ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/3045/18
Провадження № 33/819/491/19
Категорія: ч. 1 ст. 172-5 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2019 року суддя Херсонського апеляційного суду Воронцова Л. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні за участю ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Діяментовича Д. Г. прокурора Касьяненко І. В. апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП, закрито провадження по справі, у зв`язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно постанови судді Херсонського міського суду Херсонської області, ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, тобто являючись суб`єктом відповідальності за Законом України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ч. 1 ст. 23 цього Закону, 20 липня 2017 року, у зв`язку із здійсненням діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави, за сприяння у поверненні ОСОБА_2 викраденого мобільного телефону iPhone 5S, одержав від ОСОБА_3 , подарунок: автомобільний салонний фільтр вартістю 504 грн. та послугу вартістю 400 грн., у вигляді заправки системи кондиціювання автомобіля Honda Accord д. н. НОМЕР_1 , що належить дружині ОСОБА_1 , чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-5 КУпАП за наступних обставин.

У травні 2017 року до ОСОБА_1 , як до прокурора у зв`язку з виконанням ним обов`язків процесуального керівника по кримінальному провадженню №005314 за фактом крадіжки у ОСОБА_2 мобільного телефону iPhone 5S, звернулися потерпіла ОСОБА_2 зі своїм чоловіком ОСОБА_3 з приводу повернення цього телефону; на прохання ОСОБА_1 , ОСОБА_3 пообіцяв за сприяння в цьому, здійснити ремонт системи кондиціювання належного ОСОБА_1 автомобіля «Honda Accord», д. н. з. НОМЕР_1 .

За сприяння ОСОБА_1 , що виразилося в його наполегливих дзвінках заступнику начальника слідчого відділу Дніпровського ВП ХВП ГУНП Лелюк Д. С. та слідчому СВ Дніпровського ВП ХВП ГУНП Кролівець О. С., за заявою ОСОБА_2 було внесено до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 002429 за фактом придбання майна, одержаного злочинним шляхом. 13 липня 2017 року було виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone 5S, який 14 липня 2017 повернуто потерпілій ОСОБА_2 , а кримінальне провадження закрито за відсутності складу злочину.

Відповідно до попередньої домовленості щодо можливості проведення ремонту системи кондиціювання автомобіля, 20 липня 2017 близько 10:00 год. ОСОБА_1 разом із ОСОБА_4 прибули на територію підприємства «Автопланета» за адресою: м. Херсон, вул. Залізнична, 2а, де було виконано комплекс робіт по заправці кондиціонера на належному дружині ОСОБА_1 автомобілі марки Honda Accord, д. н. з. НОМЕР_1 вартістю 400 грн., а також рекомендовано заміну автомобільного салонного фільтра вказаного автомобіля вартістю 504 грн. Оплату виконаних робіт та вартість зазначеного фільтра на загальну суму 904 грн. в цей же день за попередньою домовленістю з ОСОБА_1 , здійснив безпосередньо ОСОБА_3 .

Не погоджуючись з постановою судді Риженко Ю. М. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом першої інстанції не досліджено усі обставини ,що мають значення для правильного вирішення справи, внаслідок чого зроблено необґрунтований висновок про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, просив постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом залишено поза увагою те, що у протоколі та доданих до нього матеріалах відсутній предмет правопорушення - подарунок (автомобільний фільтр, місцезнаходження якого не відоме) та інформація, яка підтверджує факт його існування; його клопотання, яке письмово заявлялося в ході судового засідання про витребування для дослідження предмету правопорушення - подарунку залишено без розгляду та задоволення; судом в основу оскаржуваного судового рішення на підтвердження його винуватості в інкримінованому правопорушенні покладено покази свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які під час судового розгляду не допитувалися та показів не давали; за надані послуги ОСОБА_1 сплачено 100 % їх вартості, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні оригіналом чека та диском CD-R, однак суд першої інстанції визнав вказані докази непереконливими, оскільки оплата за послуги була проведена о 18.00 год, тобто за спливом кількох годин; винесення постанови про закриття кримінального провадження з посиланням на те, що фактичні обставини інкримінованих йому дій щодо отримання неправомірної вигоди знайшли своє підтвердження, що є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виключає можливість притягнення його за ті ж дії до адміністративної відповідальності за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків; йому інкриміновано отримання подарунка за сприяння у поверненні викраденого майна, тобто за потенційно надані послуги, що автоматично виключає безоплатність отриманого подарунку; судом першої інстанції проведено судове засідання 08 жовтня 2019 року та прийнято рішення за відсутності його захисника Діяментовича Д. Г ., чим порушено передбачене ст. ст. 63, 64, 129 Конституції України його право на захист та у відсутності прокурора, що є процесуальним порушенням; судом, у порушення вимог закону, досліджувалися оригінали матеріалів НСРД і додатків до них, які перебувають в матеріалах закритого кримінального провадження № 000001844 від 07 червня 2017 року, проте і вони свідчать про факти провокації злочину і штучне створення доказів працівниками УСБУ в Херсонській області та Генеральної прокуратури, тому такі докази, отримані у незаконний спосіб під час досудового розслідування не можуть бути використані при розгляді справи про адміністративне правопорушення; судом не надано оцінки тим обставинам, що будь-яких дій з використання наданого йому службового становища на користь ОСОБА_3 він не вчиняв і не міг вчинити, оскільки за змістом та обсягом своїх посадових обов`язків і повноважень процесуального керівника він не здійснював; враховуючи недоліки протоколу про адміністративне правопорушення: неприєднання документів, що підтверджують надання особі повноважень на виконання функцій держави, суддя зобов`язаний був повернути протокол.

Перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який вважав необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення приходжу до наступних висновків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 172-5 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Дана норма права є бланкетною та безпосередньо пов`язаною зі спеціальною нормою права - ст. 23 ЗУ «Про запобігання корупції». Особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб: 1) у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; 2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

До суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, згідно пп. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону належать посадові та службові особи органів прокуратури.

ОСОБА_1 , відповідно до протоколу № 18/2018 від 08 лютого 2018 року та наказу № 184-к від 08 квітня 2016 року Прокуратури Херсонської області, працює на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 11 квітня 2016 року, радник юстиції /т. 1 а. с. 1 - 12/.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури, у зв`язку зі здійсненням діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави, за вчинення сприяння у поверненні ОСОБА_2 викраденого у неї мобільного телефону, отримав від чоловіка потерпілої - ОСОБА_3 подарунок: автомобільний салонний фільтр вартістю 504 грн і послугу у вигляді заправки системи кондиціювання автомобіля вартістю 400 грн, належного дружині ОСОБА_1 .

Протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, складено уповноваженою особою за наслідками закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди і здійснення впливу на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави у зв`язку з відсутністю у діях останнього складу зазначених кримінальних порушень /т. 1 а. с. 172 - 176/.

При цьому, постановою встановлено факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, однак не у зв`язку з виконанням безпосередньо повноважень прокурора (процесуального керівника) у кримінальному провадженні № 0002420 за ст. 198 КК України - скупка викраденого.

У постанові про закриття кримінального провадження зазначено, що фактичні обставини інкримінованих ОСОБА_1 дій знайшли своє підтвердження.

Предметом даного адміністративного правопорушення є подарунок.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

З об`єктивної сторони правопорушення, визначене у ст. 172-5 КУпАП, являє собою порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків, у випадках:

1)вимагання, прохання, одержання подарунку для себе чи близьких осіб від підлеглої особи - не у зв`язку із здійсненням діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

2)прийняття подарунку, який не відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність.

З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 172-5 КУпАП може бути вчинене тільки умисно.

Поняття подарунка та інші положення щодо дарування визначені у статтях 717 - 730 ЦК України.

Дарувальник - це сторона договору дарування, яка передає або зобов`язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність. Договір, що встановлює обов`язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.

Допитаний у якості свідка у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , чиї покази суд обґрунтовано взяв до уваги ,як особи, попередженої про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України (завідомо неправдиві покази і відмову від дачі показів), і привід в судове засідання якого не здійснено, пояснив, що з метою вжиття заходів розшуку і повернення мобільного телефону, він звернувся до ОСОБА_1 , як процесуального керівника у кримінальному провадженні за фактом викрадання у його дружини телефону та запитав у останнього, що він має зробити для активізації цієї роботи, на що ОСОБА_1 запропонував оплатити ремонтні роботи його автомобіля, а саме непрацюючого кондиціонера. Розуміючи, що без оплати ремонту кондиціонера позитивного результату не буде, він був вимушений погодитися. ОСОБА_1 повідомив йому з дружиною, які дії вони мають виконати для досягнення своєї мети. Після повернення його дружині викраденого мобільного телефону, він провів розрахунок за надану підприємством «Автопланета» послугу по заправці кондиціонера і придбання автомобільного фільтру /т. 1 а. с. 88 - 91/.

Таким чином, відповідно до встановлених обставин даної справи та сукупності зібраних у справі доказів, зокрема, показів свідка ОСОБА_3 , як сторони у договорі дарування - дарувальника, і його суб`єктивного відношення до обставин здійснення ним оплати заправки системи кондиціонування автомобіля та придбання автомобільного фільтра, належного ОСОБА_1 (зареєстрованого на його дружину ОСОБА_1 ), як вчинення цих дій в якості оплати за сприяння ОСОБА_1 у виявленні і поверненні викраденого у ОСОБА_2 мобільного телефону, відсутній елемент складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КпАП - суб`єктивна сторона, а отже і складу вказаного правопорушення.

Правильно встановивши обставини у даній справі, суд дав їм неналежну правову оцінку, погодившись з обвинуваченням ОСОБА_1 , викладеним у протоколі.

Покази в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 підлягають відхиленню, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_3 та встановленим фактом проведення останнім оплати безпосередньо після обслуговування автомобіля ОСОБА_1 .

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом принципу безпосередності дослідження показів свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підлягають відхиленню, оскільки постанови суду про їх привід залишені без виконання відповідальними за це органами.

В судовому засіданні оголошені покази даних свідків, допитаних у кримінальному провадженні, які попереджені про кримінальну відповідальність.

Посилання в скарзі на те, що за надані ОСОБА_1 послуги, було здійснено оплату його дружиною, що виключає ознаку подарунку - безоплатність, є безпідставним і підлягає відхиленню, оскільки суд обґрунтовано зазначив, що оплату наданих ОСОБА_1 послуг підприємством «Автопланета» здійснено дружиною ОСОБА_1 вже після проведення обшуку у його кабінеті і вилучення автомобільного фільтра та здійснення ОСОБА_3 оплати безпосередньо після обслуговування автомобіля.

Інші доводи апеляційної скарги підлягають відхиленню, оскільки не впливають на результати розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 293 КУпАП суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року скасувати, постановити нову.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного судуЛ. П. Воронцова