КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 листопада 2019 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Богуславського районного суду Київської області від 5 вересня 2019 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що 9 червня 2019 року о 22.20 год. в м. Богуслав Київської області по вулиці Святогірська керував автомобілем марки «ВАЗ -21013» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що було виявлено працівниками поліції після зупинки його автомобіля. Освідування на факт вживання алкогольних напоїв проводилося зі згоди водія за допомогою спеціального технічного засобу для визначення вмісту алкоголю «Drager. Alkotest 6810» № ARBL-0643, в присутності двох свідків, результат тесту 3,12 %, з яким ОСОБА_1 не погодився, що підтверджено актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а) ПДР України.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані працівником поліції як правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що суд першої інстанції неповно дослідив докази, не дав їм вірної оцінки, не врахував положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини.

Окрім того, апелянт вважає, що поза увагою судді та без належної правової оцінки залишився той факт, що дії працівників поліції, які складали протокол відносно нього, не відповідали встановленим законом вимогам, що йому не було запропоновано пройти огляд у медичній установі, що працівники патрульної поліції проводили огляд за допомогою приладу «Драгер Алкотест 6810», який не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду для визначення стану сп`яніння.

З посиланням на положення ст. 62 Конституції України, апелянт зазначає, що факт перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час керування автомобілем у передбаченому законом порядку встановлений не був.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, опитавши інспекторів поліції та свідків, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно з вимогами ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

Приймаючи рішення про порушення ОСОБА_1 п. 2.9 (а) ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених у постанові, місцевий суд, послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 057926 від 9 червня 2019 року, пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , поясненнями працівника поліції ОСОБА_5 , акт огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, результатами огляду від 9 червня 2019 року, а також рапорт старшого-інспектора чергового Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області Ільченка В.В. від 9 червня 2019 року та поясненнями самого правопорушника (ас. 38 зв.).

Однак, з таким висновком суду першої інстанції неможливо погодитись з таких підстав.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення с будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа] встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що 9 червня 2019 року о 22.20 год. в м. Богуслав Київської області по вулиці Святогірська ОСОБА_1 керував автомобілем марки «ВАЗ -21013» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що було виявлено працівниками поліції після зупинки його автомобіля. Освідування на факт вживання алкогольних напоїв проводилося зі згоди водія за допомогою спеціального технічного засобу для визначення вмісту алкоголю «Drager. Alkotest 6810» № ARBL-0643, в присутності двох свідків, результат тесту 3,12 %, з яким ОСОБА_1 не погодився, що підтверджено актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції порядок, процедура та особливості проведення огляду особи на стан сп`яніння, а також дії поліцейського в разі відмови особи від проходження такого огляду передбачені статтею 266 КУпАП, пунктом 6, 7 Розділу 1, Розділами П та Ш Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року за № 1452/735.

Відповідно до вказаних нормативних актів за наявності ознак алкогольного сп`яніння, поліцейський проводить огляд водія на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, який на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Згідно з п. 7 розділу П Інструкції установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Відповідно до розділу Ш метою огляду у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи. За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння), видається на підставі акта медичного огляду.

Таким чином, доказами перебування водія в стані алкогольного сп`яніння є результати огляду працівниками поліції такої особи на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків, а у разі незгоди водія з результатами такого огляду - висновок лікаря закладу охорони здоров`я, якому надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв.

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження висновку суду про порушення ОСОБА_1 п. 2.9 (а) ПДР України, як і не надано було таких доказів в суді першої та апеляційної інстанції.

Так, ОСОБА_1 в апеляційному суді пояснив, що він алкогольних напоїв не вживає. В той день, коли мала місце події, він кропив картоплю спеціальним хімічним засобом. Коли він повертався додому з поля, був зупинений працівниками поліції, і останні запідозрили його в перебуванні у стані сп`яніння. Він пояснював працівникам поліції, що повертається з поля, мав взаємодію з хімічними речовинами, і йому було погано, але працівники поліції жодним чином не відреагували та не повезли його до медичного закладу. Працівники поліції запропонували пройти йому тест за допомогою приладу «Драгер», що він і зробив. У нього були сумніви щодо результатів приладу «Драгер», але працівниками поліції не було запропоновано проїхати до медичного закладу. Більш того, свідки, які перебували неподалік, не розуміли, чого саме свідками вони є. В подальшому свідки розписались у документах і поїхали. У нього працівники поліції відібрали водійське посвідчення. На наступний день він у Богуславського ВП отримав тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом.

В суді апеляційної інстанції допитаний працівник поліції ОСОБА_6 пояснив, що 9 червня 2019 року заступив на службу. З лінії «102» було отримано повідомлення, що водій керує автомобілем, здійснюючи різкі рухи, створює аварійні ситуації. Орієнтуванням була криничка. По прибуттю екіпажу на місце орієнтування було виявлено транспортний засіб, який продовжував рух. Автомобіль було зупинено на підстав ст. 35 Закону України «Про національну поліцію України». В ході спілкування з водієм було виявлено, що водій п`яний, відчувався запах алкоголю з порожнини роту, неадекватна поведінка. Водію було запропоновано пройти тест за допомогою приладу «Драгер», результат якого показав 3,12 проміле, що в 15,5 разів перевищувало допустиму норму. З результатами приладу «Драгер» водій не погодився, але водію пропонувалось пройти медичний огляд у відповідному медичному закладі, однак водій також не погодився.

