П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2019 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., за участю особи, яка притягується до адмінвідповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами протоколу про адміністративне правопорушення складеного прокурором військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України капітаном юстиції Дибець Р.В., відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешк. АДРЕСА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, в званні солдат, за ч.2 ст.172-18 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшли адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешк. АДРЕСА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, в званні солдат, за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 31.07.2019 б/н, вбачається, що у відповідності до Указу Президента України від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року в Україні оголошено часткову мобілізацію, з огляду на що з 17.03.2014 року по теперішній час в Україні діють умови особливого періоду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно вказаного протоколу, солдат ОСОБА_1 проходить військову службу у ДПСУ з 30.11.2018 року. На вказаній посаді проходить військову службу з 31.01.2019 по теперішній час.

З 22.00 год. 28.05.2019 року по 06.00 год. 29.05.2019 року солдат ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону старшим прикордонного наряду «Прикордонний патруль», на напрямку прикордонних знаків 253-259 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону.

Під час проходження військової служби, зокрема при виконанні обов`язків військової служби у вказаному наряді, у відповідності до ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старший прапорщик ОСОБА_1 зобов`язаний був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу» основними функціями Державної прикордонної служби України є охорона державного кордону України з метою недопущення незаконного проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму.

Відповідно до вимог пп. 9 п. 2 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерстві внутрішніх справ України від 11.10.2015 № 1261, під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані, здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, нести службу відповідно до отриманого наказу, послідовно переміщуючись від одного місця несення служби до іншого; вести спостереження за місцевістю, районами провадження робіт, здійснювати перевірку державного кордону, стану прикордонних знаків, покажчиків та інших інженерних споруд; здійснювати пошук та вживати заходів щодо затримання правопорушників законодавства з прикордонних питань, документування та збереження ознак правопорушення.

Згідно вимог пп. 4 п. 1 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерстві внутрішніх справ України від 11.10.2015 № 1261, старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників.

Вимогами пп. 5 п. 1 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерстві внутрішніх справ України від 11.10.2015 № 1261, передбачено, що старший прикордонного наряду зобов`язаний: знати й застосовувати положення документів, які регламентують охорону державного кордону в частині, що його стосується, а також положення цієї Інструкції, організувати службу прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу; неухильно стежити за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку; забезпечити готовність до дій і пильне несення служби прикордонним нарядом; постійно здійснювати контроль за діями підпорядкованих йому прикордонників і керувати прикордонним нарядом та інше.

п. 112 частини І «Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 № 1040 передбачено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону. Сліди перетинання контрольно-слідової смуги зарівнюють у встановлений спосіб. Місце зарівнювання позначається умовними знаками обабіч контрольно-слідової смуги. Способи умовні знаки і порядок зарівнювання встановлюється штабом органу охорони державного кордону.

В протоколі вказано, що, у порушення наведених вимог закону солдат ОСОБА_1 , будучи службовою особою органу Державної прикордонної служби України - інспектором прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, проходячи військову під час дії особливого періоду, з 22.00 год. 28.05.2019 року по 06.00 год. 29.05.2019 року, виконуючи службові обов`язки з охорони державного кордону України старшим прикордонного наряду «Прикордонний патруль», на напрямку прикордонних знаків 253-259 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, порушив правила несення прикордонної служби, що виразилось у не забезпеченні точного виконання наказу, а саме непроставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку.

Таким чином, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, солдат ОСОБА_1 , будучи службовою особою органу Державної прикордонної служби України - інспектором прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, проходячи військову під час дії особливого періоду, з 22.00 год. 28.05.2019 року по 06.00 год. 29.05.2019 року, виконуючи службові обов`язки з охорони державного кордону України старшим прикордонного наряду «Прикордонний патруль», на напрямку прикордонних знаків 253-259 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, у порушення вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу пп. 9 п. 2, пп. 4 п. 1, пп. 5 п. 1 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.10.2015 № 1261, п. 112 частини І «Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 № 1040 порушив правила несення прикордонної служби, що виразилось у не забезпеченні точного виконання наказу, а саме непроставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , свою вину у вчиненому правопорушенні визнав частково та пояснив, що Інструкцію про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України не порушував. При цьому пояснив, що проходить військову службу у ДПСУ з 30.11.2018 року. На вказаній в протоколі посаді проходить військову службу з 31.01.2019 по теперішній час. Разом із цим зазначив, що з 22.00 год. 28.05.2019 року по 06.00 год. 29.05.2019 року він виконував наказ на охорону державного кордону старшим прикордонного наряду «Прикордонний патруль», на напрямку прикордонних знаків 253-259 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону без будь яких порушень, та відповідно ним було забезпечено здійснення проставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку. Однак через погодні умови, а саме сильний дощ проставлені відмітки змивало. ОСОБА_1 , при цьому вказав, що відповідні пояснення ним були надані посадовим особам, що здійснювали перевірку.

Заслухавши пояснення особи яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши адміністративні матеріали, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Ознаками складу правопорушення є об`єкт, суб`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона. Об`єктивна сторона сформульована у диспозиції статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У ч. 1 ст. 172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України. Частина 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Частина 1 ст.6 Конвенції з прав людини передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Зокрема, у справі «Лучанінов проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-18 КУпАП,

ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту. Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Аналізуючи наведене слід зазначити, що розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, орган чи посадова особа, зокрема суддя, не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так зі змісту протоколу б/н від 31.07.2019 р. встановлено, що солдат ОСОБА_1 , - інспектор прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, проходив військову службу під час дії особливого періоду, з 22.00 год. 28.05.2019 року по 06.00 год. 29.05.2019 року, виконуючи службові обов`язки з охорони державного кордону України старшим прикордонного наряду «Прикордонний патруль», на напрямку прикордонних знаків 253-259 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону. Однак, порушив правила несення прикордонної служби, що виразилось у не забезпеченні точного виконання наказу, а саме непроставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку. При розгляді справи в суді встановлено, що ОСОБА_3 . ОСОБА_4 забезпечив точне виконання наказу, а саме проставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку. Зокрема з пояснень,що зафіксовані в наказі Чопського прикордонного загону Західногорегіонального управління ДПСУ, від 08.07.2019 року, вбачається, що ним після проходу воріт №2, ключ від яких він отримав перед постановкою наказу, ним було проставлено відповідну в відмітку на контрольному валику (справа від доріжки слідів квадрат. В чисельнику особистий номер, в знаменнику дата), також він зазначає, що протягом всього дня йшов дощ через що накладений профіль та відмітка на КСС виходили не дуже якісно і майже відразу розпливались.

При цьому, слід констатувати, що аналогічні пояснення щодо погодних умов надали ОСОБА_5 (який ніс службу 28/29 травня 2019 року у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» в районі патрулювання №5 в напрямку 259-258 прикордонних знаків по об`єкту №1), О. ОСОБА_6 , (який ніс службу 28/29 травня 2019 року у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» в районі патрулювання №5 в напрямку 246-250 прикордонних знаків по об`єкту №1) та пояснення яких зафіксовані в вказаному наказі.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Матеріалами справи не доведено факт непроставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку. Разом із тим зафіксовано відсутність таких при проведенні перевірки.

У зв`язку з недоведеністю обставини, що являється ознакою об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, недоведеною є подія кваліфікованого виду даного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, з врахуванням викладених вище суперечностей в частині того, що відсутнє підтвердження саме непроставлення відміток, та з огляду на те, що дійсно у вказаний період часу а саме 28/29 травня 2019 йшли сильні дощі, у зв`язку із чим, відповідні позначення могли бути змиті, вважаю що є сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Виходячи з вищенаведеного вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-18 КУпАП, тобто порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, а саме непроставлення відповідних відміток при здійсненні переходу контрольно-слідової смуги на напрямку 257 прикордонного знаку, що відповідно до статті 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, вважаю, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, слід закрити.

Керуючись ст.ст.7, 247 п.1, 284 ч.1 п.3 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешк. АДРЕСА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ї категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» відділу прикордонної служби «Ужгород» Чопського прикордонного загону, в званні солдат , на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП , у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, потерпілим, прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В. Фазикош