КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№33/824/3194/2019 Постанова винесена суддею Кушнір С.І.
Категорія: ст. 472 МК України
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю представників Київської митниці ДФС Кептене Д.А., Глущенко Н.В., представника власника товару ОСОБА_1 - адвоката Кононенко О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою представника власника товару ОСОБА_1 - адвоката Кононенко О.С. на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05 липня 2019 року відносно

ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), адреса: АДРЕСА_2 ),

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05 липня 2019 року ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) визнано винним у порушенні митних правил, передбачених ст. 472 МК України, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 41166,26 грн. з конфіскацією в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил, вилучених згідно з даними протоколу про порушення митних правил №0333/10000/19, а саме: «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект), вартістю 1682,97 грн.; модель Е8372 - 57 шт., вартістю 667,85 грн., загальною вартістю 38067,45 грн.; модель E8372D - 1 шт., вартістю 667,85 грн.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», вартістю 747,99 грн., всього 60 шт., загальною вартістю 41166,26 грн.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.

Згідно з постановою, суд розглянув протокол про порушення митних правил №0333/10000/19 від 07.05.2019 року, відповідно до якого, 29.04.2019 року в зоні митного контролю відділу митного оформлення № 5 митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС, на території ДПСЗ «EMS» за адресою: м. Київ, Вокзальна площа 3, до митного огляду подано міжнародне поштове відправлення «EMS» № EY103920456AU, яке переміщувалось з Австралії до України, за міжнародною поштовою митною декларацією CN23 від 15.04.2019 № EY103920456AU.

Згідно даних, зазначених в митній декларації CN23 № EY103920456AU та на оболонці посилки:

- відправником посилки є гр. ОСОБА_2 / ОСОБА_2, адреса: АДРЕСА_8 ;

- одержувачем посилки є: ОСОБА_6 / ОСОБА_6 , адреса: АДРЕСА_7 .

В митній декларації CN23 № EY103920456AU, яка є підставою для переміщення товарів через митний кордон України, відправником міжнародного поштового відправлення, гр. ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ), в графі «Full Description Of Goods»/«повний опис товару» англійською мовою зазначено: «КІТ PARTS», що в перекладі на українську мову означає «частини комплекту», в графі «No. Of items» /«кількість елементів» - 22, в графі «Net Weight kgs»/«вага нетто кг» - 2, в графі «value АUD$»/«вартість» - 143 австралійських доларів або станом на дату подання CN23 15.04.2019 за курсом НБУ - 2742,20 грн.

Під час проведення 29.04.2019 детального митного огляду міжнародного поштового відправлення № EY103920456AU встановлено відсутність товару «КІТ PARTS»/«частини комплекту» та виявлено наявність незадекларованого товару «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI: модель B315S - 1 шт. із зарядним пристроєм/блоком живлення для роутера - 1 шт., модель Е8372 - 57 шт., модель E8372D - 1 шт., модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.».

Згідно з офіційним сайтом онлайн продаж Alibaba, вартість: моделі B315S становить від 63 до 100 дол. США; моделі Е8372 - від 25 до 35 дол. США; моделі E8372D - від 25 до 35 дол. США; моделі Е5573 - від 28 до 30 дол. США.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 МК України товари, що переміщуються (пересилаються) на адресу одного одержувача (юридичної або фізичної особи) в одній депеші від одного відправника у міжнародних поштових відправленнях, якщо їх сумарна фактурна вартість не перевищує еквівалент 150 євро, не є об`єктом оподаткування митними платежами.

Не зазначення в митній декларації вартості товару впливає на оподаткування митними платежами, що призводить до звільнення одержувача від оподаткування поштового відправлення митними платежами у зв`язку з недекларуванням відправником за встановленою формою точних та достовірних відомостей про товар.

Таким чином, відправник поштового відправлення ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ), відправив з Австралії до України в міжнародному поштовому відправленні не задекларовані товари «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт., модель Е8372 - 57 шт., модель E8372D - 1 шт., модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», вартістю 41166,26 грн., тобто більше ніж 150 євро (сума з якої оподатковується товар), не заявивши за встановленою формою точні та достовірні відомості про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню.

Суд у постанові дійшов висновку, що в діях ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Не погодившись з таким рішенням суду, представник власника товару ОСОБА_1 - адвокат Кононенко О.С. подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи постанову суду незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду справи суд першої інстанції допустив ряд порушень норм матеріального та процесуального права, а також не дослідив всі обставини справи та не впевнився в допустимості та належності доказів.

Зокрема, протокол про порушення митних правил та матеріали справи не містять посилання на посадову інструкцію або уповноваження керівником центрального органу виконавчої влади або керівником митниці, ОСОБА_9 щодо наявності повноваження на вчинення процесуальної дії - складання протоколу про порушення митних правил.

Крім того, наказом Міністерства фінансів України від 21.05.2012 № 652 встановлена форма протоколу про порушення митних правил, однак, згідно з даних протоколу про порушення митних правил та матеріалів справи, не зрозуміло протокол складено відносно громадянина або громадянки ОСОБА_2 , не вказано, що за адреса зазначена в протоколі (місце проживання, місце роботи, місце відправлення), взагалі не зазначено та відсутні в матеріалах справи відомості про: день, місяць і рік народження, місце народження, місце проживання, дані документів, що засвідчують особу, місце роботи, посаду або рід занять. Між тим, із загально доступних джерел мережі Інтернет встановлено, що в Австралії проживає як мінімум 3 особи ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ).

Також у протоколі про порушення митних правил не зазначено часу вчинення правопорушення та місце його вчинення, не зазначено, де саме відбулось заявлення в митну декларацію неточних та недостовірних відомостей про товари тощо.

До того ж, посадовими особами митного органу не встановлено та не доведено, що саме ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) є відправником міжнародного поштового відправлення «EMS» № EY103920456AU, яке переміщувалось з Австралії до України, що ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) здійснював декларування товару за міжнародною поштовою митною декларацією CN23 № EY103920456AU.

Також митним органом не встановлено, чи має особа імунітет від адміністративної юрисдикції України та необхідність вирішення питання переміщення товарів через митний кордон України дипломатичним шляхом.

Крім того, примірник протоколу про порушення митних правил громадянин ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) досі не отримав.

Та, оскільки громадянин ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) посадовою особою не встановлений належним чином та не опитаний в рамках провадження по справі про порушення митних правил, то і повідомити невірну адресу він не мав можливості.

Тому можна констатувати факт невручення примірнику протоколу про порушення митних правил громадянину, не попередження його про можливість припинення провадження по справі шляхом компромісу та не роз`яснення йому його прав, що є обов`язковим для посадових осіб митниці під час здійснення провадження по справі.

За таких обставин, не можна приймати до уваги, як джерело доказів, протокол про порушення митних правил.

Щодо визначення вартості товарів - безпосередніх предметів правопорушення, то, як вбачається з матеріалів справи, Київською міською митницею ДФС не надано жодних документів про визначення вартості товару, який було вилучено по протоколу про порушення митних правил № 0333/10000/19, які б відповідали чинному законодавству. При цьому загальна вартість товару, зазначена у протоколі про порушення митних правил, визначена головним державним інспектором відділу інформаційно-аналітичної роботи та моніторингу управління протидії митними правопорушенням та міжнародної взаємодії Київської міської митниці ДФС ОСОБА_9 самостійно.

Проте в даному випадку не зрозуміло, чому саме всупереч вимог законодавства, посадовою особою митниці вартість визначалась виходячи з інформації, зазначеній на сайті онлайн продаж АІіЕхргеss, адже товар переміщувався з Австралії, а на вказаному сайті реалізуються товари з Китаю. При цьому, при проведенні оцінки предмету правопорушення, посадовою особою їх оцінено як нові, а насправді всі роутери не нові, були у користуванні, у кожному з них наявна сімкарта, що свідчить про факт їх використання.

Тому враховуючи, що вартість товару впливає на розмір покарання, то є незаконним визначення такої вартості без проведення оцінки товару відповідно до Закону України від 12.07.2001 № 2658-ІІІ «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», а лише на підставі ціни, що зазначена на сайті онлайн продаж АІіЕхргеss.

Окрім цього, в матеріалах справи відсутні офіційні переклади документів, що виконані іноземною мовою, у зв`язку з чим немає можливості належним чином їх дослідити, а тому вони не можуть вважатись належним та допустимим доказом у даній справі.

Також під час розгляду справи судом першої інстанції в супереч вимогам законодавства не направлено повістку особі, відносно якої складено протокол про порушення митних прав - ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ), тобто особа не повідомлена належним чином про час і місце розгляду справи.

