Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/172/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Іванова Л. А.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2019 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 352 (триста п'ятдесят дві) грн. 40 коп.,

за участю особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Бем Ю.Ю.,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 07.01.2019 року об 11 год. 43 хв. в м. Кропивницький по вул. Хабарівська, біля буд. 5, керував автомобілем Daewoo Lanos, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп'яніння, що встановлено результатом тесту Alcotest 6820 «DRAGER» № 1302, проведеного о 12 год. 07 хв. 07.01.2019 року з результатом - 0,52 ‰ та висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного та іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 07.01.2019 року комунального закладу «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер».

Не погоджуючись з рішенням районного суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП

В мотивування вимог апеляційної скарги зазначає, що 07.01.2019 року о 12 год. 50 хв. відносно нього, заступник командира роти №1 батальйону УПП в Кіровоградській області ДПП старший лейтенант поліції Дуткевич Данило Михайлович, склав Протокол про адміністративне правопорушення Серія БР №220848 від 07.01.2019 року. На його думку порушення полягало в тому, що начебто він керував транспортним засобом перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив п. 2.9. "а" ПДР України, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 КУ пАП.

Разом з цим, апелянт зазначає, що порушені його Конституційні та процесуальні права, зокрема ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України.

Відповідно до ст. 256 КУпАП протокол є єдиним документом, у якому зазначається суть правопорушення, тобто це є фактично те обвинувачення, яке висунуто особі від імені держави відповідним державним службовцем.

Проте, під час складання протоколу та виносячи постанову, поліція та суд не врахували вимоги ч. 2 ст. 266 КУпАП України, згідно якої огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Крім зазначеного працівник національної поліції, старший лейтенант поліції Дуткевич Д . М . відкрито проігнорував заявлене ним клопотання про надання права на захист (в порядку ч.1 ст.288 КУпАП; «особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: заявляти клопотання») стосовно нього складено протокол про адміністративне правопорушення серія БР №220848 від 07.01.2019 року за наслідками якого, він може бути притягнутий до адміністративної відповідальності.

Оскільки, апелянт у вчинені адміністративного правопорушення винним себе не вважає та не володіє достатніми знаннями у галузі законодавства про адміністративні правопорушення, йому необхідна була кваліфікована правова допомога при розгляді даної справи, зокрема, для складання й написання обґрунтованих заперечень та пояснень, надання додаткових документів для встановлення та доказу необхідних фактів.

Враховуючи викладене, керуючись ч.1 ст.268 КУпАП, ст.ст.59, 64 Конституції України, з метою всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом, він просив надати можливість викликати знайомого йому юриста, якому він довіряє ведення справ у правовому полі, однак дане усне клопотання працівник національної поліції, відкрито проігнорував, чим порушив його Конституційні права.

З наведеного вбачається відкрите нехтування працівником національної поліції вимог правил дорожнього руху та порушення його законних прав.

Також ОСОБА_1 звертає увагу на порушення процедури порядку огляду на стан сп'яніння.

Так, суд проігнорував та не взяв до уваги те, що відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою МОЗ від 09 листопада 2015 року №1452/735, а саме п.4 розділ 2 «Огляд на стан сп'яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції» та п.5 Інструкції «Перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки».

Відповідно до вимог п. 22 розділу ІІІ висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї «Інструкції», вважаються недійсними.

Згідно Інструкції, якщо йдеться про ознаки алкогольного сп'яніння, поліцейський, що має спеціальні знання і оснащений спеціальними технічними засобами, дозволеними до застосування МОЗ з сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, пропонує водію пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу і оформити результати такого огляду. Таким чином, щоб роздруківка «Драгеру» була прийнята судом як належний та допустимий доказ, до проходження на стан алкогольного сп'яніння працівник поліції повинен надати водію сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Однак, суд не відреагував на дане зауваження, та не зажадав даної інформації від працівників патрульної поліції, а навпаки перекрутив у Постанові суду зауваження адвоката про те, що Відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 05.06.2014 року №1324- VII термін періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал). Міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихується встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 року, № 1747 становить 1 рік. Максимальний інтервал між «Сервісним технічним обслуговуванням» «Градуюванням» та міжповірочний інтервал приладів Драгер Алкотестер становить 1 рік. Важливо, що у пам'яті приладу зберігається інформація про останню дату калібрування, тому якщо пройшов 1 рік з дня повірки Алкотестера, його робота та показники будуть некоректні, а докази отримані за допомогою такого приладу- недопустимі.

