Номер провадження: 33/813/345/19
Головуючий у першій інстанції Корой В. Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.,

осіб, які з'явилися до судового засідання:

-ОСОБА_2,

-захисника ОСОБА_2 - адвоката Колесника Костянтина Анатолійовича,

-прокурора - Войтова Руслана Григоровича,

розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Колесника Костянтина Анатолійовича на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 січня 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 34-04/388 від 12.09.2018 року ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме: 01.12.2017 року, перебуваючи на посаді начальника митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, входячи до складу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, тобто будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не повідомив дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час участі як члена комісії у прийнятті рішення, чим порушив вимоги п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 34-04/389 від 12.09.2018 року ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме: 01.12.2017 року, перебуваючи на посаді начальника митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, входячи до складу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, тобто будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не повідомив дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів, взяв участь у прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2018 року адміністративні справи по зазначеним протоколам об'єднані в одне провадження.

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 січня 2019 року визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та адміністративне провадження відносно нього закрито у зв'язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, представник ОСОБА_2 адвокат Колесник К.А. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 січня 2019 року та закрити провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності без встановлення вини ОСОБА_2 або у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а також закінченням строку притягнення до відповідальності, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В своїй апеляційній скарзі, представник ОСОБА_2 - адвокат Колесник Костянтин Анатолійович посилається на те, що протокол, складений із грубими порушеннями процедури, що робить недопустимими усі докази, які у ньому відображені, та не можуть прийматися до уваги судом під час розгляду справи. Після закриття провадження у справі суд позбавлений можливості розглядати справу. В оскаржуваній постанові суд вказав про наявність підстав для закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, при цьому, продовжив розгляд справи та встановлення факту вини. Поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд. Суд дійшов хибного висновку про те, що рішення від 01.12.2017 року мало наслідком притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності, оскільки листом Комісії підтверджено, що рішення 01.12.2017 року не вплинуло та не могло вплинути на права, інтереси або обов'язки ОСОБА_4, зокрема, у площині притягнення його до дисциплінарної відповідальності. НАЗК та судом не було сформульовано, у чому полягав приватний інтерес ОСОБА_2 У протоколах НАЗК пов'язує протиправність дій ОСОБА_2 із рішенням саме Комісії, а не його особистого. Особу не може бути притягнуто до відповідальності за одне правопорушення двічі. Протоколи складені у зв'язку з порушенням ОСОБА_2 п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», що є неможливим.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши осіб, які з'явилися до судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наведених в цій постанові підстав.

Частиною 7 ст. 294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду скарги буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, об'єктивна сторона якого полягає у неповідомленні ним на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час його участі як члена дисциплінарної комісії у прийнятті рішень з питання щодо доповідної записки головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» ОСОБА_4 Крім того, ОСОБА_2 не повідомив на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів та взяв участь у прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Як вбачається з матеріалів справи, строк притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності на момент прийняття рішення закінчився.

За змістом ч.ч.1, 2 ст. 38 КУпАП України якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю після закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Пункт 7 ч.1 ст. 247 КУпАП не містить положень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Тлумачення абз. 1 ст. 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що полягають у з'ясуванні при розгляді справи про адміністративне правопорушення у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Вказані підстави закриття провадження в адміністративній справі є нереабілітуючими і можуть застосовуватися у разі встановлення судом вини особи саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, а не за умови визнання особи винною у резолютивній частині судового рішення

Крім того, слід звернути увагу, що в адміністративних правопорушеннях, пов'язаних з корупцією (глава 13-А КУпАП) повторність, як кваліфікуюча ознака правопорушення, має місце у разі якщо такі ж дії вчинені протягом одного року особою, яку було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Закриття провадження у справі за спливом строків накладення адміністративного стягнення унеможливлює накладення такого стягнення.

Тому, для закриття адміністративного провадження у справі про правопорушення, які пов'язані з корупцією, у зв'язку з спливом строку накладення адміністративного стягнення достатньо встановлення вини особи під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення і немає необхідності окремо визнавати цю особу в резолютивній частині судового рішення винною, оскільки це не впливає, як на можливість накладення адміністративного стягнення, так і на можливість виникнення такої кваліфікуючої ознаки, як повторність вчинення правопорушення.

Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає одне з таких рішень:1) залишає постанову без зміни, а скаргу без задоволення; 2) скасовує постанову і надсилає справу на новий розгляд; 3) скасовує постанову і закриває справу; 4) змінює захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено (ст. 293 ч.1 КУпАП).

Приймаючи до уваги, що у розумінні п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, в разі закриття адміністративного провадження з підстав закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, в резолютивній частині судового рішення не встановлюється винуватість особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, із резолютивної частини постанови суду першої інстанції підлягає виключенню висновок суду про визнання ОСОБА_2 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Колесника Костянтина Анатолійовича - задовольнити частково.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 січня 2019 року -змінити.

Виключити з резолютивної частини постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 січня 2019 року висновок суду про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе