що відповідно до практики ЕСПЛ, яка вже неодноразово була висловлена у його рішеннях «Надточій проти України», «Озтюрк проти ФРН», «Енгель та інші проти Нідерландів» «Равнсборг проти Швеції», «Путц проти Австрії» та ін., гарантії прав людини передбачені Конвенції щодо кримінального провадження, розповсюджуються у тому числі і на інше публічне переслідування особи, якщо таке переслідування можливо визначити карно кримінально-правовим за національним правом; колом адресатів та правовими наслідками для адресатів («тест Енгеля»).

Таким чином, гарантії, передбачені ст.4 Протоколу №7, стосуються не лише кримінального провадження у розумінні законодавства України, а й будь-якого публічного переслідування, яке здійснюється державою.

Таким чином, до протоколу не було надано жодного документу в підтвердження закриття кримінального провадження за фактом отримання 12.12.2018 ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 6000 грн. чи будь-якого іншого документу в підтвердження припинення кримінального переслідування ОСОБА_1 або його відсутності за даним фактом.

Частиною 1 статті 172-5 КУпАП передбачена відповідальність за умови порушення встановлених Законом обмежень щодо одержання подарунків.

Згідно примітки до даної норми закону суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Тобто, суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути тільки посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Аналізуючи диспозицію ч. 1 ст. 172-5 КУпАП,слід зазначити, що з об`єктивної сторони таке правопорушення становить діяння у вигляді одержання у власність речей або майнових прав з порушенням вимог вищезазначеного Закону. Зокрема, це порушення, матиме місце у разі одержання подарунку, в зв`язку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування, тобто обумовлюється службовим становищем одержувача та посадою, яку він обіймає. Пов`язаними із виконанням службових обов`язків є подарунки, що надаються як подяка за раніше вчинені службовцем дії (бездіяльність) або прийняті ним рішення на користь дарувальника або третіх осіб; або даруються в очікуванні заздалегідь необіцяного вчинення публічним службовцем дій (бездіяльності) або прийняття ним рішень на користь дарувальника чи третіх осіб. Таким чином, для наявності корупційного правопорушення має бути встановлений зв`язок між виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування та одержанням подарунка. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Якщо такий зв`язок у конкретному випадку не встановлено, відповідальність за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП виключається.

Згідно ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єкти, на яких поширюється дія цього Закону є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Комунальне підприємство це підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади, утворюється органом, який є представником власника відповідної територіальної громади і виконує його функції та майно якого закріплюється за ним на праві господарського відання або на праві оперативного управління.

Відповідно до статей 251, 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, в наявних матеріалах справи про адміністративне правопорушення, відсутні докази, що ОСОБА_5 здійснює діяльність, пов"язану із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка дарує, у даному випадку ОСОБА_2 перебуває в її підпорядкуванні, тобто у судовому засіданні не доведно, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП.

Застосовуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, суд приходить до висновку про те, що вина ОСОБА_5 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП не доведена.

За таких обставин суд вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад адміністративного правопорушення, а тому провадження у справі підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду у десятиденний строк з дня її проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Сєвєродонецький міський суд Луганської області.

Суддя Н. В. Бойко