КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/1261/2019 Суддя 1 інстанції - Колдіна О.О.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП Суддя суду апел. інст.- Кепкал Л.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 384 гривень 20 копійок.

Згідно постанови суду, 12.12.2018 року близько 11 год. 35 хв. посадовими особами Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки на території АС «Видубичі» було виявлено, що ОСОБА_2 здійснював перевезення пасажирів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно п. 24 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову у справі про адміністративне правопорушення №752/26201/18 винесену Голосіївським районним судом міста Києва 08.02.2019 року та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що з наданих суду матеріалів справи про адміністративне правопорушення не можливо прийти до переконання в тому, що він здійснює підприємницьку діяльність по перевезенню пасажирів. Не має в матеріалах справи про адміністративне правопорушення даних про здійснення ним контрольної закупівлі послуги, інформації чи пояснень осіб, яким він надав послуги з перевезення пасажирів, відсутні докази систематичності такої діяльності та отримання від неї прибутку. При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів. Єдиним доказом наданим до суду є фотографія автомобіля, яка сама по собі не може свідчити про наявність зазначеного адміністративного правопорушення.

Апелянт зазначає, що в судовому засіданні в суді першої інстанції він пояснив, що 12.12.2018 року близько 11 год. був зупинений працівниками поліції на території автостанції «Видубичі», які витребували документи на автомобіль та його документи на право керування транспортним засобом та передали ці документи посадовим особам Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, без його згоди, чим, на думку апелянта, перевищили свої службові повноваження. При цьому, посадовими особами Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки було складено протокол про адміністративне правопорушення за здійснення перевезень пасажирів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до п. 24 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_2 вказує на те, що і в судовому засіданні, і посадовим особам Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки він пояснював, що автомобіль, яким він керує, не належить йому, а належить його товаришу, який надав йому автомобіль у тимчасове користування. Також, звернув увагу, що під час зупинки з ним у автомобілі ніхто не перебував, відповідно, надати послугу тому, кого не має фізично в салоні автомобілю, він не міг.

Також апелянт зазначає, що в судовому засіданні він наголошував на тому, що автомобіль йому було передано власником автомобіля в тому самому стані, в якому його і було зупинено, тобто з лайтбоксом на даху автомобіля. Що це за лайтбокс розташований на даху автомобілю, йому не відомо. Чи використовувався даний автомобіль, до передачі йому у тимчасове користування в якості таксі, або доставки піци, або доставки ліків, ветеринарної допомоги, послуг масажу, реклами СТО, відкриття замків, або для будь-якої іншої діяльності в якій використовують лайтбокси на даху автомобілю, йому не відомо, та при передачі власником автомобілю самого автомобілю, не акцентувалася увага на лайтбоксі, тобто на призначені лайтбоксу, власник автомобіля йому лише повідомив, що лайтбокс складно демонтувати і тому хай лайтбокс залишається на даху автомобілю, і наказав йому, щоби той не залишав машину без догляду, щоб ніхто не пошкодив, або не вкрав увесь, або частину лайтбоксу, оскільки, лайтбокс коштує більше 1200,00 гривень на сьогоднішній день, проте судом першої інстанції не було враховано його пояснення.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення, то апелянт зазначає, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є доказом, у протоколі про адміністративне правопорушення фіксуються докази вчинення правопорушення. Отже, на думку апелянта, відповідно до відомостей, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, можливо встановити, номер протоколу, коли складений протокол, ким складено протокол, відносно кого складено протокол, суть адміністративного правопорушення, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснено права правопорушника, зазначенні пояснення правопорушника, додатки до протоколу, відомості про свідків, відомості про потерпілих. Встановлено особу яка керувала транспортним засобом, і яка мала би надавати послугу нелегального перевезення (відповідно до КУпАП що і є складом правопорушення), але не встановлено осіб яким він (ОСОБА_2.) мав би надавати послугу, свідків надання послуги перевезення не встановлено, потерпілих не встановлено. Єдиним, що свідчить, або мало би свідчити про надання послуги перевезення на таксі, є світлини автомобілю з лайтбоксом на даху автомобілю. Тому, так званим єдиним доказом, що міститься у протоколі є запис про те що зроблено світлину автомобілю.

На думку ОСОБА_2, суд при прийнятті рішення про визнання його винним у вчиненні правопорушенні, керувався єдиним доказом, а саме світлинами з зображенням автомобілю з лайтбоксом, тому що у протоколі відсутні інші докази, окрім посилання на світлину, а у судовому засіданні він свою вину повністю заперечив, а так звана сукупність доказів, про яку вказує суд у постанові, полягає у єдиному доказі, а саме, світлині автомобілю з лайтбоксом на даху.

Крім цього апелянт зазначає, щодо встановлення вини за світлинами, у справі де потрібно встановити вину правопорушника, щодо надання послуг перевезення пасажирів без одержання ліцензії на провадження цього виду діяльності.

На думку ОСОБА_2, встановлення якихось фактів за світлиною можуть надавати деякі певні представники не традиційної науки, а так званої «альтернативної», однак до посадових осіб територіальних управлінь Укртрансбезпеки, не пред'являється вимог, щодо володіння талантом вказаних осіб (даром передбачення по світлині) для встановлення фактів надання послуг перевезення пасажирів без одержання ліцензії на провадження цього виду діяльності, але в протилежність вказаному, суд прийняв факт, засвідчення перевезення посадовою особою Укртрансбезпеки по світлині, як доказ по справі, а не як припущення, яке не підтверджується іншими доказами, як того і вимагає законодавство.

Апелянт вказує на те, що порівнявши опис який надає Закон України «Про автомобільний транспорт» про автомобіль таксі, суд мав би прийти до висновку, що автомобіль на світлині не відповідає опису автомобілю таксі, а саме, лайтбокс білого кольору розміщений на даху автомобілю, яким він керував, не є тотожнім розпізнавальному ліхтарю оранжевого кольору, відсутній таксометр, відсутній сигнальний ліхтар з зеленим і червоним світлом, розташованим у верхньому правому кутку лобового скла, відсутні нанесені композиції з квадратів, розташованих у шаховому порядку на дверцятах автомобіля з лівого та правого боків.

Крім цього, ОСОБА_2 зазначає, що формальних ознак, тобто «можливої схожості» лайтбоксу до розпізнавального ліхтаря, які розташовуються на даху автомобілю (єдине що є схожим це розташування на даху автомобілю), суд повинен був з'ясувати чи є в його діях ознаки, які б свідчили про те, що він є підприємцем, і якщо таким виявиться, то саме яким видом підприємницької (господарської) діяльністю займається.

Апелянт вказує на те, що в Україні, діє відкритий реєстр Міністерства юстиції України, який має назву «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань», і доступ до якого відкритий цілодобово. Перевірка даних, чи є він підприємцем зайняла у суду зайняла б менше хвилини, проте судом цього зроблено не було.

Крім цього ОСОБА_2 вказує на те, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме: провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Проте, посадові особи Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки не змогли надати в суд дані про провадження ним (ОСОБА_2) господарської діяльності, а суд, самостійно не зміг визначити цей факт.

Також апелянт зазначає, що з метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд, повинен був, встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність відповідно до правопорушення, яке йому інкримінується, а саме за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому, ОСОБА_2 вказує на те, що чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацію продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто, провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик, однак судом, не встановлено, не те що три рази надання послуг перевезення пасажирів на таксі, навіть одного факту перевезення ним (ОСОБА_2.) на таксі.

Будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, надіславши суду клопотання про розгляд справи про адміністративне правопорушення без його участі. Неявка ОСОБА_2 за наявності клопотання, відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП не є перешкодою для проведення апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_2 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ІІ № 0004587 від 12 грудня 2018 року встановлено, що ОСОБА_2 у м. Києві по території АС «Видубичі» 12.12.2018 року о 11 год. 35 хв. надавав послуги з перевезення пасажирів на таксі та транспортному засобі Chevrolet Lacetti д.н.з. НОМЕР_1.

На підтвердження факту, викладеного в протоколі, додано лише фотознімок автомобіля НОМЕР_2.

Будь-яких інших доказів матеріали справи не містять.

В судовому засіданні як суду першої інстанції так ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнавав та пояснював, що 12.12.2018 року близько 11 год. був зупинений працівниками поліції на території автостанції «Видубичі». Також в суді першої інстанції він пояснював, що автомобіль, яким він керував, не належить йому, а належить його товаришу, який надав йому автомобіль у тимчасове користування. Також, зазначав, що під час зупинки з ним у автомобілі ніхто не перебував, відповідно, надати послугу тому, кого не має фізично в салоні автомобілю, він не міг.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата та місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ст. 283 КУпАП постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Разом з тим, ні у протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2, ні у постанові суду першої інстанції не вказано чи отримувалися кошти за здійснення господарської діяльності та ким, а також відсутні пояснення осіб, кому надавалися послуги по перевезенню.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції не виклав обставини, встановлені при розгляді справи та висновки про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, при цьому відтворив у постанові лише формальні дані протоколу про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Відповідно ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 заперечив факт зайняття господарською діяльністю та пояснив, що не надавав послуги по перевезенню пасажирів. В день складання адміністративного протоколу він взяв автомобіль НОМЕР_2 у тимчасове користування. Ніяких пасажирів при цьому він не перевозив.

Із долученого до матеріалів протоколу фотознімку автомобіля НОМЕР_2 не вбачається, що в автомобілі, окрім водія, були присутні будь-які інші пасажири, а сам лише факт знаходження лайтбоксу на даху автомобіля жодним чином не підтверджує самого здійснення діяльності, як перевезення пасажирів, тобто таксі.

Таким чином, в матеріалах справи немає належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_2 дій зазначених у диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема, містити відомості про суть адміністративного правопорушення (ч. 1 ст. 256 КУпАП).

Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст. 254 КУпАП та ч. 2 ст. 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

В описовій частині протоколу № 0004587 зазначено, що ОСОБА_2 порушив вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином останній здійснював господарську діяльність з перевезення пасажирів, по якому маршруту та кому надавав послуги перевезення.

В матеріалах справи відсутні будь-які пояснення пасажирів, яким ОСОБА_2 надавав послуги пасажирських перевезень.

Враховуючи наведене, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року, якою ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень - скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях останнього події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Л.І. Кепкал