ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №33/807/157/19 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч. 4 ст. 172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою останнього на постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 січня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата, визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465,00 грн.
Стягнуто зі ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 384,20 грн.

Згідно з постановою суду, 09 листопада 2018 року військовослужбовець ОСОБА_1 без поважних причин в умовах особливого періоду не з`явився вчасно на службу до 3 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання.
Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.4 ст.172-11 КУпАП України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, вищезазначену постанову суду скасувати та закрити провадження в справі через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права. Так, в порушення вимог ст.285 КУпАП, постанову суду від 31 січня 2019 року було направлено поштою тільки 05 лютого 2019 року, та він отримав вказану постанову лише 08 лютого 2019 року. Десятиденний строк оскарження постанови перепадає на неділю 10 лютого 2019 року, тому останній день строку подачі апеляційної скарги - 11 лютого 2019 року.

По суті справи апелянт зазначає, що під час її розгляду судом не викликано особу, яка складала протокол, свідка, зазначеного ним у запереченні. Судова повістка була надана йому з порушенням строків, передбачених ст. 277-2 КУпАП, а саме: повістку про призначення судового розгляду на 26 грудня 2018 року він отримав 26 грудня 2018 року; на 31 січня 2019 року 29 січня 2019 року, тобто пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді. Також судом порушено вимоги ст.277 КУпАП справа розглядалася більше доби. Без його згоди до матеріалів справи долучені докази, які повинні бути визнані неналежними, та враховані судом при прийнятті рішення. Свідки, на показання яких послався суд в оскаржуваній постанові, не були приведені до присяги. Поза увагою суду лишились порушення, допущені при складанні протоколу щодо нього. Так, вимога про надання йому фахівця в галузі права була проігнорована посадовою особою, яка складала протокол, що є порушенням його права на захист. Також посадова особа, яка складала протокол, порушила вимоги ст.254 КУпАП, оскільки повинна була скласти його не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, тобто до ранку 11 листопада 2018 року, а протокол був складений лише 26 грудня 2018 року. Апелянт також вважає, що він не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, оскільки частина 1 цієї статті має відношення лише до військовослужбовців строкової служби, а законодавцем не було передбачено притягнення до адміністративної відповідальності військовослужбовця контрактника, якщо останній мешкає вдома та запізнюється на службу. Оскільки він є учасником бойових дій, він має бути звільнений від сплати судового збору. За змістом апеляційної скарги, ОСОБА_1 не погоджується з результатами вирішення його заяви про відвід судді і просить перевірити законність відповідного судового рішення.

Заявлене апелянтом клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вищевказаної постанови суду підлягає задоволенню, оскільки доводи щодо причин пропуску цього строку підтверджуються матеріалами справи, причини, на які посилається апелянт, можуть бути визнані поважними.

Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення підлягають з`ясуванню питання: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався при розгляді справи, з огляду на наступне.

