Справа № 527/2559/18
провадження 3/527/17/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року м. Глобине

Суддя Глобинського районного суду Полтавської області Павлійчук А. В., при секретарі - Бутко В.В., з участю прокурора Лозанової І. В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Глобине адміністративний матеріал, який надійшов від Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі НАЗК) щодо гр. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадяники України, українки, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючої медсестрою Пустовійтівській АЗПСМ, одружена, не є інвалідом, депутат, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягалася,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколів № 33-04/475 та № 33-04/476 про адміністративне правопорушення, гр. ОСОБА_1

1.перебуваючи у статусі депутата Пустовійтівської сульської ради, як субєкт, визначений відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 21.11 2017 на пленарному засіданні 13 сесії Пустовійтівської сільської ради сьомого скликання під час розгляду та голосуванні за проект рішення Пустовійтіської сільської ради « про надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок громадян у власність», яке відбулося у приміщенні Пестовійтіської сільської ради за адресою вул. Молодіжна, 2 с. Пустовійтове, Глобинський район, Полтавська область 39050, не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів, чим порушила вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону Укарїни « Про місцеве самоврядування в Україні»;

2. перебуваючи у статусі депутата Пустовійтівської сульської ради, як субєкт, визначений відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 21.11 2017 на пленарному засіданні 13 сесії Пустовійтівської сільської ради сьомого скликання під час розгляду та голосуванні за проект рішення Пустовійтіської сільської ради « про надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок громадян у власність», яке відбулося у приміщенні Пестовійтіської сільської ради за адресою вул. Молодіжна, 2 с. Пустовійтове, Глобинський район, Полтавська область 39050, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушила вимоги п. 3 ч. 2 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

В судовому засіданні 08.01.2019 року гр. ОСОБА_2 свою провину у вчиненому правопорушенні не визнала повністю, пояснивши, що що на момент розгляду справи по адміністративне правопорушення закінчилися строки, передбачені ст. 38 КУпАП, крім того на підставі ст. 36 КУпАП обєднати в одне провадження справи про розгляд протоколів за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, складених Національним агентством з питань запобігання корупції щодо неї та закрити справу про адміністративне правопорушення в звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор в судовому засіданні підтримав складені протоколи просив на підставі ст. 36 КУпАП обєднати в одне провадження справи про розгляд протоколів за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, складених Національним агентством з питань запобігання корупції та пояснив, що в діях гр. ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, провина її доведена належним чином.

Допитані в якості свідків в судовому засіданні Сільська голова ОСОБА_3 В та голова постійної комісії з регламенту депутатської діяльності і етики, регулювання земельних відносин та навколишнього середовища ОСОБА_4 В, розповіли, що дійсно 21.11.2017 року в них відбувалось засідання Пустовійтівської сільської ради в міському клубі, де ОСОБА_1 особисто перед засіданням ради їм в присутності секретаря сільської ради ОСОБА_5 при всіх депутатах привселюдно і публічно повідомила, що не буде голосувати за 6 питання відносно виділення земельної ділянки їй та її чоловіку, та підчас голосування дійсно не голосувала на ці питання, про що в Протоколі результатів голосування було записано секретарем сільської ради «Утрималась». Крім того всі було відомо, що голосували по питанням в порядку черговості, бо земельні ділянки виділялись відповідно до їх наявності та дат написання заяв на їх отримання. Перевірки від НАЗК почались ще в травні 2018 року відповідно до скарги депутата ОСОБА_6, який складає скарги на всіх депутатів Пустовійтівської сільської ради по черзі.

Судом встановлено, що гр. ОСОБА_1 є депутатом Пустовійтівської сільської ради Глобинського району Полтавської області 7 скликання. 21.11.2017 року проводилась 13 сесія 7 скликання Пустовійтівської сільської ради Глобинського району Полтавської області.

Згідно вимог ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу порушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до припису ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.

Таким чином, у протоколах про вчинення правопорушення пов»язаного з корупцією, має бути зазначена дата його виявлення , оскільки вона є необхідною для правильного вирішення справи, зокрема, для перевірки того, чи не закінчилися на момент розгляду справи про адміністративні правопорушення строки, передбачені статтею 38 КУпАП (п.7 ст. 247 КУпАП).

В порушення названої вимоги в протоколах від 06.12.2018 зазначено, що «початком обчислення строку виявлення адміністративного правопорушення є момент, коли зібрано, проаналізовано зібрані фактичні дані та зроблено висновок про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення. Днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, слід вважати дату складання протоколу про адміністративне правопорушення».

В той же час додані до протоколів матеріали взагалі не містять відомостей про джерело з якого стало відомо про правопорушення, дату надходження інформації. Відсутність таких даних позбавляє суд можливості поза розумним сумнівом встановити точну дату виявлення правопорушення.

Натомість з матеріалів доданих до протоколу можно зробити висновок, що ще в травні місяці 2018 року листом № 02-18/197 Пустовійтівська сільська рада у відповідь на лист Національного агентства з питань запобігання корупції (без номера та дати) направила копію рішення сільської ради від 21.11.2017 року № 02-13/2017 та результати голосування по ньому; у серпні 2018 року листом від 13.08.2018 року № 02-18/357 - копію регламенту сільської ради ( у відповідь на лист названого агентства № 33-04/33323/18 від 6.08.2018 ); у червні 2018 року Національне агентство з питань запобігання корупції отримало лист ГТУ юстиції у Полтавській області № 03-09-10171/03.4/6245 від 01.06.2018 року з Повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про мій шлюб. Інші матеріали не вимагалися. Решта доданих до протоколів письмових доказів стосується діяльності Національного агентства, його повноважень, тобто, час для їх отримання не затрачався, оскільки вони були у розпорядженні НАЗК.

Таким чином, з матеріалів доданих до протоколів вбачається, що повний пакет матеріалів перевірки Національне агентство з питань запобігання корупції мало вже в серпні 2018 року, тому твердження особи, яка склала протоколи 06.12.2018 року, про те, що «днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, слід вважати дату складання протоколу про адміністративне правопорушення» є спробою штучно приховати справжню дату виявленого правопорушення. Будь які докази направлення і вручення ОСОБА_1 протоколів про адмінправопорушення в матеріалах справ відсутні.

Відповідно до розяснень, даних в п.3 постанови Пленуму ВСУ№ 13 від 25.05.1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією» ( із змінами внесеними постановою Пленуму ВСУ № 5 від 03.03.2000 року) у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КпАП. При цьому особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі таких питань:

чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності;

чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого законом;

чи особа є винною в його вчиненні;

чи належить вона до суб'єктів даного правопорушення;

чи не містить правопорушення ознак злочину;

чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КпАП;

чи немає інших обставин, що виключають провадження в справі.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 22.05.2017 р. № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов»язані з корупцією» роз»яснив, що вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією ОСОБА_7 Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції ОСОБА_7 Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього за змістом ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Згідно дефініції, наведеної у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII:

- реальним конфліктом інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною другою цієї статті передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. При цьому, визначення поняття «реальний конфлікт інтересів» у примітці до ст. 172-7 КУпАП є ідентичним визначенню, наведеному у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» , з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_7 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_7, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

У вищевказаному листі ВССУ розяснено, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

В протоколах, складених стосовно ОСОБА_1, зазначено, що вона, як депутат Пустовійтівської сільської ради сьомого скликання, усвідомлюючи наявну суперечність між приватним інтересом (зумовленим бажанням забезпечити отримання для себе та свого чоловіка дозволу на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність) та представницькими повноваженнями, 21.11.2017, публічно, не оголосивши про наявність реального конфлікту інтересів, взяла участь у голосуванні за проект рішення від 21.11.2017 року № 02-13/2017 «Про надання дозволів на виготовлення проекту із землеустрою», щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_1 та її чоловіку ОСОБА_8, чим порушила вимоги п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, субєктивна сторона вказаних адміністративних правопорушень, як і інших правопорушень, повязаних із корупцією, характеризується умисною формою вини, яка передбачає, що особа усвідомлювала протиправний характер свого діяння, передбачала його наслідки, бажала або свідомо допускала настання цих наслідків. Умислу на приховування наявного реального конфлікту інтересів у ОСОБА_2 не було. Так, в матеріалах, доданих до протоколів, наявна довідка виконавчого комітету Пустовійтівської сільської ради від 15.05.2018 року № 02-18/196, підписана сільським головою, в якій підтверджено, що напередодні 13 сесії 7 скликання ОСОБА_1 в усній формі попередила сільського голову ОСОБА_3 та голову постійної комісії з регламенту депутатської діяльності та етики, регулювання земельних відносин та навколишнього середовища ОСОБА_4 про те, що по другому питанню порядку денного я голосувати не буду, так як вбачаю конфлікт інтересів. Це саме вони підтвердили в якості свідків.

Посилання в протоколі на ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» як на підставу того, що про конфлікт інтересів ОСОБА_1повинна була заявити публічно, вважаю неналежним доказом .

Так, в цій частині названої статті немає необхідної чіткості і точності, що порушує вимогу «якості закону». Зокрема, стаття звучить так: селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Написане в статті можна тлумачити по різному. Одне зрозуміло, що в ній немає чіткого припису про публічне оголошення особою про наявність реального конфлікту інтересів. Крім того свідки підтвердили під час судового засідання про те, що ОСОБА_1не ховалась, а публічно попередила всіх, що не буде голосувати.

Суд, вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, думку прокурора, свідків дослідивши матеріали справи, дійшов до наступного.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КпАП України, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Таким чином, суд вважає за необхідне обєднати справу № 527/2559/18 провадження № 3/527/17/19 про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 172-7 ч.1 КУпАП зі справою № 527/2560/18 провадження № 3/527/18/19 присвоївши справі № 527/2559/18 провадження № 3/527/17/19.

За таких обставин, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, провадження в справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ч. 1, ч.2 ст.172-7, ст. ст. 247, 284 КУпАП, ст. ст. 1, 4, 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суд ,-

ПОСТАНОВИВ :

Обєднати справу № 527/2559/18 провадження № 3/527/17/19 про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 172-7 ч.1 КУпАП зі справою № 527/2560/18 провадження № 3/527/18/19 присвоївши справі № 527/2559/18 провадження № 3/527/17/19.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена у випадках, передбачених ст.287 КУпАП, а саме особою, щодо якої її винесено, потерпілим, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП, а саме у випадку нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Скарга подається до Полтавського апеляційного суду через Глобинський районний суд Полтавської області.

Постанова надрукована суддею в нарадчій кімнаті та є оригіналом.

Суддя А. В. Павлійчук