Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/319/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2019 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто судовий збір в дохід держави в розмірі 384 грн. 20 коп.

за участю:

особи, яка притягнута

до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 .

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2019 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 07.07.2019 року о 00 год. 53 хв. по просп.Винниченка, 1-б у м.Кропивницькому керував транспортним засобом «Renault Duster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, порушення координації рухів) та в присутності двох свідків відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням районного суду, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що вказана постанова винесена передчасно, без встановлення усіх фактичних обставин у справі, належним чином не обгрунтована, а тому підлягає скасуванню.

Зазначає, що з доданого до протоколу працівником патрульної поліції відео з відеореєстратору видно, що причиною зупинки начебто слугувало порушення ним правил дорожнього руху, а саме не ввімкнення повороту.

Разом з цим, Закон України "Про Національну поліцію" містить вичерпний перелік підстав зупинення транспортного засобу. Згідно зі статтею 35 Закону поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі: якщо водій порушив Правила дорожнього руху.

В свою чергу, постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності за вищевказане порушення правил дорожнього руху (далі по тексту ПДР) поліцейським не виносилась, тому ця зупинка є навмисною та незаконною.

Також, апелянт вказує на невідповідність дій інспектора патрульної поліції вимогам КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Зокрема з переглянутого відео з нагрудної камери працівника поліції (файл ) видно, що працівник поліції не встановивши його особи, не перевіривши документи, які посвідчують право на керування транспортним засобом, відразу запитав чи вживав він алкогольні напої, при цьому він знаходився в автомобілі, світло в автомобілі не вмикав, в бік патрульного поліцейського не повертався, дивився прямо в лобове скло, тому не зрозуміло, як поліцейський міг встановити наявність таких ознак алкогольного сп`яніння, які вказані протоколі, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців, порушення координації рухів. Тобто в даному випадку працівник поліції попередньо не вказавши та не встановивши наявність ознак алкогольного сп`яніння відразу запропонував пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння.

На вказаному відеозаписі поліцейський жодного разу не вказував на те, що від нього є запах алкоголю: разом з цим він чітко відповідав на запитання поліцейського без порушення мови: заповнюючи протокол про адміністративне правопорушення чітко видно, що руки у нього не тремтіли, про що також свідчить і розбірливість слів, які написані ним в поясненнях; вийшовши з автомобіля він спілкуючись з поліцейським стояв рівно порушення координації рухів не було.

Отже, вимога поліцейського про необхідність пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння не може вважатись законною, оскільки поліцейський не мав достатніх підстав вважати про наявність у нього ознак алкогольного сп`яніння, а тому після цієї незаконної вимоги всі зібрані у справі докази являються недопустимими.

Крім цього, під час складання протоколу йому не роз`яснювались права, передбачені ст. 268 КУпАП, чим порушено право на захист, оскільки він не являється фахівцем в галузі права, санкція ч. 1 ст. 130 КУпАП йому не відома, поліцейським санкція цієї статті не роз`яснювалась. Якби працівником поліції йому було роз`яснено, що він в тому числі має право на захисника, то відразу б йому зателефонував. Тобто, працівником поліції порушено право на захист від обвинувачення.

Також, апелянт зазначає, що в ході перегляду усього відеозапису, який доданий працівником поліції до протоколу було виявлено, що на жодному з відрізків відеофайлу відсутні свідки, які вказуються поліцейським в протоколі. Так, в папці №9 мається файл під № на якому поліцейським вимагає, щоб він пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, проте з цього відеофайла видно, що в автомобілі на водійському місці знаходиться він, а праворуч від нього пасажирка, в подальшому з заднього пасажирського місця вийшла ще одна його пасажирка, на дорозі стоять також двоє його пасажирів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (один з яких тримає в руці пластиковий стакан з напоєм), які раніше вийшли з автомобіля, голос працівника поліції, який вимагає щоб він пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння та інші поліцейські, до автомобіля підійшла раніше невідома йому особа чоловічої статі, яка можливо являється одним із свідків.

В папці №115 мається файл №. з якого видно, що працівник поліції вимагає щоб він пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, поряд з поліцейським знаходяться ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (один з яких тримає в руці пластиковий стакан з напоєм), тобто пасажири його автомобіля, дівчина, та особа чоловічої статі, яка можливо являється одним із свідків.

Всі інші відеофайли містять в собі інформацію щодо зупинки транспортного засобу, яким він керував, написання ним письмових пояснень (заперечень) з приводу протоколу та проставлення підписів у відповідних графах протоколу.

З переглянутих відеозаписів вбачається, що на місці складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення знаходилась лише одна особа чоловічої статі, яка могла б бути свідком.

Вказане свідчить, що протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, складено з порушенням поліцейським п. 6 розділу II Інструкції, тобто, він складався за відсутності саме «двох свідків». Проте йому не відомо, чи являється особою, яка міститься на відеофайлі , а саме з 47 сек. по 55 сек. свідком, чи стороннім спостерігачем.

Особа, яка знаходилась під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення (можливо це був один із свідків) з`явилась коли поліцейський комусь зателефонував, отже вважає, що він співпрацює з поліцейськими та на постійній основі виконує роль свідка, тобто у нього виникли сумніви щодо його упередженості.

Більше того, свідки пояснення самостійно не надавали, а лише заповнили надані їм поліцейським - бланк (а.с. 4-5), що ще більше вказує про можливу їх упередженість, та наявність підстав вважати про їхню тривалу співпрацю з поліцейським та обізнаність у їхній роботі під час складання протоколів про адміністративні правопорушення. Також про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384-385 КК України свідки не попереджались, що свідчить про безкарність свідка при написанні своїх письмових пояснень, оскільки в них може написати все, що він або працівник поліції захоче.

Згідно з п. 6 Інструкції не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Також районним судом допущена неповнота з`ясування судом усіх обставин справи, що в наслідок призвело до винесення необґрунтованого судового рішення.

Так, з вказаної вище постанови убачається, що суд прийняв до уваги письмові пояснення двох свідків, в присутності яких начебто він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та відхилив клопотання про їх виклик та допит у судовому засіданні.

Проте, з наданих працівником поліції відеозаписах до протоколу знаходиться лише одна особа чоловічої статі, яка можливо являється свідком та відкликнулась на прохання поліцейського «Підійдіть сюди свідки», папка №9. відеофайл , а саме з 47 сек. по 55 сек.

Апелянт вважає, що суд безпідставно відхилив це клопотання, оскільки відповідно до рішення ЕСПЛ у справі "Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії", санкція адміністративного правопорушення, яка ставиться в провину, як стало відомо пізніше, передбачає позбавлення права керування транспортним засобом на 1 рік, а тому ч. 1 ст. 130 КУпАП підпадає під визначення «кримінальне обвинувачення».

Рішенням ЕСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року встановлено наступне «Суд зазначає, що Уряд визнав карну кримінально- правову суть Кодексу про адміністративні правопорушення га його карний кримінально-правовий характер» (п.17, п. 21). Тому у даній справі також слід застосовувати положення чинного КПК України.

Тобто, в даному випадку суд зобов`язаний був викликати в судове засідання свідків, попередити їх про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384-385 КК України, надати можливість задати їм питання в судовому засіданні. Так, наприклад залишились не дослідженими такі обставини справи: чи дійсно ці особи перебували під час його відмови від проходження огляду на стан алкогольною сп`яніння, оскільки на відеозаписі їх анкетні дані не встановлювались; чи дійсно ці особи, анкетні дані яких вказані в протоколі про адміністративне правопорушення перебували на місці складання протоколу про адміністративне правопорушення; чи добровільно свідки надавали свої письмові покази; чи можливо був примус з боку працівників поліції; чи виконаний підпис від імені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в графі протоколу «Свідки чи потерпілі» та в письмових поясненнях саме ними, чи іншою особою; яким чином свідки дійшли до переконання, що він перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За ч.1 ст. 130 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням є протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення - передбаченої нормами права сукупності об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати, як адміністративне правопорушення. Він включає в себе: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається, як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Суб`єкт адміністративного проступку - спеціальний.

У п. 2 Постанови № 14 Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства у справах про адміністративні правопорушення на транспорті" вказано, що відповідальність за ст. 130 КУпАП несуть особи, які керують транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Керування транспортним засобом слід розуміти, як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. (водії транспортних засобів, інші особи, що керували транспортними засобами - чч. 1-4 цієї статті; судноводії - ч. 5 цієї статті; інші особи, які керували річковими або маломірними суднами, - ч. 6 цієї статті).

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що при складанні протоколу суттєво порушені вимоги ст. 256 КУпАП, які не дають можливості суду розглянути справу по суті з наступних підстав.

Виходячи зі змісту ст. ст. 7, 254, 279 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст. 251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався, оскільки обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія БД № 223874 від 07.07.2019 року, ОСОБА_1 07.07.2019 року о 00 год. 53 хв. по просп. Винниченка, 1-б у м.Кропивницькому, керував транспортним засобом «Renault Duster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, порушення координації рухів) та в присутності двох свідків відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

З постанови судді районного суду вбачається, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії БД №223874 від 07.07.2019 року, у якому належно викладено обставини вчинення адміністративного правопорушення; письмовими поясненнями свідка ОСОБА_1 , відповідно до яких його транспортний засіб незаконно було зупинено працівниками поліції, які йому нав`язували порушення Правил дорожнього руху, винним себе ні у чому не вважає; письмовими поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в присутності яких водій ОСОБА_1 , маючи ознаки алкогольного сп`яніння, відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «Драгер» та у медичному закладі; відеозаписом події.

Проте, аналізуючи докази у справі на які у постанові посилається суд першої інстанції, слід прийти до висновку, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП ґрунтується на недопустимих доказах. У зв`язку з чим постанова підлягає скасуванню з закриттям справи у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не звернув належної уваги на порушення допущені працівниками поліції підчас складанні протоколу, а тому дійшов до помилкового висновку про доведеність винуватості останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_1 він зазначив про безпідставність зупинки транспортного засобу та упередженість щодо нього працівників поліції. Про вказану обставину ОСОБА_1 вказує і в апеляційній скарзі.

Як убачається з матеріалів справи, зокрема з відеозапису, долученого працівниками поліції до протоколу, підставою для зупинки транспортного засобу «Renault Duster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_1 являлося порушення водієм ПДР. Зокрема, зі слів поліцейського убачається, що ОСОБА_1 , був зупинений у зв`язку з тим, що повертаючи на АЗС з просп. Вінніченка не увімкнув покажчик повороту.

Проте, переглядом відеозапису встановлено, що водій транспортного засобу «Renault Duster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 - ОСОБА_1 порушення ПДР не допустив. Оскільки, повертаючи праворуч на територію АЗС, чітко видно, що на транспортному засобі «Renault Duster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 увімкнений покажчик повороту. Проте, після зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 працівниками поліції відразу було поставлено останньому у провину перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, працівниками поліції в порушення положень ст. 35 Закону України «Про національну поліції», транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 був безпідставно зупинений, у зв`язку з чим дії працівників поліції слід визнати незаконними, оскільки законних підстав для його зупинки не було.

Вказана обставина у свою чергу вказує на незаконність складання протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №223874 від 07.07.2019 року.

Крім того слід зазначити, що працівниками поліції, ОСОБА_1 за ніби то порушення ПДР, за порушення якого він був зупинений, до адміністративної відповідальності не притягнутий, що свідчить про необґрунтованість та незаконність зупинки транспортного засобу.

Оскільки, складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності, то в даному випадку протокол про адміністративне правопорушення серії БД №223874 від 07.07.2019 року слід визнати недопустимим доказом у справі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази, які додані працівниками поліції до вказаного протоколу також слід визнати не допустимими, оскільки вони здобуті з порушенням процесуальної процедури, та не можуть свідчити про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Для повного та всебічного з`ясування обставин справи у судове засідання суду апеляційної інстанції за клопотанням апелянта двічі викликалися свідки зазначені у протоколі та інспектор патрульної поліції, який складав протокол. Проте, будучи належним чином повідомлені про місце та час розгляду справи, вказані особи до суду не з`явилися, про поважність неявки до суду не повідомили та не підтвердили обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, тому апеляційний суд позбавлений можливості врахувати їх письмові пояснення які долучені до справи, як належний і допустимий доказ по даній справи, оскільки не мав можливості їх безпосередньо перевірити в судовому засіданні.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП підлягає безумовному скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2019 року, стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати та провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко