ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/5209/18 Головуючий в 1 інст.: Стратій Є.В.
Провадження № 33/807/97/19 Доповідач в 2 інст.: Рассуждай В.Я.
Категорія ст. 173 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., при секретарі судового засідання Лебедєвої К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, справу за апеляційною скаргою останнього на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сальськ, Ростовської області РФ, громадянина України, адвоката, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2,

за ст. 173 КУпАП закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Як зазначено в постанові суду, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП №392787 від 24.08.2018 громадянин ОСОБА_2, 24.08.2018 року, близько об 11.00 год., знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 32, висловлювався на адресу працівників поліції нецензурною лайкою в бік Нікішиної О.М.

Суд першої інстанції встановивши, що вказане адміністративне правопорушення було вчинено 24 серпня 2018 року і з моменту його виявлення минуло більше трьох місяців, прийшов до висновку, що на момент розгляду справи закінчились строки притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП, у зв'язку з чим провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він не був присутнім під час розгляду вказаної справи, повістки та судові виклики до суду йому не надходили. Він, відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є адвокатом.

24.08.2018 року з самого ранку, йому зателефонував клієнт - ОСОБА_4, який повідомив, що на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжі, працівники поліції затримують його. В подальшому він прибув на вказане місце, показав працівникам поліції документи, що підтверджують його повноваження як захисника (договір про надання правової допомоги, свідоцтво адвоката).

В подальшому, слідча Нікішина О.М. в його присутності, проводила огляд місця події. Також працівники поліції намагалися силою доставити до відділку поліції його підзахисного ОСОБА_4. Він, не порушуючи норм діючого законодавства, завадив працівникам поліції порушувати закон, а саме незаконно доставляти людину до відділку. В подальшому, претензії працівників поліції до його клієнта скінчились і він був вільний.

Через деякий час, мати ОСОБА_4, попросила його представити її інтереси в Олександрівському ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, а саме допомогти їй написати заяву про скоєння злочину відносно її сина - ОСОБА_4.

Він погодився, уклав із нею договір про надання правової допомоги. Далі вони пішли до відділку, а ОСОБА_4 зі своїми товаришами залишився на вулиці. Через деякий час, коли вони склали відповідні процесуальні документи і намагалися вийти на вулицю, вони побачили як працівники поліції норовлять силою затягнути до відділку ОСОБА_4. Він повідомив про це чергового, та почав вимагати випустити його на вулицю, щоб він зміг надати правову допомогу останньому. В цей час, до нього вийшов начальник сектору дільничних інспекторів поліції та повідомив, що він затриманий і що на нього буде складений адміністративний матеріал.

Одразу про вказаний факт він повідомив оператору 102 та Раду адвокатів Запорізької області. Також, він повідомив працівників поліції, що вони своїми діями скоюють злочин, а саме втручаються в діяльність адвоката, захисника.

В подальшому його не випускали із відділку понад 3 години, склали протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого - він начебто висловлювався нецензурною лайкою в бік слідчої Нікішиної О.М. під час проведення останньою огляду місця події на ринку «Анголенко» в м. Запоріжжі.

На вказані дії працівників поліції він був вимушений поскаржитись до прокуратури № 2 міста Запоріжжя. В подальшому відомості були внесені до ЄРДР та було розпочате розслідування за фактом втручання в діяльність адвоката.

Крім цього, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення на нього, в графі свідки, дільничний офіцер поліції зазначив про їх відсутність. До протоколу долучив його пояснення.

Вже в суді, під час ознайомлення із матеріалами справи, ним було виявлено, що працівники поліції дописали в протоколі, що начебто додаються пояснення невідомих йому осіб. Хоча нормативно правові акти, якими повинні керуватися працівники поліції при складанні протоколів про адміністративне правопорушення, чітко вказують про пряму заборону робити будь які дописки чи виправлення в протоколі після його підписання.

Жодним чином він не порушував громадський порядок, нецензурних слів на адресу будь-кого не висловлював.

Крім того, в апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови.

Виходячи зі змісту клопотання, як на підставу поважності пропуску строку на апеляційне оскарження постанови ОСОБА_2 посилається на те, що він не був присутніми під час розгляду справи, а копію оскаржуваного рішення він отримав лише 11 січня 2019 року.

Заявлене ОСОБА_2 клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 285 КУпАП постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів справи, копію оскаржуваної постанови ОСОБА_2 направлено не було, її копію він отримав в канцелярії Жовтневого районного суду м. Запоріжжя 11.01.2019 року (а.с. 39)

У зв'язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку строк на апеляційне оскарження постанови пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Вислухавши пояснення ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу і наполягав на скасуванні постанови суду першої інстанції; допитавши свідків, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, апеляційний суд знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо розгляду справи за його відсутності.

Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як вбачається із матеріалів справи, після її надходження до суду 6 грудня 2018 року особа, яка притягається до адміністративної відповідальності про розгляд справи не повідомлялася, справу було розглянуто в день її розподілу судді. Тим самим суд першої інстанції позбавив ОСОБА_2 передбачених ст. 268 КУпАП прав, якими наділена особа, що притягується до адміністративної відповідальності, а саме: користуватися юридичною допомогою, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, у тому числі висловити думку про можливість чи неможливість закриття провадження по справі за нереабілітуючих підстав.

Крім того, апеляційний суд не погоджується із рішенням суду першої інстанції про закриття кримінального провадження на підставі положень п. 7 ст. 247 КУпАП (у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП на момент розгляду справи), без встановлення всіх обставин справи.

Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішеннями ЄСПЛ у справах "Надточій проти України" (Заява № 7460/03), «Швидка проти України» (Заява № 17888/12) встановлено кримінальний характер Кодексу України про адміністративні правопорушення, особливо ст. 173 КУпАП, у тому числі з огляду на санкцію цієї статті (справа "Енгель та інші проти Нідерландів", рішення від 8 червня 1976 року).

Оскільки нормами КУпАП прямо не передбачена необхідність отримання згоди особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на закриття провадження по справі за нереабілітуючих підстав, з урахуванням кримінального характеру цього кодексу, є потрібність у застосуванні аналогії закону, тобто вжити закон, що регулює подібні за змістом відносини, - статтю 284 Кримінального процесуального закону України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Зазначені приписи не суперечать положенням п. 7 ст. 247 КУпАП, оскільки вказівка законодавця у п. 7 ст. 247 КУпАП «на момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст. 38 КУпАП. Разом з тим сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, що є гарантією всебічного, об'єктивного і повного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже, закінчення строків накладення адміністративного стягнення є нереабілітуючою підставою, у зв'язку з чим суд, в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення, спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного правопорушення, чи належить особа до суб'єктів цього правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

За наведених підстав постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приймає нову постанову.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з основних джерел доказів, має містити, зокрема місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Проте, як видно з матеріалів справи, наведені вимоги закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та оформленні матеріалів справи стосовно ОСОБА_2 виконані не були, та не зважаючи на те, що суд першої інстанції постановами від 12.09.2018 р. та 05.10.2018 р. (тобто двічі) повертав протокол для належного оформлення, зазначені недоліки виправлені не були.

Так, за диспозицією ст.173 КУпАП дрібним хуліганством визнаються умисні дії, що полягають в нецензурній лайці в громадських місцях, образливому чіплянні до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

Ознакою об'єктивної сторони даного правопорушення є вчинення його у громадському місці.

Із суб'єктивної сторони дрібне хуліганство характеризується умисною формою вини, внаслідок прагнення показати своє зневажливе ставлення до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоствердитися за рахунок приниження інших осіб.

Обов'язковим наслідком цих дій є порушення громадського порядку і спокою громадян.

Вказаних елементів складу правопорушення протокол про адміністративне правопорушення не містить, а наявність цих обов'язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, в діях ОСОБА_2 не підтверджуються матеріалами справи.

Крім того, апеляційний суд доходить до висновку і про недоведеність події адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, доказами по справі є рапорти двох поліцейських Нікішиної О.М., Пихтіна І.О., які, перебуваючи в складі оперативно-слідчої групи, здійснили виїзд на територію овочевого рикну за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 32 за повідомленням за фактом стрілянини (а.с. 8, 9).

Як вбачається із зазначених рапортів, ОСОБА_2, не представившись, що він є адвокатом однієї із сторін події, заважав проведенню слідчих дій та в грубій формі образив слідчого СВ Олександрівського ВП ст. лейтенанта поліції Нікішину О.М.

Іншими доказами є пояснення сторони події - ОСОБА_7, який вважає себе потерпілим від дій підзахисного адвоката ОСОБА_2, та його дружини, ОСОБА_8 (а.с. 6, 7).

Тобто, по суті, доказами вчинення правопорушення є пояснення заінтересованих сторін.

Більш того, пояснення ОСОБА_7, ОСОБА_8 були відібрані в період 15 год. 20 хв. - 15 год. 30хв., тобто вже після складення протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено про відсутність свідків.

В подальшому, після підпису ОСОБА_9 протоколу та вручення йому копії, невідомою особою у графі «свідки» протоколу зроблений припис «пояснення додаються», що є порушенням п. 7 Розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції № 1376 від 06.11.2015.

З огляду на зазначене пояснення ОСОБА_7, ОСОБА_8 не можуть бути допустимими доказами по справі.

В долучених до протоколу безпосередньо на час його складання поясненнях ОСОБА_2 вказував на свідків, які, з урахуванням обставин справи, беззаперечно були очевидцями події - ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12 (а.с. 5), однак останні не були опитані, пояснення від них не відбиралися.

Як вбачається із відеозапису, який долучений судом першої інстанції за клопотанням ОСОБА_2, в ході проведення огляду місця події оперативно-слідчою групою Олександрівського ВП застосовувалася відеофіксація слідчої дії. При цьому дані, що свідчили б про нецензурну лайку з боку ОСОБА_2 та порушення громадського порядку і спокою громадян, у вказаному записі не містяться (а.с. 21).

За клопотанням ОСОБА_2 в апеляційному суді було допитано свідка ОСОБА_12, який підтвердив, що відеозапис, наявний в матеріалах справи, зроблений саме ним. Він на території ринку «Анголенко» в той день та час був поряд із ОСОБА_2 Стверджує, що ніяких образ він в адресу слідчої Нікішиної О.С. не висловлював.

Аналогічні показання в апеляційному суді дав свідок ОСОБА_14 та показав, що конфлікт дійсно був на ринку, його затримали, наділи кайданки та посадили до автомобілю. Приїхав адвокат ОСОБА_2, спілкувався із працівниками поліції і ті його відпустили. Також свідок підтвердив, що на адресу слідчої Нікішиної О.М. жодних образливих висловлювань ОСОБА_2 не робив.

Безпосередньо в протоколі ОСОБА_2 виклав клопотання про долучення до справи відеозапису огляду місця події. З наявного в матеріалах справи вищевказаного відеозапису, зробленого ОСОБА_12 вбачається, що дійсно проводився огляд місця події, який фіксувався відеокамерою.

На думку суду, вказаний відеозапис міг би бути єдиним беззаперечним доказом провини ОСОБА_2 або її відсутності, проте посадовою особою, яка складала протокол він не доданий та матеріалами справи його не містять.

Рапорти ст. інспектора-чергового Олександрівського ВП Вітько К.В., відповідно до яких зі служби 102 надходили повідомлення, що адвоката не випускають із відділу поліції, не вказують на існування обставин щодо вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення (а.с. 3, 4), та підтверджують його версію щодо обставин події.

Інших доказів матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене апеляційний суд приходить до висновку, що посадовою особою, яка скала протокол про адміністративне правопорушення, не здобуто достатніх належних і допустимих доказів на підтвердження події та наявності в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, а доводи останнього щодо його невинуватості не спростовані.

На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2018 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 331/5209/18