КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2019 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

захисника ОСОБА_1

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2018 року, якою

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1, пенсіонер, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та проживає за адресою: АДРЕСА_2,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, стягнуто судовий збір в сумі 352,40 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_2 визнаний винуватим в тому, що 27 червня 2018 року близько 11.25 год. в с. Велике Половецьке по вул. Кошової, 108, керуючи автомобілем «MercedesBenz», державний номерний знак НОМЕР_1 вживав алкоголь після дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася 27 червня 2018 року об 11.20 год. в с. Велике Половецьке по вул. Кошової, 108. Своїми діями порушив п. 2.10 Є «Правил Дорожнього руху України».

Не погоджуючись з постановою суду, захисник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що постанова є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження усіх доказів, та без надання їм належної оцінки.

Апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що огляд на стан сп'яніння здійснено за допомогою технічного засобу, недозволеного до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, оскільки драгер «Алкотест 6810» відсутній у державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, оскільки дія свідоцтва про державну реєстрацію НОМЕР_3, згідно з наказом МОЗ України від 10 лютого 2010 року - закінчилась ще 10 лютого 2015 року, а тому показники «Драгеру» не можуть вважатись допустимим доказом.

Окрім того, захисник стверджує, що суд не врахував ряд грубих порушень при складанні протоколу, оскільки у протоколі містяться виправлення, у зв'язку з чим неможливо встановити точний час складання протоколу, а також за результатами огляду поліцейськими не складено акт огляду на стан сп'яніння водія, як того вимагає п. 5 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану сп'яніння.

Також апелянт вказує, що з матеріалів справи не вбачається, з яких підстав було проведено огляд ОСОБА_2 , і апелянт вважає, що є порушення вимог ст. 266 КУпАП, а тому огляд, проведений з порушенням вказаної норми закону, вважається недійним.

Крім того, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, працівниками поліції не відсторонено ОСОБА_2 від керування транспортним засобом. Самостійно ОСОБА_2 пояснення та прокол не перечитував, оскільки через похилий вік має поганий зір, і без окулярів читати не може, а підпис ставив за вказівкою працівників поліції, копію протоколу ОСОБА_2 не отримував.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, дослідивши наявні докази у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, постанова місцевого суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

Так, з постанови, яка наразі оскаржується, вбачається, що суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_2 встановлена матеріалами справи (ас. 16).

Однак, зміст оскаржуваної постанови не містить чітких доводів на підтвердження вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП, за обставин, встановлених судом, оскільки місцевий суд не проаналізував наявні докази в їх сукупності та не перевірив їх з точки зору достатності та допустимості, не усунув наявні у справі суперечності.

Як вбачається зпротоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 354103 від 27 червня 2018 року, складеного відносно ОСОБА_2, про те, що ОСОБА_2 27 червня 2018 року об 11.20 год. в с. В. Половецьке по вул. Кошової, 108 керуючи транспортним засобом «Мercedes-Benz2080», державний номерний знак НОМЕР_1 вживав горілку після дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 27 червня 2018 року об 11.20 год. в с. В. Половецьке по вул. Кошової, 108, чим порушив п. 2.10Е ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 4 ст. 130 КУпАП (ас. 1).

Частиною 4 ст. 130 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду.

Разом з тим, наявними у справі доказами не підтверджуються обставини, як вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, так і під час апеляційного розгляду.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2, підтримуючи доводи апеляційної скарги, пояснив, що фактичні обставини справи не відповідають тому, що викладено у постанові суду першої інстанції. 27 червня 2018 року він перебував на рибалці з друзями. Свій автомобіль припаркував на зеленій зоні біля паркану будинку. Згодом приїхали працівники патрульної поліції, двоє з них були з автоматами, та звертались до нього (ОСОБА_2.), що він догрався і повинен поїхати з ними до Сквирського відділення поліції. Також працівники патрульної поліції говорили йому, що він (ОСОБА_2.) зробив аварію. В подальшому працівники поліції щось писали, а потім сказали йому (ОСОБА_2.), щоб він підписав певні документи. Як пояснив ОСОБА_2, він пропонував працівникам поліції, щоб його відвезли до медичного закладу, але поліцейські не хотіли їхати. Медичний огляд за допомого приладу «Драгер» він не проходив в присутності свідків, лікарня у Сквирі знаходиться поруч з відділенням поліції. Після того, як він (ОСОБА_2.) перебував у відділку поліції, працівники поліції вивезли його та залишили на дорозі, на дворі була ніч. Також один з поліцейських говорив про те, що, якщо він (ОСОБА_2.) не підпише протокол, то йому не віддадуть транспортний засіб. Він переймався за автомобіль, оскільки транспортний засіб не його, а зятя. Підписавши документи, на наступний день він забрав автомобіль. Які документи він підписував, не знає, так як у нього поганий зір, і він погано бачить без окулярів.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_3 пояснила, що 27 червня 2018 року все відбулось дуже швидко. Вона перебувала на подвір'ї, почула гуркіт, вийшла, побачила автомобіль в паркані. Водій ледь тримався на ногах, був дуже п'яний. Вона запитала у водія, до кого він приїхав, на що, водій повідомив, що до дівчат приїхав. Вона підійшла до автомобіля та витягнула ключі із замка запалювання. Водій на неї обзивався образливим словами. Вона говорила водію про те, щоб він відшкодував їй завдану пошкодженням паркану шкоду, так як вона нещодавно побудувала паркан, але водій говорив, щоб викликати поліцію. Пілся цього вона зателефонувала до сина. Коли приїхав син, то викликав поліцію. Водій забрав свій одяг і пішов в невідомому напрямку. Раніше автомобілі в бік її дому не заїжджали тому, що там далі немає дороги, там своєрідний тупик.

В суді апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що 27 червня 2018 року перебував на роботі, зателефонувала мама та повідомила, що в паркан в'їхав п'яний чоловік на автомобілі. Він (ОСОБА_4) відпросився з роботи і приїхав додому. Побачив неадекватного чоловіка, який спочатку говорив про те, щоб вирішити питання без поліції, але в подальшому вони не знайшли спільної мови, і він (ОСОБА_4) зателефонував на 102 та викликав поліцію. Сам момент ДТП він не бачив, раніше з ОСОБА_2 знайомий не був. Коли він (ОСОБА_4) був на місці ДТП, то ОСОБА_2 обзивав його маму, поводив себе дуже грубо. На місці події він (ОСОБА_4) був недовго, близько 15 хв., а потім поїхав на роботу. ОСОБА_2 ледь стояв на ногах, був тільки в одній нижній білизні, відчувався від нього різкий запах алкоголю з порожнини рота.

Аналогічні письмові пояснення вказаних свідків наявні і в матеріалах справи (ас. 4-5).

Допитаний в апеляційному суді працівник поліції ОСОБА_5 пояснив, що 27 червня 2018 року на планшет надійшло повідомлення, що в с. В. Половецьке автомобіль зачепив паркан. По приїзду на виклик в ході спілкуванням із водієм було відчутно запах алкоголю. Автомобіль разом з водієм були доставлені до Сквирського відділення поліції. Протокол про адміністративне правопорушення складався у Сквирському відділенні поліції. Водій проходив огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння безпосередньо у відділенні за власною згодою за відсутності свідків, оскільки свідків вони знайти не змогли. Того дня автомобіль ОСОБА_2 залишили на території відділення поліції, так як за кермом автомобіля ОСОБА_2 знаходився його (свідка) товариш, а сам ОСОБА_2 перебував в службовому автомобілі. Протокол складали у відділенні поліції. Щодо видачі тимчасового дозволу подій не пам'ятає. Автомобіль перебував на території Сквирського ВП до наступного дня. Автомобіль ОСОБА_2 повернули на наступний день близько 12 год. Він розуміє, що не забезпечив двох свідків на момент проходження огляду ОСОБА_2 за допомогою приладу «Драгер». Відеокамера з нагрудного відеореєстратора інспектора патрульної поліції була у його колеги. Чи на момент події велась відеозйомка, він не пам'ятає. ОСОБА_2 спочатку відмовився від проходження в медичному закладі, а потім в службовому автомобілі погодився пройти огляд за допомогою приладу «Драгер» у відділенні поліції. Щодо виправлень, які зазначені в протоколі, пояснити нічого не може, оскільки події відбувались давно.

З наявного в матеріалах справи чеку алкотестеру «Драгер» вбачається результат проведеного огляду - 2.63 проміле (ас. 3).

Дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що наявними у справі доказами не підтверджується факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_2 після ДТП. За таких обставин винуватість ОСОБА_2 в порушенні ч. 4 ст. 130 КУпАП є недоведеною, у зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу вказаного адміністративного правопорушення за обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Окрім того, колегія судів, з урахуванням встановленого під час огляду ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння результату 2,63 проміле, вважає необхідним звернути увагу на наступне.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення.

Окрім того, статтею 266 КУпАП, пунктом 6, 7 Розділу 1, Розділами П та Ш Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року за № 1452/735, передбачені порядок, процедура та особливості проведення огляду особи на стан сп'яніння, а також дії поліцейського в разі відмови особи від проходження такого огляду.

Відповідно до вказаних нормативних актів за наявності ознак алкогольного сп'яніння, поліцейський проводить огляд на стан сп'яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров'я.

Таким чином, нормативними актами врегульований порядок проходження водієм огляду на стан алкогольного сп'яніння.

Як вбачається з сукупності наявних у справі доказів працівниками поліції не дотримані вказані вимоги закону щодо проведення огляду ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння, оскільки, як встановлено під час апеляційного розгляду, огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння проведений за відсутності свідків.

В протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2, в графі свідки - не зазначено жодної особи (ас. 1).

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним, а тому у зв'язку з тим, що огляд ОСОБА_2 проведений з порушенням положень ст. 266 КУпАП, він є недійсним.

