КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/757/2019 Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
Головуючий в суді першої інстанції: Білик Г.О.
Головуючий в апеляційній інстанції: Маліновський О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Маліновський О.А., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності -

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки Закарпатськоїобласті, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, працюючої ФОП, ідентифікаційний код НОМЕР_1,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2 000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень 00 копійок, без конфіскації продукції.

Як зазначено у постанові, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 134 від 17.10.2018 року 16.10.2018 року о 15 год. 10 хв. була проведена перевірка ФОП ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) за адресою: АДРЕСА_2, встановлено факт реалізації пляшки горілки «GREEN DAY» («Зелений день») об'ємом 0,7 л, міцністю 40%, виробництва ТОВ «Атлантіс», дата виробництва 07.02.2018 року, маркованою маркою акцизного податку серії 04ААБГ 050701 10/17 35,549 грн. по ціні 149 грн. 00 коп. за відсутності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено вимоги ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями. Також в ході перевірки встановлено факт зберігання з метою реалізації тютюнових виробів в асортименті, на загальну суму 1 264 грн. 00 коп. без наявної довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру, чим порушено вимоги ст. 15 Закону України 19.12.1995 року № 481/95-ВР зі змінами та доповненнями. Тютюнові вироби залишено на місці зберігання. Під час проведення перевірки проводилась фотофіксація.

Крім того, за реалізований алкогольний напій фіскальний чек або інший розрахунковий документ не видавався і не роздруковувався.

Отже, згідно зі складеним протоколом, ОСОБА_3 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження в справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване та надто суворе застосування стягнення як вид покарання за адміністративне правопорушення, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою. Під час розгляду справи судом не було дотримано вимог ряду норм Кодексу про адміністративні правопорушення, Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_3 зазначає, що судом першої інстанції порушено п. 6 ч. 1 ст.129 Конституції України. Так, судом не було задоволено її клопотання про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

В порушення п.8 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові засідання щодо розгляду адміністративної справи №361/7148/18 проводились суддею Білик Г.О. у її кабінеті, а не у залі судових засідань.

Судом першої інстанції також порушено ст. 279 КУпАП, а саме не було оголошено склад суду, який розглядає справу. Також судом першої інстанції ОСОБА_3 не було роз'яснено права і обов'язки при розгляді справи про адміністративні правопорушення; не було оголошено протокол про адміністративні правопорушення; взагалі не було досліджено докази, які знаходяться у матеріалах справи.

Судом першої інстанції також не дотримано норм ст. 280, 252 КУпАП, ст.62, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

ОСОБА_3 вказує, що у цій справі в результаті її розгляду не було здобуто жодного доказу, який би свідчив, що вона вчинила адміністративне правопорушення, передбачене п.1 ст. 164 КУпАП. Так, протокол №285 від 22 серпня 2018 року, на який посилається суд першої інстанції у своєму рішенні, у справі взагалі відсутній, акт фактичної перевірки складено 17.10.2018року, а акт про відмову від отримання акта перевірки складено 16.10.2018 року, судом першої інстанції не досліджено обставини, згідно яких вона могла відмовитись від акту, що складений 17.10.2018 року, 16.10.2018 року. Тобто, вказані документи не можуть вважатися допустимими. Судом першої інстанції не було досліджено та не надано оцінки тому, що акт як і протокол №134 від 17.10.2018 року, згідно записів ОСОБА_4, ГРДІ невідомого органу та ОСОБА_5 заступника начальника відділу невідомого органу та невідомого відділу, вона відмовилась підписувати з невідомих причин. Але скоріш ж за все з причини того, що взагалі не знала та не могла знати про проведення такої перевірки. Про те, що фактична перевірка не проводилась та акт перевірки не було вручено свідчить також і те, що Акт перевірки було складено 17.10.2018 року, оскільки інші дати в акті відсутні, а Акт про відмову від підписання акта перевірки складено 16.10.2018. Судом першої інстанції не досліджено, яким чином вона могла відмовитись підписувати акт перевірки, якого на момент відмови не існувало.

Помилки та порушення, які зазначені в Акті перевірки від 17.10.2018 року аналогічні помилкам у протоколі: складений акт невідомими особами ОСОБА_4 та ОСОБА_5, не конкретизовано який пункт ст.15 Закону про обіг підакцизних товарів порушено, не викладені дані, яким чином здійснено факт реалізації пляшки горілки, кому реалізовано, як саме реалізовано, коли реалізовано. Яким чином та способом було встановлено факт зберігання з метою реалізації тютюнових виробів в асортименті на загальну суму 1 264,00грн.: в якому асортименті, яким чином було вирахувано суму саме в розмірі 1 264,00грн.

Судом першої інстанції не досліджувалось того, що до акту перевірки додаються акт знаття залишків тютюнової продукції, який у матеріалах справи відсутній.

Судом першої інстанції не враховано у тому числі того, що відсутні докази про наявність достатніх даних та підстав для проведення фактичної перевірки, не надано жодних документів, які б свідчили про право та підстави проведення вказаної у Акті перевірки, визначених ст.80, 81 Податкового кодексу України, не надано жодних доказів про те, що мав місце продаж алкогольних напоїв.

ОСОБА_3 також зазначає, що судом першої інстанції порушено ст. 252 КУпАП щодо дослідження доказів по справі, а саме не враховано того, що на фото зображена вона за прилавком, на якому знаходиться горілка 10/17 виробництва за ціною 35,549 грн. Однак вказані фото свідчать тільки про те, що на прилавку стоїть пляшка горілки 2017 року (у протоколі і Акті перевірки йдеться про кінець 2018 року за ціною 35,549грн. (при тому що в протоколі зазначається, що факт реалізації був за ціною 149,00 грн.). Жодних дій з горілкою, яка стоїть на прилавку, як видно з наданих фотографій, вона не вчиняє. Взагалі з наданих фотографій не відомо яким чином вказана пляшка горілки з'явилась на прилавку. Можливо, і не виключно, її поставила на прилавок та особа, яка здійснювала її фото за прилавком. На всіх фотографіях вона не тільки не дивиться на пляшку горілки, а взагалі не дивиться в об'єктив камери, що може свідчити тільки про те, що фотофіксація відбувалась без відома особи, яку фотографували, що є порушенням ст. 307 Цивільного кодексу України по відношенню до неї зі сторони ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Судом першої інстанції проігноровано того що, взагалі не відомо коли та де здійснені вказані фотографії, оскільки на них відсутні дані щодо дати, місця та часу вчинення фотофіксації. Таким чином, фотографії взагалі не можуть бути належним та допустимим доказом вчинення нею правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Протокол №134 від 17/10/2018року складено не уповноваженою особою та у відсутності ОСОБА_3 У матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили, що ОСОБА_4 має право та повноваження складати такого роду протоколи. ОСОБА_3 при складані протоколу про адміністративне правопорушення не було роз'яснено процесуальні права, передбачені статтею 268 КУпАП, що підтверджується відсутністю відмітки про це у протоколі та її підпису. В протоколі також відсутні пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відсутній запис про вручення протоколу або про відмову в отриманні протоколу про адміністративне правопорушення (або відомості про направлення поштою копії протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності).

В порушення ст. 254 КУпАП протокол ОСОБА_3 вручено не було, що є порушенням права на захист особи, щодо якої складено протокол. При цьому, в матеріалах справи відсутні дані щодо неможливості вручити протокол, а також дані, що особа відмовилась від його отримання. Це порушення судом першої інстанції також проігноровано та не надано таким обставинам жодної оцінки. Про наявність протоколу №134 від 17.10.2018 року вона дізналась тільки під час ознайомлення з матеріалами справи у Броварському міськрайонному суді Київської області.

ОСОБА_3 також вказує, що судом першої інстанції взагалі не згадується в постанові, про те, що з вересня 2018 року вона взагалі не здійснює продаж алкогольних та тютюнових виробів, а з 14.10.2018року по 20.10.2018 року вона взагалі не здійснювала продаж у магазині, оскільки магазин, за адресою АДРЕСА_2. було зачинено.

Отже, фактична перевірка ОСОБА_3 взагалі не проводилась, та вона не вчиняла і не могла 16.10.2018 року вчинити правопорушення, визначене ст.164 КУпАП, оскільки з 01.09.2018 року алкогольні напої не продає.

Крім того, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_3 фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_3, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню із закриттям провадження по справі, з наступних підстав.

В порушення вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП не дотримався вимог щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування обставин справи та вирішення її в точній відповідності із законом, належним чином не дослідив та не оцінив зібрані у справі докази в їх сукупності, що призвело до ухвалення у справі необґрунтованого та незаконного судового рішення.

Відповідно до ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Проте, Державною фіскальною службою України в порушення вказаних вимог закону не надано документів щодо законності перевірки ФОП ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) за адресою: АДРЕСА_3

Законними та обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_3 фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

А ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом, етиловим, коньячним, або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (якщо необхідність одержання такої ліцензії встановлена законом) або без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Таким чином, у разі доведеності факту реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, вказаного в протоколі про адміністративне правопорушення, дії ОСОБА_3 мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає застосування в даному випадку ч. 1 ст. 164 КУпАП, враховуючи те, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 134 від 17.10.2018 відсутні вказівки на вчинення ОСОБА_3 інших дій, які б утворювали склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, то застосуванню в даному випадку підлягає спеціальна норма, передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

А тому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про необхідність скасування постанови суду та закриття провадження в справі за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення є законними та обґрунтованими.

За таких обставин постанова суду є незаконною, необґрунтованою та не підтвердженою належними доказами, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в зв'язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду О.А. Маліновський