Справа № 346/6321/18
Провадження № 3/346/142/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

Суддя Коломийського міськрайонного суду П»ятковський В.І., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, начальника Управління освіти Коломийської міської ради, гр. України,

- за ст. 164-14 ч. 1 Кодексу про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 07 грудня 2018 року № 13-03-0079/2018 головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Онуфрак при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління освіти Коломийської міської ради та установ, які обслуговуються централізованою бухгалтерією за період з 01 вересня 2015 року по 31 серпня 2018 року було виявлено порушення законодавства про закупівлі за період з 20 лютого 2017 року по 04 грудня 2018 року, зокрема, у січні 2017 року управлінням освіти без проведення тендерних процедур відповідно до договору № 1141023ZGAGB017 від 22 лютого 2017 року було придбано природний газ в кількості 117160 м.куб на суму 1036842,10 грн. з ПДВ та послуги з розподілу природного газу відповідно до договору № 1 від 20 лютого 2017 року в кількості 117160 м.куб на суму 100256,16 грн. з ПДВ, що є порушенням ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

В судовому засіданні ОСОБА_1, підтримав письмові пояснення та пояснив, що його дії не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам, не потягнули за собою будь-яких наслідків, що негативно вплинуло на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, не відповідали тій суспільній небезпеці, яка є типовою для виду правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та просив визнати правопорушення малозначним і звільнити його від аадміністративної відповідальності.

Захисник особи, що притягується до адміністративної відповідальності, Чеботар повідомив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність і тому, мають бути належні та допустимі докази вчинення адміністративного правопорушення. Зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_1 дій, що призвели до придбання управлінням освіти Коломийської міської ради та розподілу природного газу без проведення тендерних процедур.

Суд, заслухавши пояснення особи, що притягається до адмінстративної відповідальності, його захисника, всебічно, повно і обєктивно дослідивши матеріали адміністративної справи, що мають доказове значення, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом та правосвідомістю, прийшов до наступного.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є субєктом правопорушення, всіх обовязкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно із ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за кілька самостійних правопорушень, а саме: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації, не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП обєктивна сторона правопорушення, передбаченого цією нормою, характеризується діями, спрямованими на порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів робіт і послуг за державні кошти.

Обєктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, фактів, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Із протоколу про адміністративне правопорушеннявід 07 грудня 2018 року № 13-03-0079/2018 вбачається, що у січні 2017 року управлінням освіти Коломийської міської ради без проведення тендерних процедур відповідно до договору № 1141023ZGAGB017 від 22 лютого 2017 року було придбано природний газ в кількості 117160 м.куб на суму 1036842,10 грн. з ПДВ та послуги з розподілу природного газу відповідно до договору № 1 від 20 лютого 2017 року в кількості 117160 м.куб на суму 100256,16 грн. з ПДВ, що є порушенням ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

В ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» також наведено перелік кількох самостійних правопорушень, а саме : заборона придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до наданих суду матеріалів відсутні докази, у розумінні ч. 1 ст. 251 КУпАП того, що ОСОБА_1 при підписанні вищезазначених договорів з ТзОВ «Івано-Франківськгаззбут» придбав послуги без проведення тендерних процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

У відповідності із ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення правовідносин 10 грудня 2016 року) замовники це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток паїв) перевищує 50 відсотків.

Частиною 1 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Із дослідженого видно, що рішенням Коломийської міської ради від 30 грудня 2016 року за № 339 «Про деякі питання фінансування установ освіти міської ради» управлінню освіти Коломийської міської ради було передано право проводити з 01 січня 2017 року фінансування навчальних закладів міста за кодами програмної класифікації видатків 1011010 «Дошкільна освіта» та 1011020 «Надання загальної середньої освіти загальноосвітніми навчальними закладами (в т.ч. школою-дитячим садком, інтернатом при школі), спеціалізованими школами, ліцеями, гімназіями, колегіумами»централізованій бухгалтерії управління освіти міської ради.

16 листопада 2016 року на підставі наказу начальника управління освіти було затверджено Положення про тендерний комітет управління освіти Коломийської міської ради, в пункті 2.13 якого зазначено, що голова комітету персонально відповідає за виконання покладних на комітет функцій.

Відповідно до п. 2.7. Положення комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. У процесі роботи він забезпечує реалізацію таких функцій: планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель, здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення, забезпечення рівних умов для всіх учасників, обєктивний та чесний вибір переможця, забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, надання розяснення особам, що виявили намір взяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів, здійснення інших дій, передбачених Законом.

Частинами 3, 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерний комітет або уповноважена особа (особи) планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, обєктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально, що визначено ч. 2 ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи питання щодо наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, суд враховує наступне.

