П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.10.2019 Справа №607/14541/19

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі :

головуючого судді Грицака Р.М.

за участю секретаря судового засідання Білецької Ю.Ю.

з участю

прокурора Вікарук Ю.Ю.

особи, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 ,

розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Тернопільській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина України, проживає та зареєстрований АДРЕСА_1 працюючого на посаді директора Тернопільської ЗОШ №22 І-ІІІ ступенів,

за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора Тернопільської ЗОШ №22 І-ІІІ ступенів, як суб`єкт визначений у п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія цього закону, порушив вимоги п.2 та п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», тобто не повідомив безпосереднього керівника, а саме начальника управління освіти і науки Тернопільської міської ради про реальний конфлікт інтересів, який виник 14 січня 2018 року та 29.01.2019 року та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, за наступних обставин.

ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 22 та будучи відповідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та Тернопільської загальноосвітньої школи № 22, не повідомив у встановлений законом строк та порядку (ні в усній, ні в письмовій формі у тому числі самостійно публічно не оголосив, маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити) безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів при укладанні договору № 1 від 24 січня 2018 року, яким він прийняв рішення про визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 щодо надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 175950 гривень, який є рідним братом його дружини ( ОСОБА_3 , чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Також, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів та будучи відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та Тернопільської загальноосвітньої школи № 22, вчинив дії та прийняв рішення в умовах конфлікту інтересів, що виразилось у підписанні договору №1 від 24 січня 2018 року, яким він одноосібно прийняв рішення про визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 щодо надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 175950 гривень, який є рідним братом його дружини ( ОСОБА_3 , тобто в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону вчинив дії (прийняв рішення та підписав договір) в умовах реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №22 та будучи згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та Тернопільської загальноосвітньої школи №22, не повідомив у встановлений законом строк та порядку (ні в усній, ні в письмовій формі, у тому числі самостійно публічно не оголосив, маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити) безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів при укладанні договору №5 від 29 січня 2019 року, яким він прийняв рішення про визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 щодо надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 190000 гривень, який є рідним братом його дружини ( ОСОБА_3 , чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Також, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІП ступенів та будучи відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та Тернопільської загальноосвітньої школи № 22, вчинив дії та прийняв рішення в умовах конфлікту інтересів, що виразилось у підписанні договору №5 від 29 січня 2019 року, яким він прийняв рішення про визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 щодо надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 190000 гривень, який є рідним братом його дружини ( ОСОБА_3 , тобто в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону вчинив дії (прийняв рішення та підписав договір) в умовах реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вини у вчиненні вказаних адміністративних правопорушень не визнав та вказав про те, що договори з ФОП ОСОБА_2 він укладав згідно прийнятого рішення робочою групою по проведенню договірних закупівель ЗОШ №22 від 29.01.2019 року, членом якої він не являється, а договір він підписав, як представник навчального закладу за відсутністю умислу в його діях, що виключає склад правопорушення. Також зазначив, що ОСОБА_2 не є йому близькою особою згідно положень ЗУ Про запобігання корупції». Окремо звернув увагу суду на закінчення строків накладення стягнення.

В судовому засіданні прокурор Вікарук Ю.Ю. підтримав протокол та пояснив, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адмінправопорушень передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП повністю доведена наявними у справі доказами, які містяться в матеріалах справи, однак у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП, просив провадження у справі закрити.

Відповідно до ст.278 Кодексу України про адміністративні правопорушення, під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Окрім цього, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається противоправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, адміністративна відповідальність за ч.1,ч.2 ст.172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Судом встановлено, що відповідно до наказу №904-к від 15.08.1990 року ОСОБА_1 призначено на посаду директора Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів.

Відповідно до листа управління освіти і науки Тернопільської міської ради, ОСОБА_1 , неодноразово був ознайомлений з вимогами Закону України «Про запобігання корупції» та неодноразово проходив навчання з даного приводу.

Відповідно до відомостей наданих Тернопільським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 складено актовий запис про шлюб № 804 від 01.08.1981 року.

У свою чергу ОСОБА_2 є рідним братом ОСОБА_3 , що підтверджується матеріалами справи.

24 січня 2018 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 в особі виконавця та Тернопільською загальноосвітньою школою № 22 І-ІІІ ступенів (замовника) в особі директора ОСОБА_1 було укладено договір № 1 про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 175950 гривень. Відповідно до цього договору, Тернопільською загальноосвітньою школою № 22 І-ІІІ ступенів було отримано послуги з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій.

Згідно пояснення, яке 03 травня 2019 надав директор Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів ОСОБА_5 він не повідомив безпосереднього керівника щодо виникнення конфлікту інтересів, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» під час укладення договору № 1 від 24 січня 2018 у про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 175950 гривень з рідним братом своєї дружини ОСОБА_2

29 січня 2019 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 в особі виконавця та Тернопільською загальноосвітньою школою № 22 І-ІП ступенів (замовника) в особі директора ОСОБА_1 було укладено договір № 5 про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 190000 гривень. Відповідно до цього договору, Тернопільською загальноосвітньою школою № 22 І-ІП ступенів було отримано послуги з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій.

Згідно пояснення, яке 03 травня 2019 надав директор Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів ОСОБА_5 він не повідомив безпосереднього керівника щодо виникнення конфлікту інтересів, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» під час укладення договору № 5 від 29 січня 2019 року про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій на суму 190000 гривень з рідним братом своєї дружини - ОСОБА_2

Статтею 1 Закону передбачено, що реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Згідно з ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

*вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

*повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

*не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

*вживати заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

У даному випадку у ОСОБА_6 виник реальний конфлікт інтересу у момент підготовки та перед (під час) підписанням договору №.1 від 24.01.2018 та договору від 29.01.2019 року, якими він прийняв рішення щодо укладення договору про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій.

Для реального конфлікту інтересів обов`язковою є наявність трьох об`єктивних компонентів:

*приватний інтерес;

*службове чи представницьке повноваження;

*протиріччя між ними, що впливає на об`єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.

У даному випадку у ОСОБА_1 приватний інтерес зумовлений позаслужбовим стосунками з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 , який є рідним братом його дружини ОСОБА_7 та з яким в них інші позаслужбові стосунками, що проявляються у наданні можливості підприємцю ОСОБА_2 надавати послуги їдальні з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій та отримувати з цього прибуток за рахунок коштів місцевого бюджету і ставить в більш привілейоване становище, аніж інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність в даній сфері, що свідчить про укладення аналогічних договорів протягом 2018-2019 років тільки з одним суб`єктом господарювання ( ОСОБА_2 ).

Згідно пункту 4.4 розділу №4 (права) посадової інструкції директора Тернопільської ЗОШ І-ІІІ ступенів, ОСОБА_1 наділений правами щодо укладення договорів у тому числі і трудових.

Протиріччя між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_6 полягає в бажанні останнього прийняти рішення щодо укладення договору № 1 від 24.01.2018 на суму 175950 гривень та договору №5 від 29.01.2019 року на суму 190000 про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій з ФОП ОСОБА_2 , який є рідним братом його дружини ОСОБА_7 .

Закон України «Про запобігання корупції» передбачає шляхи врегулювання потенційного та реального конфлікту інтересів і дає можливість суб`єкту відповідальності за корупційне правопорушення, при безумовному дотриманні цього Закону, не бути притягнутим до адміністративної відповідальності.

Зокрема, ст. 29-36 Закону визначено порядок врегулювання конфлікту інтересів.

Своїми умисними діями, які виразились у не повідомленні безпосереднього керівника, а саме начальника управління освіти і науки Тернопільської міської ради, про наявність реального конфлікту інтересів, директор Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, за вище викладених обставин, директор Тернопільської загальноосвітньої школи № 22 І-ІІІ ступенів ОСОБА_1 у порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», діючи в умовах реального конфлікту інтересів, маючи можливість укладати договори, уклав договір № 1 від 24.01.2018 на суму 175950 гривень та договір №5 від 29.01.2019 року на суму 190000 про надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій з ФОП ОСОБА_2 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів, директор Тернопільської загальноосвітньої школи №22 І-ІІІ ступенів ОСОБА_1 , вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення повністю доведена матеріалами справи, дослідженими в судовому засіданні, зокрема договором про закупівлю № 1 від 24 січня 2018 року; додатковою угодою до договору про закупівлю №1 від 24 січня 2018 року; договором про закупівлю №5 від 29 січня 2019 року; письмовими поясненнями ОСОБА_6 ; інформацією з Тернопільського міськрайонного відділу реєстрації актів цивільного стану; інформацією з відділу освіти Тернопільської міської ради; наказом №172-к від 26.03.2002 року управління освіти Тернопільської міської ради; наказом №863-к від 23.09.1992 року управління освіти, культури, науки міської адміністрації; наказом №821-к від 22.09.1992 року управління освіти, культури, науки міської адміністрації; наказом №904-к від 15.08.1990 року відділу народної освіти Тернопільського міськвиконкому; посадовою інструкцією директора школи ОСОБА_8 .

