Справа №: 398/17/19
провадження №: 3/398/110/19
ПОСТАНОВА

Іменем України

"15" березня 2019 р. Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області у сукладі судді Орловського В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, рнокпп - НОМЕР_1, працюючого в ЧАО «ЦРОК» на посаді помічника машиніста екскаватора, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 28 грудня 2018 року, ОСОБА_1 28 грудня 2018 року о 11 год. 30 хв. по вул.. Соборній неподалік Головківської сільської ради здійснював господарську діяльність з продажу «Новорічних ялинок», без державної реєстрації як субєкт господарської діяльності, без одержання ліцензії, вчинивши таким чином адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не зявився. Від його захисника надійшла до суду заява про розгляд справи у їх відсутність. ОСОБА_1 подав до суду письмове пояснення в якому зазначив, що вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнає, оскільки приблизно о 11-30 год. 28.12.2018 року він рухався на автомобілі марки Opel «Vectra» №HZ0480 по автодорозі Петрово ОСОБА_2 з села Новий Стародуб в м. Олександрія. З ним в автомобілі знаходились його знайомі, свідки ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Автомобіль був обладнаний причепом в якому знаходилося 19 ялинок, які він придбав в Онуфріївському лісному господарстві в с. Ізмайлівка для себе і своєї родини, друзів і знайомих. В цей час на трасі, приблизно за півтора км. до с. Звенігородка його зупинив патруль дорожньої поліції. Перевіривши документи і виявивши ялинки в причепі повідомили, що це правопорушення та необхідно проїхати до Олександрійського районного відділу поліції для зясування обставин. Він з своїми знайомими почали заперечувати та надали товарно-накладні квитанції на ялинки та повідомили, що вони придбані для родини та знайомих. Проте працівники поліції доставили його до районного відділу поліції, де виявили відсутність на деяких ялинках електронного чипу, після чого поліцейський звязався з лісовим господарством, де їм підтвердили, що він придбав у них ялинки. Після цього поліцейський ОСОБА_4 повідомив, що відсутність електронного чипу на ялинках це більш тяжке правопорушення а тому вони складуть протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за що він сплатить штраф 340 грн. і всі будуть задоволені. Таким чином, шляхом обману, шантажу та залякування його змусили підписати протокол, під диктовку працівників поліції він написав власноручне пояснення після чого, приблизно о 17 год. його відпустили додому. Продаж ялинок він не здійснював, придбані вони були для родини та знайомих, тому в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня адреса місця продажу ялинок, відсутні свідки та потерпілі, у звязку з чим просить закрити провадження у справі у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Адвокат ОСОБА_5 у судове засідання не зявився. Подав письмове пояснення по справі за змістом аналогічне письмовому поясненню правопорушника.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що провадження у справі слід закрити у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Суд вважає, що надані суду докази не доводять вказаний у протоколі факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з надання послуг з продажу ялинок без державної реєстрація як субєкта господарювання і без одержання ліцензії.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, а також отримання винагороди за надання послуг, що і становить суть господарської діяльності.

Отже, ознаками обєктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, які згідно вимог ст. 256 КУпАП мають бути зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення є

- час протягом якого особа здійснювала господарську діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов'язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- докази щодо отримання грошової винагороди за надання послуг;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб'єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указаного суб'єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є субєктом підприємницької діяльності, та/або за ст. 265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У нещодавно прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Отже, суд вважає недоведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки ні протокол про адміністративне правопорушення, ні інші надані суду докази не є достатніми для доведення того, що ОСОБА_1 проводив господарську діяльність без відповідної реєстрації та отримання ліцензії, відсутні свідки, крім того інспектор будучи неодноразово належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не зявився, пояснення ОСОБА_1 не спростував. Письмові визнавальні пояснення ОСОБА_1, які долучені до протоколу, від яких ОСОБА_1 у подальшому відмовився, посилаючись на тиск поліцейських, суд не може прийняти як беззаперечний та достатній доказ вчинення правопорушення, оскільки суду не надано жодних інших доказів того, що ОСОБА_1 здійснював продаж ялинок. Висновок суду про винуватість особи не може грунтуватися лише на її визнавальних показаннях.

Враховуючи викладене, суд вважає вину ОСОБА_1 недоведеною. За таких обставин провадження у справі слід закрити відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. 1 п. 3 ст. 284 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 1 ст. 247 , ч. 1 п. 3 ст. 284 , ст. 294 КпАП України, суд

постановив :

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв'язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Кропивницького апеляційного суду через Олександрійський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя В.В. Орловський