ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м.Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Болдовській К.В.,

прокурора Олейниченка С.М.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2018 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя, громадянина України, працюючого головним державним ревізором-інспектором Відділу аудиту платників території обслуговування Маріупольської ОДПІ, Мангушської ОДПІ управління аудиту ГУ ФС в Донецькій області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн.

в с т а н о в и л а :

судом встановлено, що ОСОБА_2, 11.02.2017 року придбав у громадянина ОСОБА_3 автомобіль SKODA OCTAVIA TOUR, 2005 року випуску за договором купівлі-продажу № 1441/2017/327936 від 11.02.2017, вартістю 183 513,34 гривень, що становить 115 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01.01.2017 року та перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01.01.2017 року (80,000 гривень).

Відповідно до ч. 1 ст. 334 Цивільного Кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Після отримання вищезазначеного автомобіля у власність ОСОБА_2 не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни в майновому стані, чим порушив ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про запобігання корупції». Дії останнього кваліфікуються, як адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

На зазначену постанову від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 надійшла апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування постанови Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21.12.2018р. щодо нього, та закриття провадження за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що 11.02.2017 року набув у власність за договором купівлі-продажу автомобіль «Shkoda Octavia Tour», 2005 року випуску вартістю 183 513,34 грн. За таких умов у нього дійсно виник обов'язок у десятиденний строк з моменту отримання доходу, письмово повідомити про це НАЗК України.

При цьому, повідомлення про такі зміни від нього надійшли у щорічній декларації за 2017 рік, що підтверджується відповідним скрін-шотом.

Наполягає, що в період з 13.02.2017 по 24.02.2017 року перебував на лікарняному та умислу приховати набуття у власність автомобіль не мав, оскільки повідомив про це НАЗК у щорічній декларації за 2017 рік, а отже не мав мети на уникнення фінансового контролю за придбаним майном та в нього були відсутні мотиви та бажання вчинити порушення закону.

Однак, цей факт не було перевірено судом першої інстанції, внаслідок чого прийнято невірне рішення.

Крім того, посилається на те, що у службових осіб Управління захисту економіки в областях ДЗЕ НП на проведення перевірки декларацій та змін у майновому стані суб'єкта декларування. Оскільки, незважаючи на право складання протоколів, пов'язаних з корупцією, за ст.ст.172-4- 172-9, повноваженнями з контролю та повної перевірки декларацій наділені виключно працівники структурного підрозділу апарата НАЗК.

При цьому, в матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно нього, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки УЗЕ в Донецькій області, що є не допустимим.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, постанову скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення; думку прокурора Олейниченка С.М., який відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду без змін; вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП України провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Як зазначено в статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_2 суд виходить з того, що одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КпАП. При вирішенні таких справ суди мають також з'ясовувати крім іншого, мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв'язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам суд повинен дати належну оцінку. З'ясувавши обставини встановлені у протоколі про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення сторін, не можу погодитися з висновками, наведеними в постанові Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, суди зобов'язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства. Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.

Рішення ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України», визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Наведена правова позиція повністю кореспондується зі змістом ст. 62 Констинуції України, за якою усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Водночас ст. 172-6 КУпАП передбачена відповідальність за адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, а саме неподання або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунку в установі банку - нерезидента або про суттєві зміни в майновому стані.

Частиною 1 статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Під ознаками корупції згідно розділу 1 загальних положень ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визнається використання суб'єктом, на якого поширюється дія закону наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Аналогічне трактування змісту та суті корупційних правопорушень міститься і в рішенні Конституційного Суду України від 06.10.10 року (справа № 1-27/2010 про корупційне правопорушення та введення в силу антикорупційних законів). Суд звернув увагу, що у ратіфікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов'язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов'язків.

З матеріалів адміністративної справи щодо ОСОБА_2 вбачається, що він 11.02.2017 року набув у власність за договором купівлі-продажу №1441/2017/327936 автомобіль «Shkoda Octavia Tour», 2005 року випуску вартістю 183 513,34 грн.

Відповідно до положень ст.9 КупАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Відповідно до положень ст.ст.10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Склад правопорушення за ч.2 ст. 172-6 КУпАП є формальним, оскільки обов'язковим елементом об'єктивної сторони є умисна дія - умисне несвоєчасне подання відомостей до НАЗК. Тому орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення, повинен довести в діях особи умисел на несвоєчасне її подання та мету такого поступку.

Суб'єктивна сторона даного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 несвоєчасно, тобто з пропуском 10 денного строку повідомив НАЗК про зміну майнового стану, тобто виконав ці дії передбачені Законом України «Про запобігання корупції» 13.03.17 року, замість того щоб зробити це до 22.02.17 року, обґрунтувавши цей пропуск строку тим, що під час оформлення договору купівлі-продажу знаходився на лікарняному та погано себе почував, з необережності забув подати декларацію про суттєві зміни в майновому стані після виходу з лікарняного. Однак, вніс дані у щорічну декларацію, що свідчить про відсутністю умислу на вчинення адміністративного правопорушення.

На думку суду, наведені обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_2 прямого чи непрямого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 176-2 КУпАП.

Вважаю, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні прокурором у судовому засіданні не наведено обґрунтувань та доказів на підтвердження суб'єктивної сторони даного правопорушення в діях ОСОБА_2, тобто не встановлені і не доведені вина у формі умислу, мотив (корисливий, особиста зацікавленість, неправильно зрозумілі інтереси служби, тощо) та мета інкримінованого йому правопорушення.

Вказане, на думку суду, свідчить, що не повідомлення або несвоєчасне повідомлення НАЗК в порядку ст.52 ЗУ «Про запобігання корупції» про суттєві зміни в майновому стані шляхом подачі окремої інформації до НАЗК при відсутності у особи умислу у вчиненні зазначених дій та вказує на відсутність суб'єктивної сторони даного правопорушення.

Таким чином, приходжу до висновку, що будь-які докази того, що ОСОБА_2 діяв умисно, усвідомлював протиправний характер своїх дій, який посягає на встановлений порядок антикорупційних заходів щодо держсужбовців, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні.

Крім того, статтею 255 КУпАП передбачено право уповноважених на те посадових осіб органів внутрішніх справ (Національної поліції) складати протоколи про адміністративне правопорушення за ст.ст.172-4 - 172-9.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що перевірка стосовно ОСОБА_2 проводилась виключно працівником Донецького управління ДВБ Національної поліції України, який відбирав пояснення, робив запити, збирав докази.

При цьому в матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_2, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Управління та інше.

Слід зазначити, що згідно Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 15.04.2017 №361 покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Суть правопорушення, пов'язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-6 КУпАП полягає у неповідомленні або несвоєчасному повідомленні про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані.

При цьому слід враховувати, що диспозиція цієї норми за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших норм.

Так, примітка до ст.172-6 КУпАП, вмішуючи вказівку на суб'єкт цього правопорушення, відсилає до норм спеціального антикорупційного закону, зокрема частини 1 і 2 ст.45 ЗУ «Про запобігання корупції» (далі - Закону), в яких, крім іншого, передбачено певну деталізацію відповідних положень нормативно-правових актів, що дозволяє встановити саме ті ознаки, які мають значення для правової кваліфікації.

Відповідно до частини першої статті 4 ЗУ «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 11 Закону до повноважень Національного агентства належить, зокрема, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно ч.3 ст.12 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства. У разі виявлення ознак іншого корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення, Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб'єктам у сфері протидії корупції. Висновок Національного агентства є обов'язковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше п'яти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення.

Слід зазначити, що згідно Загальних положень «Про департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України» покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 розділу 1 Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі Порядку), затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №56 від 10.02.2017 року, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон). Контроль здійснюється на засадах верховенства права, через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції, та автоматично засобами програмного забезпечення Реєстру.

Згідно п.1 розділу II Порядку «Відповідно до Закону Національне агентство проводить щодо декларацій такі види контролю: 1)щодо своєчасності подання; 2)щодо правильності та повноти заповнення;3) логічний та арифметичний контроль.

Згідно п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб'єкта декларування та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Департамент ВБ Національної поліції України не відноситься до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб'єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції.

Посадовці ВБ НП України, відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно у випадку встановлення факту неподання декларації або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів, скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Тобто, всі обов'язкові дії по проведенню контролю та перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності. А органи Національної поліції позбавлені контролюючої функції.

Такий висновок узгоджується з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 11.04.2018 року за касаційною скаргою на рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 року у справі за позовом громадянина до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії (справа № 814/886/17), де Суд зазначив, що НАЗК здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому статтею 50 Закону №1700-У11. Здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Натомість, в матеріалах справи відсутні докази затвердження та надсилання Національним агентством з питань запобігання корупції до Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України обґрунтованого висновку про порушення ОСОБА_2 законодавства у сфері запобігання корупції, яке б могло бути правовою підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, як відсутнє і звернення Управління внутрішньої безпеки до Національного агентства з питань запобігання корупції щодо отримання відомостей про порушення ОСОБА_2 вимог Закону України «Про запобігання корупції».

З огляду на викладене, на підставі аналізу вищезазначених нормативних актів приходжу до висновку, що досудова перевірка по справі проведена не уповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_2, якого визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна