Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/312/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2019 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретарів судового засідання Сакари І.І. та Волошиної Н.С., захисника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Чорногора Г.С. та особи, яка склала протокол про вчинення адміністративного правопорушення поліцейського Шафута В.Б. , розглянувши апеляційну скаргу захисника правопорушника - адвоката Чорногора Г.С., на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.07.2019, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.07.2019 ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він 29.04.2019 о 01 год 36 хв керував транспортним засобом марки Lancia Dedra, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , у м. Кропивницькому по вул. М. Левицького з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, почервоніння обличчя, у зв`язку з чим було запропоновано пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестеру «Драгер» в присутності двох свідків, результат якого позитивний - 1.98 %0 проміле, чим порушив п. 2.9 (а) ПДР України, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Чорногор Г.С., просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що постанова про адміністративне правопорушення винесена за неповного з`ясування всіх фактичних обставин справи, а в основу звинувачення взято незаконний та складений з численними порушеннями вимог КУпАП протокол про адміністративне правопорушення.

Так, перед проведенням огляду на стан сп`яніння, поліцейський повинен інформувати особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надати сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Однак, працівник поліції не надав жодних документів, що стосуються даного технічного засобу, а лише зазначив що вони у нього є.

Водночас, як зафіксовано на бодікамеру поліцейського ВА 0017 (запис № 1 час 45 хв 45 сек) поліцейські, спілкуючись між собою, зазначають «вони не вміють користуватись даним приладом та ніколи його не використовували», що у свою чергу ставить під сумнів правильність проведення процедури та самого результату огляду.

Окрім цього, апелянт зазначає, що працівниками поліції, в порушення ЗУ «про національну поліцію», а саме ст. 40, не було попереджено про проведення відео фіксування розмови між ОСОБА_1 та поліцейськими.

Дане попередження про відеозапис розмови відбувся після 5 хвилини спілкування між останніми, що з урахуванням рішення КСУ у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 № 12-рп/2011, необхідно розцінювати як незаконне обмеження або порушення основоположних прав і свобод людини та громадянина, гарантованих Конституцією України і є підставою для визнання наданих доказів недопустимими.

Також, на думку апелянта, спеціальний технічний засіб «Драгер», який використовувався інспектором поліції для визначення стану сп`яніння, відсутній у Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, а тому його показники не можуть вважатися допустимим доказом.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення захисника - адвоката Чорногора Г.С., який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду і закрити провадження по справі та пояснення поліцейського Шафута В .Б. , який підтвердив обставини складеного протоколу, пояснення свідка ОСОБА_5 , вивчивши матеріали адміністративної справи, переглянувши диск з відео-фіксацією адміністративного правопорушення та перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Отже, допитаний в апеляційному суді інспектор поліції Шафут В.Б. пояснив, що 29.04.2019 після 24-00 год він разом з напарницею ОСОБА_6 проводили патрулювання у м. Кропивницькому в районі залізничного вокзалу та побачили, що по вул. Колгоспній автомобіль марки Lancia Dedra проїхав під знак «Проїзд заборонено». Вони наздогнали вказаний автомобіль та зупинили його.

Водій автомобіля ОСОБА_1 був з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода та почервоніння обличчя. На запитання чи вживав він алкогольні напої водій відповів що вживав пиво.

Після цього водію запропоновано пройти медичний огляд на місці за допомогою алкотестеру «Драгер» у присутності свідків, на що останній погодився. Оскільки, він на той час в поліції працював лише 3 місяці і раніше вказаний прилад ще не застосовував та не мав навиків, а тому попросив допомогти у цьому свою колегу.

Свідка ОСОБА_5 вони також зупинили за те, що той проїхав на заборонений знак, але протокол на нього не складали, так як не було відео фіксації адміністративного правопорушення. Будь яких домовленостей з цим свідком у них не було. Також, був зупинений другий свідок ОСОБА_7 та в їх присутності проведено огляд водія ОСОБА_1 за допомогою алкотестеру «Драгер», результат якого був позитивний - 1.98 проміле. Після цього він склав на водія протокол про адміністративне правопорушення, копію якого надав порушнику.

Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_5 пояснив, що він дійсно 29.04.2019 близько опівночі на вул. Колгоспній у м. Кропивницький був зупинений працівниками патрульної поліції за проїзд під заборонений знак.

Його запросили бути свідком під час огляду водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп?яніння і він погодився. У його присутності водій продув прилад «Драгер» і поліцейський повідомив, що останній знаходиться у стані алкогольного сп?яніння, але самого результату приладу він не бачив.

Отже, згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП, оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог частин 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до чинного КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Це узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У відповідності до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 223506 від 29.04.2019, у провину ОСОБА_1 ставиться те, що він 29.04.2019 о 01 год 36 хв керував транспортним засобом марки Lancia Dedra, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , у м. Кропивницькому по вул. М. Левицького з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, почервоніння обличчя, у зв`язку з чим йому було запропоновано пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння, на що він погодився та пройшов огляд на стан алкогольного сп?яніння у встановленому законом порядку за допомогою алкотестеру «Драгер» в присутності двох свідків (а.с.1).

Разом з тим, у вказаному протоколі взагалі не зазначений результат приладу «Драгер», та не вказано про те, що результатами даного приладу підтверджено факт керування водієм ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп?яніння, а тому суд першої інстанції, доповнивши фабулу протоколу словами про те, що результат приладу «Драгер» є позитивний - 1.98 %0 проміле, та визнаючи за таких обставин ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення, через що постанова суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 має бути безумовно скасованою, оскільки прийнята з порушенням вимог КУпАП.

За наведених обставин, апеляційна скарга захисника правопорушника - адвоката Чорногора Г.С. підлягає задоволенню, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.07.2019 стосовно ОСОБА_1 скасуванню, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката Чорногора Г.С., яка подана в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.07.2019 стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не

підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду П.М. Ремез