Номер провадження: 33/813/67/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Колесніков Г. Я.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Колеснікова Г.Я.,

секретаря - Маслова Р.Ю.,

захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2,

представників Одеської митниці ДФС ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_5 за ст.471 МК України,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1 700 грн., з конфіскацією грошових коштів, вилучених згідно протоколу про порушення митних правил; також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 352, 40 грн. (а.с.40-41).

Відповідно до вказаної постанови 18 вересня 2018 року о 10 год. 30 хв. в оглядовому залі «Відліт» Міжнародного аеропорту «Одеса» в зоні діяльності митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці ДФС, проходила митний контроль громадянка України - ОСОБА_5, яка відбувала з України до Туреччини літаком «В-737» б/н UREMA авіакомпанії «МАУ», рейсом № 717, сполученням «ОСОБА_6 - Стамбул».

Формою проходження митного контролю ОСОБА_5 обрала проходження через зону (коридор) спрощеного митного контролю («зелений коридор»), що належним чином інформаційно обладнана, тим самим заявила про відсутність у неї товарів, які під час переміщення через митний кордон України громадянами підлягають обовязковому письмовому декларуванню, а також на переміщення яких через митний кордон України встановлено заборони або обмеження.

Після перетину ОСОБА_5 білої лінії, що позначає закінчення «зеленого коридору», на вимогу інспектора митниці предявити наявні у неї валютні цінності, остання надала наявну у неї валюту. Після перерахунку валюти було встановлено, що загальна сума перевищує обмежену Національним Банком України норму (еквівалент 10 000 євро) та складає 15 071 доларів США.

Згідно з Інструкцією про порядок переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України, затвердженою постановою Національного Банку України від 27 травня 2008 року № 148, фізична особа - резидент має право ввозити в Україну та вивозити за межі України готівку в сумі, що перевищує в еквіваленті 10 000 євро, за умови її письмового декларування митному органу в повному обсязі та за наявності документів, що підтверджують зняття ними готівки з власних рахунків у банках, і квитанції про здійснення валютно-обмінної операції з цією готівкою (у разі здійснення такої операції) виключно на ту суму, що перевищує в еквіваленті 10 000 євро.

Таким чином, ОСОБА_5 порушила порядок проходження митного контролю «зеленим коридором», а тому посадовою особою Одеської митниці ДФС у відношенні неї було складено протокол про порушення митних правил №2873/50000/18 від 18 вересня 2018 року за статтею 471 МК України.

Зазначеними діями ОСОБА_5 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст.471 КУпАП (а.с.40-41).

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_5 закрити за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення та повернути вилучені грошові кошти у розмірі 3400 дол.США.

При цьому, посилається на те, що постанова суду не відповідає вимогам законодавства України, матеріалам та обставинам справи, винесена з порушенням норм матеріального та з допущенням істотного порушення норм процесуального права, а саме:

-ОСОБА_5 є фізичною особою-підприємцем, перебуває на обліку у відповідній податковій інспекції, сплачує податки та звітує про свої доходи; грошові кошти у розмірі 15 071 дол.США належать їй особисто, які вона отримала від своєї підприємницької діяльності та поступово обмінювала шляхом здійснення валютно-обмінних операцій; вказані гроші не зберігала в банківських установах за власними переконаннями;

-недекларування грошових коштів пояснює випадковістю, власною розгубленістю та неуважністю, будь-якого наміру приховувати від органів доходів і зборів факт вивезення власних грошових коштів не мала; своїми діями не спричинила державі України жодної шкоди;

-конфіскація товару, як міра відповідальності за порушення вимог ст.471 МК України, не передбачена за переміщення товарів в обсягах, що перевищують неоподатковану норму переміщення через митний кордон України;

-наразі вимоги постанови НБУ від 27 травня 2008 року №148 не відповідає діючому законодавству України, адже не існує «митного органу», а у звязку з проведенням адміністративної реформи існує «орган доходів і зборів»;

-суд не додержався вимог, передбачених ст.33 КУпАП;

-згідно з європейською судовою практикою та законодавством судове рішення, яким застосовуються конфіскація майна, є втручанням в право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на повагу власності;

-відсутні докази вчинення ОСОБА_5 правопорушення, оскільки невірно зазначена дата народження ОСОБА_5, протокол не відповідає формі процесуальних документів у справах про порушення митних правил;

-протокол складено за відсутності ОСОБА_5, примірник протоколу не їй направлявся; залучався лише один понятий; опитування свідків проведено із порушенням вимог ч.5 ст.509 МК України.

ОСОБА_5 до судового засідання не зявилася, через свого захисника ОСОБА_2 надала суду заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутністю (а.с.81).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Представники Одеської митниці ДФС заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, свідка державного інспектора митного поста «Міжнародний пост «Одеса» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7, який складав протокол про порушення митних правил відносно ОСОБА_5, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали даної справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст.487 МК України провадження у справі про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, відповідно законодавства України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст.ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.

Статтею 489 МК України встановлено, що посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов'язана з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, які мають значення для справи.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у порушенні митних правил, передбачених ст.471 МК України, оскільки ці висновки ґрунтуються на повному, всебічному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності і не викликають будь-яких сумнівів у їх достовірності.

Так, згідно диспозиції ст.471 МК України, відповідальність за даною нормою настає за порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через «зелений коридор», товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

Відповідно до положень ч.ч.4, 5 ст.366 МК України громадянин самостійно обирає відповідний канал («зелений коридор» або «червоний коридор») для проходження митного контролю за двоканальною системою.

Обрання «зеленого коридору» вважається заявою громадянина про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території та свідчить про факти, що мають юридичне значення.

Частиною 3 статті 197 МК України встановлено, що обмеження щодо ввезення на митну територію України та вивезення за межі митної території України валютних цінностей, а також порядок переміщення їх через митний кордон України, у тому числі особливості декларування валютних цінностей (зокрема, визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню), можуть встановлюватися Національним банком України.

Пунктом 1 розділу 2 Інструкції «Про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України», затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 27 травня 2008 року №148, встановлено, що фізична особа має право ввозити в Україну та вивозити за межі України готівку в сумі, що не перевищує в еквіваленті 10 000 євро, без письмового декларування митному органу.

Отже, обравши «зелений коридор» для проходження митного контролю, ОСОБА_5 не мала права переміщувати через митний кордон України готівкові кошти у будь-якій валюті, що перевищує в еквіваленті 10 000 євро, без письмового декларування митному органу, а тому суд обґрунтовано визнав останню винною у порушенні митних правил, передбачених ст.471 МК України, та наклав на неї адміністративне стягнення, передбачене санкцією цієї норми.

Посилання в апеляційній скарзі на недекларування грошових коштів ОСОБА_6 через випадковість, власну розгубленість та неуважність та те, що вона не мала наміру приховувати від органів доходів і зборів факт вивезення власних грошових коштів, не може бути підставою для скасування постанови судді, оскільки відповідно до ст.458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред'явлення їх митним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій із товарами, що перебувають під митним контролем, або контроль за якими покладено на митні органи цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.

В той час, як склад порушення митних правил, передбачених статтею 471 МК України, є формальним, характеризується діями спрямованими на переміщення товарів через митний кордон України. Тобто, саме діяння становить склад проступку незалежно від характеру вини.

Також судом береться до уваги той факт, що ОСОБА_5 є фізичною особою-підприємцем з 1999 року (майже 20 років) та займається роздрібною та оптовою торгівлею. На протязі цього часу постійно відлітає до Турецької Республіки для укладання відповідних угод на придання товарів, що підтвердив в апеляційному суді її представник, а тому не могла не бути обізнаною про правила митного контролю при перетинанні кордону (а.с.30, 31, 32).

В апеляційній скарзі захисник апелянта безпідставно відносить грошові кошти до «товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України». Вказані обставини не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать ст.197 МК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не додержався вимог ст.33 КУпАП та неправомірно застосував конфіскацію грошових коштів, вилучених згідно протоколу про порушення митних правил, є безпідставними з огляду на наступне.

Санкція ст.471 МК України передбачає не лише накладення штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а й конфіскацію товарів, у даному випадку грошових коштів, у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України.

При цьому, конфіскація товарів, згідно приписів ст.471 МК України, носить обов'язковий характер, а тому застосування додаткового стягнення у виді конфіскації вилученої валюти не залежить від наявності тих чи інших обставин, в тому числі тих, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.

Суд також відхиляє доводи сторони захисту про те, що підставою для незастосування конфіскації вилученої валюти є те, що держава Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «Про захист прав і основних свобод людини» та протоколи до неї, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського Суду з прав людини як джерела права, оскільки жодним із рішень ЄСПЛ не встановлено прямої заборони на конфіскацію предметів порушення митних правил.

Навпаки, у п.33 рішення ЄСПЛ по справі «Ізмайлов проти Росії» зазначено, що загальна вимога щодо декларування товарів, що переміщуються через митний кордон, яка поширюється на кожну особу, котра перетинає державний кордон, запобігає неконтрольованому ввезенню готівки в державу чи її вивезенню з неї, тому конфіскація у випадку недекларування готівки під час проходження митного контролю є частиною регуляторного механізму, який відповідає загальним інтересам суспільства.

Разом з тим, ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що держава при конфіскації майна зобов'язана додержуватися, зокрема третього критерію - правомірності позбавлення майна (балансу інтересів), визначеного ст.1 Першого протоколу до Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (рішення від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Російської Федерації»; від 24 березня 2005 року у справі «Фрізен проти Російської Федерації»; від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України»; від 06 листопада 2008 року у справі «Ізмайлов проти Російської Федерації»; від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції»). Зазначений критерій передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між поставленою метою та засобами, які використовуються для її досягнення. ЄСПЛ вважає, що будь-яке втручання у право власності обов'язково повинне відповідати принципу пропорційності. «Справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар». Цей критерій більшою мірою оціночний і стосується обставин кожної конкретної справи, а тому повинен бути встановлений щодо кожного конкретного суб'єкта у кожній справі на підставі безпосередньо з'ясованих обставин і фактів.

Посилання захисника ОСОБА_2 на те, що валюта, яка має законне походження і переміщувалась ОСОБА_5 для потреб, повязаних з її комерційною діяльністю для укладення відповідних угод на придбання товарів для подальшої роздрібної торгівлі, і що її можна законно переміщувати за умови письмового декларування, а також те, що жодних інших негативних наслідків не настало, державі не завдано майнової шкоди, збитків у вигляді несплати митних платежів, а конфіскація грошових коштів складає для правопорушника «індивідуальний надмірний тягар», є такими, що суперечить фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах закону.

Апеляційним судом, як і судом першої інстанції не встановлено будь-яких даних про те, що конфіскація вилученої у ОСОБА_5 готівки покладає на неї «індивідуальний надмірний тягар» та не може бути застосована у даному випадку.

Зокрема, співвідношення розміру пропущеної та вилученої під час митного контролю валюти дає підстави вважати, що застосування санкції ст.471 МК України в частині конфіскації валюти у сумі 3400 дол.США не порушуватиме справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_5 не розяснені положення ст.498 МК України та після складання протоколу про порушення митних правил один примірник їй не направлявся, суперечать матеріалам справи.

Так, в матеріалах справи міститься лист, адресований ОСОБА_5, про те, що Одеською митницею ДФС складено протокол та розяснені її права (а.с.18-19).

Відповідно до ч.8 ст.494 МК України, в редакції, діючій на час складання протоколу (тобто на 18 вересня 2018 року) протокол вважається врученим навіть у разі, якщо особа, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, не перебувала за повідомленою нею або місце проживання чи фактичного перебування, назване нею, є недостовірним.

Так, з письмових пояснень представника Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 та конверта, який був наданий суду апеляційної інстанції, вбачається, що 26 жовтня 2018 року примірник протоколу, який направлявся ОСОБА_5 повернувся на адресу Одеської митниці ДФС з причин «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.100-103).

Доводи апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів, якими доводиться вина ОСОБА_5, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає з огляду на наступне.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, матеріали справи щодо ОСОБА_5 містять достатньо фактичних даних, які свідчать про обґрунтованість висновку суду щодо доведеності вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, а саме:

- протокол про порушення митних правил №2873/50000/18 від 18 вересня 2018 року (а.с.2-7);

- доповідна записка державного інспектора митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» ОСОБА_7 (а.с.8-10);

- письмові пояснення ОСОБА_8, ОСОБА_9 (а.с.12-13, 14-15);

- опис вилученої валюти (а.с.17).

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що не існує «митного органу».

Згідно зі ст.545 МК України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, спрямовує, координує та контролює діяльність митниць, здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, в межах своїх повноважень видає накази, організує та контролює їх виконання.

За ст.546 МК України митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів.

Відповідно до ст.547 МК України митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення МК України при складенні протоколу, то вони є необґрунтованими, оскільки протокол складено за встановленою формою з урахуванням всіх вимог, передбачених ст.494 МК України.

Форма, за якою був складений протокол відносно ОСОБА_5, є тотожною з тією формою протоколу, на яку посилається апелянт. Різниця між ними вбачається лише у їх назвах та кінцевих положеннях, які ніяким чином не впливають на зміст самого протоколу.

Необєктивності та неповноти протоколу, крім помилкового зазначення дати народження ОСОБА_5, про що буде викладено нижче, на які вказує апелянт, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Посилання захисника ОСОБА_2О на низку судових рішень загальних судів України, в яких підтверджена його правова позиція щодо наслідків недотримання форми складення протоколу, не є підставою для скасування постанови суду першої інстанції, бо вони не мають преюдиційної сили для Одеського апеляційного суду.

Враховуючи, що державна митна політика - це система принципів та напрямів діяльності держави у сфері захисту митних інтересів та забезпечення митної безпеки України, регулювання зовнішньої торгівлі, захисту внутрішнього ринку, розвитку економіки України та її інтеграції до світової економіки, державна митна політика є складовою частиною державної економічної політики суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу порушення митних правил, та призначив стягнення в межах санкції статті 471 МК України, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.

Між тим, апеляційний суд вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги про те, що число, місяць та рік народження ОСОБА_5 невірно зазначені в протоколі та судовому рішенні. В суді апеляційної інстанції встановлено, що 18 вересня 2018 року порушення митних правил, передбачених за ст.471 МК України, скоїла саме ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проте в протоколі про порушення митних правил та в постанові суду першої інстанції замість правильної її дати народження помилково вказано, що вона народилася 18 вересня 1946 року (а.с.2, 11, 40-41).

На підставі п.4 ч.8 ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.

Керуючись ст.ст.280, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Малиновськогорайонного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року змінити.

Виправити, допущену описку у вступній частині постанови Малиновськогорайонного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року щодо дати народження ОСОБА_5 та вірним вважати, що вона народилася 11 листопада 1975 року.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду /підпис/ ОСОБА_10

З оригіналом,

Суддя Одеського

апеляційного суду ОСОБА_10