Номер провадження 3/521/705/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2019 р. м. Одеса

Суддя Малиновського районного суду м. Одеси Корой В.Д., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника ОСОБА_1, прокурорів Самборського О.П., Войтова Р.Г, розглянувши матеріали, які надійшли з Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого начальником митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

12.09.2018 року у відношенні ОСОБА_2 співробітниками Національного агентства з питань запобігання корупції були складені протоколи № 34-04/389 та № 34-04/388 відповідно, про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду від 24.10.2018 року адміністративні справи по зазначеним протоколам обєднані в одне провадження - адміністративну справу за №521/15838/18 (провадження №3/521/6563/18).

З даних протоколів вбачається, що ОСОБА_2, згідно з наказом в.о. Голови Державної фіскальної служби України, від 04.05.2017 року № 1040-0 ОСОБА_3, призначено начальником митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС, а з 05.05.2017 року переведено на рівнозначну посаду начальника митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС.

Так, обіймаючи вищезазначену посаду, 01.12.2017 року ОСОБА_2 взяв участь в засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС.

На зазначеному засіданні розглядалось питання щодо доповідної записки головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4

Відповідно до зазначеної доповідної записки головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4 25.10.2017 року було виявлено кримінальне правопорушення, яке, на його думку, було вчинене начальником митного поста «Південний» ОСОБА_2 та начальником відділу ОСОБА_5, про що до Генеральної прокуратури України надіслано повідомлення.

За результатами розгляду питання, викладеного у доповідній записці ОСОБА_4 комісія вирішила, що доводи, які викладені в ній, є не обгрунтованими та не беруться до уваги, і наведена інформація ніяким чином не впливає на порушення трудової дисципліни (прогул) головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4

«За» проголосували 10 із 10 присутніх членів комісії, у тому числі ОСОБА_2

Таким чином, участь ОСОБА_2 у прийнятті комісією рішення з питання щодо доповідної записки головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4 свідчить про вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, який виявився у суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями начальника митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС як члена комісії.

Зокрема, ОСОБА_4 25.10.2017 року повідомив Генеральну прокуратуру України про факт вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 365 Кримінального кодексу України, на підставі чого було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У той же час, ОСОБА_2 ініційовано питання (службова записка від 16.11.2017 року № 2515/15-70-63) про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_4 за вчинення останнім дисциплінарного проступку, а саме за порушення пункту 4.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, затверджених загальними зборами державних службовців Одеської митниці ДФС (протокол від 31.05.2017 року № 6), що проявилось у неповідомленні свого безпосереднього керівника про причини неявки на робоче місце, на підставі чого видано наказ Одеської митниці ДФС від28.11.2017 року № 558 «Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_4Ф».

Безпосередня участь ОСОБА_2 у голосуванні на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС з питання щодо ОСОБА_4 свідчить про наявність у ОСОБА_2 приватного інтересу, оскільки за результатами такого голосування доводи, які викладені у вищезазначеній доповідній записці ОСОБА_4, визнано не обгрунтованими, і як наслідок, останнього надалі притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Факт повідомлення ОСОБА_4 25.10.2017 року Генеральну прокуратуру України про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення та наявність у останнього приватного інтересу вплинули на обєктивність та неупередженість прийняття ОСОБА_2 як членом дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС рішення щодо доповідної записки ОСОБА_4

Враховуючи, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_2 у звязку з виконанням ним повноважень члена колегіального органу (дисциплінарної комісії), відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_2 мав повідомити дисциплінарну комісію про наявність у нього конфлікту інтересів.

Однак, згідно з протоколом засідання № 36 дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 01.12.2017 року, ОСОБА_2 не повідомив на засіданні дисциплінарної комісії про наявність у нього конфлікту інтересів з питання, викладеного у доповідній записці головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4, і взяв участь у засіданні комісії та прийнятті рішення.

Таким чином, ОСОБА_2 не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час його участі як члена дисциплінарної комісії у прийнятті рішень з питання щодо доповідної записки головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_4, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, ОСОБА_2 не повідомив на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС про наявність у нього реального конфлікту інтересів та взяв участь в прийнятті рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги пункту 3 частини першої статті 28 та частини другої статті 35 Закону України «Про запобігання корупції».

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину не визнав та просив закрити провадження по справі про адміністративні правопорушення.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 вказав, що провадження по даній справі необхідно закрити у звязку з відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Так, адвокат ОСОБА_1 зазначив, що протоколи про адміністративні правопорушення складено всупереч вимогам КУпАП, оскільки ОСОБА_2 фактично не був присутнім при їх складанні та не ознайомився зі своїми правами.

Крім того захисник вказує, що строк притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 закінчився 22.08.2018 року, оскільки датою виявлення імовірного правопорушення є 22.05.2018 року.

В той же час, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час судового засідання фактично відмовились від закриття справи у звязку із закінченням строку на притягнення до відповідальності, вважаючи ці обставини не реабілітуючими та зазначаючи, що в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення.

Також, захисник звернув увагу, що в діях ОСОБА_2 під час голосування не було конфлікту інтересів, оскільки участь останнього у голосуванні свідчить лише про його відповідний обовязок згідно Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 року №155, а також наказу від 20.10.2017 року №499, яким затверджено склад комісії.

Так, ОСОБА_2 є державним службовцем, тому під час виконання службових обовязків, в т.ч. під час роботи у складі дисциплінарної комісії на громадських засадах, він керувався лише інтересами держави та служби, а не особистими інтересами та не мав жодних особистих відносин з ОСОБА_6, а ставлення до останнього формувалось виключно у межах службових повноважень.

Крім того, дисциплінарна комісія є колегіальним органом та голос ОСОБА_2 не міг мати вирішального значення, з огляду на одностайність рішення.

Більш того, захисник ОСОБА_1 зазначив, що дисциплінарна комісія відповідно до ст. 69 Закону України «Про державну службу» та п. 1.9. Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, не уповноважена вирішувати питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, а її рішення мають лише рекомендаційний характер.

Прокурор в судовому засіданні вказав, що вина ОСОБА_2 підтверджується наданими суду матеріалами справи та просив накласти на останнього стягнення згідно із санкціями ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Вивчивши протоколи та додані до них матеріали, додатково надані захисником документи, вислухавши учасників судового засідання, суд визнає ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та закриває провадження по справі у звязку із закінченням строку притягнення особи до адміністративної відповідальності, з наступних підстав.

Статтею 38 КУпАП передбачено, що по справам про адміністративні правопорушення які підвідомчі суду, стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, строк притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності на момент прийняття рішення закінчився.

Відповідно до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Однак, враховуючи, що ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 наполягали на дослідженні обставин зазначених в протоколах та вважали, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, суд продовжив розгляд справи для прийняття рішення по суті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон), реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 28 Закону, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобовязані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Стаття 35 Закону передбачає особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Так, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо не участь особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Частиною першою статті 65 Закону передбачено, що за вчинення корупційних або повязаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 Закону, притягаються, у тому числі до адміністративної відповідальності у встановленому законом порядку.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_2, знаючи на момент засідання дисциплінарної комісії та голосування про звернення ОСОБА_6 до Генеральної прокуратури України із заявою про вчинення ним кримінального правопорушення та заслухавши на засіданні доповідну записку ОСОБА_7 щодо обставин зазначених в заяві, проголосував за фактичне визнання доводів, які в ній викладені, необґрунтованими та такими що не беруться до уваги.

Відповідним рішенням комісія фактично зазначила, що викладені в доповідній записці ОСОБА_6 відомості не можуть братися до уваги та не впливають на порушення трудової дисципліни останнього.

Таким чином, ОСОБА_2 попередньо заслуховуючи та обговорюючи інформацію яка стосується його особисто, маючи можливість уникнути конфлікту інтересів, не повідомив про це, прийняв участь у засіданні комісії та голосуванні, яка своїм рішенням фактично заперечувала обставини вказані ОСОБА_8 в доповідній записці.

Посилання захисника на те, що комісія безпосередньо не притягає особу до дисциплінарно відповідальності, суд бере до уваги, однак, зазначає, що вказана комісія створена у відповідності до законодавства України та керується у своїй діяльності Положенням про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС.

Рішення вказаної комісії, хоч і мають рекомендаційний характер, однак члени комісії колегіально, шляхом голосування відображають позицію, яка може бути врахована при прийнятті остаточного рішення.

Також слід зазначити, що частина 2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» містить імперативну норму про заборону брати участь у прийнятті рішення органом у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави, однак ОСОБА_2 вказану норму порушив. Визначальним є сам факт участі у голосуванні, а не вплив такого голосування на прийняте рішення.

Разом з тим, законодавством не встановлено заборон чи обмежень щодо наявності приватного інтересу як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму їх можливого негативного впливу на обєктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2, приймаючи участь в засіданні та голосуванні дисциплінарної комісії, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів та попередньо не повідомив про наявність такого конфлікту у встановленому законодавством порядку.

При цьому, суд враховує доводи захисника, що протоколи про адміністративні правопорушення складено всупереч вимогам КУпАП, оскільки ОСОБА_2 фактично не був присутнім при їх складанні та не ознайомився зі своїми правами, однак при судовому розгляді ці недоліки були усунуті, оскільки ОСОБА_2 були розясненні права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, надана можливість разом з захисником ознайомитись з протоколами до доданими до них документами та подати свої заперечення.

Керуючись ст.ст. 7, 38, 172-7, 247, 251, 252, 280, 283, 284 КУпАП, ст.ст. 1, 28, 35, 53, 65 Закону України «Про запобігання корупції», суд

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та адміністративне провадження відносно нього закрити у звязку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області на протязі 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя В.Д. Корой