В ході апеляційного розгляду поліцейський ОСОБА_7 пояснив, що о 22.04 год. надійшло повідомлення від ОСОБА_8 про те, що водій керує транспортним засобом різко, що вона зробила зауваження водієві та почула різкий запах алкоголю з порожнини роту. Водія було зупинено. Під час спілкування з останнім відчувався різкий запах алкоголю з порожнини рота. Водію було запропоновано пройти тест за допомогою приладу «Драгер», що водій і зробив. Також останньому було надано документи на прилад «Драгер». Під час оформлення адміністративного матеріалу водій мовчав, не говорив нічого.

Свідок ОСОБА_3 суду пояснив, що 9 червня 2019 року разом із ОСОБА_4 та дівчиною гуляли. Посередині дороги перебував автомобіль, який рухався без увімкненого світла фар. Працівники поліції просили водія пройти тест за допомогою приладу «Драгер». Водій погодився і пройшов, але з результатом не погодився. Працівниками поліції було запропоновано водію проїхати до лікаря нарколога, але водій відмовився.

Свідок ОСОБА_4 під час апеляційного перегляду постанови надав пояснення аналогічні поясненням свідка ОСОБА_3 .

Таким чином, як під час розгляду справи в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції встановлено з показань працівників поліції та свідків, що ОСОБА_1 , пройшовши на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», не погодився з його результатами. Разом з тим, відмовився від проходження такого огляду у медичному закладі, і пояснення вказаних осіб спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що йому не пропонувалось пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі.

Згідно з п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти у встановленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

З огляду на обставини, встановлені під час розгляду справи, ОСОБА_1 порушені вимоги п. 2.5 ПДР України, за що також передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП як відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Однак, з урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, суд позбавлений можливості змінити обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд вважає доводи апелянта про те, що працівники патрульної поліції проводили огляд за допомогою приладу «Драгер Алкотест 6810», який не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду для визначення стану сп`яніння є необґрунтованими.

Так, згідно з листом МОЗ України від 2 травня 2018 року № 3.09-53/645-18 на адресу департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської ради Київської міської державної адміністрації, відповідно до п. 9 Розділу III Спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв, транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та. швидкість реакції», використання вимірювальної техніки в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень дозволених МОЗ України та Держспоживстандартом, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

1 липня 2015 року введений в дію Технічний регламент щодо медичних виробів (далі ТР), затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 року № 753, (далі постанова КМУ № 753), згідно якому введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється після Ствердження відповідності їх вимогам цього ТР. Постанова Кабінету Міністрів України від 9 листопада 2004 року № 1497 «Про затвердження Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення» втратила чинність. Реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення згідно ТР не ведеться.

За інформацією ДУ «Український медичний центр сертифікації» включення медичних виробів згідно постанови Кабінету Міністрів України від 9 листопада 2004 року № 1497 зазначених виробів у реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення та можливість його ввезення на митну територію України та введення їх у експлуатацію (початок використання).

Закінчення терміну дії свідоцтва зазначених медичних виробів та засобів вимірювальної техніки медичного призначення означає припинення можливості їх ввезення та введення у експлуатацію, але це не впливає на вироби, які вже були введені у експлуатацію.

Інформуємо, що постанову КМУ № 753 необхідно розглядати з урахуванням усіх змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 року № 240 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», де внесено зміни до пункту 6 плану заходів із застосування Технічного регламенту, де чітко визначено терміни та вимоги до обов`язкового застосування Технічного регламенту щодо медичних виробів, а саме:

- для медичних виробів, що пройшли державну реєстрацію та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України, строк дії свідоцтва про державну реєстрацію яких необмежений чи закінчується після 1 липня 2017року - з 1 липня 2017 року, що свідчить про необхідність проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності з 1 липня 2017року;

- для медичних виробів, що пройшли державну реєстрацію та внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України, строк дії свідоцтва про державну реєстрацію яких закінчується до 1 липня 2017 року - починаючи з моменту закінчення строку дії свідоцтва про державну реєстрацію.

Тобто, усі газоаналізатори, які постачались на територію України після 1 липня 2017 року повинні були пройти процедуру оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту та мають бути внесені до Реєстру осіб, відповідальних за введення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують, та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг, затвердженого наказом МОЗ України 10 лютого 2017 року № 122, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 7 березня 2017 року за №317/30185.

Перераховані спеціальні технічні засоби (засоби вимірювальної техніки медичного призначення) дозволені до застосування для виявлення ознак сп`яніння та їх застосування можливе в разі регулярної повірки і калібрування.

З чеку за результатами проведеного огляду вбачається, що останнє калібрування технічного засобу «Алкотест 6810» проводилося 29 січня 2019 року.

Таким чином, з урахуванням того, що технічний засіб «Алкотест 6810» пройшов повірку та калібрування у встановленому порядку, вказаний технічний засіб дозволений до застосування.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає до задоволення часткового.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 057926, так і постанові суду, враховуючи те, що Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено рішення суду в разі недоведеності винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 057926, так і постанові суду,а тому постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за обставин, викладених у оскаржуваній постанові.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Богуславського районного суду Київської області від 5 вересня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік - скасувати, провадження у справі закрити на підстав п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва