ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Куценко О.В.

за участю секретаря Чоботаренко Т.І.

захисника Лушнікова В.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Лушникова В.П., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Очаків, Миколаївської області, обіймає посаду секретаря Чорноморської сільської ради Очаківського району Миколаївської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

якою, її притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст.212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 425 (чотириста двадцять п`ять) гривень.

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 24 квітня 2019 року, в період часу з 01 січня 2019 року по 24 квітня 2019 року ОСОБА_1 , обіймаючи посаду секретаря Чорноморської сільської ради Очаківського району Миколаївської області, що знаходиться за адресою: Миколаївська область, Очаківський район, с. Чорноморка, вул. Суворова, 126, не оприлюднювала інформацію, обов`язкове оприлюднення якої передбачено Законом України "Про доступ до публічної інформації", а саме: нормативно-правові акти, акти індивідуальної дії, розпорядником яких є Чорноморська сільська рада, а також проекти рішень, що підлягають обговоренню. Бездіяльність секретаря Чорноморської сільської ради ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст. 212-3 КУпАП, як не оприлюднення інформації, обов`язкове оприлюднення якої передбачено законом України «Про доступ до публічної інформації».

Постановою судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 425 (чотириста двадцять п`ять) гривень.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду захисник Лушников В.П., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що Уповноваженою ВР з прав людини було незаконно відкрито провадження не за зверненням громадян, а за домовленістю представника Уповноваженого з прав людини з посадовою особою прокуратури, яка таким чином намагалась отримати копії рішень сільської ради, оскільки на протиправні вимоги прокуратури сільрада відмовилась їх надати. Оскільки підстав для перевірки не було, всі рішення та дії, вчинені під час такої перевірки, є незаконними.

Вважає, що складений відносно ОСОБА_1 протокол не може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення, оскільки його зміст не відповідає вимогам статті 256 КУпАП. Так, в протоколі невірно зазначено місце його складення, оскільки протокол не був складений в приміщенні Чорноморської сільської ради, а був направлений до сільської ради поштою. Під час складання протоколу ОСОБА_1 не було надано можливості дати пояснення, а також протокол не містить відомостей про те, що ОСОБА_1 відмовилася від надання пояснень. Також, у протоколі відсутня інформація про особу, а саме: адреси її проживання, ідентифікаційного номеру тощо.

Стверджує, що судом безпідставно прийнято, як достатній доказ не оприлюднення рішень сільради, долучену до протоколу фотокартку стенду Чорноморської сільської ради 24.04.2019 року, на якій жодних рішень або їх проектів на стенді не видно. Оскільки в даний період сільрадою рішення не приймались і відповідно не оприлюднювались.

Крім того, вказує, що ОСОБА_1 не є головою сільради, не може діяти від імені сільради та не надає відповіді на листи адресовані сільраді, а в матеріалах провадження відсутні будь які данні, що представником Уповноваженого ВР з прав людини надсилались запити саме ОСОБА_1 , за такого в її діях відсутній склад правопорушення передбаченого ст.212-3 КУпАП.

Заслухавши пояснення осіб які приймали участь в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, та іншими.

Відповідно до ст.252 КУпАП суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Суддя суду першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 278 КУпАП серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Проте, зазначені вимоги закону відповідним органом, який складав протокол, та судом першої інстанції належним чином не виконані.

Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно приписів ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу. При складанні протоколу особі , яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

А тому, предмет судового розгляду обмежений даними, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Крім того, порядком оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення затвердженого Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16 лютого 2015 року № 3/02-15, визначено механізм складання уповноваженими особами Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (далі - уповноважені особи) протоколів про адміністративні правопорушення, що передбачено статтями 188-39, 188-40 та 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, протоколу про адміністративне правопорушення, а також пояснень захисника Лушникова В.П., протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 212-3 КУпАП, складено уповноваженою службовою особою з порушенням вимог ст.256 та 254 КУпАП, та порядку оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення.

Так відповідно до п.2.5, 2.6 Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами і обов`язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі також, особі, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати письмове пояснення та зауваження по суті вчиненого правопорушення. Пояснення та зауваження або включаються до протоколу, або додаються до протоколу окремо.

У разі відмови особи, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, від надання пояснень та зауважень по суті вчиненого правопорушення, уповноважена особа вносить до нього відповідний запис.

Пунктами 2.8., 2.9, 2.11, 2.12, 2.13 вказаного порядку визначено, що протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках. Другий примірник протоколу під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі, якщо особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, відмовляється від ознайомлення з таким протоколом, або в неї відсутні зауваження щодо змісту протоколу уповноважена особа, що складає протокол, робить про це відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом уповноваженої особи.

Уповноважена особа або регіональний координатор має право запрошувати особу, що притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання пояснень та ознайомлення її з протоколом про адміністративне правопорушення, а також інших осіб для отримання від них усних або письмових пояснень щодо обставин, що перевіряються у справі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. При наявності свідків протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право викласти мотиви свого відмовлення від його підписання, які додаються до протоколу.

Другий примірник складеного протоколу та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом із супровідним листом в конверті з позначкою "особисто" направляються особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, у разі якщо вказана особа:

- відмовляється від отримання другого примірника протоколу,

- не з`являється для ознайомлення з протоколом.

Відміткою про вручення другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення у цьому випадку є підпис на зворотному повідомленні про вручення, датою вручення є дата, зазначена на цьому повідомленні.

Як вбачається з матеріалів провадження, склавши протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа не ознайомила ОСОБА_1 з цим протоколом, не роз`яснила її вимоги ст. 268 КпАП, про що свідчить відсутність підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з протоколом і про роз`яснення їй її прав, та відсутність запису посадової особи про те, що ОСОБА_1 було роз`яснено її права, але вона відмовилась від підписів.

Крім того, ОСОБА_1 не було запропоновано дати пояснення відносно інкримінованого її правопорушення, даний протокол про адміністративне правопорушення був складений вже без будь якого повідомлення ОСОБА_1 . Також в матеріалах провадження відсутні відомості щодо, вручення другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ..

Ненадання ОСОБА_1 для ознайомлення протоколу про адміністративне правопорушення, не роз`яснення їй прав і обов`язків, передбачених ст. 268 КпАП, є порушенням права на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки такими діями ОСОБА_1 була позбавлена можливості захищатися у спосіб, передбачений КУпАП.

Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить всіх конкретних даних, у такому вигляді через його істотні недоліки не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Зазначені недоліки протоколу залишилися поза увагою суду першої інстанції. За таких обставин, оскільки протокол про адміністративне правопорушення фактично не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, суддя суду першої інстанції був позбавлений можливості розглядати його по суті, а відтак повинен був повернути його на доопрацювання, чого зроблено не було.

Крім того, суд приймаючи рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-3 КУпАП обмежився лише викладенням обставин вказаних в протоколі, проте не надав належної оцінки вказаним обставинам та не навів мотивів щодо прийнятого рішення.

Враховуючи викладене приходжу до висновку про необхідність скасування постанови судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року через істотне порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скасування постанови судді з поверненням протоколу про адміністративне правопорушення для його належного оформлення органу, який склав протокол, не передбачено як вид рішення, яке, відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, має право прийняти суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

З наведених вище мотивів та, враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 251 КУпАП, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3 КУпАП, за наведених в цьому протоколі обставин.

Керуючись ст. 294 КУпАП апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Лушникова В.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 425 (чотириста двадцять п`ять) гривень - скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду Куценко О.В.