Дата документу 11.06.2019 Справа № 554/4167/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

11 червня 2019 року

Суддя Октябрського районного суду м. Полтави Микитенко В.М., з участю: секретаря Різник А.В., прокурора Спиці О.М., особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що надійшла з військової прокуратури Полтавського гарнізону центрального регіону України, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, працюючого помічником військового комісара з правової роботи Полтавського ОВК, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу від 07.05.2019 року, ОСОБА_1 , будучи помічником військового комісара з правової роботи Полтавського ОВК, у порушення вимог ст. 9, 11, 16, 99, 100 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 16 Положення про юридичну службу Міністерства оборони України, п.п. 3, 5, ч.2 ст.22, п.4 ч.1 ст.30, ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», п.п. 1.6, 8.4 Положення «Про організацію фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України», п.2.4 Методики розрахунку тарифів на послуги пасажирського автомобільного транспорту з 26.12.2018 року по 07.05.2019 року, недбало поставився до військової служби, що виразилося у невиконанні покладених на нього службових обов`язків, а саме: не здійсненні правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне додержання вимог законодавств, що регламентує здійснення публічних закупівель тендерним комітетом ІНФОРМАЦІЯ_2 та не вжиття заходів спрямованих на припинення правопорушення, шляхом вжиття заходів претензійного характеру, спрямованого на розірвання договору з ФОП ОСОБА_2 , чим вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину не визнав та просив закрити провадження у справі, зазначаючи, що недбалого ставлення до військової служби не допускав. Вважає, що твердження прокурора в протоколі про те, що він з 15 квітня 2019 року не організував претензійну роботу, спрямовану на розірвання договору, не відповідає дійсності. Згідно з протоколом недбале ставлення до служби полягає в тому, що він як секретар тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з головою та іншими членами комітету 26 грудня 2018 року затвердили тендерну документацію з окремими незначними недоліками. Насамперед, це стосувалось визначення кількісного критерію закупівлі. У наступному 16 січня 2019 року він як помічник військового комісара з правової роботи при прийнятті рішення тендерним комітетом щодо визначення переможця конкурсу не надав письмового висновку з роз`ясненнями та пропозиціями щодо юридично обґрунтованого вирішення відповідних питань стосовно визначення переможця закупівлі, 30 січня 2019 року погодив договір № 3 про надання послуг з перевезення пасажирів. А з 15 квітня 2019 року не організував претензійну роботу, спрямовану на розірвання договору з ФОП Каленіченко. Як на доказ указаних у протоколі порушень законодавства про закупівлі прокурор посилається па повідомлення Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03.05.2019 №№ 20-16-21-2- 17/2607, а також на лист військової частини НОМЕР_1 від 25.03.2019 №502/2/4/5/198. При цьому вважає, що при складанні протоколу не був взятий до уваги той факт, що тендерний комітет при розробці тендерної документації мав у своєму розпорядженні лише попередній план призову та проведення навчальних зборів на 2019 рік без конкретно вказаних обсягів призову, тому не мав можливості точно визначити кілометраж та кількість перевезення пасажирів. Зміст листа від 25.03.2019 №502/2/4/5/198, на який міститься посилання у протоколі, викладений недостовірно, з перекрученням змісту. Відтак, своєї винуватості не вбачає.

Прокурор просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з підстав, викладених у складеному ним протоколі від 07.05.2019 року.

Суд, заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до такого висновку.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Наказом Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.02.2018 року № 81 (зі змінами), у відповідності до пункту 1 статті 1, статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» створений тендерний комітет ІНФОРМАЦІЯ_2 , а наказом від 29.12.2018 року № 647 продовжено дію тендерного комітету на 2019 рік, з тим же складом: ОСОБА_3 , Е. Бородай, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

26.12.2018 тендерним комітетом Полтавського ОВК затверджена тендерна документація на придбання транспортних послуг та поставлено завдання секретарю тендерного комітету, через авторизований електронний майданчик оприлюднити оголошення на Веб порталі Уповноваженого органу в порядку встановленому Законом на придбання транспортних послуг (протокол № 15/201 8 від 26.12.201 8 року) (Додаток - 1 ).

14.01.2019 за результатами проведених відкритих торгів після перевірки тендерної пропозиції учасника, запропонованою найнижчою ціною, тендерним комітетом визнано переможцем ФОН ОСОБА_2 та намір укласти договір (протокол 3/2019 від 16.01.2019 року) (Додаток - 2).

30.01.2019 року між ФОН ОСОБА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_4 в особі військового комісара ОСОБА_7 укладено Договір № 3 про надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним транспортом. Проект договору ОСОБА_1 та відповідними посадовими особами погоджений.

Відомості щодо невиконання чи неповного виконання умов договору відсутні, претензій по договору сторони не мали.

25.03.2019 року у зв`язку з отриманою інформацією від військової прокуратури Полтавського гарнізону Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проводився моніторинг процедури закупівлі по предмету «60140000-1- Нерегулярні пасажирські перевезення» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrоzоrrо за номером ID: UA-2018-12-26-002904-b)/

В остаточному висновку про наявність або відсутність порушень законодавства аудиторською службою зазначено, що за результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 22 Закону, пункту 5 частини другої статті 22 Закону. Аналізом розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, порядку вибору процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Статтею 9 КУпАП визначено поняття адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 2 статті 172-15 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, в умовах особливого періоду.

З об`єктивної сторони вказане правопорушення характеризується суспільно-шкідливою бездіяльністю у виді недбалого ставлення до служби та суспільно-шкідливими наслідками, які можуть настати в результаті цього в умовах особливого періоду.

Якщо особа не мала реальної можливості проявити ставлення до своїх службових обов`язків (через хворобу, виконання інших обов`язків, нетривале перебування на посаді, за відсутності досвіду, тощо) не можна говорити, що невиконання службових обов`язків було недбалим чи несумлінним.

Посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків (ст. 14 КУпАП).

У відповідності до ч.1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 цього Закону).

Законодавчо визначена диспозиція статті 172-15 КУпАП є загальною та не містить конкретизації бездіяльності відповідних військових службових осіб. При цьому основним об`єктом посягання є все ж правовідносини безпосередньо військової служби.

Недбале ставлення до військової служби характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами через несумлінне ставлення до них; наявністю негативних наслідків, що порушують встановлений порядок здійснення військовими службовими особами своїх функцій щодо забезпечення належного рівня військової дисципліни, статутного порядку, збереження військового майна, що є складовою воєнної безпеки України.

Водночас, спеціальною нормою, яка передбачає адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, визначена ст. 164-14 КУпАП. Її диспозиція полягає в здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінці пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерній документації; укладенні з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; не оприлюдненні інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства; ненаданні інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Основним об`єктом цих правопорушень є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зазначені відносини переважно регламентовані Законом України «Про публічні закупівлі», недотримання положень якого і ставиться в провину ОСОБА_1 .

Право складати протоколи за статтею 164-14 КУпАП мають органи державного фінансового контролю, органи прокуратури на це не уповноважені (стаття 255 КУпАП).

Між тим, Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, не виявила порушень статті 164-14 КУпАП, і як наслідок, не знайшла підстав для притягнення членів тендерного комітету до юридичної відповідальності, а тому не склала відповідного протоколу про адміністративне правопорушення.

Європейський Суд у рішенні по справі «Ольссон проти Швеції» вказав, норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

За загальним правилом усі сумніви в доведеності провини особи, в тому числі щодо правозастосування, тлумачаться на її користь ( ч. 2 ст. 62 Конституції України).

Аналізуючи виниклі правовідносини, суд звертає увагу, що ОСОБА_8 , який хоча одночасно і являється помічником військового комісара з правової роботи, ставиться у провину бездіяльність під час здійснення публічних закупівель, як секретаря тендерного комітету Полтавського ОВК. Тоді як, правовідносини у сфері публічних закупівель зі специфічним основним об`єктом посягання регламентовані спеціальним законодавством, відтак, і відповідальність, у разі виявлення правопорушень в цій сфері, має наставати за спеціальною нормою, якою є ст. 164-14 КУпАП.

В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежить правило lexspeciale derogat generale - спеціальний закон виключає дію загального.

Суд при цьому виходить із логічного та сутнісного тлумачення правових норм та зважає на те, що, оскільки законодавець виділив спеціальну норму, застосовувати необхідно саме її.

Відтак, ознаки правопорушення, яке, згідно протоколу, ставиться у провину ОСОБА_1 , повністю охоплюються диспозицією ст. 164-14 КУпАП.

У відповідності до чинної наразі ч. 1 ст. 15 КУпАП, військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи рядового і начальницького складів Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту і Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами.

За порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, санітарних норм, правил полювання, рибальства та охорони рибних запасів, митних правил, вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушення тиші в громадських місцях, неправомірне використання державного майна, незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, невжиття заходів щодо окремої ухвали суду, ухилення від виконання законних вимог прокурора, порушення законодавства про державну таємницю, порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, ці особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах. До зазначених осіб не може бути застосовано громадські роботи, виправні роботи і адміністративний арешт.

За вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження служби несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього кодексу, за умови, що ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальної відповідальності (ч. 4 ст. 15 КУпАП).

З огляду на те, ОСОБА_1 є військовослужбовцем, у разі виявлення в його діянні ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КупАП, він має нести адміністративну відповідальність за дисциплінарними статутами.

Оцінюючи вказані в протоколі порушення ОСОБА_1 функціональних обов`язків помічника військового комісара з правової роботи, суд враховує таке.

За статтею 19 Господарського процесуального кодексу України претензія є складовою досудового врегулювання спору. До таких спорів згідно з статтею 20 цього ж Кодексу відносяться спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконання правочинів у господарській діяльності.

Порядок розірвання господарського договору визначений у статті 188 Господарського кодексу України і передбачає, що спір щодо зміні (розірвання) договору заінтересована сторона має право передати на вирішення суду у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді на пропозицію про зміну (розірвання) договору у встановлений строк.

Згідно з пунктом 1.5 Рекомендацій Міністерства юстиції України від 23.01.2007 № 35-14/7 «Про порядок ведення претензійної та позовної роботи на підприємстві, в установі, організації» до претензійної та позовної роботи відносяться: підготовка, одержання та складання документів, необхідних для пред`явлення і розгляду претензій та позовів; пред`явлення і розгляд претензій та підготовка позовів; підготовка необхідних документів при розгляді справи в суді (відзиви, заяви, скарги); захист інтересів підприємства при розгляді майнових, переддоговірних та інших спорів в господарському та інших судах; здійснення організаційно-технічних заходів (реєстрація, облік, зберігання та відправка претензійно-позовних матеріалів); забезпечення контролю за претензійно-позовним провадженням; підготовка висновків, пропозицій щодо поліпшення претензійної та позовної роботи.

Відповідно до пункту" 2.2 цих же Рекомендацій підприємства, та організації, чиї права і законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих права та інтересів звертаються до нього з письмовою претензію.

Таким чином, претензійна робота організовується у разі, коли мало місце порушення прав та інтересів підприємства, що пов`язано з порушенням договірних зобов`язань, або ж коли виникла потреба в розірванні договору.

Станом на дату укладення договору з ФОП ОСОБА_2 30 січня 2019 року порушень порядку укладення господарського договору виявлено не було, договір № 3 про надання послуг з перевезення пасажирів був укладений на підставі колегіального одноголосного рішення тендерного комітету. Невиконання умов вказаного договору з боку контрагентів встановлено не було.

Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому викладені окремі недоліки процедури закупівлі, опубліковані на Web-порталі уповноваженого органу 15 квітня 2019 року. Кінцевий строк його оскарження встановлений до 30 квітня цього року.

22 квітня 2019 року Полтавський обласний військовий комісаріат направив ФОП ОСОБА_2 повідомлення про розірвання договору, про що повідомив уповноважений контролюючий орган 23 квітня.

Тендерним комітетом прийнято рішення розірвати Договір № 3 (протокол № 8/2019 від 03.05.2019 року) та 20 травня 2019 року, після надходження відповіді на пропозицію, договір № 3 розірваний. Наразі, згідно пояснн

Суд також враховує, що двоє інших членів тендерного комітету Полтавського ОВК, в тому числі його голова, до адміністративної відповідальності не притягуються і протоколи щодо них до суду не надходили.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що у діянні ОСОБА_1 судом не встановлено усіх необхідних ознак недбалого ставлення безпосередньо до військової служби, провадження у справі щодо нього підлягає закриттю.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283-285 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП закрити за відсутністю у його діянні складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 діб до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисником чи потерпілим.

Суддя В.М. Микитенко