30 грудня 2016 року тендерним комітетом управління освіти Коломийської міської ради було оголошено публічну процедуру відкритих торгів на суму 5 045 539 грн. з ПДВ, що перевищує суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 Євро, яка визначена як гранична в ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

В силу ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у ч. 4 цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ч. 3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Із дослідженого вбачається, що пропозиції від учасників приймались у період з 30 грудня 2016 року до 30 січня 2017 року, а з 30 січня 2017 року до 09 лютого 2017 року відбувалася прекваліфікація учасників. Аукціон мав відбутися 14 лютого 2017 року, однак з причини неможливості усунення виявлених порушень законодавства з питань публічних закупівель та допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, не відбувся.

Таким чином, на етапі прекваліфікації було зареєстровано двоє учасників : ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» та ТзОВ «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ», пропозицію яких було дискваліфіковано.

Разом з тим, 24 січня 2017 року на адресу Управління освіти Коломийської міської ради було надіслане повідомлення Коломийського відділення «Івано-Франківськгаз» про припинення (обмеження) газопостачання, з якого вбачається, що ОСОБА_1, з метою запобігання припиненню (обмеженню) газопостачання в примусовому порядку з 09 години 01 лютого 2017 року в Управлінні освіти Коломийської міської ради та інших обєктах управління освіти, необхідно надати до зазначеної дати інформацію про відсутність або наявність підтвердженого обсягу природного газу по обєктах підприємства на лютий 2017 року.

30 січня 2017 року Коломийським міським головою було адресовано лист за вихідним № 01-13/1 до Голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) з проханням надати розяснення щодо чинності наданої ТзОВ «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» ліцензії у звязку із змінами, внесеними до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а саме п. 27 ч. 1 ст. 7 в редакції Закону № 1540-VІІІ від 22 вересня 2016 року і ч. 6 Розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок природного газу» на які у своїй довідці посилався учасник ТзОВ «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ».

На засіданні тендерного комітету управління освіти Коломийської міської ради щодо розгляду тендерної пропозиції відкритих торгів для закупівлі природного газу, яке відбулось 03 лютого 2017 року, розглядалося питання щодо розкриття тендерних пропозицій учасників міжнародних відкритих торгів на закупівлю природного газу, за результатами якого вирішено відхилити тендерну пропозицію ТзОВ «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», так як встановлено, що з 28 червня 2015 року Ліцензія вказаного товариства на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом, вважається недійсною.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

06 лютого 2017 року Національною комісією, що здійснює державне ругулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Коломийській міській раді надано розяснення відповідно до якого ліцензія на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом видана ТзОВ «Енерго-сервісна компанія «ЕСКО-ПІВНІЧ» є недійсною.

Цього ж дня відбулося позапланове засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій та за результатами складено протокол № 2, яким оформлено рішення про надання Управлінню освіти міської ради провести переговорну процедуру закупівлі природного газу відповідно до норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», а саме, що як виняток, застосовується у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у звязку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, та повязаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

В зв"язку з цим 14 лютого 2017 року на засіданні тендерного комітету управління освіти Коломийської міської ради розглядалося питання про початок переговорної процедури про укладення договору між управлінням та ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» щодо закупівлі природного газу.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обовязково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (пять днів у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового звязку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як наслідок, за результатами проведеної 14 лютого 2017 року переговорної процедури, відбулося придбання природного газу для закладів освіти та установ Управління освіти міської ради у січні 2017 року та 20 лютого 2017 року укладено Договір № 1 про закупівлю послуг з розподілу газу на 2017 рік до договору № 0942023ZCAGB016 та договір № 1141023ZCAGB017 від 22 лютого 2017 року.

Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка згідно змісту ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ судами, як і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, застосовується як джерело права, а саме у Рішенні «Коробов проти України», вказано, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

З огляду на положення ч. 1 ст. 8 Конституції України щодо визначення і дії в Україні верховенства права, вважаю, що гарантії ч. 3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, також розповсюджуються на обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Вказана позиція обумовлена тим, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» від 08.06.1976року, у справі «Гурепка проти України» від 06.09.2005 року, у справі «Менаріні проти Італії» від 27.09.2011 року, вказав, що термін «кримінальне правопорушення», що міститься у ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції, має автономне значення і охоплює суворі за своїми наслідками види адміністративних стягнень, до яких належать адміністративний арешт та значні адміністративні штрафи.

З урахуванням вказаного, враховуючи те, що доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП підлягає обєктивним сумнівам, що тлумачаться на його користь, вважаю за необхідне провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв"язку з відсутністю умов, передбачених ст. 280 КУпАП для притягнення його до адміністративної відповідальності.

На підставі наведеного та керуючись ст.cт. 221, 247 ч.1п.1, 284, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв"зку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності до Івано-Франківського апеліційного суду через Коломийський міськрайонний суд протягом десяти днів, з дня винесення постанови

Суддя П'ятковський В. І.