Разом з цим апелянт зазначає, що практика судових рішень з цього приводу різна, хоча чинний Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» і говорить про те, що міжповірочний інтервал Драгера становить 1 рік, проте суди, зазвичай, також беруть до уваги «Інструкцію з використання газоаналізатора Драгер», де зазначено, що інтервал між повірками приладу складає 6 місяців. У такому випадку у суду також є всі підстави для визнання таких показань «Драгеру» недопустимим доказам.

Сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки йому під час огляду та підчас розгляду справи надано не було, даних про повірку та сертифікацію до акту огляду внесено також не було.

Крім того, його було доставлено до комунального закладу "Кіровоградський обласний наркологічний диспансер", де лікар ОСОБА_4 , провела аналогічний огляд на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів, із складанням «Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» без номеру від 07.01.2019 року, але з невідомих причин до вказаного Висновку від 07.01.2019 року не внесено індивідуальних ознак приладу (назва, модель, серійний номер тощо) та з невідомих причин, кров на аналіз у нього не відбирався та відповідно вміст алкоголю в крові не вимірювався. (Підтвердженням може бути лише відсутність будь яких досліджень його крові та у випадку фальсифікації аналізів, лікарем не буде надано жадного документу із його підписом на аналіз крові). Зазначене підтверджує вірогідність похибки та припущення щодо вказаних 0,52% вмісту алкоголю.

Також зазначає, що під час огляду на стан алкогольного сп'яніння лікар ОСОБА_4 порушила вимоги розділу ПІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», а саме:

пункт 4 розділу III Інструкції, метою цього огляду є встановлення наявності ми відсутності стану сп'яніння в обстежуваної особи;

пункт 8 розділу III Інструкції метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп'яніння;

пункт 9 розділу III Інструкції використання в закладах охорони здоров'я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки,

пункт 12. Розділу ІІІ Інструкції предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук;

пункт 13 розділу III Інструкції для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

Пунктом 22 розділу ІІІ Інструкції передбачено, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Апелянт також звертає увагу на тому факті, що про відкрите фальсифікування даних матеріалів, свідчить і невідповідність вказаного в документах часу події, а саме: до Протоколу про адміністративне правопорушення Серія БР №220848 від 07.01.2019 року було внесено час 12 год. 50 хв. до Акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів час взагалі не внесено до Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції без номеру від 07.01.2019 року було внесено час 12 год. 30 хв.

При цьому медогляд лікарем ОСОБА_4 , проводився після складання Протоколу про адміністративне правопорушення Серія БР №240848 від 07.01.2019 року.

Виходячи з наведеного, з викладеним в Протоколі про адміністративне правопорушення Серія БР № 220848 від 07.01.2019 року Акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції без номеру від 07.01.2019 року апелянт не погоджується, оскільки, не порушував вимог правил дорожнього руху та транспортним засобом у стані сп'яніння не керував, також відповідно і зміст алкоголю не відповідає дійсності, вживав лише газований квас та безалкогольне пиво, що не може надати вказаних показників.

Виходячи з наведеного, ОСОБА_1 зазначає, що Правил дорожнього руху не порушував.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 його захисника Бем Ю.Ю., які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 130 КУпАП передбачена відповідальність у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння.

На думку апеляційного суду, суддя першої інстанції, розглядаючи справу про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, в повній мірі дотримався вимог закону.

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 220848 від 07.01.2019 року, ОСОБА_1 07.01.2019 року об 11 год. 43 хв. в м. Кропивницький по вул. Хабарівська, буд. 5 водій ОСОБА_1 керував автомобілем Daewoo Lanos, державний номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан сп'яніння, за згодою ОСОБА_1 , у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу « DRAGER Alcotest 6820» з результатом 0,52 ‰, в присутності двох свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП підтверджується доданими до протоколу доказами, а саме:

Акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів ОСОБА_1 , та результатом Alcotest 6820 «DRAGER» № 1302, проведеного о 12 год. 07 хв. 07.01.2019 року згідно якого результат тесту 0,52 ‰;

- згідно письмових поясненнь свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 останні були присутніми при визначенні стану алкогольного сп'яніння водія ОСОБА_1 07.01.2019 року о 12 год. 07 хв. за допомогою приладу «DRAGER» з результатом 0.52 ‰. Водій ОСОБА_1 з результатами тесту не погодився, після чого дав свою згоду на пропозицію поліцейського пройти огляд у медичному закладі «КОНД»;

