П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.02.2019 Справа №607/956/19

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сливка Л.М., за участі адвоката ОСОБА_1, прокурора Штурми Н.В., розглянувши матеріали, що надійшли від Департаменту захисту економіки Національної поліції Управління захисту економіки в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2 Є, громадянина України, головного лікаря Більче-Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, за частиною 1 ст. 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП),

ВСТАНОВИВ:

23 листопада 2018 року щодо ОСОБА_2 було складено протокол № 0900223 у якому зафіксовано, що він, працюючи на посаді головного лікаря КУТОР «Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» та будучи депутатом Тернопільської обласної ради шостого скликання, котрий відповідно до підпункту «б» пункту 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч статті 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», інтересам держави та Тернопільської обласної ради, не повідомив у встановлених цим Законом випадках та порядку колегіальний орган сесію Тернопільської обласної ради, про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед прийняттям участі у голосуванні 28 березня 2018 року на другому пленарному засіданні восьмої сесії Тернопільської обласної ради шостого скликання «Про внесення змін до обласного бюджету на 2018 рік» (Проект № 973), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною 1 ст. 1727 КУпАП (далі Протокол).

У судовому засіданні ОСОБА_2 зазначив, що повністю розуміє зміст розяснених йому прав, передбачених статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП. Пояснив, що правопорушення, визначеного частиною 1 ст. 1727 КУпАП не вчиняв. При голосуванні за рішення Тернопільської обласної ради «Про внесення змін до обласного бюджету на 2018 рік» у нього не було конфлікту інтересів, а тому він і не повідомляв про це відповідні органи.

Адвокат ОСОБА_1 доповнив пояснення свого підзахисного вказавши, що зазначене рішення Тернопільської обласної ради не породило та не могло породити для ОСОБА_2 жодного приватного інтересу, що виключає в його діях склад адміністративного правопорушення, яке ставиться йому в вину.

Прокурор в судовому засіданні зазначила, що обставини, викладені у Протоколі є обґрунтованими. ОСОБА_2, не повідомивши про реальний конфлікт інтересів до голосування за рішення, яким було додатково профінансовано підприємство у якому він є керівником, порушив пункту 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 1727 КУпАП. Субєктивна сторона даного проступку є формальною. Для її наявності достатньо самого факту неповідомлення особи про конфлікт інтересів. Чи був такий інтерес реалізований правового значення не має.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

ОСОБА_2 працює головним лікарем КУТОР «Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації».

Також його обрано депутатом Тернопільської обласної ради.

28 березня 2018 року на другому пленарному засіданні восьмої сесії Тернопільської обласної ради шостого скликання було прийнято рішення «Про внесення змін до обласного бюджету на 2018 рік» (далі Рішення).

ОСОБА_2 проголосував «За» це Рішення.

Відповідно до частини 1 ст. 1 Закону, корупційне правопорушення діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Діяння за визначенням не може бути визнане корупційним правопорушенням, якщо воно, відповідно: не відповідає визначеному в Законі опису дії чи бездіяльності або є необмеженим, або є умисним, але не вчинене з метою, визначною в Законі, або вчинене особою, не зазначеною у ст. 3 Закону, або за нього законом не установлена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна відповідальність.

Склад корупційного, як і будь якого іншого правопорушення передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених і взаємоповязаних елементів: обєкта та обєктивної сторони, субєкта і субєктивної сторони. Відсутність хоча б однієї з вказаних ознак виключає наявність корупційного діяння.

Стаття 22 Закону передбачає, що особам, зазначеним у частині 1 ст. 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та повязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно частини 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, до яких відноситься і ОСОБА_2, зобовязані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Частина 1 ст. 29 Закону передбачає механізм зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів шляхом: 1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; 2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; 3) обмеження доступу особи до певної інформації; 4) перегляду обсягу службових повноважень особи; 5) переведення особи на іншу посаду; 6) звільнення особи.

Згідно частини 2 ст. 35 Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Обєктивна сторона правопорушення, яке ставиться в вину ОСОБА_2 полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, що можуть вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обовязків, тому зобовязана була повідомити про це свого керівника, однак не зробила цього.

Згідно статті 1 Закону реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як відзначено у пункті 3 інформаційного листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4/17 від 22 травня 2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією» відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколу про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та відповідно, в постанові суду.

Однак у Протоколі, не обґрунтовано факту реального конфлікту інтересів ОСОБА_2 про голосуванні за Рішення; не вказано в чому полягав його приватний інтерес та чи суперечив він його представницьким повноваженням, в чому саме ця суперечність знаходила свій прояв, чи вона вплинула на обєктивність або неупередженість при прийнятті вказаного рішення.

Такі обставини не встановлені і в результаті судового розгляду.

Заклад, в інтересах якого було прийнято Рішення, є комунальним.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Таким чином, ОСОБА_2 не є ні власником, ні розпорядником майна Більче-Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації, адже воно є комунальною власністю і функції щодо володіння та користування ним здійснюють органи місцевого самоврядування.

Як вбачається з довідки Більче-Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації» від 19 лютого 2019 року № 01-12/56, в результаті виконання Рішення було отримано кошти котрі використано на: реконструкцію котельні з заміною котла НИИСТУ-5 та встановлення електричного парогенератора і пуско-налагоджувальні роботи 1'100'000 гри. Згідно кошторису та актів виконаних робіт використано 1'142'316 грн. виділених коштів та власних надходжень; реконструкцію системи гарячого водопостачання (влаштування системи очистки) - 970'579 грн. Згідно актів виконаних робіт використано 976'579 грн. виділених коштів та власних надходжень; виготовлення проектно-кошторисної документації та початку будівництва спального корпусу для учасників АТО на 50 чоловік 1'099'239 грн. Згідно актів виконаних робіт використано 412'629 грн. Не використані кошти було перерозподілено згідно рішення постійної комісії з питань бюджету від 04 жовтня 2018 року № 310 на придбання обладнання апарату УЗД - 624 750 грн. і вакуумного масажера - 60'250 грн.; харчування учасників АТО 200'000 грн.; завершення «Реконструкції існуючої системи ГВП та підігріву басейну з використанням закритої геліосистеми для ГВП та не закипаючої зливної системи для підігріву басейну на основі всесезонних вакуумних колекторів на даху будівель КУТОР «Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації» виділено 405'182 грн. «Тернопількомунінвест».

Таким чином усі кошти, виділені внаслідок виконання Рішення були використані на придбання майна комунальної установи.

Ця обставина унеможливлює інтерес ОСОБА_2 як приватної особи (його приватний інтерес) у набутті такого майна.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Також, вимогами статті 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи, що КУпАП не покладено на суд обов'язку збирання доказів у справі, суд, у відповідності до принців диспозитивності та безсторонності, приймає рішення у справі на підставі наявних у ній доказів.

Відповідно до частини 3 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що долученні до протоколу докази, на які посилається в судовому засіданні прокурор не підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення за частиною 1 ст. 1727 КУпАП. З них неможливо встановити обєктивні та субєктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_2 та його представницькими повноваженнями як депутата Тернопільської обласної ради, що вплинуло на обєктивність та неупередженість прийняття Рішення під час виконання ним зазначених повноважень, що в свою чергу виключають склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 1727 КУпАП за обставин, викладених у Протоколі, наслідком чого є закриття провадження в адміністративній справі на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 7, 245, 247 ч. 1 п. 1, 251, 252, 280, 282-284, 285, 287-294 Кодексу України про адміністративні правопорушення , суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу стосовно ОСОБА_2 за частиною 1 ст. 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяОСОБА_3