КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/3583/2019
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

Іменем України

28 листопада 2019 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Новов С.О., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Синиченка О.Ю., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Синиченка О.Ю. на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року,

в с т а н о в и в :

Відповідно до постанови судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року,

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, без конфіскації.

Цією ж постановою, стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 352 (триста п`ятдесят дві) гривні.

Як встановлено постановою судді, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія АА № 684852 від 17.11.2017 року, ОСОБА_1 , 17.11.2017 року об 11.00 год. здійснював приготування та реалізацію «шаурми» у кіоску за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 2, без відповідних дозвільних документів, тобто вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник ОСОБА_1 - адвокат Синиченко О.Ю. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строки на апеляційне оскарження постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року.

Скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу, без конфіскації.

Закрити провадження у справі на підставі ч. 1 п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не було дотримано вимоги ст. 277-2 та ст. 278 КУпАП, оскільки проведено розгляд справи та прийнято рішення, без належного та своєчасного повідомлення ОСОБА_1 про час і місце розгляду справи, так як відповідно до матеріалів справи вбачається, що повідомлення про розгляд справи було направлене йому судом у день винесення постанови, тобто 16.02.2018, яку ОСОБА_1 не отримував, що підтверджується матеріалами справи.

Також захисник зазначає про те, що ОСОБА_1 в березні 2018 року покинув територію України, поїхав до себе додому до Республіки Узбекистан, де 24.04.2018 року отримав новий паспорт на ім`я ОСОБА_1 , звідки повернувся 17.01.2019 року, після чого вирішив взяти кредит в банківській установі, однак йому було відмовлено у зв`язку з тим, що відносно нього виконавча служба відкрила виконавче провадження, і з метою дізнатися про вказане провадження, він звернувся за правовою допомогою, після чого йому стало відомо про вказану постанову від 16.02.2018 року, яку було отримано 20.08.2019 року.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, захисник звертає увагу на те, що оскаржувана постанова винесена з грубим порушенням норм процесуального права, на підставі неналежних та недопустимих доказів, із неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки, суд не повно та не об`єктивно з`ясував фактичні обставини справи, підійшов формально до розгляду справи у зв`язку з чим, прийнята постанова не відповідає фактичним обставинам справи є незаконною та не обґрунтованою.

Зокрема, як вказує апелянт, інкримінована ОСОБА_1 ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Однак, на думку апелянта, вказаний факт був встановлений помилково, оскільки ОСОБА_1 працював, як найманий працівник, за що отримував заробітну плату від роботодавця в сумі 250 гривень на день, а приміщення МАФу та обладнання, яке було вилучене працівниками поліції, не належали ОСОБА_1 , так як останній не проводив господарської діяльності з метою отримання прибутку та він не являється суб`єктом підприємництва - підприємцем, і не займався підприємництвом, не був зареєстрований, як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом, і не визнавав себе винним за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що при розгляді справи судом першої інстанції не було вирішено питання чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення та не сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час та місце її розгляду, чим допущене грубе порушення норм процесуального права, закріплених у ст. 278 КУпАП.

Як вважає апелянт, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, так як він не містить суті адміністративного правопорушення, у протоколі відсутнє посилання на відповідний нормативний акт, із зазначенням конкретної статті, яка вважається порушеною, а з аналізу протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що суть адміністративного правопорушення, викладена в загальних рисах без конкретизації об`єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема, в протоколі не зазначено, які саме дії вчинені ОСОБА_1 , які дозвільні документи були відсутні та яким законом це передбачено.

Також, як зазначає апелянт, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 17 листопада 2017 року, вбачається, що він складений у присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проте, до протоколу не долучено жодних пояснень останніх або інших доказів, які б могли підтвердити, або спростувати факт зайняття господарською діяльністю ОСОБА_1 .

Зокрема, на думку апелянта, протокол про адміністративне правопорушення, який складений з порушенням закону та письмові пояснення правопорушника, які не надавалися суду безпосередньо в судовому засіданні, не можуть бути визнані єдиним беззаперечним доказом вини ОСОБА_1 , а інших доказів вчинення адміністративного правопорушення працівниками Управління захисту економіки в м. Києві ДЗЕ національної поліції України, не надано.

Крім того, як звертає увагу апелянт, законодавець визначив однією з обов`язкових ознак підприємництва систематичність, тобто неодноразове виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, проте, доказів неодноразового надання послуг здійснення торгівлі в приміщенні МАФу про приготування та реалізації «шаурми» без будь-яких дозвільних документів ОСОБА_1 у матеріалах справи відсутні, крім того, даних про те, що ОСОБА_1 дійсно 17.11.2017 року здійснював продаж шаурми без будь-яких дозвільних документів та отримував грошові кошти за це, матеріали справи не містять.

Вказує захисник і на те, що ОСОБА_1 являється громадянином Республіки Узбекистан, погано володіє українською мовою, не розуміє деякі українські слова, а спілкується і пише виключно на російській чи узбецькій мові.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; перевіривши матеріали справи та доводи скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

По-перше, враховуючи обставини, наведені в апеляційній скарзі вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 підлягає поновленню, оскільки його було пропущено з поважних причин.

По-друге, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддя, як прямо зазначено в оскаржуваній постанові, обґрунтував наявними у справі доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення; протоколом огляду та вилучення від 17.11.2017 року; письмовими поясненнями ОСОБА_1 ; актом № 28 приймання-передачі майна до усного договору про передання послуг з відповідального зберігання майна.

Разом з тим, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції встановив, що наведений вище висновок судді, так само як і матеріали, що зібрані по справі, на які суддя послався у своїй постанові, не дають підстав вважати, що оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, вказаною нормою закону встановлена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Між тим, незважаючи на наведені в оскаржуваній постанові обставини вчинення адміністративного правопорушення, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 немістять у собі беззаперечних доказів на підтвердження того, що він, будучи найманим працівником без укладання відповідних документів та здійснюючи приготування і реалізацію «шаурми» в кіоску за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 2, вчинив дії, які підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснював господарську діяльність без відповідних дозвільних документів.

Зокрема, як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_1 від 17.11.2017 року, які останній відмовився підписувати, він через свого знайомого влаштувався продавцем шаурми в кіоску за адресою: м. АДРЕСА_2 без підписання будь-яких документів на підставі лише усної домовленості з оплатою 250 грн. за день.

Крім того, як зазначено у вказаних поясненнях ніяких дозвільних документів на приготування та реалізацію шаурми у нього, ОСОБА_1 , не було, оскільки всі документи знаходяться у знайомого на ім`я ОСОБА_4 , номер мобільного телефону якого було зазначено у цих же поясненнях.

Враховуючи вищенаведені пояснення ОСОБА_1 , а також відсутність будь-яких інших доказів, які б їх спростовували, суддя не мав достатніх підстав для висновку про те, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю без відповідних дозвільних документів, оскільки самого факту лише приготування та реалізації ним шаурми, для такого висновку недостатньо, з огляду на те, що особою яка склала протокол про адміністративне правопорушення не доведено факту того, що кіоск за вказаною у протоколі адресою разом із вилученими засобами виробництва належав або використовувався ОСОБА_1 для здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку.

Більш того, а ні особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а ні суддею, який розглядав справу щодо нього, не встановлено хто є дійсним власником кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де готувалась та реалізовувалась шаурма та чи має ця особа відповідні дозвільні документи на здійснення такої діяльності.

Враховуючи ці та інші обставини, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , не містять у собі належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність у діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вищенаведене, дозволяє суду апеляційної інстанції зробити висновок про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАПне доведена наявними у справі доказами, в тому числі тими, на які суддя послався у своїй постанові від 22 березня 2019 року, а тому вказана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Синиченка О.Ю., суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказану скаргу задовольнити; постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року, якою ОСОБА_1 ритягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього- закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діяхскладу зазначеного вище адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Поновити захиснику ОСОБА_1 - адвокату Синиченку О.Ю. процесуальний строк на апеляційне оскарження постанови судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Синиченка О.Ю.задовольнити.

Постанову суддіСолом`янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього- закрити, на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду

С.О. Новов

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Агафонов С.А.