ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М., при секретарі Параскєвіній Н.П.,

за участю особи, притягнутої до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2

захисника - Пудак О.І.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника Пудак О.І., діючої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 січня 2019 року, якою,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 102 грн. з конфіскацією предметів торгівлі - перчаток комбінованих у кількості 440 шт.; шапок комбінованих у кількості 141 шт.; кепок у кількості 6 шт., які зберігаються у ТОВ «Успех ЛТД».

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 384 гривні 20 копійок на користь держави.

в с т а н о в и л а :

згідно оскаржуваної постанови суду першої інстанції, ОСОБА_2 22 жовтня 2018 року приблизно о 14:00 год. у невстановленому місці біля ТЦ «Обжора», за адресою: АДРЕСА_2, торгувала з рук промисловими товарами, а саме: шапками, перчатками, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.160 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Пудак О.І., діюча в інтересах ОСОБА_2, просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях її підзахисної складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП.

Посилається на те, що дана справа, в порушення вимог ст.268 КУпАП розглянута у відсутності самої ОСОБА_2 та її захисника. Вказує, що повістка ОСОБА_2 про розгляд справи, призначеної на 21.01.2019 року, вручена їй працівниками поліції саме 21.01.2019 року. Їй самій, як захиснику ОСОБА_2 судові повістки не направлялися, а лише 21.01.2019 року на її мобільний телефон зателефонувала помічник судді та повідомила про розгляд справи на 21.01.2019 року на 16-00 год. Оскільки вона була залучена до участі у іншому процесі, то повідомила усно та письмово про це суд до початку розгляду справи. Однак, суд проігнорував це та розглянув справу. У зв'язку з цим, вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин та просить його поновити.

Також наполягає, що її підзахисна працює продавцем у ПП «ОСОБА_4». Про цей факт було відомо суду першої інстанції, однак, ОСОБА_4 не був залучений до участі у справі.

22.10.2018 року ОСОБА_2 здійснювала продаж товару, який належить приватному підприємцю ОСОБА_4 на орендованій останнім ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 з розміщенням на ній прилавку. Тобто, вона виконувала свої трудові обов'язки згідно займаної посади у визначеному роботодавцем місці.

Посилається на те, що фактично ОСОБА_2 не є суб'єктом даного адміністративного правопорушення. Викладені обставини свідчать про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення не визнала і повідомила, що вона здійснювала роздрібну торгівлю промисловими товарами будучи найманим працівником ПП ОСОБА_4.

Захисник адвокат Пудак О.І. повністю підтримала апеляційну скаргу та наполягала на відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 в судове засідання, призначене на 21.01.2019р., не з'явилась.

Ствердження суду про те, що ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи була належним чином повідомлена, підтверджується матеріалами справи, з яких вбачається остання отримала судове повідомлення (а.с.23).

Однак, ч.2 ст.268 КУпАП передбачає, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.44, ст.ст.51, 146, 160, 172-4-172-9, 173, 173-2, ч.3 ст.178, ст.ст.185, 185-1, 185-7, 187 цього Кодексу присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.

Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст.160 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою.

При таких обставинах слід визнати, що судом першої інстанції дану справу розглянуто з порушенням вимог ст.268 КУпАП, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення з урахуванням вимог п.3 ч.8 ст.294 КУпАП.

Крім того, вважаю що строк на апеляційне оскарження захисником пропущений з поважних причин та підлягає поновленню, оскільки при оголошенні судового рішення ОСОБА_2 та її захисник присутні не були, копія постанови отримана 28 січня 2019 року, про що свідчить розписка, наявна в матеріалах справи (а.с.28).

Положеннями ч.2 ст.160 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за торгівлю в невстановлених місцях промисловими товарами.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

В силу вимог ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивом у дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Враховуючи те, що ч.2 ст.160 КУпАП, за змістом свого викладення відноситься до бланкетних норм, тобто її диспозиція не встановлює певних правил поведінки, а посилається на інші норми законодавчих актів, у даному випадку, зокрема, постанови КМУ «Про порядок заняття торговельною діяльністю ф правила торговельного обслуговування населення».

Суб'єктивна сторона даного адміністративного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу, а саме, особа усвідомлює, що її дії протиправні, вона передбачає, що в результаті їх вчинення буде порушений порядок провадження торговельної діяльності і прагне цього.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП, посилаючись на протокол про адміністративне правопорушення, який складений 22.10.2018 року щодо ОСОБА_2, письмові пояснення ОСОБА_2, протокол огляду та вилучення від 22.10.2018 року та акт прийму-передачі майна від 22.10.2018 року.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 22 жовтня 2018 року, ОСОБА_2 здійснювала роздрібну торгівлю промисловими товарами у невстановленому місці.

Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що відповідно до повідомлення про прийняття працівника на роботу, ОСОБА_2 є найманим працівником ФОП ОСОБА_4, який не був залучений до участі у даній справі.

Право на торгівлю повинно бути підтверджено дозволом органу місцевого самоврядування.

У відповідності з Постановою КМУ «Про порядок заняття торговельною діяльністю і правила торговельного обслуговування населення» №108 від 08.02.1995 року суб'єкти господарської діяльності для заняття торговельною діяльністю можуть мати тривалий час діючі спеціально обладнані різні пристосування для дрібної торгівлі: автомагазини, лотки, розвозки тощо - пересувна мережа.

Таким чином, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 відсутні докази та фактичні дані, що мають значення для правильного вирішення справи, а саме, чи є ОСОБА_2 суб'єктом даного адміністративного правопорушення.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов'язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Однак, із матеріалів адміністративної справи вбачається, що при складанні вищезазначеного протоколу не були виконані вимоги, передбачені ст.256 КУпАП, на що не звернув увагу суд.

Таким чином, по справі відсутні будь-які докази, на основі яких можливо встановити наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 160 КУпАП, винність даної особи в його вчиненні, за таких обставинах постанова суду підлягає скасуванню, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.247 п.1, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

клопотання захисника адвоката Пудак О.І., діючої в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника адвоката Пудак О.І., діючої в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 січня 2019 року, щодо ОСОБА_2, яку визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 102 грн., з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: перчаток комбінованих у кількості 440 шт.; шапок комбінованих у кількості 141 шт.; кепок у кількості 6 шт., які зберігаються у ТОВ «Успех ЛТД» - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.160 КУпАП.

Предмети торгівлі, а саме: перчатки комбіновані у кількості 440 шт.; шапки комбіновані у кількості 141 шт.; кепки у кількості 6 шт., які зберігаються у ТОВ «Успех ЛТД» - повернути власнику, ОСОБА_4.

Суддя Апеляційного суду

Донецької області Свіягіна І.М.