Номер провадження: 33/813/1813/19
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Котелевського Р.І.

за участю:

секретаря судового засідання Тьосової Я.В.

представників Південного офісу Держаудитслужби: Недвига Т.І., Рудик В.П.

захисника Андрушкевича Т.Г.

розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року, -

встановив:

оскаржуваною постановою судді районного суду,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.

Згідно оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 , будучи головою тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», порушив законодавство про закупівлі, здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: тендерним комітетом заплановано та проведено допорогові закупівлі, а також опубліковано звіт про укладені договори за результатами яких, укладено та підписано шість договорів щодо закупівлі товарів медичного призначення за кодом ДК 021:2015:24320000-3 «Основні органічні хімічні речовини» на загальну суму 289607,55 грн. з ПДВ, сплачено за поставлений товар 275969,19 грн., чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Не погоджуючись з оскаржуваною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді районного суду та звільнити його від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП у зв`язку з малозначністю вчиненого правопорушення і обмежитись усним зауваженням.

Заслухавши пояснення представників Південного офісу Держаудитслужби, захисника ОСОБА_1 Андрушкевич Т.Д., яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; вивчивши матеріали адміністративної справи; перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та долучені до скарги докази; допитавши свідка ОСОБА_2 ; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно положень ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Розглядаючи справу, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова судді районного суду є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Відповідно до оскаржуваного судового рішення ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень, але таке рішення судді районного суду не можна визнавати законним та обґрунтованим, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень.

Стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених КУпАП України та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника ступінь його вини майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

З оскаржуваної постанови убачається, що призначивши адміністративне стягнення ОСОБА_1 у виді штрафу, суддя районного суду не дотримався вимог закону та призначив стягнення, яке не відповідає вимогам ст.ст. 23, 33 КУпАП, оскільки визначаючи розмір штрафу не врахував, що відповідно вимог ст. 27 КУпАП, покарання у виді штрафу призначається не у твердій грошовій сумі, а у ставках неоподаткованого мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення рішення.

Санкцією ч.1 ст.164-14 КУпАП, за якою ОСОБА_1 оскаржуваною постановою судді районного суду визнаний винним, регламентовано, що таке правопорушення тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб у розмірі від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже санкцією зазначеної норми закону стягнення визначене у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, у зв`язку з чим таким чином і мало бути призначене стягнення особі, яка притягнута до відповідальності з вказанням еквіваленту цих мінімумів у грошовій сумі.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 (сімнадцяти) гривень.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що суддею районного суду при ухвалені рішення не були враховані вимоги ст.ст. 27, 33, 283 КУпАП, зокрема стягнення накладене за правопорушення, у скоєнні якого ОСОБА_1 визнано винним ч.1 ст.164-14 КУпАП, визначено не у межах та виді, встановлених цим Кодексом.Зазначене є однією з підстав для визнання постанови судді районного суду необґрунтованою.

Разом з цим, розглянувши протокол про адміністративне правопорушення №15-0123/2019/пр/ від 13.08.2019 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що голова тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» ОСОБА_1 порушив норми ч.7ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, належним чином вмотивовані і ґрунтуються на досліджених та перевірених в судовому засіданні доказах.

Так, відповідно ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, відповідальність настає в разі, здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді голови тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», порушив законодавство про закупівлі, здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: тендерним комітетом заплановано та проведено допорогові закупівлі, а також опубліковано звіт про укладені договори за результатами яких, укладено та підписано шість договорів щодо закупівлі товарів медичного призначення за кодом ДК 021:2015:24320000-3 «Основні органічні хімічні речовини» на загальну суму 289607,55 грн. з ПДВ, сплачено за поставлений товар 275969,19 грн., чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Факт порушення ОСОБА_1 підтверджується обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення № 15-0123/2019/пр від 13.08.2019 року, який правопорушник підписав, витягом з акту ревізії, дослідженими в судовому засіданні доказами у справі.

При цьому, апеляційний суд визнає безпідставними та неспроможними доводи сторони захисту щодо правомірності дії ОСОБА_1 та членів тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» щодо проведення допорогових закупок та укладання шести договорів щодо закупівлі товарів медичного призначення, з посиланням на недосконалість визначеної законом процедури, оскільки доводи апеляційної скарги та пояснення допитаного судом за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_2 заступника директора комунальної установи, свідчать лише про те, що в дійсності члени тендерного комітету діяли на власний розсуд, керуючись при цьому власним трактуванням меж своєї компетенції, які базувалися на їх особистому сприйнятті вимог діючого законодавства та фактично керувалися роз`ясненнями, отриманими від представників ПП «Агенство «Консалт» (недержавної установи) щодо застосування вимог законодавства, але при цьому вони не звернули уваги та не переконалися в тому, що зазначені роз`яснення не в повній мірі кореспондуються з роз`ясненнями, які містяться в листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України №3302-06/29640-06 від 14.09.2016 року (а.с. 107-112).

Апеляційний суд звертає також увагу, що захисник та свідок не заперечували того факту, що члени тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» не зверталися за роз`ясненнями щодо правильності дії тендерного комітету в частині застосування визначених законодавством процедур закупівель до уповноважених державних органів.

Відповідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

З урахуванням аналізу долучених до протоколу доказів на підтвердження доведеності вини правопорушника, а також доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та пояснень його захисника, які фактично погоджуються з наявністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, оскільки незгода з фактичними даними викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення зводиться до власного трактування ОСОБА_1 його дій щодо досліджуваних подій, яке базується на його особистому сприйнятті вимог діючого законодавства та тих роз`яснень щодо застосування вимог законодавства, які він разом з іншими членами тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» отримували під час навчання щодо застосування законодавства, а також враховуючи той факт, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 фактично визнає себе винним та просить провадження по справі закрити з нереабілітуючих підстав, апеляційний суд приходить до висновку, що своїми діями голова тендерного комітету КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» ОСОБА_1 порушив вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а тому його вина в адміністративному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.164-14 КУпАП - порушенні законодавства про закупівлі, доведена, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Вирішуючи питання щодо застосування адміністративного стягнення апеляційний суд враховує таке.

Статтею 23 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Положення ст. 22 КУпАП регламентують, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення, суд може звільнити порушника від адміністративної відповідальності та обмежитися усним зауваженням. При цьому, в кожному конкретному випадку суд має вирішувати питання про визнання діяння малозначним, виходячи з того, що його наслідки не представляють суспільної небезпеки, не завдали або не здатні завдати значної шкоди суспільним або державним інтересам, правам та свободам інших осіб.

Проаналізувавши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам, дане порушення не потягло за собою будь-яких наслідків, що негативно вплинуло на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, внаслідок всіх конкретних обставин воно не відповідало тій суспільній небезпеці, яка є типовою для цього виду правопорушення.

При цьому, апеляційний суд також враховує той факт, що представники Південного офісу Держаудитслужби не надали апеляційному суду жодного доказу, який би спростовував доводи сторони захисту щодо неможливості застосування положень ст.22 КУпАП.

Враховуючи той факт, що в матеріалах справи відсутні відомості про притягнення ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності, вину у скоєному він фактично визнав, щиро розкаявся, умислу на вчинення правопорушення не мав, а наслідки даного правопорушення, з урахуванням конкретних обставин даної справи, не представляють реальної суспільної небезпечності, апеляційний суд приходить до висновку, що існують підстави відповідно до положень ст. 22 КУпАП визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі, обмежившись усним зауваженням.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 , підлягає задоволенню, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, на підставі ст. 22, ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з малозначністю вчиненого ним адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що застосування такого заходу як усне зауваження буде достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень, беручи до уваги при цьому принцип справедливості, який є одним із основних принципів правосуддя, вирішальним у визначенні як регулятора суспільних відносин.

Керуючись ст.ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2019 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП скасувати.

На підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП та обмежитись усним зауваженням.

Провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закрити на підставі ч.2 ст.284 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський