Справа № 212/331/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.02.2019 року м. Кривий Ріг

Суддя Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, громадянки України, яка є фізичною особою підприємцем, мешкає за адресою: мкрн.5-й Зарічний, 92/77 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 74459/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 21 грудня 2018 року вбачається, що ОСОБА_2 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями без придбання відповідної ліцензії. Зазначено, що перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за період з 19 липня 2017 року по 24 липня 2017 року згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі на РРО mini- Т 400 МЕ, фіск.номер НОМЕР_2, однак ОСОБА_2 здійснила реалізацію спиртного напою 21 грудня 2018 року (без наявності відповідної ліцензії). Правопорушення ОСОБА_2 було вчинено в павільйоні, розташованому за адресою: 5-й мікрорайон Зарічний,81 в Покровському районі м.Кривого Рогу та зафіксовано в акті перевірки від 21 грудня 2018 року 74458/04-36-40-05/НОМЕР_1. В протоколі йдеться про те, що ОСОБА_2 було порушено ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95 ВР.

ОСОБА_2 під час розгляду справи заявила, що заперечує проти притягнення її до відповідальності, оскільки правопорушення за вказаним складом не вчиняла, займається тільки дозволеним видом діяльності згідно державної реєстрації. Одноразове порушення, якщо воно і було вчинене продавцем її торгівельного павільйону вважає суто провокативним з боку перевіряючих та таким, що не свідчить про здійснення нею як ФОП такої діяльності.

Дослідивши надані до суду матеріали, суд вважає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з наступних підстав.

За змістом ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідальність за ч.1ст.164 КУпАП настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно із ст.55 Господарського Кодексу України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлено майно та несуть відповідальність за свої зобов'язання в межах цього майна.

Обєктом правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП слід вважати суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Обєктивна сторона правопорушення полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької діяльності, без державної реєстрації як субєкта цієї діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Обєктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, згідно до ч.1 ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Обєктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як субєкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Узагальнене поняття підприємницької діяльності міститься в ст.42 Господарського кодексу, згідно якого підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Виходячи з положень ч.ч.1-2 ст.55 ГК України субєктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством, субєктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки надання послуг за винагороду тощо, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

В описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин правопорушення, не вказано, яким чином саме ОСОБА_2 здійснювала господарську діяльність 21 грудня 2018 року, чи отримувала вона особисто кошти на свою користь, в чому полягала систематичність надання нею таких послуг, тобто не конкретизована обєктивна сторона правопорушення, яка передбачена у ст.164 КУпАП. Доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 порушила порядок провадження господарської діяльності ініціатором складення протоколу не надано і посилання на них в самому протоколі не наведено, а тому констатація факту вчинення нею адміністративного правопорушення з огляду на систематичність означеної діяльності в протоколі та інших матеріалах доданих до справи є припущенням, яке не ґрунтується на доказах і повинно при оцінці цих фактів тлумачитись на користь особи.

У протоколі зазначено, що реалізацію алкогольного напою горілки марки «Незалежна» було здійснено 21 грудня 2018 року. Цей факт має одноразовий характер, в підтвердження чого надано до матеріалів справи відповідний чек. Також встановлено, що реалізацію горілки було здійснено продавцем павільйону ОСОБА_3, яка надала особисті пояснення із цього приводу. Крім того, в протоколі не містяться даних щодо свідків, за умови їх наявності від них не відібрано пояснення щодо факту правопорушення. В протоколі та інших матеріалах справи не зазначено, яким чином (за допомогою якого документу) встановлено особу правопорушника. Щодо факту реалізації спиртного вроздріб в період часу з 19.07.2017 року до 25.07.2017 року, про що зазначено і в протоколі, і в акті про результати фактичної перевірки №74458/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 21.12.2018 року. Державний інспектор-ревізор, що складав протокол та брав участь у складанні вказаного вище акту, зазначаючи про факт порушення у липні 2017 року не зважав на строк притягнення до адміністративної відповідальності, вочевидь, вважаючи це порушення триваючим. З такою думкою погодитись не можна виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст.38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті. На думку судді, триваючим правопорушенням є проступки, повязані з тривалим, безперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою. Такі правопорушення припиняються виконанням регламентованих обовязків або залученням винного в невиконанні особи до відповідальності. В даному випадку, виконання регламентованих податковим законодавством обовязків (придбання ліцензії 25.07.2017р., яким правопорушення і було припинене і перейшло до розряду одноразових правопорушень) настало раніше строку перевірки компетентними органами і тому строк притягнення до адміністративної відповідальності у даному випадку відраховується від дати 25.07.2017 року, а відтак сплинув задовго до звернення в суд фіскального органу з питанням притягнення ОСОБА_2 до відповідальності.

Відповідно до ст.245 КУпАП - завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Отже, слід зробити висновок, що протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять обєктивних та переконливих відомостей, документальних доказів про те, що ОСОБА_2 здійснювала господарську діяльність повязану з роздрібною торгівлею алкоголем у розумінні ч.1 ст.164 КУпАП. Так, в протоколі не знайшло відображення, в чому полягала самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність з боку ОСОБА_2 чи здійснювала вона таку діяльність як субєкт господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, в чому конкретно виявилося порушення. Не вдаючись в міркування по суті порушення щодо притягнення до відповідальності за п.3 акту від 21.12.2018 року (торгівля алкоголем у роздріб з 19.07.2017 р. до 25.07.2017 р.), суддя дійшов висновку, що дане порушення знаходиться поза межами строку притягнення до адміністративної відповідальності встановленими ч.2 ст.38 КУпАП.

Вищевказане в сукупності, свідчить про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП стосовно події 21.12.2018 року та минув строк притягнення до відповідальності стосовно події проміжку часу 19.07.2017р. 24.07.2017р.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, згідно п.7 ч.1 ст.38 КУпАП.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.ст. 252, 283, 284 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі у відношенні ОСОБА_2 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП України - закрити у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення щодо події від 21.12.2018 року та у звязку з закінченням на момент розляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП стосовно події від 19.07. 24.07.2017 року.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подаються до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу.

Суддя: Ю. В. Козлов