АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/19/19 Справа № 711/2633/18 Головуючий по 1 інстанції Степаненко О. М.
Категорія:ч. 3 ст. 41 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2019 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Биба Ю.В., за участю представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, фізичної особи-підприємця, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 8500 грн., та стягнуто в дохід держави судовий збір в сумі 352,40 грн.,

в с т а н о в и в :

З постанови Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року вбачається, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 20.03.2018 №23-01-82/0051, складеного інспектором праці ОСОБА_5, ОСОБА_4, будучи фізичною особою-підприємцем, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст.41 КУпАП щодо порушення законодавства про працю при здійсненні діяльності за адресою: АДРЕСА_2

Так, при проведенні інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 за вказаною адресою встановлено, що останнім порушуються вимоги законодавства про працю, а саме: за період з грудня 2017 року наявний випадок виплати заробітної плати за першу половину місяця менше оплати за фактично відпрацьований час - працівнику ОСОБА_6 в грудні 2017 року за 12 робочих днів виплачено заробітну плату за першу половину в розмірі 1500 грн., що становить менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку посадового окладу працівника, чим порушено ст. 115 КЗпП України.

В порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України не оформляються трудові договори з усіма працівниками у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), або видання наказу, або розпорядження.

Відповідно до цивільно-правового договору від 03.03.2017 року б/н, укладеного між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_7, період зазначений до 03.03.2018 року, остання виконує обов'язки здійснення передпродажної підготовки, сортування та вивішування товару в торгівельний зал. Оскільки вказаний договір передбачає виконання функціональних обов'язків (трудових функцій) продавця, у нього наявні ознаки трудового договору.

Сама фізична особа ОСОБА_7 допущена до роботи без видання відповідного наказу (розпорядження). Тому в даному випадку наявний факт використання найманої праці ОСОБА_7 без укладання трудового договору (без видання відповідного наказу (розпорядження) та повідомлення територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку його як платника єдиного внеску, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 24 КЗпП України. Факт виконання роботи продавцем ОСОБА_7 встановлений під час інспекційного відвідування.

Крім того, при проведенні розрахунку при звільненні за невикористану відпустку працівнику ОСОБА_6 в грудні 2017 року не враховано коефіцієнт підвищення заробітної плати, чим порушено вимоги п. 10 Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» та ст. 116 КЗпП України.

Постановою судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 8500 грн.

Не погоджуючись із постановою судді, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Апелянт вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог КУпАП. Так, у ньому не вказані прізвища та адреси свідків правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, відсутній підпис ОСОБА_4, а також наявність пояснень свідків, які підтверджують його відмову від підпису адміністративного протоколу.

Апелянту також не було роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП та положення ст. 63 Конституції України.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_4 дійсно є суб'єктом вказаного адміністративного правопорушення, зокрема, виписка з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Апелянт зазначає, що між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір цивільно-правового характеру, за умовами якого ОСОБА_7 взяла на себе зобов'язання щодо надання послуг зі здійснення передпродажної підготовки, сортування та вивішування товару в торговий зал, а ФОП ОСОБА_4 за результатом виконаної роботи здійснював оплату наданих послуг на підставі актів передачі-приймання робіт.

ОСОБА_4 звертає увагу суду апеляційної інстанції, що Рівненський окружний адміністративний суд у своїй постанові від 10.08.2018 року прийшов до висновку, що наказ про проведення інспекційного відвідування магазину «Економ клас» від 03.03.2018 року № 101-Н прийнятий не у спосіб, визначений п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, тобто поза межами правового поля.

Апелянт також вказує на те, що ним пропущено строк подання апеляційної скарги з поважних причин, оскільки розгляд справи в суді першої інстанції проводився без його участі, жодної повістки він не отримував, а дізнався про наявність судового рішення від державної виконавчої служби після відкриття виконавчого провадження. Таким чином, ОСОБА_4 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника особи, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_3, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та закрити провадження у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 289 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою може бути поновлено.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 не був присутній у суді першої інстанції під час розгляду справи відносно нього. В матеріалах справи відсутні дані щодо належного повідомлення ОСОБА_4 про розгляд справи, оскільки повідомлення направлялись на ім'я Костюченка, а не ОСОБА_4, та конверти були повернуті до суду у зв'язку із закінченням строку зберігання. Враховуючи, що згідно з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи від 19.11.2018 р. представник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 ознайомилась з матеріалами цієї справи та отримала копію постанови суду 22.11.2018 р. (а.с. 28), а апеляційну скаргу подано 30.112018 року (а.с. 30-33), вважаю справедливим визнати названі апелянтом причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду поважними, й вбачаю необхідним його поновити.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП, адміністративна відповідальність встановлена за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог не з'ясовані обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано три пункти порушень законодавства про працю. Однак, фактично надано документи лише по другому пункту щодо укладення цивільно-правового договору між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які і були розглянуті місцевим судом.

У постанові судді першої інстанції вказано, що у діях ОСОБА_4 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

При цьому, судом не встановлено, якого саме працівника допущено до роботи без оформлення трудового договору та коли саме було вчинено дане правопорушення.

Як на докази підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення суддя послався на протокол про адміністративне правопорушення від 20.03.2018 року, акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № 23-01-82/0063/1, угоду про надання послуг від03.03.2017 року, акт передачі-прийняття робіт від 03.03.2018 р.

Однак, такі висновки судді є помилковими.

Так, протокол про адміністративне правопорушення від 20.03.2018 року не містить всієї інформації, передбаченої ст. 256 КУпАП. Зокрема, у ньому не вказано місце, час (дату або період) вчинення і суть адміністративного правопорушення, що є необхідною умовою для встановлення вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У протоколі не зазначено, яку конкретну дію чи бездіяльність, де і коли вчинив ОСОБА_4, натомість лише констатується факт укладення окремого цивільно-правового договору зі ОСОБА_7 та факт того, що вона була допущена до роботи.

Крім того, в матеріалах справи відсутня інформація щодо наявності у ОСОБА_4 статусу фізичної особи-підприємця та здійснення ним підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2, де проводилась інспекційна перевірка.

Згідно договору про надання послуг від 03.03.2017 року, укладеного між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_7, остання взяла на себе обов'язки щодо надання послуг зі здійснення передпродажної підготовки, сортування та вивішування товарів у торговій залі, а ФОП ОСОБА_4 зобов'язався у визначений угодою строк прийняти та оплатити послуги згідно акту виконаних робіт (послуг). Строк дії договору встановлено до 03.03.2018 року ( а.с. 10).

За актом передачі-прийняття робіт від 03.03.2018 року ОСОБА_7 за надані за договором від 03.03.2017 року послуги отримала 200 грн. (а.с. 12).

При проведенні перевірки інспектор праці ОСОБА_5, з чим погодився і суддя першої інстанції, вважала, що вказаний цивільно-правовий договір містить ознаки трудового договору, оскільки за своїм змістом він передбачає виконання функціональних обов'язків (трудових функцій) продавця.

Проте, апелянтом надано копію рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2018 року в адміністративній справі за позовом ФОП ОСОБА_4 до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання неправомірними та скасування постанов, припису, яким, зокрема, визнано протиправним та скасовано припис інспекторів праці Управління Держпраці у Черкаській області від 12.03.2018 року № 23-01-82/0063-0026 (а.с. 34-39). Вказана постанова є чинною, тому обставини встановлені у ній є преюдиційними для вирішення справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4

При розгляді вказаної адміністративної справи судом встановлено, що договір від 03.03.2017 року, укладений між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_7, є договором цивільно-правового характеру, та ФОП ОСОБА_4 на момент проведення інспекційного відвідування не перебував у трудових відносинах зі ОСОБА_7

З виплаченої суми грошової винагороди ОСОБА_7 за надані останньою послуги ФОП ОСОБА_4 сплачено єдиний внесок, що підтверджується Звітом про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за лютий 2018 року.

Таким чином, встановлено, що ОСОБА_7 не перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_4, а надавала останньому послуги за цивільно-правовим договором від 03.03.2017 року.

Враховуючи наведене, в діях ОСОБА_4 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, вважаю, що постанова судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року є незаконною, необґрунтованою та підлягає до скасування, а провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 41 КУпАП - закриттю відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях останнього складу вказаного адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_4 строк на апеляційне оскарження постанови судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити.

Постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року, якою ОСОБА_4, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 8500 гривень, та стягнуто судовий збір в дохід держави в сумі 352 гривні 40 коп. - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП щодо ОСОБА_4 закрити у зв'язку з відсутністю складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю. В. Биба