Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст.130 КУпАП Доповідач Зав'язун С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Зав'язуна С.М.,

секретар Скородинська Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Корольовського районного суду м.Житомира від 25 січня 2018 року, -

за участю: захисника ОСОБА_2,

особи притягнутої до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

ВСТАНОВИВ :

зазначеною постановою ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні 19.11.2018 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 10200 ( десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 384,20 грн..

Згідно постанови суду, 19.11.2018 року о 05 год. 01 хв. у м. Житомирі, по вул. Корольова, 108 водій ОСОБА_1 керував автомобілем Peugeot Partner д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу Drager Alcotest 6810 в присутності двох свідків. Результат тесту № 441 - 0.58 проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9а Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 ч.1 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, як незаконну, та закрити провадження у справі відносно нього на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв?язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Апеляційні вимоги мотивує тим, що постанова винесена з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу, що суд посилається на те, що він не пройшов медичний огляд на стан сп?яніння у лікарському закладі протягом двох годин. Однак, йому таку можливість працівники поліції не роз?яснили. Внаслідок цього судом було неправильно застосовано положення ст.266 КУпАП. Крім того, як вбачається з відеозапису щодо наявності у нього порушень координації рухів, мови, то такі ознаки у нього відсутні. Всупереч п.1-6 розділу І Інструкції його не було проінформовано про порядок застосування приладу, яким проводиться огляд, а також він не бачив, що трубка яка ставиться у прилад є саме новою і її упакування не є пошкодженим. Крім того, всупереч п.10 Інструкції йому не була вручена копія акту огляду на стан сп?яніння, а тому він не мав можливості ознайомитися з ним. Так, факт проведення огляду він засвідчив своїм підписом, однак вказане не свідчить, що він згоден з результатами, оскільки свою незгоду він зазначив і в протоколі про адміністративне правопорушення. Зазначає, що право використання приладу, яким проводився огляд, відповідно до копії Свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 згідно з наказом МОЗ України від 10.02.2010 року №95 Drager Alcotest®6810 закінчилоя ще 10.02.2015 року. Відповідно до роздруківки приладу Drager Alcotest®6810 останнє калібрування приладу відбулося ще у лютому 2018 року, хоча прилад повинен калібруватися кожні 6 місяців.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляції, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційний суд вважає, що вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення вимог закону щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

Висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП суд першої інстанції обґрунтував на підставі: протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 438173 від 19.11.2018 року; результатами проходження тестування на місці за допомогою приладу «Драгер» 6810 № 441 від 19.11.2018 року, проведеного відносно ОСОБА_1, результат тесту - 0,58 проміле; актом огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів; письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 19.11.2018 року; рапортом поліцейського роти №1 БУПП в Житомирській області ДПП О.Ю. Лісогурської від 19.11.2018 року; відеозаписом з нагрудної камери патрульного поліцейського.

На переконання апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції вищезазначені докази всупереч ст.ст.251, 252 КУпАП з достатньою повнотою не дослідив та не перевірив, що призвело до помилкових висновків в їх оцінці на предмет допустимості та достовірності як доказів у справі та необґрунтованого притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП.

Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.130 КУпАП адміністративна відповідальність настає в разі як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та так само і за відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Процедура виявлення у водіїв ознак алкогольного сп'яніння та проведення огляду водіїв на стан алкогольного сп'яніння визначено ст.266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (надалі Інструкція), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення у водіїв стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до змісту ст.266 КУпАП та Інструкції якщо поліцейський уповноваженого підрозділу НПУ виявляє ознаки стану наркотичного сп'яніння у водія транспортного засобу, у зв'язку з чим є законні підстави вважати, що останній перебуває у такому стані, то має право вимагати пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан сп'яніння.

Згідно п.3 Інструкції ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

За ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Згідно з ч.3 цієї статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції, огляд на стан сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п.7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я. Відповідно п.9 Розділу ІІІ Інструкції використання в закладах охорони здоров'я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Апеляційним судом встановлено, що в ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення були допущені істотні порушення положень вищезазначених Інструкції, Порядку та вимог ст.266 КУпАП.

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Інструкції за наявності ознак, передбачених пунктом 3 Розділу ІІ цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп?яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандарт.

Відповідно до п.п.3,4 Розділу ІІ Інструкції поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп?яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Так, відповідно до п.3 Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах Державтоінспекції МВС для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху, який затверджений наказом МВС України від 01.03.2010 №33 «Про затвердження Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах ДАІ МВС для виявлення та фіксування порушень Правил дорожнього руху» спеціальні технічні засоби для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння: газоаналізатор «AlcoQuant 6020»; газоаналізатор «Alcotest 6510»; газоаналізатор «Alcotest 6810»; газоаналізатор «Alcotest 7410 Plus com»; прилад спеціалізований визначення концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, «Алконт 01».

Засоби вимірювальної техніки газоаналізатори Drager Alcotest®6510 та Drager Alcotest®6810 (далі - ЗВТ) офіційно з заводу виробника через уповноваженого представника постачалися в Україну з 2007 по 2014 роки.

У вказаний період на зазначені ЗВТ поширювалися вимоги Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11.02.1998 №113/98-ВР (далі - Закон), який втратив чинність 01.01.2016 на підставі Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 05.06.2014 №1314-VII та інших нормативно-правових актів і нормативних документів з метрології.

Згідно цього Закону ввезення на територію України засобів вимірювальної техніки партіями було можливим, якщо типи цих засобів занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки (п.4 ст.11 Закону).

У розумінні цього Закону тип засобу вимірювальної техніки це сукупність засобів вимірювальної техніки одного і того ж призначення, які мають один і той же принцип дії, однакову конструкцію та виготовлені за однією і тією ж технічною документацією.

У відповідності до вимог Порядку оформлення та видачі сертифікатів затвердження типу засобів вимірювальної техніки, сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу та свідоцтва про визнання затвердження типу засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України № 100 від 19.02.2002 (в редакції, що діяв на момент видачі сертифікатів), сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу видавалися спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері метрології (далі - ЦОВМ) іноземним виробникам засобів вимірювальної техніки або їхнім офіційним представникам України для: офіційного підтвердження затвердження типу засобів вимірювальної техніки і можливості їх ввезення на територію України партіями; офіційного підтвердження відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу та їх подальшого ввезення на територію України партіями.

Термін чинності сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу визначався строком дії результатів державних контрольних випробувань засобів вимірювальної техніки, який становив 3 роки.

У разі проведення з позитивними результатами наступних державних контрольних випробувань та на підставі протоколу засідання Комісії з метрології оформлявся новий сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки згідно з пунктами 2.2., 2.3 цього Порядку.

Таким чином, вищенаведене дає підстави для висновку, що видані фірмі Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина вищевказані сертифікати, зокрема, сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу №UA-M/2-4574-2014 від 01.09.2014, який втратив чинність 27.03.2017, надавали Drager Safety AG & Co. KGaA та нашій Компаній, як офіційному представнику Drager Safety AG & Co. KGaA в Україні, право на ввезення такого типу ЗВТ на митну територію України у межах строку дії сертифікатів та жодним чином не створювали прав чи обов'язків для третіх осіб і не спричинювали жодних правових наслідків.

Крім того, даний тип ЗВТ був занесений до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 від 23.11.2007 та №7261/2007 від 10.01.2010. Назва ВМ: Прилади електродіагностичні Alcotest 7410 Plus com, Alcotest 6510, Alcotest 6810. Виробник: Drager Safety AG & Co. KGaA Germany.

На той час механізм проведення державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення було визначено Порядком державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 09.11.2004 №1497 (далі - Порядок), який втратив чинність 01.07.2015.

Цим Порядком було передбачено, що на підставі рішення про державну реєстрацію медичні вироби включаються до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення (далі - Реєстр), що ведеться Держлікслужбою, а заявнику видається свідоцтво про державну реєстрацію медичних виробів (п. 12 Порядку). На останньому свідоцтві про держану реєстрацію МОЗ №7261/2007 від 10.01.2010 під час його оформлення у 2010 році було зазначено, що свідоцтво дійсне до 10.02.2015.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України №533 від 16.07.2012 «Про затвердження Порядку зберігання Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення» (далі - Порядок, який втратив чинність 02.02.2018) Держлікслужба здійснювала зберігання Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і пунктом 11 цього Порядку було визначено, що медичні вироби, які внесені до Державного реєстру в установленому порядку станом на 30.06.2015 року, перебувають у Державному реєстрі до 30.06.2020 року.

Зазначене підтверджують: лист Міністерства охорони здоров'я №992 від 11.12.2014 та лист Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» №28-10/60 від 04.04.2017.

Відповідно до яких газоаналізатори для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Drager Alcotest®6810 виробництва концерну Drager Safety AG & Co. KGaA, що вже перебувають в експлуатації, відповідають вимогам чинного законодавства та можуть експлуатуватись і надалі за умови своєчасного проведення процедур «Сервісне технічне обслуговування», «Градуювання» та «Повірка».

В сервісній книжці зазначено, що газоаналізатори Drager «Alcotest 6810», які були ввезені в Україну, придбані споживачем та введені в експлуатацію протягом часу дії Свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2007 від 10.02.2010 і його застосування після закінчення дії означеного Свідоцтва є можливим за умов дотримання правил використання та сервісного технічного обслуговування, градуювання та повірки не менш ніж 1 раз на 12 місяців.

В матеріалах справи міститься свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №12-01/0907, чинне до 26.02.2018 року, яке міститься в матеріалах справи. Відповідно до свідоцтва газоаналізатор Alcotest®6810 ARBL-0587 за результатами повірки, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам методики повірки МПУ 066/05-2013 та містить місце відбитки повірочного тавра 26.02.2018, тобто вказаний прилад газоаналізатор Drager «Alcotest 6810» пройшов провірку в річний термін.

Разом з тим, відповідно до Інструкції з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest®6810 умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування», яким передбачено, що прилад має проходити калібрування кожні шість місяців.

Апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами ОСОБА_1 про те, що його огляд на стан сп?яніння проводився за допомогою технічного засобу, у якого порушений шестимісячний строк калібрування, виходячи з наступного.

Відповідно до роздруківки (а.с.2) приладу Drager Alcotest®6810 ARBL-0587 останнє калібрування приладу відбулося 26.02.2018 року, тоді як застосування цього приладу мало місце 19.11.2018 року, тобто з порушення шестимісячного строку. У зв'язку з цим, результати огляду водія ОСОБА_1 з допомогою приладу Drager Alcotest®6810 ARBL-0587 не можуть вважатися допустимим доказом, оскільки проведені приладом, технічна справність якого є не підтвердженою.

Під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні були опитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які пояснили, що на час огляду на стан сп'яніння ОСОБА_1 вів себе адекватно, будь-які видимі ознаки алкогольного сп'яніння в його поведінці чи зовнішньому вигляді були відсутні. Свідок ОСОБА_4 додатково пояснив, що підписав порожній бланк пояснення, будучи запевнений працівником поліції, що той в подальшому заповнить його відповідним змістом.

Наявний в матеріалах справи відеозапис з нагрудного відеореєстратора поліцейського не підтверджує стан сп'яніння водія ОСОБА_1

За таких обставин, складений протокол про адміністративне правопорушення та викладені в ньому обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не підтверджений належними, допустимими та достовірними доказами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого при розгляді справ судами в обов'язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ».

ЄСПЛ в своєму рішенні від 10.02.1995 по справі «Аллене де Рібермон проти Франції» відмітив, що сфера застосування принципу невинуватості значно ширше, чим це представляється: презумпція невинуватості обов'язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, але і для всіх інших суспільних відносин.

Крім того, в своєму рішенні «Маліга проти Франції» від 23.09.1998 ЄСПЛ визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачено санкцію у виді позбавлення права керування транспортним засобом.

Також, ЄСПЛ підкреслив, що обов'язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов'язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Таким чином, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Однак, достовірність доказів, які є сумнівними та відсутність доказів зібраних особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення є неприпустимою оскільки суперечить позиції ЄСПЛ, а також Конституційного Суду України та порушує презумпцію невинуватості особи.

На думку апеляційного суду, законність складання протоколу про адміністративне правопорушення з врахуванням усіх вище наведених обставин, викликають розумні сумніви в його законності, що виключає можливість визнання цього протоколу та наданих до нього документів, як допустимих та достовірних доказів у справі.

Інші будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, в матеріалах справи відсутні.

Висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, згідно яких його притягнуто до адміністративної відповідальності, не відповідають фактичним обставинам справи. Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у визначеному законом порядку не доведена.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції, яка є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Корольовського районного суду м.Житомира від 25 січня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі - закрити, на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського

апеляційного суду С.М. Завязун