Так, статтею 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а саме: самовільне залишення військової служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб (ч.1 ст.172-11 КУпАП); за вказані діяння, вчинені особою, яку протягом року піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення (ч.2 ст.172-11 КУпАП); за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження , відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб (ч.3 ст.172-11 КУпАП).
Відповідальність за ч.4 ст.172-11 КУпАП настає у разі вчинення діянь, передбачених частиною першою або третьою цієї статті, вчинених в умовах особливого стану.
Суб`єктивна сторона вказаного правопорушення характеризується умисною формою вини.
При апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом, копія якого не долучалась до протоколу і була витребувана з військової частини апеляційним судом та надана суду представником військової частини за довіреністю - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 підполковником юстиції ОСОБА_2 .
Встановлено, що контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах рядового, сержантського та старшинського складу укладений 26 січня 2017 року між Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 та громадянином ОСОБА_1 строком на 3 роки. До теперішнього часу контракт є чинним.
Отже, ОСОБА_1 , відповідно до положень ст.9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», є військовослужбовцем, відповідно, може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.
В протоколі про військове адміністративне правопорушення Серії НГ №003017 від 26 грудня 2018 року, складеному відносно ОСОБА_1 зазначено, що старший солдат ОСОБА_1 без поважних причин в умовах особливого періоду не з`явився вчасно на службу та проводив час на власний розсуд за місцем проживання.
При розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_1 свою вину не визнав, просив провадження в справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно нього складено з порушенням вимог законодавства, під час складання протоколу не був присутній адвокат, йому не надали час для підготовки свого захисту. Також пояснив, що 3 місяці він знаходився в районі проведення Операції Об`єднаних сил, спав по 4 годину на добу, його організм виснажився. Коли 08 листопада 2018 року він повернувся додому, заснув майже на 18 годин і тому 09 листопада 2018 року не з`явився на службу. На його думку, така причина є поважною.
Суд в достатній мірі не з`ясував всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, не проаналізував докази, які наявні у справі, не перевірив всіх доводів ОСОБА_1 , заявлених на свій захист, та не надав на них відповідь в постанові. В тому числі лишились без відповіді доводи ОСОБА_1 про порушення його права на захист при оформленні протоколу та інших матеріалів.
Так, суд вказав у постанові, що вина ОСОБА_1 підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, а саме: графіком службового навантаження військовослужбовця ОСОБА_1 ; письмовими поясненнями капітана ОСОБА_4 , прапорщика ОСОБА_5 , капітана ОСОБА_6 , медичною характеристикою щодо ОСОБА_1 .
Проте, вказаними доказами підтверджується лише той факт, що ОСОБА_1 дійсно не з`явився до військової частини 09 листопада 2018 року, що самим ОСОБА_1 не заперечується.
Суд вказав в постанові на те, що ОСОБА_1 не надав будь-яких доказів поважності причини нез`явлення на службу 09 листопада 2018 року.
В той же час, суд не перевірив належним чином і не дав оцінки доводам ОСОБА_1 про те, що він три місяці перебував в районі проведення Операції Об`єднаних сил та проходив службу майже без відпочинку, повернувся 08 листопада 2019 року морально та фізично виснаженим, тому, потрапивши додому вночі, розслабився та заснув і прокинувся наступного дня увечері.
Як вбачається з постанови, відкидаючи доводи ОСОБА_1 , суд прийняв до уваги медичну характеристику щодо останнього від 17 грудня 2018 року, відповідно до якої, ОСОБА_1 знаходився під медичним наглядом з 27 січня 2017 року по теперішній час. При первинному медичному обстеженні скарг на здоров`я не мав. Був виставлений діагноз: здоровий. За час проходження служби з приводу захворювань не звертався. На обліку у психіатра і нарколога не перебував.
Разом з цим, в матеріалах справи немає відомостей про те, що ОСОБА_1 , як і інших військовослужбовців, після повернення з вказаного відрядження оглядав лікар. Також немає відомостей про те, що такий огляд здійснювався після прибуття ОСОБА_1 до військової частини 10 листопада 2019 року.
При апеляційному розгляді командир 3 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_7 , яким складено вищевказаний протокол про військове адміністративне правопорушення, зазначив, що підставою для складання протоколу став висновок службового розслідування від 10 грудня 2018 року, згідно з яким, особовий склад 3 патрульного батальйону 8 листопада 2018 року прибув з зони проведення Операції Об`єднаних сил, в числі цих військовослужбовців був і старший солдат ОСОБА_1 . Згідно розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 , особовий склад, який прибув з відрядження, повинен був прибути до 3 патрульного батальйону, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 о 10-00 годині 09 листопада 2018 року для обслуговування закріпленого озброєння, присутності на заходах згідно з розпорядком дня військової частини та проведенні інструктажу з особовим складом на вихідні дні. 09 листопада 2018 року о 10 годині 30 хвилин під час шикування особового складу був виявлений факт відсутності старшого солдата ОСОБА_1 . Свідками цього були ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 . Даному військовослужбовцю було неодноразово зателефоновано, але на дзвінки він не відповідав. Також був здійснений виїзд за місцем проживання ОСОБА_1 , однак двері квартири ніхто не відчинив. ОСОБА_1 прибув на службу 10 листопада 2018 року.