При цьому, судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінку тому факту, що на момент розгляду справи, протокол про порушення митних правил не надійшов ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) та згідно відстеження «УКРПОШТА» переміщувався в транзитній країні, що унеможливлює та позбавляє особу бути обізнаною про розпочате відносно неї провадження та використати в повному обсязі свої права, як особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Також судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінку щодо встановлення митним органом складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ), а також проігноровано клопотання власника майна щодо призначення товарознавчої експертизи, та зауваження на незаконне, недостовірне визначення митним органом митної вартості товару без підтвердження своїх повноважень.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції не з`ясував усі обставини справи, жодним чином не аргументував наявність в діях громадянина ОСОБА_2 (ОСОБА_2 ) всіх складових адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, зокрема суб`єктивної та об`єктивної сторони, тому дійшов помилкового і належним чином необґрунтованого висновку щодо винуватості особи у вчиненні порушення митних правил.

Під час апеляційного розгляду постало питання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи для з`ясування дійсної вартості вилучених роутерів та модемів WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт., оскільки у матеріалах справи не міститься жодних документів про визначення вартості даного товару, які б відповідали чинному законодавству.

Заслухавши думку представників Київської митниці ДФС Кептене Д.А., Глущенко Н .В ., а такожа представника власника товару ОСОБА_1 - адвоката Кононенко О.С., які не заперечували проти призначення експертизи, вважаю за необхідне призначити у справі судову товарознавчу експертизу з метою встановлення дійсної вартості вилучених товарів.

Так, за положеннями ст. 515 МК України експертиза призначається, якщо для з`ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою.

Експертиза проводиться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, його відокремлених підрозділів та інших установ або окремими спеціалістами, які призначаються посадовою особою органу доходів і зборів, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил. Особа, щодо якої порушено зазначену справу, має право на проведення за її рахунок незалежної експертизи.

Враховуючи зазначені норми законодавства, з огляду на те, що у матеріалах справи не міститься жодних документів про визначення вартості вилученого товару, які б відповідали чинному законодавству, оскільки вартість вилученого товару визначалась посадовою особою митниці, виходячи з інформації, зазначеній на сайтах онлайн продажів Alibaba та АІіЕхргеss, вважаю за необхідне призначити у справі про порушення митних правил щодо ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) судову товарознавчу експертизу з метою встановлення дійсної вартості станом на 29 квітня 2019 року роутерів та модемів WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт., які є предметом порушення митних правил, проте проведення цієї експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, яким не були заявлені відводи учасниками апеляційного розгляду справи, попередивши експерта(ів) про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Для забезпечення виконання відповідного дослідження слід зобов`язати Київську митницю ДФС негайно, після отримання копії постанови суду, передати Київському науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України безпосередні предмети порушення митних правил, які є об`єктом дослідження - «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», які були вилучені згідно з протоколом про порушення митних правил № 0333/10000/19 від 07 травня 2019 року та зберігаються на складі Київської міської митниці ДФС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 515 МК України, ст. 273 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Призначити у справі стосовно ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) про порушення митних правил, передбачених ст. 472 МК України, судову товарознавчу експертизу, виконання якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

На виконання експертам поставити наступні питання:

- чи є «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», відправлені ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) міжнародним поштовим відправленням № EY103920456AU з Австралії до України та виявлені під час детального митного огляду в зоні митного контролю відділу митного оформлення № 5 митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС, на території ДПСЗ «EMS», новими чи такими, що були у використанні;

- яка дійсна вартість станом на 29 квітня 2019 року «роутерів та модемів WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», відправлених ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) міжнародним поштовим відправленням № EY103920456AU з Австралії до України та виявлені під час детального митного огляду в зоні митного контролю відділу митного оформлення № 5 митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС, на території ДПСЗ «EMS».

В розпорядження експертам надати матеріали справи про порушення митних правил щодо ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ).

Зобов`язати Київську міську митницю ДФС України негайно, після отримання копії постанови суду, передати експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України безпосередні предмети порушення митних правил, які є об`єктом дослідження - «роутери та модеми WI-FI торговельної марки HUAWEI, зокрема: модель B315S - 1 шт. з блоком живлення для роутера - 1 шт. (1 комплект); модель Е8372 - 57 шт.; модель E8372D - 1 шт.; модель Е5573 - 1 шт. з USB кабелем - 1 шт.», які були вилучені згідно з протоколом про порушення митних правил № 0333/10000/19 від 07 травня 2019 року та зберігаються на складі Київської міської митниці ДФС України.

Провадження у справі зупинити до отримання висновку експертизи.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.