КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/796/1168/2019 Головуючий суддя у 1-й інстанції: Валігура Д.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М., за участю захисника Турка А.Г., ОСОБА_3 -особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності розглянувши апеляційну скаргу захисника Турка А.Г. на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року, якою ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, , -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 рокуОСОБА_3 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір.

Судом встановлено, що підставою для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, став факт реалізації та зберігання в магазині за адресою: АДРЕСА_2, ТОВ «Пиво Маркет», в якому ОСОБА_3 є керівником, алкогольних напоїв без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, чим порушено вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів».

В апеляційній скарзі захисник Турко А.Г. порушує питання про скасування постанови судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року та закриття провадження усправі.

В обґрунтування наведеного апелянт посилається на те, що під час перевірки контролюючим органом не отримано необхідних документів для встановлення суб'єкта, який здійснював діяльність з роздрібного продажу алкогольних напоїв в магазині за адресою: АДРЕСА_2; суд першої інстанції неповно з'ясував обставин справи та дійшов невірного висновоку про наявність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП у діях ОСОБА_3 Апелянт наполягає на тому, що суб'єктом підприємницької діяльності, який здійснював діяльність з роздрібного продажу алкогольних напоїв в магазині за адресою: АДРЕСА_2 та діяльність якого була фактичнооб'єктом перевірки, результати якої зафіксовані в Акті, є фізична особа-підприємець - ОСОБА_4, що підтверджується доданими до апеляційної скарги доказами.

Крім того, захисник Турко А.Г. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді як такий, що пропущений з поважних причин. Захисник зазначає, що ОСОБА_3 про день, час та місце розгляду справи в суді першої інстанції належним чином повідомлена не була. 28 січня 2019 року ОСОБА_3, дізнавшись про винесену постанову, звернулася за отриманням правової допомоги, 29 січня 2019 року захисник ознайомився з матеріалами справи, після чого 08 лютого 2019 року, подав апеляційну скаргу.

Розглянувши клопотання адвоката Турко А.Г. в інтересах ОСОБА_3, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити йому строк на апеляційне оскарження як такий, що пропущений з поважних причин, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_3 належним чином була повідомлена про дату, час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника Турка А.Г., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 83 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Однак, вивченням матеріалів справи встановлено, що фактична перевіркаТОВ «Пиво Маркет» контролюючим органом проведено без дотримання зазначених вимог Податкового кодексу України - без отримання належних документів для підтвердження діяльності об'єкта перевірки.

Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення № 52/26-15-40-01 від 25 вересня 2018 року, ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що вона як директор ТОВ «Пиво маркет» за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала реалізації та зберігання алкогольних напоїв згідно додатку № 3, що знаходились в магазині ТОВ «Пиво Маркет» код 42069866, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями), згідно акта про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковим до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 15.08.2018 року № 3483/26-15-40-01/42069866.

Згідно даних договору оренди нежитлового приміщення від 08.06.2018 року орендарем нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 є ОСОБА_4, який відповідно до виписки Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є приватним підприємцем.

Довідка Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області про скасування реєстрації реєстратора розрахункових операцій від 12 вересня 2018 року, реєстрацію реєстратора касових операцій, що використовувався ФОП ОСОБА_4 при здійсненні господарської діяльності в магазині за адресою: АДРЕСА_2, - свідчить про те, що на час проведення фактичної перевірки ТОВ «Пиво Маркет» за адресою: АДРЕСА_2 діяльність здійснювалась саме ОСОБА_4 - ФОП.

Як убачається із письмових пояснень ОСОБА_4, саме він здійснював господарську діяльність - роздрібний продаж напоїв за адресою: АДРЕСА_2 на підставі договору оренди нежитлового приміщення, а продавцем працював ОСОБА_5, що підтверджується звітними документами поданими до ДФС. ОСОБА_5 повідомив йому, що 07.08.2018 року співробітниками ДФС проведено перевірку, суті та результатів якої він не зрозумів.

ОСОБА_5 у своїх письмових поясненнях вказав, що він наказом ФОП ОСОБА_4 від 15.05.2018 року прийнятий на роботу продавцем продовольчих товарів в ТОВ «Пиво Маркет» за адресою: АДРЕСА_2. 07.08.2018 року; співробітниками ДФС проведена фактична перевірка, результати якої зафіксовані в акті про результати фактичної перевірки від 15.08.2018 року.

Із долучених до матеріалів справи роздруківки відомостей про ТОВ «Пиво Маркер» убачається, що діяльність даною юридичною особою здійснюється за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_3; а ФОП ОСОБА_4 - за адресою: АДРЕСА_2.

Таким чином, дані про здійснення ОСОБА_3 діяльності з роздрібної торгівлі алкогольними напоями в магазині за адресою: АДРЕСА_2, вказані в акті про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими для виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 15.08.2018 року, та протоколі про адміністративне правопорушення, - не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи.

Згідно п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Однак, фактична перевірка, у даному випадку, проведена без дотримання зазначених вимог Податкового кодексу України, зокрема за відсутності будь-яких документів, щодо діяльності об'єкту перевірки, та без встановлення особи, що фактично здійснювала відпуск товару та розрахункової операції.

При цьому наслідком зазначених порушень стало відображення в акті інформації, що не відповідає дійсності, а саме, що фактична перевірка проводилась за участі представника підприємства - продавця ОСОБА_5

Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст. 254 КУпАП та ч. 2 ст. 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 164 КУпАП, зроблено передчасно, без належного дослідження всіх обставин справи, з порушенням норм КУпАП, оскільки докази того, що саме ОСОБА_3, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення № 52/26-15-40-01, як директор ТОВ «Пиво Маркет», код 42069866 здійснювала господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2, - у матеріалах справи відсутні, а відтак відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у діях ОСОБА_3.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ТуркаА.Г. підлягає задоволенню, постанова судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року - скасуванню, провадження у справі за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_3 - закриттю.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя Київського апеляційного суду -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника Турка Анатолія Григоровича про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року задовольнити.

Поновити захиснику Турку Анатолію Григоровичу строк на апеляційне оскарження постанови судді судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_3

Апеляційну скаргу захисника Турка А.Г. задовольнити.

Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду О.М.Сітайло