Справа № 415/3111/19
Провадження № 33/810/119/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м.Сєвєродонецьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Тополюк Є.В., при секретарі: Магомедові Ш.Х., за участю захисника ОСОБА_6., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 21.06.2019 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.155-1 КУпАП,

В с т а н о в и Л А :

Постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 21.06.2019 року накладено на ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 155-1 ч.1 КУпАП, адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 (вісімдесят п`ять) гривень 00 копійок. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 коп.

Відповідно до постанови суду першої інстанції , 29 березня 2019 року, о 12 годині 56 хвилин, під час проведення перевірки за місцем здійснення діяльності ФОП ОСОБА_2 в аптеці №1 « ВИТА- ЛИС», на кв-лі Східний (Ленінського комсомолу), 2 міста Лисичанська, співробітниками ГУ ДФС у Луганській області ДФС України (акт фактичної перевірки від 05 квітня 2019 року) встановлено припущене ФОП ОСОБА_2 порушення вимог діючого законодавства, а саме: ст.3 п.п.1,2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265 від 06 липня 1995 року, зі змінами та доповненнями, в частині проведення розрахункової операції без застосування РРО та не надання документу встановленої форми на повну суму покупки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати постанову у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу правопорушення, справу закрити.

Зазначає, що під час розгляду справи він заперечував проти звинувачення ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, посадовці ДФС не мали державних повноважень проводити перевірку у будинку АДРЕСА_1 відповідно наданих документів. 21 червня 2019 року він висказав свою позицію по справі, що порушення порядку перевірки є порушення законності та цього достатньо для закриття справи, але він не може надати заперечення щодо інформації про саме порушення. Суд з ним погодився щодо достатності заперечень та зазначив, що дійсно порушення перевіряючими порядку за вказаними ним обставинами достатньо для закриття справи.

Відповідно до наказу ГУ ДФС у Луганській області на проведення перевірки, перевірку було доручено провести у будинку № 2 ,що зазначено також у актах перевірки. Вказана інформація у актах не відповідає дійсності. Всі вищезазначені порушення перевіряючих, судом були проігноровані. Суд зовсім не розглянув вказаних заперечень та не надав цим запереченням жодної оцінки про те, що начальником ГУ ДФС у Луганській області перевірку було призначено та спрямовано у будинок № 2 , самі акти перевірки складені ніби то перевірку проведено у будинку № 2 , що не може бути можливим і є внесенням недостовірних даних до офіційних документів. Крім вказаного, судом проігноровані заперечення що, до протоколу не додано жодного доказу. Відповідно до протоколу по справі 415/3111/19 до протоколу докази не долучаються, свідки та поняті. Суд проігнорував заперечення що відповідно до Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року № 1669-VII, а саме ст. 3 (Мораторій на проведення перевірок органами і посадовими особами, уповноваженими законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності) органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення АТО, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених КМУ критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Також захисник наголошує, що самого касового апарату не існує, його не має у справі, та не має жодної інформації про його вилучення, виходячи з суті справи. Окрім того, захисник вказує, що згідно оскаржуваної постанови ОСОБА_2 не була визнана судом винуватою, що суперечить вимогам ст.9 КУпАП, ст.61 Конституції України. Посилається на Рішення Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі № 1-31/2011,що обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних з порушенням порядку, встановленого законом. Просив визнати причини пропуску строку на оскарження постанови суду поважними та поновити йому строк.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення свідка ОСОБА_3 , перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, провівши судові дебати , апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження захисником ОСОБА_6 не пропущений, оскільки він подав апеляційну скаргу у межах десятиденного строку в останній робочий день.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги закону при розгляді справи та при ухваленні судового рішення в суді першої інстанції були дотримані не повністю.

Під час апеляційного розгляду справи за згодою захисника ОСОБА_6 була допитана у якості свідка ОСОБА_3 , як особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155-1 КУпАП щодо ОСОБА_2 05.04.2019 року.

