ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/4378/19 Головуючий в 1 інст. Воробйов А.В.
Провадження №33/807/391/19 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.2 ст. 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Грекова Д.В., прокурора Вишневського О.В., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою останнього на постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 19 червня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, працюючого директором КП «Управління капітального будівництва», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення з урахуванням ст.36 КУпАП - у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 384,20 грн.

Згідно з постановою суду, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №187 від 16 квітня 2019 року, згідно з розпорядженням Запорізького міського голови №1353 к/тр від 02 липня 2017 року, ОСОБА_1 призначено на посаду директора КП «Управління капітального будівництва».

Відповідно до п.1.4. статуту КП «Управління капітального будівництва», затвердженого Розпорядженням міського голови від 07 листопада 2016 року №550р - засновником, власником та органом до сфери управління якого входить підприємство, є Запорізька міська рада.

Відповідно до п.2.1. статуту - підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації. Воно діє на умовах повного господарчого розрахунку, виконує статутні обов`язки, має печатку, кутовий штамп встановленого зразка, інші печатки.

Відповідно до п. 6.1. статуту - управління підприємством від імені територіальної громади міста Запоріжжя здійснюється засновником, органом управління майном, директором підприємства згідно даного Статуту з врахуванням інтересів трудового колективу, закріплених в колективному договорі.

Відповідно до п. 6.4. статуту - управління підприємством здійснюється директором, який призначається на посаду розпорядженням міського голови на підставі укладеного контракту.

Відповідно до п. 6.6. статуту - до компетенції директора відноситься прийняття на роботу та звільнення працівників Підприємства.

Таким чином директор підприємства, наділений адміністративно- господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №187 від 16 квітня 2019 року, ОСОБА_1 будучи директором КП «Управління капітального будівництва», тобто особою на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», повинен не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, натомість ОСОБА_1 , порушуючи норми ЗУ «Про запобігання корупції» та КУпАП, 15 лютого 2019 року, уклав (підписав) договір №999/19/6 про надання правової допомоги з адвокатом, а також своїм підлеглим, начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_2 .

ОСОБА_1 , маючи приватний не майновий інтерес, що зумовлений службовими стосунками, не дивлячись на суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, уклав (підписав) договір про надання правової допомоги з адвокатом, а також своїм підлеглим начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» Запорізької міської ради ОСОБА_2 , таким чином прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів .

Крім того, ОСОБА_1 будучи директором КП «Управління капітального будівництва» наділений дискреційними повноваженнями, зокрема правом, яке дозволяє на власний розсуд розцінювати юридичний факт, внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини, перебуваючи у службових стосунках з начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» (адвокатом) ОСОБА_2 , маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений саме службовими стосунками, під час підписання договору про надання правової допомоги не міг діяти об`єктивно та неупереджено. Крім того, відповідно до ст.2 ЗУ «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень. У разі здійснення закупівель послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та менша за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. Таким чином, КП «Управління капітального будівництва» публічно (через засоби масової інформації в тому числі мережу Інтернет) не оголошувало про намір придбання послуг з надання правової допомоги. За умови проведення вищевказаної процедури закупівлі послуг, підприємство, в особі директора ОСОБА_1 , самостійно визначало хто буде надавати такі послуги та з ким укладати договір на надання таких послуг, тому діяти об`єктивно та неупереджено під час укладення договору зі своїм підлеглим, начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_2, ОСОБА_1 не міг.

Таким чином, ОСОБА_1 порушив встановлені п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вимоги щодо не вчинення дій та не приймання рішень в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 172-7 КУпАП.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №186 від 16 квітня 2019 року, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва» Запорізької міської ради, тобто особою на яку поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», зобов`язаний повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, - Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів відповідно, натомість ОСОБА_1 порушуючи норми Закону України «Про запобігання корупції» та КУпАП, після укладення 15 лютого 2019 року договору №999/19/6 про надання правової допомоги з адвокатом, а також своїм підлеглим, начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_2 не вчинив дії, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва», наділений дискреційними повноваженнями, зокрема правом, яке дозволяє на власний розсуд розцінювати юридичний факт, внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини, перебуваючи у службових стосунках з начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» (адвокатом) ОСОБА_2 , маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений саме службовими стосунками, під час підписання договору про надання правової допомоги не міг діяти об`єктивно та неупереджено. Крім того, відповідно до ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень. У разі здійснення закупівель послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та менша за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. Таким, чином КП «Управління капітального будівництва» публічно (через засоби масової інформації в тому числі мережу інтернет) не оголошувало про намір придбання послуг з надання правової допомоги. За умови проведення вищевказаної процедури закупівлі послуг, підприємство, в особі директора ОСОБА_1 , самостійно визначало хто буде надавати такі послуги та з ким укладати договір на надання таких послуг, тому діяти об`єктивно та неупереджено під час укладення договору зі своїм підлеглим, начальником юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_2, ОСОБА_1 . не міг.