В той же час, підполковник ОСОБА_7 на запитання суду відповів, що медичний огляд ОСОБА_1 , як і інших військовослужбовців, що повернулися разом зі ОСОБА_1 з вищевказаного відрядження, не проводився.
Таким чином, під час проведення адміністративної перевірки взагалі лишилось не з`ясованим питання, чи не потребував ОСОБА_1 після повернення з відрядження з зони проведення Операції Об`єднаних сил медичної допомоги та реабілітації, в т.ч. психологічної, тобто чи міг він за станом здоров`я одразу приступити до подальшої служби.
Отже, доводи ОСОБА_1 , заявлені на свій захист, не спростовані у встановленому законом порядку.
Посилання підполковника ОСОБА_7 на те, що всі інші військовослужбовці, які разом зі ОСОБА_1 08 листопада 2018 року повернулися з відрядження, прибули до військової частини 09 листопада 2018 року, тобто вчасно, не може бути належним доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України, всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачаться на її користь, в даному випадку на користь ОСОБА_1 .
Не спростованими є і доводи ОСОБА_1 про порушення його права на захист при оформленні протоколу про військове адміністративне правопорушення та інших адміністративних матеріалів.
Разом з цим, доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення адміністративної перевірки та складання протоколу він фактично був позбавлений можливості скористатися правовою допомогою та підготуватися до свого захисту, заслуговують на увагу.
Так, за результатами службового розслідування, проведеного за фактом невиходу на службу старшого солдата ОСОБА_1 , складено висновок від 10 грудня 2018 року, згідно з яким, після прибуття на службу 10 листопада 2018 року ОСОБА_1 відмовився надавати будь-які пояснення в присутності свідків - командира 2 патрульної роти капітана ОСОБА_6 , старшого стрільця 1 патрульного взводу 2 патрульної роти солдата ОСОБА_10 , старшого стрільця 1 патрульного взводу 2 патрульної роти солдата ОСОБА_11 , про що складено відповідний акт, та зроблено висновок, що причиною невиходу на службу ОСОБА_1 стала особиста недисциплінованість останнього.
Проте, вказаний у висновку Акт про відмову ОСОБА_1 надавати будь-які пояснення в матеріалах справи відсутній, як і пояснення свідків з зазначеного приводу.
Письмові пояснення від ОСОБА_1 відібрані у день складення протоколу про військове адміністративне правопорушення щодо нього.
При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення міститься власноручний запис ОСОБА_1 про те, що він бажає скористатися правовою допомогою фахівця у галузі права і просить надати йому час для залучення такого фахівця. Вказане клопотання не вирішено.
Підполковник ОСОБА_7 при апеляційному розгляді пояснив це тим, що про бажання мати захисника Страшко С.М. повідомив вже після того, як відносно нього був складений протокол про військове адміністративне правопорушення.
Проте, ці доводи спростовуються письмовими поясненнями ОСОБА_1 , долученими до протоколу, у яких останній вказав як про причини невчасного прибуття до військової частини (які є аналогічними тим, про які ОСОБА_1 вказав при розгляді справи судом як першої так і апеляційної інстанції), так і про бажання залучити захисника для надання йому правої допомоги.
Зазначені пояснення відбирав у ОСОБА_1 підполковник ОСОБА_12 .
Підполковник ОСОБА_7 не зміг однозначно пояснити, коли ці пояснення відбирались до чи після складення протоколу, припускає, що це було одночасно. Проте, на думку суду апеляційної інстанції, такі доводи є непереконливими.
На викладене суд першої інстанції також уваги не звернув та не навів мотивів, з яких не прийняв вказані доводи ОСОБА_1 .
На думку апеляційного суду, без з`ясування всіх обставин, що мають істотне значення для справи, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, є передчасними.
З врахуванням вищевикладеного, доводи ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі, є слушними, а оскаржувана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, оскільки в матеріалах справи відсутні достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Щодо доводів апелянта про безпідставну відмову в задоволенні його заяви про відвід судді, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що обставин, які б виключали участь судді Стручкової Л.І. у цій справі, не встановлено, отже заявлений відвід вирішений правильно.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 січня 2019 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 січня 2019 року відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, скасувати, провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду С.В. Дадашева
Дата документу Справа № 310/10902/18