ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/328/19 Справа № 204/8813/18 Суддя у 1-й інстанції - Некрасов О. О. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року м. Дніпро

14 березня 2019 року суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року в справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, директора Дніпропетровського регіонального управління Державної спеціалізованої установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, та закрито справу на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КупАП України, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУПАП,-

В С Т А Н О В И В :

Постановою суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, та закрито справу на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КупАП України, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУПАП.

Судом першої інстанції було встановлено, що директором Дніпропетровського регіонального управління Державної спеціалізованої установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву» ОСОБА_2 у період з квітня 2018 року по липень 2018 року (порушення триває по момент встановлення що зафіксовано Актом інспекційного відвідування від 23.10.2018 р. № ДН 1831/250/АВ) за місцем здійснення господарської діяльності Дніпропетровського регіонального управління Державної спеціалізованої установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву», яке знаходиться за адресою: 49006, м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 22-а, в порушення норм визначених Статутом не забезпечено дотримання вимог законодавства України з питань праці, а саме:

Актом інспекційного відвідування від 23.10.2018 р. № ДН 1831/250/АВ, встановлено, що в ході проведення інспекційного відвідування на підприємстві встановлено випадок недостовірного обліку виконуваної працівником роботи. Так, відповідно до Типової форми № П-5 Табелю обліку робочого часу затвердженим наказом Держкомстату України від 5 грудня 2008 р. № 489 позначкою, яка використовується для прогулу, являється «ПР», проте на підприємстві для прогулу у табелі обліку робочого часу використовується позначка н/б, яка відповідно до типової форми означає «Відпустка без збереження заробітної плати у зв'язку з навчанням (п. 12, 13, 17 ст. 25 Закону України «Про відпустки», що порушує частину другу статті 30 ЗУ № 108 згідно якої «Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку».

Вимогами ч. 1 ст. 94 КЗпП України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» визначено, що заробітна плата працівнику виплачується за виконану ним роботу.

В ході проведення інспекційного відвідування встановлено, що оплата праці працівників підприємства у 2018 році здійснюється на підставі штатних розписів від 01.01.2018 та від 01.07.2018 урахуванням фактично відпрацьованих годин.

Оклад на посаді заступника директора у липні 2018 року становить 7100.00 грн. Відповідно до табелю обліку робочого часу за липень 2018 року, а саме 16 липня 2018 року працівниці ОСОБА_4 поставлено прогул. Але, відповідно до Акту про відсутність працівника на робочому місці, працівниця була відсутня у період з 11.40 годин до 14.00 годин, та з 14.30 годин до 18.00. Тобто, з початку робочого дня з 9.00 до 11.40 працівниця знаходилась на робочому місці. Відповідно до відомості нарахування заробітної плати за липень 2018 року, працівниці нараховано тільки за 15 днів лікарняного. За виконану роботу за фактично відпрацьовані години працівниці заробітну плату не нараховано.

Таким чином, працівниці ОСОБА_4 пропорційно відпрацьованому часу, заробітну плату не нараховано та не виплачено, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 94 КЗпП України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до статті 46 КЗпП України «відсторонення працівників від роботи проводиться виключно у випадку: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках, передбачених законодавством».

В ході проведення інспекційного відвідування встановлено що наказом № 25-ВК від 16.07.2018 у зв'язку з надходженням заяви заступника директора ОСОБА_4 від 09.07.2018 (вх. № 02-09/78) про переривання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років та вихід на повний робочий день з 16.07.2018 та водночас відсутністю особової справи ОСОБА_4, а відтак відсутності відомостей про освітній рівень, соціальне становище, стан здоров'я та медичні обмеження, що є обов'язковим для прийняття належних рішень щодо допуску до роботи та трудових гарантій, без поновлення особової справи неможливо вирішити питання, які поставлені ОСОБА_4 в заяві від 09.07.2018 про перерву відпустки по догляду за дитиною та надання дозволу приступити до роботи.

Вищевказаним наказом було визначено:

«Перервати заступнику директора ОСОБА_4 з 16.07.2018 відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років та погодити вихід на повний робочий день.

Заступнику директора ОСОБА_4: поновити особову справу працівника заповненням нових документів: Особовий листок по обліку кадрів. Облікова картка працівника, Автобіографія, та наданням оригіналів та копій документів про освіту, сімейний стан, інвалідність (в т.ч. дітей) та подати на огляд директору; пройти в поліклінічному закладі охорони здоров'я за місцем реєстрації медичне обстеження щодо можливості виконання функцій заступника директора регіонального управління за станом здоров'я, висновок про що (за формою № 140-5/о) надати директору; повідомити ОСОБА_4, що відповідно до приписів статті 24 КЗпП та статті 17 Закону України «Про охорону здоров'я», до проходження медичного огляду працівник може бути не допущений до роботи».

Щодо проходження обов'язкового медичного огляду відповідно до статті 17 ЗУ «Про охорону праці» згідно якої «Роботодавець зобов'язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров'я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров'я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я», тобто йдеться мова про обов'язковість медичних оглядів при прийомі на роботу, для особливих категорій працівників визначених переліком, та робітників віком до 21 року.