Свідок пояснила, що вказаний у протоколі час вчинення адміністративного правопорушення - 12 годині 56 хвилин 29.03.2019 року не співпадає з часом отримання чека № 142259 о 14:47 за покупку таблеток Цитрамона-Форте № 100 в аптеці № 1 « ВИТА-ЛИС» на кварталі Ленінського комсомолу,буд.2 є помилкою. До початку перевірки аптеки вони зустрілися з менеджером цієї аптеки ОСОБА_4 , яка повідомила про це ОСОБА_2 .. Після ознайомлення зі всіма документами на право проведення перевірки, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 не заперечували проти перевірки. Була проведена контрольна розрахункова операція за участю ОСОБА_4 , а саме таблеток Цитрамон Форте № 100 за ціною 9.96 грн. Розрахунок за придбаний товар був здійснений у готівковій формі та було видано не фіскальний чек від 29.03.2019 №142259, що є продуктом реєстратора розрахункових операцій, який не зареєстрований у встановленому порядку та не переведений у фіскальний режим роботи. Є встановлений порядок для придбання реєстратора розрахункових операцій, обов`язковий для всіх підприємців, які здійснюють торгівлю лікарськими препаратами, починаючи з 01.01.2019 року. Є сервісна служба, яка опломбовує ці пристрої, ремонтує їх, реєструє. За допомогою цих реєстраторів ДФС збирає відомості на єдину базу даних з усіх суб`єктів господарювання. ОСОБА_2 порушила вимоги ст.296 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI , а саме пункту 296.10, та пунктів 1,2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР « Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» у частині здійснення діяльності без застосування належним чином зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій. Вважає, що у них були повноваження проводити цю перевірку. Яким пристроєм користувалася менеджер при оформленні покупки таблеток, вона не може сказати, але бачила комп`ютер, який видав чек, на якому вказано, що це не фіскальний чек. Це вже є порушення, і тому був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі захисником, апеляційний суд звернув увагу на наступне.

З змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що суд дійшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 155 - 1 КУпАП, якою передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

При цьому він послався на положення ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", яким встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

З змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що правопорушення повністю підтверджується актом фактичної перевірки від 29.03.2019 (а.с.2-10), з висновків якого окрім інших вбачається, що встановленні порушення пункту 296.10 статті 296 Податкового кодексу України від02грудня 2010року №2755-VІ(з наступними змінами та доповненнями) та пунктів 1та 2 статті 3 Закону України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (з наступними змінами та доповненнями), у частині не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи.

Доводи апеляційної скарги захисника висновків суду першої інстанції у цій частині не спростовують, але ставлять під сумнів висновки акту фактичної перевірки у зв`язку з тим, що неправильно зазначена адреса проведення перевірки.

Апеляційний суд вважає, що дані доводи апелянта не мають суттєвого значення для правильного вирішення справи, оскільки сама ОСОБА_2 хоча і вважала, що перевірка проведена незаконно, але погодилася з тим, щоб проводилася перевірка її діяльності працівниками ДФС, та акт фактичної перевірки саме з цих підстав не оспорювала у адміністративному порядку.

Апеляційний суд звернув увагу на те, що мотивуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_2 у мотивувальній частині, суд першої інстанції не зазначив у резолютивної частині свого рішення, що суд визнає її винною за ч.1 ст.155-1 КУпАП.

За таких обставин рішення суду не відповідає вимогам ст.ст.9,283 КУпАП, оскільки судове рішення повинне відповідати загальним правилам накладення стягнення за адміністративне правопорушення, та бути зрозумілим для особи порушника.

Отже постанова суду про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ч.1 ст.155- 1 КУпАП без визнання її винуватою у резолютивній частині є незаконною, а тому є підстави для її скасування.

Вказана справа про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 за ч.1 ст.155-1 КУпАП надійшло до апеляційного суду 11.07.2019 року, тобто після спливу трьох місяців з дня вчинення правопорушення.

Враховуючи те, що на момент апеляційного розгляду даної справи закінчилися строки накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 , передбачені ст.38 КУпАП, відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження повинно бути закрито саме з цих підстав.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги наступне.

Пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення ,наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбачений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За правилами ст.284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Отже, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

У зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.294, 38, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП , апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6. в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 21.06.2019 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.155-1 КУпАП - скасувати.

Закрити провадження в справі по даному адміністративному правопорушенню щодо ОСОБА_2 у зв`язку закінченням на момент апеляційного розгляду строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя Луганського апеляційного суду Є.В.Тополюк