Справа № 404/7436/19
Номер провадження 3/404/2336/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, за участю потерпілого ОСОБА_1 , особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Одеси, реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , українки, громадянки України, працюючої заступником головного лікарня з кадрів керівником кадрової служби Територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» по вул. Комарова, 56 у м. Кропивницькому, зареєстрованої по АДРЕСА_1 ,

у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП,

ВСТАНОВИВ :

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 як заступник головного лікарня з кадрів керівник кадрової служби Територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» порушила вимоги п.2.10 та п.2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінсоцзахисту України від 29.07.1993 року №58.

Так, у травні 2019 року водія автотранспортних засобів (санітарний автомобіль екстреної (швидкої) медичної допомоги) ОСОБА_1 поновлено на роботі та 13 травня 2019 року на підставі особистої заяви звільнено на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю. Записи за №28 та №29 у трудовій книжці ОСОБА_1 про поновлення на роботі та про звільнення 13 травня 2019 року виконано з порушеннями п.2.10 та п.2.26 Інструкції №58.

Таким чином ОСОБА_2 вчинила інше порушення вимог законодавства про працю, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.41 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, зазначивши, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням норм чинного законодавства, оскільки, відповідно до п.4 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року (далі Порядок), форми акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), в якому визначається перелік питань, що підлягають інспектуванню, довідки про стан додержання законодавства про працю, припису, вимоги інспектора праці затверджуються Міністерством соціальної політки України. Водночас, наказ Міністерства соціальної політики України №1338 18.08.2017 року, яким затверджена уніфікована форма акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, виданий на основі п.24 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, яку 14.05.2019 року рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду (справа №826/8917/17) - в повному обсязі визнано не чинною, у зв`язку з чим виникають сумніви щодо законності проведеного інспекційного відвідування без наявної уніфікованої форми акту інспекційного відвідування та передчасно винесеного припису № КР3289/380/АВ/П від 24.09.2019 року про усунення виявлених порушень, що стало підставою для складання відносно неї протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.27 Порядку після розгляду зауважень об`єкта відвідування, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності, однак, інспектором праці Пасічник Т ОСОБА_3 В. у день складання акту інспекційного відвідування, передчасно, упереджено, без попереднього проведення аналізу матеріалів інспекційного відвідування та всупереч вищезазначеним нормам внесено припис про усунення виявлених, на її думку порушень, обмеживши Територіальне медичне об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» (далі об`єкт відвідування) подати зауваження у встановлений Порядком 3 денний строк на викладену в акті інформацію, які відповідно до п.21 Порядку, є його невід`ємною частиною.

Поряд з цим, відповідно до п.29 Порядку, заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Виходячи з того, що на думку посадових осіб Управління Держпраці у Кіровоградській області, нею не забезпечено достовірність записів до трудової книжки ОСОБА_1 про поновлення та звільнення на роботі, що не є у відповідності до п.29 Порядку порушення в частині використання праці неоформлених працівників, інспектор праці ОСОБА_4 позбавлена законної можливості здійснювати заходи до притягнення посадових осіб об`єкту відвідування одночасно із винесенням припису про усунення виявлених порушень 24.09.2019 року.

Крім того, вона стверджує, що відомості до трудової книжки ОСОБА_1 вносила згідно з наданими їй наказами за відсутності відповідного повного тексту рішення суду, вказує про неповноту перевірку, не долучення до матеріалів справи відповідних наказів, неконкретність викладення обставин допущених порушень та конкретних норм, які порушені. У зв`язку з вказаним просить закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 як потерпілим надано суду: письмові пояснення, у яких він підтверджує порушення, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, які він безпосередньо усно підтвердив у суді (а.с.33-36), копії заяв ОСОБА_1 від 07.05.2019 року та від 13.05.2019 року (а.с.37, 44-45), копію рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.05.2019 року, згідно з яким, зокрема, ОСОБА_1 поновлено на посаді водія автотранспортних засобів (санітарний автомобіль екстреної (швидкої) медичної допомоги) станції екстреної (швидкої) медичної допомоги ТМО «Центр екстренної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області з 22.12.2016 року та рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання (а.с.38-39), лист Управління ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області до ОСОБА_1 (а.с.40), копію листа №205/06/187-07 від 07.08.2007 року Щодо порядку поновлення працівників на роботі та звільнення працівників за власним бажанням (а.с.41), копію трудової книжки ОСОБА_1 (а.с.42-43), копію заяви ОСОБА_1 (а.с.44-45), витяг інформації з мережі Інтернет про звільнення з поважних причин (а.с.46), не завірені копії наказів про поновлення на роботу від 07.05.2019 року та про звільнення від 13.05.2019 року ОСОБА_1 (а.с.55, 56), які дослідженні під час розгляду справи.

Також, на обґрунтування вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, Управлінням держпраці у Кіровоградській області направлено докази, які досліджені під час розгляду справи: протокол про адміністративне правопорушення №КР3289/380/АВ/П/2ПТ від 24.09.2019 року (а.с.2, 3); копію акту інспекційного відвідування №КР3289/380/АВ від 24.09.2019 року, проведеного на підставі ст.259 КЗпПУ та ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (а.с.4-8); копію наказу №292/л від 12.11.2018 року про переведення ОСОБА_5 на посаду заступника головного лікаря з кадрів керівника кадрової служби ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» (а.с.9), копію наказу №39/л від 04.02.2019 року про зміну прізвища ОСОБА_5 на ОСОБА_2 (а.с.10), довідку про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру (а.с.11), копію паспорта ОСОБА_2 (а.с.12), копію посадової інструкції заступника головного лікаря з кадрів керівника кадрової служби ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» (а.с.13-14), копію скарги ОСОБА_1 на дії керівництва ТМО «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» (а.с.15-16); копію частини трудової книжки ОСОБА_1 , яка не завірена (а.с.17-18).

Аналізуючи та оцінюючи усі надані зазначені докази, суд вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, за обставин, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена належними, допустимими та достатніми доказами, виходячи із такого.

Так, згідно з ч.1 ст.41 КУпАП та долученим протоколом в провину ОСОБА_2 ставиться інше порушення вимог законодавства про працю. Така диспозиція є бланкетною, яка лише називає саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів.

Зокрема, такі норми мають загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті КУпАП і включає положення інших нормативно-правових актів. Із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення діяння як правопорушення певного виду та встановлення за нього відповідальності, а конкретизований зміст цієї диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює адміністративно-правову норму більш конкретним змістом.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 , зокрема, порушила вимоги п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінсоцзахисту України від 29.07.1993 року №58, при вчиненні запису №28 у трудовій книжці ОСОБА_1 про поновлення на роботі.

Положеннями п.2.10 Інструкції визначено, що:

«У розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним».

Таким чином положеннями п.2.10 Інструкції визначено низку різних за змістом норм, викладених у п`яти абзацах, конкретні положення яких, як такі, що порушені ОСОБА_2 , у протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, та у провину останній не поставлені. Крім того конкретно сам зміст (суть, об`єктивний прояв) дії або бездіяльності, допущеної ОСОБА_2 , який порушує вимоги п.2.10 Інструкції також в протоколі не зазначено, не наведено конкретне формулювання записів у трудовій книжці та у чому полягає їх відмінність, невідповідність законодавству та які саме положення норми законодавства вони порушують, що грубо порушує право на захист.

Більше того у протоколі про адміністративне правопорушення конкретно сам зміст (суть, об`єктивний прояв) дії або бездіяльності, допущеної ОСОБА_2 , який порушує вимоги п.2.26 Інструкції також не зазначено, не наведено конкретне формулювання записів у трудовій книжці та у чому полягає їх відмінність, невідповідність законодавству та які саме положення норми законодавства вони порушують, що теж грубо порушує право на захист.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративне правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

У справі «Малофєєв проти Росії» (пункти 111-120 рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини, зокрема, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Зважаючи на викладене суд зобов`язаний розглядати справу лише в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення та не в праві встановлювати обставини, які виходять за межі таких тверджень та звинувачують особу у вчиненні дій, які конкретно не викладені в ньому.

Раніше вказані обставини, а саме, не розкриття об`єктивної сторони правопорушення, є грубим порушенням КУпАП, і є безумовною підставою до закриття провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, через не встановлення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та відповідно не доведення всіх його обов`язкових ознак.

Окрім цього, судом окремо оцінюються такі обставини.

Відповідно до пункту 2.4. Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Вказані правові положення є загальними та поширюються на інші норми Інструкції, зокрема, визначені у пунктах 2.10 та 2.26.

Наданими доказами доведено лише те, що записи у трудовій книжці ОСОБА_1 вчинялися ОСОБА_2 на підставі відповідних наказів, копії яких інспектором праці до матеріалів справи під час перевірки взагалі не долучено. Як уповноважений працівник згідно з вимогами п.2.4. Інструкції ОСОБА_2 мала здійснювати усі записи в трудовій книжці у чіткій відповідності із текстами відповідних наказів. При цьому, ОСОБА_2 у жодному разі не могла сама вказувати причини звільнення особи, які точно не відповідали тексту наказу. Під час провадження у справі та перевірки не встановлено, що записи у трудовій книжці ОСОБА_1 не відповідали текстам відповідних наказів, зокрема наказу про звільнення, копія якого, яка не завірена, надана потерпілим ОСОБА_1 , тому твердження про порушення ОСОБА_2 вимог пункту 2.26 Інструкції є безпідставними.

При цьому самі твердження ОСОБА_1 щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам законодавства, наміри оскарження потерпілим вказаного наказу, які можуть бути предметом окремого судового розгляду, не можуть бути достатнім та безсумнівним доказом вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, яке ставиться їй в провину, як особі, яка не виносила будь-яких наказів та вносила лише записи до трудової книжки.

Окрім цього, відповідно до пунктів 19-21, 24, 27 раніше зазначеного Порядку за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Проте, незважаючи на наявні під час складення акту інспекційного відвідування заперечення, про які ОСОБА_2 також повідомила у суді, після ознайомлення із актом не було надано можливості надати письмові зауваження на нього протягом 3 робочих днів, без розгляду зауважень та аналізу матеріалів інспекційного відвідування, у день складення акту інспекційного відвідування 24.09.2019 року інспектором праці складено протокол про адміністративне правопорушення, що порушує вимоги п.27 Порядку.

Крім цього, на переконання суду будь-яке обмеження прав та захід примусу мають бути належно обґрунтовані, а відповідно до ст.19 Конституції України посадова особа органу державної влади зобов`язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, суд бере до уваги доводи ОСОБА_2 , які не спростовані, про те, що відповідно до пункту 4 Порядку форми акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), в якому визначається перелік питань, що підлягають інспектуванню, довідки про стан додержання законодавства про працю, припису, вимоги інспектора праці затверджуються Мінсоцполітики. Порядок складення та форми журналів, інструкції з оформлення документів, що складаються під час підготовки, в ході та за результатами інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, порядок повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, визначаються Держпраці. Форми акта, довідки, припису, вимоги інспектора праці, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці. Проте, на виконання вимог п.4 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року, після вказаного часу форми акта, довідки, припису, вимоги інспектора праці, перелік питань, що підлягають інспектуванню не оприлюднені на офіційному веб-сайті Держпраці, а під час інспекційного відвідування використані форми документів, які були затверджені наказом Міністерства соціальної політики України №1338 18.08.2017 року на підставі п.4 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, який 14.05.2019 року рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду (справа №826/8917/17) - в повному обсязі визнано не чинним.

З огляду на викладене інспектором праці складено акт інспекційного відвідування, який за своєю формою після прийняття відповідного Порядку 21.08.2019 року не затверджений та не оприлюднений згідно з пунктом 4 вказаного Порядку, але частково відповідає формі, затвердженій та оприлюдненій відповідно до Порядку від 26.04.2017 року, який не є чинним, у зв`язку із чим із самого акту вилучено посилання на вказаний Порядок.

Таким чином у самому акті, долученому до справи, крім посилання на норми ст.259 КЗпПУ та ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», які є загальними та банкетними, відсутнє будь-яке посилання на чинний нормативно-правовий акт, на підставі якого проводилося відповідне інспекційне відвідування, передбачається складання відповідного акту.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вказаних обставин, зважаючи на те, що відповідність дій чинному законодавству інспектора праці під час інспекційного відвідування та отримання доказів поставлена під сумнів, зібрані докази, які є допустимими, є недостатніми для доведення обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, саме правопорушення в протоколі викладено не конкретно, зважаючи на те, що докази, отримані з порушенням вимог законодавства не можуть бути взяті до уваги судом та визнані допустимими, раніше вказані досліджені безпосередньо у суді докази ставлять під обґрунтований та розумний сумнів наявність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, у зв`язку із не доведенням всіх обов`язкових ознак правопорушення.

З огляду на викладене суд вважає вину ОСОБА_2 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

З огляду на викладене, керуючись ч.1 ст.41, ст.247 п.1, ст.ст.283-285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного суду

м. Кіровограда В.В. Поступайло