Справа № 323/98/19
Провадження № 3/323/38/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 р.м. Оріхів

Оріхівський районний суд Запорізької області у складі : головуючого судді Н.В.Фісун , секретаря А.А.Сабліній, адвоката ОСОБА_1, розглянувши матеріали, які надійшли з Державної аудиторської служби України східного офісу держаудитслужби управління східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, працює: селищний голова Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області, проживає: ІНФОРМАЦІЯ_2,

- за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

До Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, згідно протоколу №08/0004пр/2019 від 08.01.2019 року про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вказаного протоколу, 08.01.2019 року при проведенні планової виїзної ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області за період з 01.01.2017 по 31.10.2018; смт. Комишуваха, вул. Б.Хмельницького, 49, Оріхівський р-н., Запорізька області, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, а саме:

Статтею 2 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» визначено обовязок Замовників у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, шо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50.0 тис, грн. оприлюднювати звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі»

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону «Про публічні закупівлі» , Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Аналізуючи дані системи електронних закупівель Ргоzzoro встановлено випадки не оприлюднення наступних звітів: звіт про укладання договору від 21.09.2017 №11 між Комишуваською селищною радою та ТОВ «Спецавтотрейд», предметом якого є «Реконструкція ПЛ - 022 кВт від КТП 422 вуличне освітлення села Новорозівка» (сума договору 151 428,10 грн), звіт про укладання договору від 07.12.2017 №01-04/12-17 між Комишуваською селищною радою та ТОВ «ОСОБА_3 Інжиніринг», предметом якого є «Вишукувальні роботи» (сума договору 77 000 грн); звіт про виконання договору послуги їдалень від 03.05.2017 №25/17, укладений Комишуваською селищною радою з ФОП ОСОБА_4 (код закупівлі UА-2017-03-27-000697-b).

Враховуючи вище наведене, Замовником порушено вимоги щодо порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, а саме: ч. 1 ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі» .

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, шо оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до ч.1 ст.10 Закону «Про публічні закупівлі» та Положення про тендерний комітет Комишуваської селищної ради, затвердженого рішенням Комишуваської селищної ради від 21.07.2016 №09 , несе голова та секретар тендерного комітету.

Зазначені вище порушення вчинені ОСОБА_2 протягом періоду з 23.09.2017 по 03.02.2018 у Комишуваській селищній раді Оріхівського району Запорізької області.

Також до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, згідно протоколу №08/0003пр/2019 від 08.01.2019 року про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вказаного протоколу, 08.01.2019 року при проведенні планової виїзної ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області за період з 01.01.2017 по 31.10.2018; смт Комишуваха, вул. Б.Хмельницького, 49, Оріхівський р-н.. Запорізька області, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, а саме:

Протягом періоду з червня 2018 року по вересень 2018 року селищною радою укладено 6 договорів з ТОВ «Підприємство «Монтажстрой» з предметом закупівлі металопластикові вироби з ПВХ профілю, зокрема: договір від 07.06.2018 № 152/723310 на суму 16 015.00 грн, договір від 07.06.2018 № 153/723310 на суму 62 390,00 грн, договір від 03.09.2018 № 256/753935 на суму 61 096.00 грн, договір від 03.09.2018 № 261/755763 на суму 22 068,00 грн, договір від 03.09.2018 № 262/755780 на суму 20 871.00 грн, договір від 10.09.2018 № 283/755780 на суму 51 863,00 гривень. Загальна сума придбаних металопластикових виробів з ПВХ профілю (вікна та двері) склала 234 303,00 гривень.

Крім того, у жовтні 2018 року селищною радою укладено 2 договори з ТОВ «Ай ОСОБА_3 Сі Плюс» з предметом закупівлі «Навчальне приладдя для кабінету початкових класів», а саме: договір від 02.10.2018 № А0920-8/2 на суму 192 253,20 грн, договір від 02.10.2018 № А0920-8/1 на суму 23 080.00 гривень. Загальна сума придбаного навчального приладдя склала 215 333,20 гривень.

Вищезазначені договори укладались без проведення процедур закупівель, передбачених ст,2 Закону України від 25.12:2015 №922-УІІІ «Про публічні закупівлі», якою зазначено обов'язковість проведення відкритих торгів при закупівлі товарів від 200.0 тис, гривень.

Зважаючи на підписання вищезазначених договорів Комишуваським селищним головою ОСОБА_2. який є головою тендерного комітету Комишуваської селищної ради, саме він несе відповідальність за не проведення процедур закупівель (відкритих торгів).

Зазначені вище порушення вчинені ОСОБА_2 протягом періоду з 07.06.2018 по 02.10.2018 у Комишуваській селищній раді Оріхівського району Запорізької області смт. Комишуваха, Оріхівського р-ну. Запорізької обл.

Згідно ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 просив провадження у справі відносно ОСОБА_2 закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Суддя, заслухавши адвоката правопорушника, дослідивши матеріали справи, вважає , що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Пунктом 78 Рішення Європейського суду з прав людини «Бачан проти України» передбачено, що відповідно до установленої практики Суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення повинні достатньою мірою містити мотиви, на яких вони ґрунтуються. Питання про те чи суд виконав обов'язок мотивувати своє рішення, який випливає з положення статті 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, може бути вирішено тільки у світлі обставин справи.

В силу ст. 256 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Щодо протоколу 08/0004 пр/2019 від 08.01.2019 судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Таким чином, за таке порушення щодо не оприлюднення певної інформації має нести відповідальність особа, до чиїх безпосередніх обов'язків це входило.

Безпосередньо у ОСОБА_2 відсутні обов'язки щодо оприлюднення звіту про укладені договори та жодної норми чинного законодавства ,яка б покладала на голову тендерного комітету такий обовязок у адміністративних матеріалах не вказано.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається про не оприлюднення звіту про укладені договори, які укладалися у порядку допорогових закупівель.

Позиція з цього приводу викладена у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. №3302-06/31462-06 від 30.09.2016р.:

«Відповідно до абзаці 5 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обовязково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Визначення термінів «тендерний комітет» та «уповноважена особа» наведено в пунктах 31 та 33 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі». Основні функції тендерного комітету або уповноваженої особи визначені частиною третьої ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому забезпечення оприлюднення інформації щодо публічних закупівель належить до обовязків тендерного комітету або уповноваженої особи.

Разом з тим, виходячи з визначення термінів «тендерний комітет» та «уповноважена особа», замовник утворює тендерний комітет або визначає уповноважену особу саме для організації та проведення закупівель, які здійснюються шляхом застосування процедур, визначених ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене та враховуючи, що Законом не регулюється здійснення допорогових закупівель, замовник у такому разі самостійно визначає відповідальних за проведення допорогових закупівель, а також за оприлюднення звітів про укладені договори.

Відповідальних осіб за проведення допорогових закупівель, а також за оприлюднення звітів про укладені договори у Комишуваській селищній раді визначено не було.

Щодо звіту про виконання договору послуги їдалень від 03.05.2017 №25/17, укладений Комишуваською селищною радою з ФОП ОСОБА_4 (код закупівлі UA-2017-03-27-000697-b).

Щодо протоколу 08/0003пр/2019 від 08.01.2019 року судом встановлено наступне. Відповідно до ч. 1, ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

В протоколі про адміністративне правопорушення наводяться вісім різних договорів, сума кожного з яких є меншою від зазначеної у абзацах 1 та 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»:

-договір від 07.06.2018 №152/723310 на суму 16015,00 грн;

-договір від 07.06.2018 №153/723310 на суму 62390,00 грн;

-договір від 03.09.2018 №256/753935 на суму 61096,00 грн;

-договір від 03.09.2018 №261/755763 на суму 22068,00 грн;

-договір від 03.09.2018 №262/755780 на суму 20871,00 грн;

-договір від 10.09.2018 №283/755780 на суму 51863,00 гривень.

Отже вказаний закон не підлягав до застосування.

Щодо порушень зазначеної в протоколі ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

По-перше, ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, що намагається довести особа, яка складала протокол, не є підставою для адміністративної відповідальності, бо відповідальність за таку дію не передбачена ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

По-друге, і що є головним, у всіх вказаних договорах різні предмети закупівлі. Тобто подрібнення одного предмета закупівлі не відбувалось.

Так в договорах на поставку метало пластикових виробів передбачалися різні вироби, що видно з ціни виробу за одиницю.

Ціни виробів за од1144,70 грн;.: 2254,36грн., 1044,43грн., 1271,15грн., 1155,73 грн., 1381,36 грн..

З цього приводу головним бухгалтером селищної ради ОСОБА_5 були надані пояснення, які відображені у Акті перевірки на аркуші 40, що дійсно протягом періоду з червня по вересень 2018 року укладено 6 договорів з ТОВ «Підприємство «Монтажстрой», поряд з цим 5 договорів на загальну суму 171913,00 грн оприлюднені з кодом ДК 021:2015-44220000-8 «Столярні вироби», а договір від 07.06.2018 №153/723310 на суму 62390,00 грн. з кодом ДК 021:2015-44221000-5 «Вікна, двері та супутні вироби».

Судом встановлено, що у протоколі зазначено одні договори, а до матеріалів додані інші.

Зазначено Додано копію

-договір від 07.06.2018 №152/723310; договір від 07.06.2018 №152/723310

-договір від 07.06.2018 №153/723310; договір від 07.06.2018 №153/723610

-договір від 03.09.2018 №256/753935; договір від 03.09.2018 №256/753935

-договір від 03.09.2018 №261/755763; договір від 03.09.2018 №261/755763

-договір від 03.09.2018 №262/755780; договір від 03.09.2018 №262/755780

-договір від 10.09.2018 №283/755780; договір від 10.09.2018 №283/759125

Тобто, викладене у протоколі не підтверджується додатками.

Предмети закупівлі у договорах з ТОВ «Ай ОСОБА_3 Сі Плюс»:

-договір від 02.10.2018 №А0920-8/2 навчальне приладдя для кабінетів початкових класів.

-договір від 02.10.2018 № А0920-8/1 Магніти в асортименті

При цьому самі перевіряючі в Акті перевірки на аркуші 40 зазначали, що код «Магніти» відноситься до коду 31000000-6 «Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали», а не навчальні засоби, як в договорі №А0920-8/2. Навіть коди є різними.

Щодо визначення відповідальним за не проведення процедури закупівлі ОСОБА_2

Згідно п. 2.7. Положення про Тендерний комітет Комишуваської селищної ради, затверджений рішенням від 21.07.2016р. №9, обовязки щодо планування, здійснення вибору процедури та проведення публічних закупівель покладено на тендерний комітет, як колегіальний орган.

Так як КУпАП не передбачає колективної відповідальності, а базується на принципі індивідуалізації відповідальності, то тендерний комітет, як колегіальний орган, не є субєктом адміністративної відповідальності.

З вказаним принципом погоджувалися і самі перевіряючі під час складання Акту ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області за період з 01.01.2017 по 31.10.2018р. №08.08-20/8 (аркуш 9 Акту) :

«Визначити відповідальну особу за вказане порушення неможливо, оскільки рішення про виділення коштів у вигляді субвенцій на утримання Управління Державної казначейської служби України в Оріхівському районі Запорізької області та Головного управління Національної поліції в Запорізькій області приймалось колегіально депутатами селищної ради та оформлено рішенням 10.03.2017 №01 «Про внесення змін та доповнень до рішення 2 сесії селищної ради 8 скликання від 29.12.2016 №01 «Про бюджет Комишуваської селищної територіальної громади на 2017 рік».

Крім того, зазначені протоколи про адміністративне правопорушення складені відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, хоча згідно наданої до суду копії паспорту серії СА 217138, виданого Оріхівським РВ УМВС України в Запорізькій області від 01.06.1996 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

У зв`язку з чим суд приходить до висновку, що у даному випадку відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а тому керуючись п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.164-14 КУпАП слід закрити.

Керуючись ч.1 ст. 164-14,п. 1 ч. 1ст. 247 ,ст. 283-285, ст. 287, ст. 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Справи про адміністративні правопорушення за № 323/98/2019 (№3/323/38/2019 р.), №323/99/19 3/323/39/19, обєднати в одне провадження та присвоїти обєднаним справам № 323/98/2019 (№3/323/38/2019 р.),.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 164-14 КУпАП закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником,

потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Оріхівський районний суд Запорізької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_6

Постанова набирає законної сили 09 квітня 2019 року