Код суду 233 № 233/6292/19
П О С Т А Н О В А

03.10.2019 року Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Міросєді А.І., вивчивши матеріал про адміністративне правопорушення, який надійшов з Головного управління ДПС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України(РНОКПП НОМЕР_1 ), працюючого керівником ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил», проживаючого по АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №35 від 17 вересня 2019 року, складений головним державним ревізором-інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів ГУ ДПС у Донецькій області Бріжахіним Ю.Ф відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно до якого керівник ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» ОСОБА_1 , у період з 01.07.2019 року по 15.07.2019 року допустив провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону на АЗС ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» за адресою: вул.П.Ангеліної 1Г м. Костянтинівка Донецької області .

Відповідно до ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Суддя, вивчивши матеріали про адміністративне правопорушення приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що орган державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

При цьому суть адміністративного правопорушення має бути конкретною за змістом, викладеною з урахуванням суб`єктивних та об`єктивних ознак складу відповідного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.278 КУпАП суддя при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Так, за змістом ст.ст.9-12, 280 КУпАП, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності дост.256 КУпАП.

Частина 1 стаття 164 КУпАПпередбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За визначенням ст.14.1.36 Податкового Кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно дост.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Стаття 42 ГК України визначає, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської підприємницької діяльності є її систематичність, а також отримання прибутку.

Так, згідно протоколу та доданих до нього матеріалів вказується про реалізацію дизельного палива на АЗС ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» за адресою: вул.П.Ангеліної 1Г м. Костянтинівка Донецької області дизельного палива у період 01.07.2019 року по 15.07.2019 року без зазначення особи, яка здійснювала його продаж, при цьому протокол складений на керівника вказаного підприємства ОСОБА_1 , тобто для об`єктивного розгляду справи зі змісту описової частини зазначеного протоколу не зрозуміло хто саме вчинив порушення лише зазначається про допущення порушення керівником підприємства ОСОБА_1 .

Також з пояснень оператора АЗС Белашенко ОСОБА_2 від 14.08.2019 року вбачається про наявність на АЗС ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» за адресою: вул. П.Ангеліної 1Г м. Костянтинівка Донецької ліцензії право здійснення роздрібної торгівлі пальним №1900218 за період дії з 16.07.2019 р. до 16.07.2024 р., без зазначення наявності або відсутності вказаної ліцензії за період з 01.07.2019 року по 15.07.2019 року.

Таким чином, до протоколу не долучено будь-яких доказів на допушення здійснення реалізації палива на АЗС ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» за адресою: вул. П.Ангеліної 1Г м. Костянтинівка Донецької області керівником підприємства ОСОБА_1 у період з 01.07.2019 року по 15.07.2019 року., а також того, що ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» не отримував ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі пальним за вказаний період.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому проводилась реалізація палива, а також в матеріалах справи відсутні докази отримання грошових коштів (прибутку) з реалізації дизельного палива, не надано акту контрольної закупки, відповідних письмових пояснень свідків.

Відповідно до ст. 268 КУпАП та «Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» затверджено Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 № 3/02-15, особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами і обов`язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі.

Так, в протоколі відсутні підпис та пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. При цьому, останньому не роз`яснені його права та обов`язки відповідно до ст.63 Конституції України і 268 КУпАП.

Натомість, в матеріалах справи мається копія повідомлення про запрошення керівника підприємства ОСОБА_3 О ОСОБА_4 від 28 серпня 2019 року з`явитися у триденний термін, після отримання вказаного запрошення для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення, згідно з результатами перевірки АЗС ТОВ «Донбасс-Трейд-Оил» за адресою: ву.П.Ангеліної 1Г м. Костянтинівка Донецької області за актом перевірки від 14.08.2019 року, відповідна копія поштового повідомлення про вручення адресату в матеріалах відсутня, що не є належним повідомленням.

Неявка ОСОБА_1 , як про це зазначено в протоколі, для його складання та підписання, не є підставою для визнання факту його складення законною, оскільки законом не передбачено можливості заочного притягнення особи до відповідальності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, протоколом про вилучення речей і документів, акти закупки, тощо, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Наведені вище недоліки унеможливлюють встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, суб`єкта адміністративного правопорушення та його винність, та інші об`єктивні обставини, що мають значення для справи, і тому суд позбавлений можливості всебічно та повно зясувати обставини справи та вирішити її в точній відповідності із законом на вимогуст.245 КУпАП.

Відповідно до п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимогст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Слід зазначити, що при доопрацюванні вказаних матеріалів необхідно врахувати вимоги Наказу Міністерства фінансів України від 02.07.2016р.№ 566 «Про затвердження Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення.

При цьому, на підставі задекларованого принципу, що міститься в ст.7 КУпАП, кожній особі щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності гарантовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

З урахуванням викладеного, суддя позбавлений можливості надати оцінку в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколах про адміністративні правопорушення, у зв`язку із чим, приходить до висновку про необхідність повернення справи для дооформлення, під час якого необхідно всебічно, повно, і об`єктивно з`ясувати всі обставини, що мають значення для прийняття правильного рішення, після чого, за наявності до того законних підстав, направити до суду, адже ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту, тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Підстав для закриття провадження по справі на даний час, суддя, виходячи з норм ст.ст. 38, 247 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, не вбачає, оскільки дана процесуальна дія не дасть змоги забезпечити виконання норм ст. ст. 1, 6, 7, 23 КУпАП.

Беручи до уваги викладене, суддя вбачає підстави для повернення до ГУ ДПС у Донецькій області на дооформленняпротокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у звязку з його невідповідністю вимогам чинного законодавства України.

Доопрацьовану справу про адміністративне правопорушення необхідно надіслати з урахуванням вимог ч. 2 ст. 38 КУпАП, за змістом якої, у справах про адміністративні правопорушення, що підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Керуючись ст.19 Конституції України, ст.ст.245, 254, 256, 278 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в:

Протокол про адміністративне правопорушення № 35 від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП. - повернути до Головного управління ДПС у Донецькій області для належного оформлення (усунення неддоліків зазнчениху постанові).

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя А.І.Міросєді