Таким чином, ОСОБА_1 порушив встановлені п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вимоги щодо повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 172-7 КУпАП.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №189 від 16 квітня 2019 року, ОСОБА_1 будучи директором КП «Управління капітального будівництва», тобто особою на яку поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», повинен не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, натомість ОСОБА_1 порушуючи норми Закону України «Про запобігання корупції » та КУпАП, 19 лютого 2019 року уклав договір №999/19/7 про надання правової допомоги з адвокатом та своїм підлеглим, юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_4 .

ОСОБА_1 , маючи приватний не майновий інтерес, що зумовлений службовими стосунками, не дивлячись на суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, уклав (підписав) договір про надання правової допомоги зі своїм підлеглим юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_4, таким чином прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва» наділений дискреційними повноваженнями, зокрема правом, яке дозволяє на власний розсуд розцінювати юридичний факт, внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини, перебуваючи у службових стосунках з юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_4, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений саме службовими стосунками, під час підписання договору про надання правової допомоги не міг діяти об`єктивно та неупереджено. Відповідно до ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень. У разі здійснення закупівель послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. Таким чином, КП «Управління капітального будівництва» публічно (через засоби масової інформації в тому числі мережу Інтернет) не оголошувало про намір придбання послуг з надання правової допомоги. За умови проведення вищевказаної процедури закупівлі послуг, підприємство в особі директора ОСОБА_1 самостійно визначало хто буде надавати такі послуги та з ким укладати договір на надання таких послуг, тому діяти об`єктивно та неупереджено під час укладення договору з адвокатом та своїм підлеглим - юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_4 , ОСОБА_1 не міг.

Таким чином, ОСОБА_1 порушив встановлені п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вимоги щодо невчинення дій та не приймання рішень в умовах реального конфлікту інтересів, відповідно відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 172-7 КУпАП.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 188 від 16 квітня 2019 року, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва» Запорізької міської ради, тобто особою на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», зобов`язаний повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, - Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів відповідно, натомість ОСОБА_1 порушуючи норми ЗУ «Про запобігання корупції" та КУпАП після укладання 19 лютого 2019 року договору №999/19/7 про надання правової допомоги з адвокатом та своїм підлеглим - юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_4 не вчинив дії, передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме не повідомив про виникнення конфлікту інтересів.

Так, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва» наділений дискреційними повноваженнями, зокрема правом, яке дозволяє на власний розсуд розцінювати юридичний факт, внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини, перебуваючи у службових стосунках з юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_4, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений саме службовими стосунками, під час підписання договору про надання правової допомоги не міг діяти об`єктивно та неупереджено. Крім того, відповідно до ст.2 ЗУ «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень. У разі здійснення закупівель послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому ч.1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст.10 цього Закону. Таким чином, КП «Управління капітального будівництва» публічно (через засоби масової інформації, в тому числі мережу інтернет) не оголошувало про намір придбання послуг з надання правової допомоги. За умови проведення вищевказаної процедури закупівлі послуг, підприємство в особі директора ОСОБА_1 самостійно визначало хто буде надавати такі послуги та з ким укладати договір на надання таких послуг, тому діяти об`єктивно та неупереджено під час укладення договору зі своїм підлеглим - юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» та адвокатом ОСОБА_4 ОСОБА_1 не міг.

Таким чином, ОСОБА_1 порушив встановлені п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вимоги щодо повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була - дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вищезазначену постанову суду скасувати та закрити провадження в справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що протоколи про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам ч.2 ст.254 КУпАП, оскільки їх було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення, що у свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки вони були оформлені з порушенням порядку, встановленого КУпАП.

У протоколах не зазначено конкретної обставини, що зумовила настання конфлікту інтересів. Містяться лише загальні посилання на відповідні норми закону, які передбачають відповідальність особи за їх порушення. Не наведено, в чому саме полягає його упередженість та необ`єктивність при укладанні договорів про надання правової допомоги з адвокатами ОСОБА_2 та ОСОБА_4

Договори про надання правової допомоги укладено для представництва інтересів підприємства КП «УКБ», а не його особистих інтересів. Уклавши договори про надання правової допомоги з адвокатами, підприємство тим самим відновило право на представництво його інтересів в судах з тими особами, які до цього були наділені таким правом в силу виконання ними посадових обов`язків.

Отже, укладання договорів про надання правової допомоги з адвокатами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 зумовлено виключно змінами діючого законодавства.

В постанові, що оскаржується, суд першої інстанції посилається на рішення НАЗК від 29 вересня 2017 року № 839 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», при цьому наводить лише загальні положення цих Методичних рекомендацій, не зазначаючи в чому виражається приватний інтерес.

Апелянт вказує на те, що він не перебував та не перебуває у особистих, сімейних, дружніх чи інших позаслужбових стосунках з адвокатами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , у тому числі тих, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

В протоколах про притягнення його до відповідальності інше не зазначено.

Крім цього, зазначає, що КП «УКБ» не фінансується з бюджету, а є госпрозрахунковою організацією і отримує кошти від здачі майна в оренду та надання послуг третім особам із технічного нагляду за будівництвом. Підприємство самостійно здійснює свою господарську діяльність з врахуванням вимог статуту та Закону України «Про публічні закупівлі». Про те, що при укладанні договорів було порушено вимоги цього закону або статуту, в протоколах не зазначено.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі; дослідивши додаткові докази, в т.ч. заслухавши пояснення працівника поліції, яким складено протоколи про адміністративне правопорушення - ОСОБА_7 , апеляційний суд доходить наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На думку апеляційного суду, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано, з огляду на наступне.

Так, згідно з матеріалами справи, відносно ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративне правопорушення за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП - за неповідомлення у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За змістом протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Управління капітального будівництва», уклав від імені вказаного підприємства договори про надання правової допомоги зі своїми підлеглими - юрисконсультом юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_4 та начальником юридичної служби вказаного підприємства ОСОБА_2 , таким чином, на думку посадової особи, що склала протоколи, ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, та після укладення вищевказаних договорів не вчинив дії, передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Суд першої інстанції визнав доведеними обставини, вказані у протоколах, та дійшов висновку про те, що суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та здійсненням службових повноважень пов`язана з підписанням ним договорів про надання правової допомоги із адвокатами, які є його підлеглими, і укладення вказаних договорів перебувало у суперечності між його виконанням службових повноважень та приватним немайновим інтересом, зумовленим службовими стосунками.

В обґрунтування своїх висновків суд послався в оскаржуваній постанові на додані до протоколів докази, не розкривши при цьому їх змісту та не проаналізувавши ці докази кожен окремо та у їх сукупності.

З вищевказаними висновками суду першої інстанції погодитись неможна через наступне.

Згідно із диспозицією ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП та п.2 примітки до неї, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та у вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень.

Це кореспондується з положеннями ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до яких, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Тобто, реальний конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов`язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов`язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Згідно з визначенням термінів, що містяться у вищевказаній статті, приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз терміну "реальний конфлікт інтересів", виходячи зі змісту ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В. М.Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість зробити висновок про те, що при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності конфлікт інтересів не виникає.

Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Разом з цим, ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в постанові суду першої інстанції не вказано який саме інтерес ОСОБА_1 в даному випадку породжував конфлікт і міг вплинути на об`єктивність та неупередженість вчинюваних ним дій та прийняття рішень.

В матеріалах справи немає об`єктивних даних, які би визначали предмет зацікавленості ОСОБА_1 та доводили його умисел як обов`язкову ознаку інкримінованих йому правопорушень.

При апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на час укладення вищевказаних договорів дійсно входили до штату КП «Управління капітального будівництва», що підтверджується відповідними наказами та посадовими інструкціями.

Доводи сторони захисту про те, що через зміни до законодавства, укладення вищевказаних договорів було викликано необхідністю, а саме тим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які є адвокатами, мали можливість представляти інтереси підприємства в судах лише на підставі відповідних договорів, ніким не спростовані та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень ст.131-2 Конституції України, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Згідно з п/п.11 п.16-1 Перехідних положень Конституції України, представництво відповідно до п.3 ч.1 ст. 131-1 та ст.131-2 виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Частиною 1 ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

За посадовою інструкцією начальника юридичної служби КП «Управління капітального будівництва» (посада, яку обіймав ОСОБА_2 ), останній може представляти інтереси підприємства в суді лише в малозначних справах, а також інших державних і громадських організаціях у процесі розгляду правових питань.

Посадовою інструкцією юрисконсульта (посада, яку обіймав ОСОБА_4 ) зазначеного КП здійснення представництва інтересів товариства в судах взагалі не передбачено.

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 необхідно було зробити вибір між ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та іншими кандидатами.

Більш того, як пояснив при апеляційному розгляді заступник начальника відділу управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітан поліції ОСОБА_7, яким і складені протоколи про адміністративне правопорушення, КП «Управління капітального будівництва» публічно не оголошувало про намір придбання послуг з надання правової допомоги, та самостійно визначало хто буде надавати такі послуги та з ким укладати договір на надання таких послуг, оскільки сума послуги не перевищувала 200 гривень.

Викладене не суперечить вимогам ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), відповідно до яких, цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договорів в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Як вбачається з відповідних оголошень про проведення закупівлі послуг з надання правової допомоги, пропозиція становила 71500,00 грн, тобто є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 статті вищевказаного Закону, тому КП «УКБ» не зобов`язано було оголошувати про намір придбати послуги з надання правової допомоги, натомість повинно було обов`язково оприлюднити звіт про укладені договори в системі електронних закупівель, що і зробило (згідно з відповідними витягами з Інтернет порталу, доданими до протоколів про адміністративне правопорушення).

В протоколі зазначено, що при укладенні вищевказаних договорів зі своїми підлеглими ОСОБА_1 не міг діяти об`єктивно та неупереджено.

Проте, такий висновок, на думку апеляційного суду, ґрунтується лише на припущеннях, оскільки нічим не підтверджений.

В матеріалах справи немає жодних даних про те, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і ОСОБА_4 існували якійсь позаслужбові стосунки, які б породжували заінтересованість ОСОБА_1 і впливали на його об`єктивність і неупередженість при виконанні зазначених дій, а також про те, що ця заінтересованість суперечила його службовим повноваженням.

Отже, у даній справі не доведено, що ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, відповідно відсутні підстави вважати, що останній мав вчинити дії, передбачені п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції»

Доводи прокурора та особи, що склала протоколи про адміністративне правопорушення, про те, що приватний інтерес ОСОБА_1 в даному випадку був обумовлений саме службовими стосунками, що, на їх думку узгоджується з Методичними рекомендаціями щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням від 29 вересня 2017 року №839 Національного агентства з питань запобігання корупції, на думку апеляційного суду, є помилковими у зв`язку з наступним.

Так, у зазначених Методичних рекомендаціях при аналізуванні чинників, які можуть утворювати приватний інтерес особи, міститься посилання на положення ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), якою закріплено значення, у якому вживаються наведені в цій статті терміни, в т.ч. значення терміну «приватний інтерес», та вказано на те, що перелік самих стосунків, наведених в цій статті, не є вичерпним.

Але, за змістом цих рекомендацій, мова йде про особисті, сімейні, дружні чи інші позаслужбові стосунки, перелік яких не є вичерпним.

Це повністю узгоджується з визначенням терміну «приватний інтерес», викладеному у ст.1 Закону.

В той же час, таке тлумачення вказаної норми закону, яке викладене у протоколах про адміністративні правопорушення, та на якому наполягає прокурор і особа, що склала ці протоколи, суперечить не тільки змісту самого Закону, але й принципу правової визначеності та принципу верховенства права, який визнається і діє в Україні (ст.8 Конституції України).

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, всіх обставин справи, що мають істотне значення для її правильного вирішення, не з`ясував, доводів сторони захисту не перевірив та в постанові не спростував.

З урахуванням викладеного, доводи ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі, є слушними, а оскаржувана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2019 року відносно ОСОБА_1 за ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати, провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева

Дата документу Справа № 335/4378/19