Справа № 591/5788/19 Провадження № 3/591/1916/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі головуючого-судді Шершак М.І., при секретарі Слабко Ю.В., за участю ОСОБА_1 , адвоката Молібог Ю.М., прокурора Кунда Є.А., розглянувши матеріали, які надійшли від Національного Агенства З Питань Запобігання Корупції про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, раніше до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією не притягувалася, працює Сумська міська рада, заступник голови з питань діяльності виконавчих органів ради, зареєстрована: АДРЕСА_1 ,за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення № 32-02/494 та 32-02/495 складених Національним агентством з питань запобігання корупції від 11.09.2019р. зазначається, що заступник голови з питань діяльності виконавчих органів Сумської міської ради ОСОБА_1 , вчинила адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: з 02.03.2018р. по 03.03.2018р., виконуючи повноваження голови тимчасової комісії з розгляду звернень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у приміщенні ради за адресою м. Суми, площа Незалежності, 2, не повідомила у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів, що виник у неї при розгляді у складі комісії звернення громадянина ОСОБА_2 , у якому заявник, зокрема, скаржився на протиправні дії самої ОСОБА_1 при виконанні нею функцій зі спрямування, координації та контролю за роботою Центру реінтеграції бездомних громадян.

Під час судового розгляду прокурор суду пояснив, що в діях ОСОБА_1 , наявний склад адміністративних правопорушень передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, просив накласти стягнення у вигляді штрафу.

ОСОБА_1 і її захисник заперечували проти вказаних протоколів, зазначають, що дії ОСОБА_1 , узгоджуються з вимогами діючого законодавства, докази її винуватості у за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, суду не надано, просили закрити провадження по справі.

Суддя заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши зібрані докази по справі в їх сукупності, заслухавши пояснення свідка, вважає за необхідне прийняти наступне рішення:

Відповідно до ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі розпорядження міського голови від 27.02.2018р. № 72-Р створена тимчасова комісія з розгляду звернень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Із розпорядження міського голови від 27.02.2018р. № 72-Р вбачалось, що пунктом 1 створити комісію, затвердити її персональний склад згідно з додатком, установити термін роботи комісії з 02.03.2018 по 03.03.2018; за результатами роботи комісії надати Сумському міському голові акт перевірки та висновки до 05.03.2018 (п. 2 розпорядження); організацію діяльності комісії покласти на її секретаря (п. 3); контроль за виконанням цього розпорядження покласти на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_10 А.І. (п. 4). Тобто на час створення комісії ОСОБА_11 не було відомо про те, яка інформація міститься у зверненнях та чи взагалі фігурує у них її прізвище.

З огляду на зміст розпорядження, Комісія, яка була створена міським головою не була наділена повноваженнями щодо прийняття будь-яких рішень, а мала лише розглянути звернення фізичних осіб.

Із самого запиту про доступ до публічної інформації (а саме така була назва документа, який надійшов до міського голови та який мала розглянути комісія) прохальної частини, яка б потребувала прийняття будь-яких рішень особою, якій вона адресована, не містилось.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, тимчасово створена комісія мала діяти в межах і на підставі наданих повноважень та у визначений законом спосіб.

Повноваження комісії були визначені розпорядженням та складались із: розгляду звернень, надання висновків та акту перевірки звернень.

Таким чином, функція комісії була в попередньому розгляді звернення та надання міському голові (адже саме йому адресоване звернення ОСОБА_2 ) систематизованої інформації, закріпленої у формі акту, для подальшого прийняття рішення саме міським головою по суті запитів фізичних осіб скаржників.

Оскільки у документі, поданому ОСОБА_2 було зазначено що цей документ є запитом на публічну інформацію, то нормою закону, на підставі якого мав бути розглянутий вказаний документ є Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про публічну інформацію» публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

У вказаному законі, а саме у статті 14 визначені обов`язки розпорядників інформації. Так, розпорядники інформації зобов`язані: оприлюднювати інформацію, передбачену цим та іншими законами; систематично вести облік документів, що знаходяться в їхньому володінні; вести облік запитів на інформацію; визначати спеціальні місця для роботи запитувачів з документами чи їх копіями, а також надавати право запитувачам робити виписки з них, фотографувати, копіювати, сканувати їх, записувати на будь-які носії інформації тощо; мати спеціальні структурні підрозділи або призначати відповідальних осіб для забезпечення доступу запитувачів до інформації та оприлюднення інформації; надавати та оприлюднювати достовірну, точну та повну інформацію, а також у разі потреби перевіряти правильність та об`єктивність наданої інформації і оновлювати оприлюднену інформацію.

Саме на підставі зазначеного Закону комісія і зробила висновки, що зазначено в акті.

Жодного рішення під час діяльності тимчасової комісії, ОСОБА_1 не приймала та не могла прийняти. Таке рішення, на підставі акту, в межах повноважень та закону, з урахуванням власного переконання, мала прийняти особа, якій такий запит був адресований.

До того ж, аби ОСОБА_2 повідомляв у своєму запиті, наприклад, про вчинення кримінального правопорушення, комісія б не могла прийняти рішення про внесення цих відомостей до ЄРДР, так як цих повноважень комісія не мала, і в такому ж випадку, висновок би був зроблений про необхідність направлення запиту до компетентних уповноважених органів.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року N 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи., що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

ОСОБА_1 не мала ніякого інтересу надати або не надати ОСОБА_2 публічної інформації, за отриманням якої він звертався, та не приймала жодного рішення про надання чи ненадання інформації.

Висновки, викладені в акті від 03.03.2018р. тимчасової комісії, не були рішенням.

Відтак, ОСОБА_1 не вчинялось жодних дій в умовах реального конфлікту інтересів та реальний конфлікт інтересів був відсутній, а тому і не виникало обов`язку про нього повідомляти.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається зі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог ст. ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, а також з урахуванням вимог п. 7 ст. 247, ст.38 КУпАП та роз`яснень ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Діюче законодавство не передбачає яка подія прямо пов`язана з моментом виявлення правопорушення, а тому посилання в протоколі на те, що днем виявлення правопорушення є день складання протоколу є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Вперше, 14.09.2018р. НАЗК листом до Сумської міської ради № 32-04/40495/18 проявило свою обізнаність в подіях, по яким складні протоколи, що є предметом розгляду у даній справі. Так, в листі вказано, що «НАЗК отримало повідомлення про можливе порушення заступником Сумського міського голови Дмітрєвською А.І. вимог, встановлених ст. 28 Закону» та у зв`язку із цим просило надати ряд документів, зокрема розпорядчі документи про кількісний та персональний склад тимчасової комісії з розгляду звернень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , документів стосовно діяльності та результатів роботи комісії, у тому числі, які визначають повноваження її членів, звернення, які розглядались комісією, та просило повідомити, чи надходили повідомлення від ОСОБА_1 про конфлікт інтересів у зв`язку із роботою комісії.

Сумською міською радою надані всі запитувані документи та ці всі документи наявні в матеріалах даного провадження.

Вдруге, НАЗК направило лист до Сумської міської ради 05.12.2018р. № 32-04/59268/18 в якому зазначило, що «за наявною інформацією, згідно із розпорядженням Сумського міського голови від 27.08.2018р. № 72-р ОСОБА_1 включено до складу тимчасової комісії (голова комісії), під час роботи в якій вона брала участь у засіданні 03.03.2018р., у той час як предметом розгляду комісії були звернення (скарги) громадян на протиправні дії директора центру реінтеграції бездомних, який з огляду на зміст одного зі звернень діяв за вказівкою заступника Сумського міського голови Дмітрєвської А.І.»

Таким чином, станом на 05.12.2018р. орган, уповноважений на складання протоколів про вчинення корупційних правопорушень, вже був обізнаний із фактичними обставинами головування ОСОБА_1 на комісії де розглядалось звернення скаржника та міг встановити чи наявний у діях ОСОБА_1 склад корупційного правопорушення.

Також, НАЗК 05.12.2018р. листом № 32-04/59267/18 на адресу ОСОБА_1 зазначило, що «НАЗК отримало повідомлення про можливі факти порушення Вами ст. 28, 35 Закону під час роботи у складі тимчасової комісії з розгляду звернень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у зв`язку із чим у межах повноважень і прав, визначених ст. 11, 12 Закону проводиться їх перевірка. Зокрема йдеться про Вашу участь у роботі тимчасової комісії при перевірці інформації, викладеної у зверненнях громадян, зокрема ОСОБА_2 щодо протиправних дій директора Центру реінтеграції бездомних центру, роботу якого, відповідно до розподілу обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником міського голови, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів та заступником міського голови, керуючого справами виконавчого комітету, Ви спрямовуєте, координуєте та контролюєте, а також участь у складанні акта тимчасової комісії (про зазначене свідчать протоколи засідання від 03.03.2018р. та Ваш підпис у акті). Також, з огляду на зміст звернення Ви надавали вказівки директором центру щодо незаконної прописки людей та саме за ОСОБА_12 вказівкою звільнено з посади ОСОБА_2 . Викладені обставини можуть свідчити про порушення Вами вимог п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 35 Закону під час роботи у складі тимчасової комісії, що полягають у неповідомленні про конфлікт інтересів та участі у підготовці актів роботи комісії». На зазначене НАЗК просили надати пояснення.

Враховуючи фабулу листів-запитів НАЗК, а також факту отримання всіх запитуваних документів у уповноваженої особи було достатньо доказів для аналізу дії ОСОБА_1 та прийняття рішення про необхідність складання чи не складання протоколу про корупційне правопорушення.

Отже, направленими запитами та отриманими відповідями НАЗК підтверджується те, що уповноважені особи виявили, на їх погляд правопорушення, не пізніше 05.12.2018р., а тому саме з цієї дати повинен обраховуватись тримісячний строк для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Однак не дивлячись на вказані обставини, суд дослідивши всі зібрані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення свідка секретаря комісії П`явка ОСОБА_13 , яка суду пояснила, що дійсно комісія виїздила для з`ясування усих обставини за зверненнями громадян ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і склала відповідний акт за результатами роботи, жодного рішення ОСОБА_1 не приймала, оскільки за своїми функціональними обов`язками не мала такого права . В сукупності з урахуванням поданих доказів і досліджених під час судового розгляду суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 0, відсутній склад правопорушень передбачений ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, провадження по справі необхідно закрити.

Керуючись ч.1,2 ст. 172-7, ст. 245-249 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів до Сумського апеляційного суду, через Зарічний районний суд м. Суми.

Суддя М.І. Шершак