ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 грудня 2019 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі судді Шигірта Ф.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Долі В.В.,

особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Карла Лібкнехта, Курської області, РНКОПП НОМЕР_1 , сімейний стан розлучена, працюючої на посаді оператора групи збору та обробки інформації військової частини НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у скоєнні адміністративних правопорушень передбачених ст.172-11 ч. 4, ст. 172-20 ч.3 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в сумі 3655 грн. (три тисячі шістсот п`ятьдесят п`ять грн.),-

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови, 18.10.2019 року військовослужбовець військової частини НОМЕР_2 старший солдат ОСОБА_1 безпідставно залишила розташування військової частини, розташованої у м. Краматорську на території базового табору «Сармат», в умовах особливого періоду, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-11 ч.4 КУпАП.

Крім того, 18.10.2019 року о 02-40 годині у АДРЕСА_2 було виявлено військовослужбовця за контрактом, військової частини НОМЕР_2 , старшого солдата ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин при виконанні обов`язків військової служби в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП.

З постановою не погодилась ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що суд в порушення вимог ст. 268 КУпАП не надав достатньо часу для звернення за правовою допомогою та підготовки письмових заперечень та пояснень. Вказує, що фактично судове засідання не відбувалось, що позбавило її надати суду свої докази, пояснення, заперечення. Звертає увагу суду, що протокол серії ДНК №1697 від 18.10.2019 р. не містить інформації щодо місця вчинення правопорушення, а саме розташування військової частини базового табору « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та номер самої військової частини де відбулось вказане порушення. Крім того, до протоколу не додано відповідного нормативного акту, в якому вказано, коли саме і за яких обставин особа не повинна залишати територію військової частини, що позбавляє можливості визначити, що саме порушила особа. Зауважує, що мала цілодобову перепуску №1759 за підписом начальника штабу базового табору «Самрат» ОСОБА_2 , яка дійсна до 31.10.2019 р., тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.172-11 ч.4 КУпАП.

Крім цього, аргументуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_1 зазначила, що її затримано 18 жовтня 2019 р. о 00 год. 35 хв. офіцером відділення організації патрульно-постової служби та діяльності Військової служби правопорядку Донецького загального відділу Військової служби правопорядку. Однак огляд на стан наркотичного та іншого сп`яніння лікар нарколог ОСОБА_3 почав проводити о 2 год. 40 хв., тобто після спливу двох годин з моменту затримання. Забір крові та сечі в лікарні для проведення тестування на вміст наркотичних та інших психотропних препаратів 18.10.2019 о 2.40 ніхто не проводив. Пройти тестування за допомогою експрес тесту в лікарні ніхто не пропонував. Окрім вищезазначеного, згідно довідки КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорськ» №1161 виданої стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , остання перебуває під дією не уточнених психоактивних речовин, що ставить під сумнів кваліфікацію лікаря, який надав висновок.

В судовому засіданні Рабцун підтримала вимоги апеляційної скарги, просила скасувати постанову суду першої інстанції. Пояснила, що 17 жовтня 2019 року після вечірньої перевірки у її подруги боліла голова. Вона та ще деякі особи після 24.00 виїхали за межі табору в аптеку. Їх з частини випустили оскільки був цілодобовий пропуск, вона в цей час не перебувала на бойовому завданні, тому частину залишила правомірно. Біля магазину їх зупинили працівники поліції, які з`ясували, що вони військові та викликали ВСП. Останні направили їх до лікарні в м. Краматорськ, для підтвердження їх перебування у стані алкогольного сп`яніння. Лікар огляд не проводив, лише записував якісь документи.

Статтею 294 КУпАП визначено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, спрощений підхід до розгляду справ про адміністративне правопорушення з боку судів є неприпустимим.

Суд першої інстанції не дотримався вищенаведених норм права та не перевірив доведеність обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1995 року, передбачені обов`язки військовослужбовців, зокрема, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно отримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Статтею 16 цього Статуту встановлює, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно п.3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року, військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Відповідно до ст.200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Розпорядок дня встановлюється командиром (начальником) відповідно до завдань, покладених на військову частину, та залежно від пори року. Розпорядок дня затверджується на період навчання і може уточнюватися командиром (начальником) на час проведення навчань, походів кораблів, бойових стрільб, бойового чергування, несення служби в добовому наряді, варті тощо з урахуванням особливостей їх виконання.

Згідно ч.1 ст.363 (далі Статуту), внутрішня служба у військовій частині та її підрозділах під час перебування на полігоні (в таборі) організовується згідно з вимогами частини 2 даної статті, а також цього розділу Статуту.

Відповідно до ч.2 Статуту, командир військової частини, встановлюючи розпорядок дня, порядок звільнення рядового і сержантського складу та інші правила внутрішнього порядку, повинен враховувати завдання підрозділів щодо підвищення польової виучки, особливості їх розташування, а також загальні правила, встановлені на полігоні (в таборі) старшим командиром (начальником).

Згідно ст.ст. 371, 372 Статуту, в умовах табірного збору проводиться ранковий огляд і вечірня перевірка. Перевірка проводиться за командою чергового частини (табірного збору).

Як вбачається з пояснень командира взводу ОСОБА_4 , під час вечірньої перевірки всі військовослужбовці були на місці. Розпорядок дня в матеріалах провадження відсутній.

Протокол про адміністративне правопорушення №1697 не містить часу та місця вчинення правопорушення, що свідчить про його складання з порушенням вимог ст.256 КУпАП. Однак, суд першої інстанції не дав цьому належної оцінки, не повернув його для належного оформлення та прийняв передчасне рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відсутність таких даних ставить під сумнів факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Слід врахувати, що складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Обвинувальний акт процесуальний документ, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину і яким завершується досудове розслідування. В обвинувальному акті викладаються юридично значимі обставини злочину і надається його юридична кваліфікація. Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями визначеними Конвенцією.

Таким чином необхідність встановлення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення прирівнюється до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, вказаних в обвинувальному акті, серед яких є необхідність встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень ст.8 цього ж Закону, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу.

Таким чином, будь-які докази винної поведінки ОСОБА_1 , яка підпадає під кваліфікацію адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, оскаржувана постанова в цій частині підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Доводи апелянта про відсутність складу адміністративного правопорушення за ст.172-20 ч.3 КУпАП є слушними, оскільки біологічне середовище для встановлення наркотичного чи іншого сп`яніння не відбиралось.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.

Згідно тимчасової інструкції лікар (фельдшер), що проводить огляд, складає протокол медичного огляду за встановленою формою у двох примірниках. У протоколі докладно викладаються відомості про зовнішній вигляд оглянутого, його поведінку, емоційний фон, мову, вегето-судинні реакції, стан рухової сфери. При цьому слід зазначити скарги оглянутого, його суб`єктивну оцінку свого стану. Крім того, при оцінці стану необхідно відзначити наявність або відсутність запаху алкоголю і вказати результати лабораторних досліджень. Основою медичного висновку з питання станів, пов`язаних зі споживанням алкоголю, повинні бути дані всебічного медичного огляду. Після його завершення проводиться відбір повітря, що видихається або біологічних рідин організму для дослідження їх на наявність алкоголю. Лабораторні дослідження (повітря, що видихається, сечі, слини) під час проведення огляду є обов`язковими. Лікар при складанні висновків повинен встановити одне з наступних станів - стан одурманювання, викликаний наркотичними або іншими речовинами, в тому числі обов`язково зазначити встановлену речовину.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме акту медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або пересування під впливом лікарських препаратів №1161 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 від надання біосередовищ відмовилась. На підставі вищевказаного акту складено довідку №1161 від 18 жовтня 2019 року про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

За наведених обставин, висновок лікаря про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин є передчасним, не ґрунтується на результатах огляду, а тому суперечить вимогам наведених нормативних актів.

Частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ДНК №1689 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 ставиться у провину, що вона виконувала обов`язки військової служби у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

Водночас, згідно діючого адміністративного законодавства, єдиним процесуальним документом, який може бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, суд під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, не може вийти за межі протоколу, зокрема ставити особі у провину порушення інших вимог нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення (в даному випадку «відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння»), які не зазначені в протоколі.

Таким чином, провадження у справі за ст.172-20 ч.3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2019 у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст.172-20 ч.3, ст.172-11 ч.4 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст.ст.172-20 ч.3, 172-11 ч.4 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: