Справа № 464/5864/18 Головуючий у 1 інстанції: Тімченко О.В.
Провадження № 33/811/479/18 Доповідач: Калиняк О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року м. Львів

Львівський апеляційний суд в складі:

судді - Калиняк О.М.

з участю захисника - Кулик В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 28 листопада 2018 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Сихівського районного суду м. Львова від 28 листопада 2018 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 352,40 грн. судового збору.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він 11 жовтня 2018 року на пр. Червоної Калини, 85а в м. Львові керував автомобілем марки «БМВ» номерний знак НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння, огляд на стан алкогольного сп'яніння проводився за допомогою технічного пристрою «Драгер», результат - 0,44%о, чим порушив вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального і процесуального права. Він був абсолютно тверезий, бо перед тим взагалі не вживав жодних алкогольних напоїв, й зовсім не заперечував проти використання поліцейськими технічного спецзасобу (алкотестера), оскільки був впевнений в його результаті щодо відсутності алкоголю в організмі. Коли показник цього технічного пристрою «ДРАГЕР 6820» показав 0,44%о,він здивувався та декілька разів настоював на повторній перевірці, вважаючи, що це просто похибка. У матеріалах справи відсутні жодні документи щодо відповідності даного технічного засобу вимогам закону, тобто відсутній сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. На відеозаписі чітко видно, що йде спір про сертифікацію даного приладу, проте поліцейський замість того, щоб показати сертифікат і виконати вимоги положення п.5 розділу II «Проведення огляду на стан сп'яніння поліцейськими і оформлення його результатів» Інструкції №1452/735, вступив у суперечку, некоректно відповідаючи, «що він його не виготовляє». З нечитабельної роздруківки, яка є в справі, останнє калібрування цього приладу проводилось 16.11.2017 року, проте калібрування в таких приладах повинно проводитись кожні 6 місяців і цей строк сплив 16.05.18. Відповідно без дослідження інструкції з експлуатації даного виду спеціального технічного засобу щодо порядку його використання, частоти калібрування не можна вважати належним доказом роздруківку показань технічного засобу «Драгер 6820». Згідно із затвердженим Наказом МВС №33 переліком технічний пристрій «Драгер Alcotest 6820» не є спеціальним технічним засобом для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння й відповідно огляд, проведений з використанням такого приладу, є незаконним, а сукупність доказів, отриманих за його допомогою, є недопустимою. Поліцейський жодного разу не запропонував поїхати в його супроводі до лікарні, хоч зобов'язаний був спрямувати його до медичного закладу для проходження огляду у лікаря, зважаючи на незгоду з показником «Драгера», і таким чином позбавляючи можливості пройти огляд в закладі охорони здоров'я в присутності поліції. Поліцейським було порушено порядок огляду на стан сп'яніння, у зв'язку з чим він вважається недійсним, а протокол - недопустимим доказом вини апелянта. Ознаки нібито алкогольного сп'яніння, викладені в акті огляду, неправдиві, оскільки в нього не було порушення координації рухів, порушення мови. Зрозумівши, що в цій ситуації він нічого не може змінити та довести свою невинуватість, оговтавшись від стресу, він одразу ж сам поїхав у 8-му міську клінічну лікарню (тим більше, що напередодні пошкодив ногу на тренуванні в спортзалі), де у нього 11.10.18 о 2 год.10 хв. було взято аналіз крові на етанол, що підтверджується відповідною медичною довідкою від 12.10.18. Додатково на адвокатський запит від 03.12.18 йому була видана ще одна довідка № 772 від 05.12.18 за підписом головного лікаря 8-ої міської клінічної лікарні, що 11.10.2018 о 2 год. 10 хв. він знаходився у ЦТП № 2 з приводу амбулаторного лікування розтягу зв'язок правого гомілково-стопного суглобу; кров на етанол № 2151 - від'ємна, тобто ознак алкогольного сп'яніння не виявлено. Матеріали адміністративного провадження не містять доказів відсторонення його від керування та передачі керування іншій уповноваженій особі, що викликає сумнів у законності дій поліцейського при оформленні матеріалів, й такі дії не узгоджуються з формулюванням правопорушення, викладеним у протоколі.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_2, будучи повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, не з'явився та подав клопотання про розгляд апеляційної скарги у його відсутності. Відповідно до ч.6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка правопорушника в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_2 - адвокат Кулик В.В. апеляційну скаргу підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Заслухавши виступ захисника Кулик В.В. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з'ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп'яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров'я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп'яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Згідно з п.5, п.6 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), підтвердження стану сп'яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності; водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров'я.

Зазначені вимоги нормативних актів працівниками поліції дотримані не були.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 проходив огляд на стан алкогольного сп'яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер 6820» на місці зупинки транспортного засобу.

З оглянутого відеозапису події від 11 жовтня 2018 року вбачається, що ОСОБА_2 не погодився з результатами огляду на стан сп'яніння, проведеного поліцейським на місці зупинки транспортного засобу (сказав, що з тестом не погоджується), й на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі заявив: «Будемо прямувати в медзаклад», а в роздруківці «Драгера 6820» та при підписанні акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів зазначив не про свою згоду, а про те, що «ознайомлений з результатами» (а.с.1, 3, 4).

Оскільки ОСОБА_2 висловив незгоду з результатами огляду на стан сп'яніння, проведеного поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, висловив готовність пройти огляд на стан сп'яніння в медичному закладі, однак в порушення положень ч.3 ст. 266 КУпАП, п.7 Розділу І Інструкції, п.5, п.6 Порядку не був направлений поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров'я, проведений огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП слід вважати недійсним.

З огляду на викладене протокол про адміністративне правопорушення серії БД №211477 від 11.10.2018, роздруківка «Драгера 6820», акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів, пояснення свідків (що містять заздалегідь заготовлені тексти таких пояснень), на які покликався суд першої інстанції, не є допустимими доказами винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення.

Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Отже у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволити.

Постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Калиняк