- відповідно до відеозапису з відеореєстратора, з автомобіля патрульної поліції та нагрудних «Bodycam» працівників поліції, підтверджується факт керування ОСОБА_1 07.01.2019 року об 11 год. 43 хв. транспортним засобом Daewoo Lanos, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , та факт проведення огляду водія ОСОБА_1 за його згодою за участі двох свідків на стан алкогольного сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «DRAGER»;

- відповідно до висновку лікаря-нарколога КЗ «КОНД» від 01.01.2019 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного та іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції встановлено перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп'яніння.

Вважаю, що рішення суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП за обставин, викладених у постанові, є обґрунтованим і підтверджується зібраними по справі доказами. Ставити під сумнів дані докази у апеляційного суду немає підстав, оскільки вони отримані у відповідності до вимог закону.

Доводи ОСОБА_1 про те, що інспектор поліції проігнорував заявлене ним клопотання про надання права на захист, оскільки йому необхідна була кваліфікована правова допомога для складання та написання заперечень, пояснень, надання додаткових документів для встановлення та доказу необхідних фактів є безпідставними, оскільки доказів на підтвердження заявленого ним клопотання суду не надано. Не зазначив ОСОБА_1 вказаних обставин і у протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того, захист його інтересів в суді здійснював захисник, що повною мірою дає підстави вважати про те, що особі яка притягається до адміністративної відповідальності, була надана кваліфікована правова допомога.

Також слід визнати безпідставними посилання апелянта про визнання показів газоаналізатора «Драгер» недопустимим доказом, оскільки проведений після спливу міжповірочного інтервалу приладу, який складає 6 місяців.

Так, згідно роздруківки газоаналізатора Alcotest 6820 «DRAGER» № 1302, яким проведено поліцейським огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння на місці зупинки, убачається, що останнє калібрування приладу здійснено 10 жовтня 2018 року, а тестування ОСОБА_1 відбулося 07.01.2019 року. Таким чином, огляд ОСОБА_1 проведений менш ніж три місяці з дня останнього калібрування приладу.

Щодо відсутності номеру у Висновку від 07.01.2019 року, складеного лікарем-наркологом стосовно ОСОБА_1 , то слід звернути увагу на те, що відповідно до Додатку 4 до Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 16 розділу ІІІ), зазначення номеру Висновку не є обов'язковим. Також є необов'язковим зазначення у вказаному висновку індивідуальних ознак приладу (назва, модель, серійний номер тощо).

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп'яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведенного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп'яніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоров'я.

При цьому, п. 8 Розділу 1 Інструкції 1452/735 встановлено виключно один випадок, коли проведення огляду на стан сп'яніння є обов'язковим у закладі охорони здоров'я, а саме у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані.

Таким чином, посилання апелянта на порушення огляду, лікарем закладу охорони здоров'я у зв'язку з тим, що у нього не відбиралися зразки біологічного середовища, зокрема кров для проведення аналізу, є безпідставними.

Щодо посилання апелянта про невідповідність вказаного в документах часу події, слід зазначити наступне.

Аналізуючи хронологію подій можна прийти до висновку, що огляд ОСОБА_1 на місці зупинки проведений поліцейським 07.01.2019 року. З вказаним результатом ОСОБА_1 не погодився та був направлений до комунального закладу «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», відповідно до висновку вказаного закладу, точний час направлення особи на обстеження 07.01.2019 року о 12.25 год. Дата і точний час огляду ОСОБА_1 . - 07.01.2019 року. Протокол серії БД № 220848 від 07.01.2019 року, щодо ОСОБА_1 складений 07.01.2019 року о 12.50 год., тобто після встановлення факту перебування останнього у стані алкогольного сп'яніння.

Таким чином, доводи апелянта про невідповідність часу зазначеного у письмових доказах по справі та те, що медогляд лікарем-наркологом проводився після складання протоколу є безпідставними та надуманими.

Переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду, викладені в постанові і були підставами для її скасування та закриття провадження в справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Накладаючи адміністративне стягнення, суд дотримався вимог ст.33 КУпАП, врахувавши характер вчиненого правопорушення, особу порушника, особливу суспільну небезпечність скоєного правопорушення, відсутність обставин, що пом'якшують відповідальність.

За таких обставин, постанова Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 є законною, а тому підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко