Справа № 397/845/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.06.2019 року, суддя Олександрівського районного суду Кіровоградської області Мирошниченко Д.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює селищним головою Олександрівської селищної ради Олександрівського району Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , рнокпп - НОМЕР_1 , про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 04-11/48/2019пр від 22.05.2019, головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Гамків К.О. при проведенні перевірки закупівель в Олександрівській селищній раді виявлено здійснення закупівлі послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: порушення ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) в частині здійснення закупівель без застосування однієї з процедур, передбачених ч. 1 ст. 12 Закону № 922 при укладенні договорів на закупівлю послуг з поточного ремонту загальною вартістю 523910,30 грн (звіти про укладені договори оприлюднені в інформаційно телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номерами ID: UА-2018-10-11-000505-а, UА-2018-10-11-000208-а та UА-2018-10-12-000162-с) (далі - закупівля послуг з поточного ремонту).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 26.09.2018 № 23/2018, замовником прийнято рішення про оприлюднення звіту про укладений договір від 26.09.2018 № 45 з ФОП « ОСОБА_2 .» на закупівлю послуг «Виконання робіт по поточному ремонту частини вулиці Незалежності України від траси Київ-Херсон до перехрестя з вул. Пушкіна в смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області» на суму 199950,02 гривень.

Також, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 26.09.2018 № 24/2018, замовником прийнято рішення про оприлюднення звіту про укладений договір від 26.09.2018 № 44 з ФОП « ОСОБА_2 .» на закупівлю послуг «Виконання робіт по поточному ремонту частини вул. Незалежності України (від перехрестя з вул. Пушкіна до перехрестя з вул. Вишнева) в смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області» на суму 199950,00 гривень.

Крім того, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 26.09.2018 № 25/2018, замовником прийнято рішення про оприлюднення звіту про укладений договір від 26.09.2018 № 46 з ФОП « ОСОБА_2 » на закупівлю послуг «Виконання робіт по поточному ремонту вул. Незалежності України від залізничного вокзалу до траси Київ-Херсон в смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області» на суму 124010,00 гривень.

Відповідно до п. 2 розд. II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок № 454) під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ОСОБА_3 .2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування».

Проте, при проведенні вищезазначених закупівель послуг з поточного ремонту вул. Незалежності України замовником не застосовано одну з процедур закупівель, передбачених ч. 1 ст. 12 Закону № 922, при тому, що предмет зазначених закупівель визначений за одним і тим самим кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021 НОМЕР_2 2015 - 45233142-6 - «Ремонт доріг», по одному й тому ж лінійному об`єкту - вул. Незалежності України, як це визначено пунктом 2 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 та загальна сума укладених договорів на закупівлю вказаних послуг складає 523910,30 грн, що перевищує межі встановлені абзацем 2 частини 1 статті 2 Закону № 922.

Встановлене порушення допущено селищним головою Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 , яким підписані вищевказані договори.

Дане порушення відображено в Акті перевірки закупівель у

Олександрівській селищній раді за період з 01.07.2018 по 01.11.2018 від 17.05.2019 № 31-27/2.

Порушено ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, вказав, що збитків установі та державі його діями завдано не було.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступних висновків.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 04-11/48/2019пр від 22.05.2019 встановлено, що Безпечним ОСОБА_4 здійснено закупівлю послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме: порушення ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) в частині здійснення закупівель без застосування однієї з процедур, передбачених ч. 1 ст. 12 Закону № 922 при укладенні договорів на закупівлю послуг з поточного ремонту загальною вартістю 523910,30 грн (звіти про укладені договори оприлюднені в інформаційно телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номерами ID: UА-2018-10-11-000505-а, UА-2018-10-11-000208-а та UА-2018-10-12-000162-с) (далі - закупівля послуг з поточного ремонту). Дане порушення відображено в Акті перевірки закупівель в Олександрівській селищній раді за період з 01.07.2018 по 01.11.2018 від 17.05.2019 № 31-27/2 (а.с. 1-3).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Склад правопорушення включає в себе ознаки, які розділені на чотири групи та характеризують об`єкт правопорушення, об`єктивну сторону правопорушення, суб`єкт адміністративного правопорушення та суб`єктивну сторону правопорушення. Всі вказані елементи складу адміністративного правопорушення є нерозривною єдністю. Наявність цих елементів обов`язкова для кваліфікації конкретної дії, як адміністративного правопорушення. Якщо хоч один з них відсутній або не відповідає тим властивостям, які передбачені відповідною статтею особливої частини КУпАП, то вказане діяння не є адміністративною провиною.

Склад зазначеного правопорушення включає в себе:

об?єкт правопорушення - суспільні відносини у сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема за державні кошти. Зазначені відносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про запобігання корупції»;

об?єктивну сторону правопорушення - порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, а саме: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

суб?єктивну сторону - наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності;

суб?єкта правопорушення, яким може бути лише посадова особа (спеціальний суб?єкт).

Так, згідно ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», порушення якої інкримінується ОСОБА_1 , забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Виходячи зі змісту ст.ст. 7, 254, 279 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов?язаний з?ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 04-11/48/2019пр від 22.05.2019 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є акт перевірки закупівель в Олександрівській селищній раді за період з 01.07.2018 по 01.11.2018 від 17.05.2019 року № 31-27/2.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 діяння було виявлено та підтверджено відповідним доказом 17.05.2019 року, коли проведено відповідну перевірку у селищній раді, при цьому протокол про адміністративне правопорушення стосовно останнього складено значено пізніше 22.05.2019 року, що у свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого цим Кодексом.

Таким чином, складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, а тому слід вважати дії уповноваженої посадової особи непослідовними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про його вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, зазначені дії посадової особи уповноваженої на складання протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля, наприклад, як в даному випадку, головним державним аудитором безпідставно не було складено протокол відразу після виявлення адміністративного правопорушення. Чинним законодавством не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у побідних справах, у зв?язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Крім того, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення, які надійшли до суду, відсутні підтвердження, що ОСОБА_1 наділений повноваженнями на здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, тобто, є суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, у тому числі: докази його місця роботи та посади, його повноваження та обов?язки тощо.

Допущенні головним державним аудитором порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення позбавляють суд можливості здійснити повне, всебічне і об`єктивне з?ясування обставин справи, а отже досягти завдань провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейшейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п. 54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема, в рішеннях у справах "Гурепка проти України (N2)" від 08 квітня 2010 року, "Лучанінов проти України" від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Відповідно до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а також відсутність в матеріалах справи доказів повноважень ОСОБА_1 на здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, вважаю, що головним державним аудитором не доведено належним чином порушення ОСОБА_1 вимог ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тому суд вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження у справі необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 164-14, 247, 279-280, 283-285, 289 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати не винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова судді може бути оскарженою до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення через Олександрівський районний суд Кіровоградської області.

Суддя: /підпис/

Копія вірна:

Постанова набрала законної сили ________________________________ року.

Оригінал постанови зберігається у справі про адміністративне правопорушення № 397/845/19 (н/п 3/397/327/19).

Суддя Олександрівського районного суду

Кіровоградської області Д.В. Мирошниченко