Що стосується доводів апелянта про те, що драгер «Алкотест 6810» відсутній у державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, оскільки дія свідоцтва про державну реєстрацію НОМЕР_3, згідно з наказом МОЗ України від 10 лютого 2010 року закінчилась ще 10 лютого 2015 року, а тому перевірка з використанням вищезазначеного технічного приладу є недопустимим доказом, є безпідставними.

Згідно з листом МОЗ України від 2 травня 2018 року № 3.09-53/645-18 на адресу департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської ради Київської міської державної адміністрації, відповідно до п. 9 Розділу III Спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв, транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та. швидкість реакції», використання вимірювальної техніки в закладах охорони здоров'я для проведення лабораторних досліджень дозволених МОЗ України та Держспоживстандартом, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки

1 липня 2015 року введений в дію Технічний регламент щодо медичних виробів (далі ТР), затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 року № 753, (далі постанова КМУ № 753), згідно якому введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється після Ствердження відповідності їх вимогам цього ТР. Постанова Кабінету Міністрів України від 9 листопада 2004 року № 1497 «Про затвердження Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення» втратила чинність. Реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення згідно ТР не ведеться.

За інформацією ДУ «Український медичний центр сертифікації» включення медичних виробів згідно постанови Кабінету Міністрів України від 9 листопада 2004 року № 1497 зазначених виробів у реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення та можливість його ввезення на митну територію України та введення їх у експлуатацію (початок використання).

Закінчення терміну дії свідоцтва зазначених медичних виробів та засобів вимірювальної техніки медичного призначення означає припинення можливості їх ввезення та введення у експлуатацію, але це не впливає на вироби, які вже були введені у експлуатацію.

Інформуємо, що постанову КМУ № 753 необхідно розглядати з урахуванням усіх змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 року № 240 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», де внесено зміни до пункту 6 плану заходів із застосування Технічного регламенту, де чітко визначено терміни та вимоги до обов'язкового застосування Технічного регламенту щодо медичних виробів, а саме:

- для медичних виробів, що пройшли державну реєстрацію та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України, строк дії свідоцтва про державну реєстрацію яких необмежений чи закінчується після 1 липня 2017року - з 1 липня 2017 року, що свідчить про необхідність проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності з 1 липня 2017року;

- для медичних виробів, що пройшли державну реєстрацію та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України, строк дії свідоцтва про державну реєстрацію яких закінчується до 1 липня 2017 року - починаючи з моменту закінчення строку дії свідоцтва про державну реєстрацію.

Тобто, усі газоаналізатори, які постачались на територію України після 1 липня 2017 року повинні були пройти процедуру оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту та мають бути внесені до Реєстру осіб, відповідальних за введення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують, та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг, затвердженого наказом МОЗ України 10 лютого 2017 року № 122, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 7 березня 2017 року за №317/30185.

Перераховані спеціальні технічні засоби (засоби вимірювальної техніки медичного призначення) дозволені до застосування для виявлення ознак сп'яніння та їх застосування можливе в разі регулярної повірки і калібрування.

З чеку за результатами проведеного огляду вбачається, що останнє калібрування технічного засобу «Алкотест 6810» проводилося 19 січня 2018 року.

Таким чином, з урахуванням того, що технічний засіб «Алкотест 6810» пройшов повірку та калібрування у встановленому порядку, вказаний технічний засіб дозволений до застосування.

Посилання захисника на те, що суд не врахував ряд порушень при складанні протоколу, оскільки в ньому містяться виправлення, у зв'язку з чим неможливо встановити точний час складання протоколу, а також за результатами огляду поліцейськими не складено акт огляду на стан сп'яніння водія, як того вимагає п. 5 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану сп'яніння, є слушними, оскільки зі складеного відносно ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що він містить виправлення щодо часу подій, які у ньому зафіксовані, та часу складання протоколу (ас. 1).

Щодо акту огляду на стан сп'яніння, то апеляційний суд акцентує увагу на тому, що п. 10 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 9 листопада 2015 року за № 1452/735, результати огляду на стан сп'яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів. У випадку установлення стану сп'яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Проте, в матеріалах справи відсутній акт огляду.

Разом з тим, доводи захисника про те, що ОСОБА_2 не було відсторонено від керування транспортним засобом, спростовуються поясненнями в апеляційному суді працівника поліції ОСОБА_5, які підтверджені також і ОСОБА_2

Посилання в апеляційній скарзі на те, що самостійно ОСОБА_2 пояснення та протокол не перечитував, оскільки через похилий вік має поганий зір і без окулярів читати не може, а підпис ставив за вказівкою працівників поліції, копію протоколу ОСОБА_2 не отримував, спростовуються власноручними письмовими поясненнями та підписами ОСОБА_2 у протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях (ас.1, 6).

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, враховуючи порушення, допущені працівниками поліції під час проведення процедури огляду на стан алкогольного сп'яніння, не встановлення фактичних обставин правопорушення, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 354103 та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, стягнуто судовий збір в сумі 352,40 грн. - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва