Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська
№ 209/674/19
№ 3/209/294/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 м. Кам'янське

Суддя Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1, розглянувши матеріал,який надійшов з ДФС у Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає: Дніпропетровська область м. Кам'янське пр. Дружби Народів 25-36,

за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до складеного протоколу про адміністративне правопорушення №108 від 26.12.2018 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснив проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі розрахункового документа встановленої форми, чим порушено п.1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями), за що передбачено адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Особу, відносно якої розглядається протокол про притягнення до адміністративної відповідальності, повідомлено про місце, дату і час судового розгляду справи.

ОСОБА_2 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, до суду не зявився, надав до суду пояснення та копії документів, якими обґрунтовує відсутність своєї вини.

Суд дослідивши надані докази та пояснення, встановив наступне.

Співробітниками ДФС у Дніпропетровській області 26 грудня 2018 року було проведено фактичну перевірку за місцем ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1) за адресою Дніпропетровська область, м. Камянське, бул. Будівельників, 27-а.

В ході проведення перевірки співробітниками ДФС у Дніпропетровській області зафіксовано факт реалізації без застосування РРО бездротової миши W130953269 по ціні 269,00 грн. та батарейки пальчикової по ціні 19,00 грн.

За результатами проведеної перевірки складено акт фактичної перевірки №0493/04/36/14/РРО/НОМЕР_1 від 29.12.2018 та протокол про притягнення до адміністративної відповідальності.

З наданого акту фактичної перевірки вбачається, що реалізацію товарів без застосування РРО здійснено безпосередньо громадянином ОСОБА_2 Вказана особа від надання пояснень в ході перевірки відмовилась.

Під час судового розгляду справи громадянином ОСОБА_2 надано пояснення, відповідно до яких останній зазначає, що співробітники ДФС у Дніпропетровській області знаходились на належному йому обєкті торгівлі лише 26.12.2018, після чого на вказаному обєкті жодного разу не зявлялись.

Будь-яких підтверджуючих документів (відряджень, фотозвітів, актів, тощо), які б підтверджували факт перебування співробітників ДФС у Дніпропетровській області на обєкті торгівлі за адресою Дніпропетровська область, м. Камянське, бул. Будівельників, 27-а в період 27.12.2019-29.12.2019 тобто до складання акту перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення до суду не надано.

26 грудня 2018 припадає на робочий день середу. Наступним робочим днем у відповідності до календаря та з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 11 січня 2018 №1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році» є 27 грудня 2018 (святкових днів в період з 26.12.2018 по 29.12.2018 немає).

Положеннями статті 82 Податкового кодексу України визначено, що тривалість фактичних перевірок не повинна перевищувати 10 діб.

Нормою п.п. 75.1.3. п. 75.1. статті 75 Податкового кодексу України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника.

Тобто, законодавцем чітко встановлено, що проведення фактичної перевірки можливо виключно за місцем розташування власності перевіряємого субєкта господарювання.

Положеннями пункту 86.5 статті 86 Податкового кодексу України встановлено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки.

Складання акту фактичної перевірки 29.12.2018 за умови відсутності співробітників ДФС у Дніпропетровській області на місці проведення перевірки в період з 27.12.2019 по 29.12.2019 не відповідає вимогам статей 75 та 86 Податкового кодексу України. Приймаючи викладене суд вважає вказаний акт є недопустимим доказом.

Відповідно до положень статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Положеннями статті 77 КАС України встановлено що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до вимог 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Складання даного протоколу після 27 грудня 2018 суперечить вимогам Кодексу України про адміністративні правопорушення та є незаконним.

Частиною 1 ст.155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

До складу адміністративного правопорушення входить субєкт, обєкт, субєктивна сторона та обєктивна сторона.

Згідно п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» - субєкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобовязані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 2) видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обовязковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Отже, за змістом диспозиції ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, субєктом даного адміністративного правопорушення є субєкт господарювання, який здійснює проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Окрім того, субєктом даного адміністративного правопорушення є безпосередньо особа, яка здійснила розрахункову операцію.

Однак в наданих ДФС у Дніпропетровській області матеріалах відсутні відомості щодо складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка безпосередньо здійснила розрахункову операцію.

У звязку з викладеним в суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 є субєктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Статтею 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право на справедливий суд, коли кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Приймаючи до уваги викладене, з метою розгляду справи у розумні строки, суд вважає за необхідне розглянути справу в межах складеного протоколу про адміністративне правопорушення та на підставі наявних у ній доказів.

Правилами ст.245, 252, 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частина 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Згідно з ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Частина 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Отже, приймаючи до уваги приписи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважаючи на практику ЄСПЛ у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02), «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява №7460/03), визнаний Урядом карний кримінально-правовий характер Кодексу про адміністративні правопорушення, правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню». У значенні статті 6 Конвенції такі обставини вимагають дотримання стороною обвинувачення, якою в цій справі є орган, що склав протокол про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення та такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

При цьому, суд звертає увагу, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Водночас, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

За таких обставин, на думку суду, в діях ОСОБА_2 не вбачається ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, у звязку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, відповідно якого провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на закриття провадження у справі без накладення на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, адміністративного стягнення, судовий збір в порядку ст.40-1 КУпАП стягненню не підлягає.

Керуючись ч.1 ст.155-1, ст.245, п.1 ч.1 ст.247, 252, 280, 283-285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.155-1 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Дніпровського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.

Суддя: Є.Д. Багбая