Зважаючи на те, що працівниця виходить на роботу з відпустки, роботи не відносяться до важких робіт, робіт із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а втрата особової справи сталась не з вини працівника, підприємством порушено вимоги статті 46 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України «При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення».

Перевіркою питання встановлено наступне:

Наказом від 04 квітня 2018 року № 11-ВК звільнено з посади заступника директора ОСОБА_3 з 09.04.2018. Відповідно до первинного документу, а саме: Відомості від 17 квітня 2018 року, від 25 квітня 2018 року, від 26 квітня 2018 року, остаточний розрахунок здійснено не в день звільнення, що порушує вимоги ч. 1 ст. 116 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України: «У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум в день звільнення, при відсутності спору про їх розмір, виплачується середній заробіток за весь час затримки до день фактичного розрахунку».

Перевіркою питання встановлено наступне:

Наказом від 04 квітня 2018 року № 11-ВК звільнено з посади заступника директора ОСОБА_3 з 09.04.2018 року. Відповідно до первинного документу, а саме: Відомості від 17 квітня 2018 року, від 25 квітня 2018 року, від 26 квітня 2018 року, остаточний розрахунок здійснено не в день звільнення, що порушує вимоги ч. 1 ст. 116 КЗпП України, середній заробіток за кожен день затримки остаточного розрахунку не нараховано та не виплачено, що порушує вимоги ч. 1 ст. 117 КЗпП України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити постанову Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року та скасувати в мотивувальній частині висновки про доведеність вини правопорушника ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 41 КупАП .

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вважає, що вона винесена з грубим порушенням норм КУПАП та є незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що приписом п. 7 ч. 1 ст. 247 КупАП України законодавець передбачив неможливість відкриття нерозпочатого провадження та обов'язкове закриття розпочатого провадження у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУПАП, таким чином виключаючи можливість продовження процесуальної процедури, яка визначена законодавцем з метою своєчасного, всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При цьому законодавець не наділив суд повноваженнями щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративне правопорушення, доказом чого є чітка і недвозначна вказівка на припинення процесуального провадження, встановлення вини поза межами якого порушує принцип справедливого суду, встановленого законом.

Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення його встановленого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права на справедливий і публічний розгляд справи незалежним і безстороннім судом.

ОСОБА_2 в судове засідання з'явився, вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

З наведеного вбачається, що для закриття провадження по справі суд має встановити наявність чи відсутність ряду обставин, зокрема, факту вчинення правопорушення особою, що його вчинила та її вини в цьому, часу вчинення, тощо.

Таким чином, встановлення такої обставини, чи винна особа у скоєнні правопорушення, за яким відкрите провадження, є необхідною передумовою для прийняття рішення про закриття провадження за п. 7 ст. 247 КУпАП. При цьому, у відповідності до положень ст. 283 КУпАП усі обставини, встановлені при розгляді справи, мають бути зазначені в постанові суду.

Крім цього, зі змісту норм ст.ст. 38, 247 КУпАП слідує, що закриття провадження можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; закінчення встановленого законом строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення). При цьому, в аспекті аналізу положень п.7 ч.1 ст.247 КУпАП суд повинен встановити обставини вчинення адміністративного правопорушення, а також наявність вини особи у його вчиненні не дивлячись на сплив строку, встановленого ст.38 КУпАП, яка виключає можливість накладення стягнення, а ніяк не звільнення від відповідальності. З огляду на це поєднання закриття справи на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення не є взаємовиключним рішенням.

Матеріалами справи підтверджено, що приймаючи рішення про необхідність закриття провадження в адміністративній справі, суд першої інстанції обставини наявності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КупАП з'ясував. За таких обставин, оскаржуване рішення не підлягає зміні.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.

Доводи апеляційної скарги про те, що постанова суду незаконна є безпідставними.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП є законним та відповідає фактичним обставинам справи.

Однак не визнання вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП спростовується матеріалами справи, які судом першої інстанції були дослідженні в повному обсязі, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення № ДН 1831/250/АВ/П/ПТ від 01 листопада 2018 року;

- актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДН 1831/250/АВ від 23 жовтня 2018 року;

- приписом про усунення виявлених порушень ДН 1831/250/АВ від 01 листопада 2018 року;

- копією наказу «Державного фонду сприяння молодіжному житловому будівництву» Державної спеціалізованої фінансової установи № 03-КР від 11 липня 2018 року, згідно якого, ОСОБА_2 призначено на посаду вказаного підприємства.

Відповідно до ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Суддею першої інстанції досліджені та перевірені доказами обставини, які поза розумним сумнівом свідчать про беззастережну винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, а саме порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

Тобто суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 41 КУпАП.

При розгляді справи судом першої інстанції порушень вимог ст. ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП.

Порушень норм процесуального або матеріального права не було встановлено під час перегляду, постанова суду є законною та обґрунтованою і такою, що відповідає фактичним обставинам справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови місцевого суду - без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2. - залишити без задоволення.

Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_2- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

Апеляційного суду Г.П. Слоквенко