ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/13810/19

Провадження №: 3/755/6287/19

"27" вересня 2019 р.

м. Київ

суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В. розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який працює начальником управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення, встановив :

згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 24.07.2018 серії КС 3 00140 складеного уповноваженим Радою адвокатів Київської області щодо складання та підписання протоколів про адміністративне правопорушення членом Ради ОСОБА_2 , ОСОБА_1 (далі - особа, що притягається до адміністративної відповідальності) будучи начальником Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області листом № 8101.6.2-22376/8101.6-19 від 12.06.2019 надав неповну відповідь на адвокатський запит ОСОБА_3 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 4066/10 від 27.08.2009) за № 05/06/19-3 від 05.05.2019, а саме не надано копію документу, що підтверджує факт подання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , завідомо неправдивих відомостей або підробних документів на підставі яких було прийнято ДМС рішення від 24.05.2019 № 173467000.

Особа, що притягається до адміністративної відповідальності та Рада адвокатів Київської області, будучиповідомленими про день, час та місце розгляду справи, згідно положень ст. ст. 268, 277-2 КУпАП, не з`явилися, у той же час, у ході судового розгляду представник особа, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 пояснив, що складений протокол вважає таким, що не відповідає вимогам КУпАП, враховуючи відсутність доказів, які в контексті положень ст. 251 КУпАП, регламентують відомості, що можуть бути належними доказами в ході підтвердження тих чи інших обставин, у зв"язку з чим вина його клієнта ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, а тому справа підлягає закриттю на підставі п. 1) ст. 247 того ж Кодексу.

Разом з тим, дослідивши матеріали справи, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, а саме: оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, у тому числі з урахуванням пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності щодо часу, місця, способу настання обставин вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення та безпосередньо її ролі в їх настанні, керуючись законом і правосвідомістю, приходжу до наступного.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП Кодекс доповнено статтею 212 - 3 згідно із Законом № 676-IV від 03.04.2003 ; із змінами, внесеними згідно із Законами № 3262-IV від 22.12.2005 , № 2938-VI від 13.01.2011 , № 2939-VI від 13.01.2011 , № 3207-VI від 07.04.2011 , № 5076-VI від 05.07.2012 ; в редакції Закону № 1170-VII від 27.03.2014 ; із змінами, внесеними згідно із Законом № 183-VIII від 11.02.2015 ; із змінами, внесеними згідно із Законами № 316-VIII від 09.04.2015, № 887-VIII від 10.12.2015, № 2059-VIII від 23.05.2017, № 2325-VIII від 13.03.2018 нею передбачена адміністративна відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Згідно ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі - Закон) орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом (ч. 3 ст. 24 Закону).

У цій ситуації установлено таке.

Рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 24.05.2019 року, номер 173467000 відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянці РФ ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Відмова мотивована підпунктом 9 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322, тобто встановлення факту подання неправдивих відомостей.

24.05.2019 адвокатом ОСОБА_3 та громадянкою ОСОБА_4 , було укладено Договір про надання правової допомоги № 1 від тієї ж дати.

Надалі, діючи в інтересах ОСОБА_7 , адвокатом Ромашко Н.Д. було направлено на адресу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області адвокатський запит № 05/06/19-3 від 05.05.2019 року з проханням надати: копію документу, що підтверджує встановлення факту подання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі якого було прийнято Рішення від 24.05.2019 року номер 173467000.

До вказаного адвокатського запиту було долучено копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордеру на ведення справи.

Адвокатський запит № 05/06/19-3 від 05.05.2019 року отримано адресатом 06.06.2019 року, про що свідчить вхідний номер на копії запиту.

12.06.2019 року адвокатом була отримана відповідь Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області на адвокатський запит № 05/06/19-3 від 05.05.2019 року.

Так, листом № 8101.6.2-22376/8101.6-19 від 12.06.2019 за підписом начальника Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, надано відповідь, до якої додано копію доповідної записки начальника управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ОСОБА_8 щодо перевірки адреси проживання іноземця.

При цьому, була надана копія доповідної записки на начальника управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ОСОБА_8 щодо перевірки адреси проживання іноземця, та як відмічено в цій доповідній за адресою: АДРЕСА_1 іноземців не було, що може свідчити про надання неправдивих відомостей при заповненні анкет при зверненні за оформленням посвідок на тимчасове проживання на підставі ч. 10 ст. 4 Закону України « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Тобто, указана доповідна, яка була надана на адвокатський запит, водночас і є документом, як указав представник особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 , є документом, на підставі якого установлювався факт не проживання гр. Російської Федерації за вказаною адресою, що свідчить про надання іноземцем неправдивих відомостей про заповненні заяви-анкети на оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Тим самим, говорити про надання неповної відповіді на запит підстав немає.

У заяві адвоката ОСОБА_3 до голови Ради адвокатів Київської області від 20.06.2016 за вих.. № 20/06/19-1 указується, що на її переконання, така відповідь надана не в повному обсязі оскільки проігнорована вимога надання копії документу, що підтверджує встановлення факту подання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі якого було прийнято Рішення від 24.05.2019 року номер 173467000. Так, серед наданих у відповіді на запит документів, документ що підтверджує встановлення факту подання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів відсутній. Натомість надано документ з назвою «Доповідна записка», в якому йдеться про те, що співробітники Бориспільського РВ ЦМУ ДМСУ Києва та Київської області не виявив громадянку Російської Федерації ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 . Вказаний документ з назвою «Доповідна записка» не є документом, що встановлює факт подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів про вимогу надати який йдеться в запиті, тобто фактично доводи адвоката зводяться до того, що рішення від 24.05.2019 року номер 173467000 прийнято безпідставно, однак оцінка цьому питанню не підлягає установленню у рамках даного провадження.

У той час, як копію документу, що на думку Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області підтверджував факт встановлення факту подання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів, на підставі якого було прийнято Рішення від 24.05.2019 року номер 173467000, було надано, а саме доповідну записку.

Це власне слідує і з відповіді ОСОБА_1 на звернення голови ради адвокатів Київської області від 19.07.2019 за вих. № 3965/0/1/19 (а.с. 17).

Надати інформацію, яка не існує, або іншу інформацію, яка може задовольнити потреби запитувача, розпорядник інформації не може, так як вона потребує її окремого створення.

Тим самим, не можливо говорити про порушення вимог ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та ст. 24 Закону при розгляді наведеного запиту.

Згідно ж п. 1) ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Підстави для направлення справи для чергового доопрацювання до ради адвокатів, з передумов викладених в постанові судді даного місцевого суду від 02.08.2019 у справі № 755/12062/19 відсутні, так як відповідно до наявної у справі інструкції про порядок формування такого типу протоколів (а.с. 21-27) не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний, та у руслі даних наведених Радою у процесі первинного дооформлення, що викладені нею у заяві від 27.08.2019 за вих. № 799/0/2.19.

У зв`язку з чим, дане провадження, з урахуванням вимог п. 1) ст. 247 КУпАП, підлягає закриттю, а судовий збір не підлягає стягненню з особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у зв`язку з встановленням обставин визначених п. 1) ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 283-285 КУпАП, суддя постановив :

провадження у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1) ст. 247 даного Кодексу.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки визначені Кодексом України про адміністративне правопорушення, з урахуванням норм статтею 287-291 даного Кодексу, і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

С у д д я : О.В. Бірса