П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року

Суддя шевченківського районного суду м. Запоріжжя Галущенко Ю.А.,за участю захисника особи,яка притягується до адміністративної відповідальності,адвоката ОСОБА_1,розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який мешкає за адресою АДРЕСА_1,здійснює підприємницьку діяльність з 26.04.2016 р.

про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.41 ч.3 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відносно ОСОБА_2складений протокол про адміністративне правопорушення № ЗП2217/563/АВ/П/ПТ від 22.11.2018 р.,в якому зазначено,що 14.11.2018 року під час проведення інспекційного відвідування за адресами здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2С.(м.Запоріжжя,вул.Павлокічкаська 15а,вул.Мира 14 прим.2,вул.Запорізького козацтва 15/1 магазин «Алкомаркет № 1» встановлено,що у торгових залах магазинів «Алкомаркет № 1» знаходились 6 осіб,які виконують функції продаців,касирів,без укладання трудового договору,що є порушенням ч.3 ст.24 КЗпП України,за що передбачена відповідальність по ст.41 ч.3 КУпАП.

В письмових поясненнях ОСОБА_2по суті інкримінованого йому порушення зазначив,що станом на 14.11.2018 р.торгівельні заклади за адресами,вказаними у протоколі про адміністративне правопорушення,не працювали,тривав процес підбору персоналу,особи,з якими вже відбулися співбесіди,а саме:ОСОБА_3та ОСОБА_4 ОСОБА_5,ОСОБА_6, були запрошені для оформлення трудових відносин,на час згадуваних подій трудових обовязків не виконували.Також вказав на неналежність та недопустимість як доказу відеозапису,долучених до справи про адміністративне правопорушення на диску для лазерних систем зчитування з посиланням на те,що зазначений відеозапис здійснювався невідомою особою,на невстановлений пристрій,дата його створення 05.12.2018 р.є відмінною від дати проведення перевірки,до акта перевірки за встановленою законом процедурою не долучався.

При розгляді справи в суді адвокат ОСОБА_1просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_2С.з підстав відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Всебічно вивчивши матеріали справи, з урахуванням показань свідків,дослідженого відеозапису,суддя встановив, що винуватість ОСОБА_2С.у скоєнні адміністративного правопорушення свого підтвердження доказами не знайшла,виходячи з такого.

Як випливає із змісту ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність, а в силу ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно з диспозицією ст.41 КпАП України особа несе відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

З матеріалів справи встановлено,що ОСОБА_2зареєстрований як фізична особа-підприємець з 26.04.2016 р.,основним видом діяльності позивача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Свою діяльність підприємець ОСОБА_2здійснює,у тому числі,через магазини «Алкомаркет № 1 », розташовані у м.Запоріжжі,вул.Запорізького козацтва 15/1,вул. Миру 14,вул.Павлокічкаська 15а,що він підтвердив у письмових поясненнях.

В період 14.11.2018 р.Головним Управлінням Державної служби України з питань праці у Запорізькій області здійснено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_2на предмет додержання вимог законодавства з питань праці за адресами фактичного здійснення підприємницької діяльності м.Запоріжжя,вул.Запорізького козацтва 15/1,вул.Миру 14,вул.Павлокічкаська 15а.

За результатами перевірки працівниками Управління Держпраці у Запорізькій області був складений акт інспекційного відвідування № ЗП2217/563/АВ від 15.11.2018 р.,в якому зазначено,що у вказаних вище магазинах на момент перевірки знаходились 6 осіб,які виконують функції продавців,касирів,з якими фізична особа підприємець ОСОБА_2не уклав трудових договорів і повідомлень до органів фіскальної служби не подавав.

За цим фактом відносно ОСОБА_2був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП.

При розгляді справи в суді свідок ОСОБА_4показала,що 14.11.2018 р.вона за домовленістю з ФОП ОСОБА_2прибула до приміщення по вул.Миру 14 в м.Запоріжжі,де розміщений продовольчий магазин,який на той час ще не працював,з метою оформити документи на працевлаштування до ФОП ОСОБА_2на посаду продавчині.У магазині на той час перебувала ще одна дівчина на імя Настя,яка також очікувала ОСОБА_2для оформлення працевлаштування на посаду касира.В цей день свідок у магазині ще не працювала,трудових обовязків не виконувала.В її присутності у магазин увійшла група людей,які назвалися працівниками податкової інспекції,утримували свідка в приміщенні магазину протягом 20 хвилин,хоча вона повідомила,що не являється його працівником,про що вона телефоном сповістила ОСОБА_2,який запропонував їй зустрітися наступного дня.15.11.2018 р.вона знову прибула до магазина,де з ФОП ОСОБА_2оформила документи на офіційне працевлаштування та з 15.11.2018 р.працює продавчинею.Під час згадуваних вище подій,можливо,проводився відеозапис,про те,хто його виконує,на якій підставі,з якою метою,її не повідомили.

Свідок ОСОБА_7Я.в суді показала,що вона за оголошенням домовилась з ФОП ОСОБА_2про співбесіду стосовно роботи у продовольчій крамниці,за її результатами отримала роботу у магазині по вул.Запорізького козацтва 15 в м.Запоріжжі,для оформлення документів 14.11.2018 р.приїхала у магазин,який ще не працював,та очікувала ОСОБА_2С.У магазині в цей час перебували інші особи,які оформлювали полиці,вона знаходилась у торгівельному залі,ознайомлювалась із розміщенням товарів.За відсутності ОСОБА_2С.в магазин прибула група людей,які повідомили,що проводять перевірку,проте що саме є предметом перевірки,свідок не зрозуміла.На питання,адресовані до неї,свідок відповіла,що у магазині ще не працює,прийшла саме з метою працевлаштування,після чого магазин залишила.Трудовий договір з ФОП ОСОБА_2нею був укладений наступного дня 15.11.2018 р.,саме з цього часу вона приступила до роботи.

Свідок ОСОБА_6Б.в суді показала,що 14.11.2018 р.вона знаходилась у приміщенні магазину по вул.Павлокічкаська 15 в м.Запоріжжі,очікувала ФОП ОСОБА_2,з яким домовилась про стажування на посаду продавця або касира.На той час магазин ще не працював,тривав процес підбору персонала.У магазин за відсутності ОСОБА_2прийшли 2 жінки та 2 чоловіка,як зрозуміла свідок,з податкової інспекції,запитали її,чи вона є працівником цього магазину,на що вона відповіла,що прийшла на стажування.Наступного дня ФОП ОСОБА_2оформив її на роботу,з цього часу вона фактично виконує трудові обовязки,інші обставини справи їй невідомі.

З показань зазначених осіб суддя встановив,що вони спростовують факт наявності фактичних трудових відносин з ФОП ОСОБА_2та виконання трудових обовязків 14.11.2018 р.

Одночасно з протоколом про адміністративне правопорушення до суду був наданий диск для лазерних систем зчитування без маркування та пояснювальних написів,не упакований та не опечатаний,не зазначений додатком до акту перевірки.

При його перегляді під час розгляду справи встановлено,що на цьому диску містяться відеофайли,створені 05.12.2018 р.,при цьому особа,яка здійснює відеофіксацію,не встановлена,як і пристрій,на якому цей запис відбувався.

Як передбачено ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як передбачено ст.6 КОНВЕНЦІЇ

про захист прав людини і основоположних свобод,кожен маж право на справедливий суд та встановлення обґрунтованності будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

У практиці Європейського Суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення за адміністративним проступком» та «обвинувачення,які мають ознаки злочину»,залежно від ступеня їх суспільної небезпеки(рішення у справі «Лутц проти Німеччини»,»Отцюрк проти Німеччини»,»Девеєр проти Бельгії»,»ОСОБА_1 проти Австрії» та інші),отже,адміністративне обвинувачення має бути доведено державою ,в особі уповноважених на те посадових осіб,а тому особа,яка притягається до адміністративної відповідальності не зобов*язана доводити свою невинуватість.

Правопорушення,за яке ОСОБА_2притягуєься до відповідальності (ч. 3 ст. 41 КУпАП) ,з урахуванням практики Європейського суду з прав людини («тест Енгеля») є видом відповідальності,який відповідно до цілей Конвенції вважається кримінальним.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю відбувається за процедурою,передбаченою відповідним Порядком,затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 26.04.2017 р.за № 295,якою у п.11,22 врегульовано питання фіксування проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-,фото-,відеотехніки,право проведення якого надано інспектору,та порядок його долучення до акту.

При розгляді справи в суді встановлено,що відеозапис,який міститься на диску для лазерних систем зчитування без маркування та пояснювальних написів,створений 05.12.2018 р.,тоді як перевірка проводилась 14.11.2018 р.,невстановленою особою,не відповідає вказаним вище вимогам щодо належності та допустимості,не зазначений у акті від 15.11.2018 р.як такий,що долучається,номер акту на диску відсутній,з цих підстав зазначений відеозапис при винесені постанови суддею до уваги не приймається.

Інших доказів на час розгляду справи судді не надано.

При оцінці усіх досліджених доказів суддя дійшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_2С.у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення,оскільки не надано жодних доказів,які підтвердили б вчинення ним тих дій,які ставляться за провину,за стандартам доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема,у рішенні у справі «Коробов проти України».

Як передбачено ст.247 ч.1 п.1 КпАП України, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Адміністративним правопорушенням(проступком)визнається винна(умисна або необережна)дія чи бездіяльність, яка посягає на суспільний порядок, власність,права та свободи громадян,на встановлений порядок управління, за які законом передбачена адміністративна відповідальність.

Оскільки в діях ОСОБА_2не встановлено порушень вимог чинного трудового законодавства,провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.247 ч.1 п.1 КпАП України,суддя-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі у відношенні ОСОБА_2 про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.41 ч.3 КпАП України,за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення - закрити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, може бути оскаржена особою,яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником,потерпілим,його представником протягом десяти днів з дня вручення постанови до Апеляційного суду Запорізької області через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_8 щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України N 2-рп/2015 від 31.03.2015 року).

Суддя Ю.А. Галущенко