За вказаних обставин та аналізуючи в сукупності викладені обставини, суд приходить до переконання про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КпАП України, тобто неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про реальний конфлікт інтересів та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Щодо посилань ОСОБА_1 на відсутність у нього умислу на вчинення адміністративних правопорушень, то вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Суб`єктивна сторона вказаних правопорушення, характеризується наявністю вини у формі прямого чи не прямого умислу.

Поняття прямого та не прямого умислу розкрито у Кримінальному кодексі України, статтею 24 якого визначено, що умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Основна відмінність прямого і непрямого умислу полягає у їх вольовому моменті. Якщо при прямому умислі він характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, то при непрямому - свідомим припущенням їх настання. В останньому випадку, воля особи посідає не активну, а пасивну щодо наслідків позицію, оскільки наслідки є побічним результатом злочинної дії (бездіяльності) винного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 усвідомлював свої протиправні дії, які виразились у не повідомленні безпосереднього керівника, про наявність реального конфлікту інтересів та укладенні договорів з братом своєї дружини в умовах реального конфлікту інтересів, передбачав їх наслідкки, хоча і не бажав, але свідомо припускав їх настання.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 є непрямий умисел на вчинення інкримінованих йому адміністративних правопорушень, що складає суб`єктивну сторону даного проступку.

Обмеження щодо спільної роботи близьких осіб встановлено відповідно до вимог статті 27 Закону України Про запобігання корупції (Закон № 1700-VII) (далі Закон).

Встановлення зазначеного обмеження зумовлено усвідомленням того, що в суспільстві не повинно бути жодних сумнівів у порядності (доброчесності) особи, уповноваженої на виконання функції держави. У процесі прийняття рішень, вчинення дій чи бездіяльності цієї особи мають бути виключеними будь які приватні інтереси, зокрема непотизм, тобто сприяння близьким особам.

Суд критично оцінює твердження ОСОБА_1 про відсутність складу правопорушення у його діях, так, як брат його дружини ОСОБА_2 не є йому близькою особою в розумінні статті 1 Закону України Про запобігання корупції», оскільки матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пов`язані іншими позаслужбовими стосунками (свояцтво), відтак укладення вищевказаних договорів від 24.01.2018 року та 29.01.2019 року є прийняттям ОСОБА_1 рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається із матеріалів справи, НАЗК 03 травня 2019 року отримало від ОСОБА_1 письмові пояснення, щодо укладення договорів від 24.01.2018 року та 29.01.2019 року з ФОП ОСОБА_2 , відтак, датою виявлення правопорушення слід вважати 03 травня 2019 року, тобто день виявлення потенційних ознак вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Отже, зважаючи на те, що датою виявлення адміністративного правопорушення вчиненого ОСОБА_1 є 03 травня 2019 року, на момент розгляду справи минув строк накладення адміністративного стягнення відповідно до ст. 38 КУпАП, оскільки адміністративне стягнення за дане правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення. Таким чином строк накладення стягнення сплинув.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 цього кодексу.

Враховуючи вищевикладене, зокрема те, що адміністративна справа за фактом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого чч.1, 2 ст.172-7 КУпАП розглядається у строк, що перевищує строк накладення адміністративного стягнення, тобто з моменту виявлення адміністративного правопорушення вчиненого ним пройшло більше трьох місяців, вважаю, що провадження в даній адміністративній справі слід закрити в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 38, 172-2, 247, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1, ч. 2 ст.172-7 КУпАП закрити, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяР. М. Грицак