Справа № 3/760/466/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2019 року суддя Солом'янського районного суд м. Києва Зелінська М.Б., за участі прокурора Кучера Ю.М., захисника ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли з Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

за ч. 2 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Оперуповноваженим сектору протидії корупції Управління захисту економіки у м. Києві ДЗЕ Національної поліції України майором поліції Ільчук О.А. 27 листопада 2018 року було складено протокол №295 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією стосовно ОСОБА_3, яка обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу організації митного контролю управління організації митного контролю Київської міської митниці ДФС, порушила вимоги ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про запобігання корупції» шляхом неповідомлення про суттєву зміну в майновому стані в десятиденний строк з дня отримання подарунку нерухомого майна від 18 11.2017, таким чином скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Так, згідно протоколу ОСОБА_3 18.11.2017 р. отримала дохід у вигляді подарунку від свого сина - ОСОБА_5 (проживаючого у тій самій квартирі) права власності на 1/3 частку цієї квартири за адресою АДРЕСА_1, загальною площею 67,4 кв.м., вартістю 532600 грн., на підставі договору дарування №2555, про який в період до 27.11.2017 р. не повідомила НАЗК про отримання нею доходу у вигляді вказаного подарунку.

Відповідальність за вчинення даних дій передбачена частиною 2 статті 172-6 КУпАП.

Прокурор підтримав протокол про адміністравтине правопорушення, просив визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та призначити адміністративне стягнення в межах санкції даної статті.

ОСОБА_3 свою провину в судовому засіданні не визнала, разом з захисником просили закрити провадження у зв'явку з відсутністю складу правопорушення, в обґрунтування чого надали суду наступні пояснення.

Відповідно до ордеру на житлове приміщення № 117180, вказана квартира була отримана її колишнім чоловіком - ОСОБА_6 під час перебування у шлюбі 5 липня 1995 року у складі сім'ї: чоловік ОСОБА_6, вона ОСОБА_7В.(зараз ОСОБА_3), та двоє синів ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4. В даній квартирі ОСОБА_3 та її сини проживають і по даний час, тобто вже на протязі 23 років.

ОСОБА_3 користувалась повністю квартирою як майном своєї сім'ї та могла розпоряджатись нею також в повному обсязі протягом всього часу та зараз.

У зв'язку з наміром сина - ОСОБА_7 виїхати з території України на тривалий час, ним було прийнято рішення для спрощення користування та розпорядження, а також здійснення адміністративних платежів, передати свою частку (1/3 частки) на зазначену квартиру своїй матері, тобто ОСОБА_3, у зв'язку з чим було укладено договір дарування за №2555 від 18 листопада 2017 року .

Як зазначено в договорі дарування, сторони домовились про вартість вказаної частки об'єкта нерухомості у розмірі 532 600 (п'ятсот тридцять дві тисячі шістсот) гривень 00 копійок.

Зазначена вище вартість вказаної частки майна була встановлена сторонами за результатом проведення експертної оцінки вартості нерухомого майна.

Приватний нотаріус ОСОБА_8 визначив, що проведення такої експертизи та встановлення оціночної вартості нерухомого майна є обов'язковою умовою для укладання договору дарування 1/3 частки квартири та невірно зорієнтував ОСОБА_7, яким і була замовлена і отримана така оцінка.

Проте, нотаріусом не було враховано положень ЗУ «Про внесення змін до податкового кодексу України щодо оподаткування спадщини» від 23.02.2017, відповідно до яких, а саме ст. 174.6 податкового кодексу України, об'єкти дарування, зазначені в пункті 174.1 цієї статті, подаровані платнику податку іншою фізичною особою, оподатковуються, згідно з правилами, встановленими цим розділом для оподатку вання спадщини.

П. 174.1 ст. 174 встановлено, що нерухоме майно є об'єктом дарування, а отже з урахуванням положень п. 174.6 цієї статті, при даруванні оподатковується згідно з правилами, встановленими цим розділом для оподаткування спадщини.

Відповідно до положень п. 174.2.1., за нульовою ставкою оподатковуються об'єкти спадщини, що успадковуються членами сім 'ї спадкодавця першого та другого ступенів споріднення.

Відповідно до положень п. 174.8., у разі спадкування будь-яких об'єктів спадщини, які оподатковуються за нульовою ставкою, оціночна вартість таких об'єктів з мстою оподаткування не визначається.

Таким чином, у разі дарування нерухомого майна членами сім'ї першого та другого ступенів споріднення (один-одному), оподаткування здійснюється за нульовою ставкою, та оціночна вартість майна не визначається.

Отже ОСОБА_3 не повинна була встановлювати оціночну вартість нерухомого майна, а отже і проводити експертну оцінку вартості майна.

В своїх роз'ясненнях НАЗК. за електронним ресурсом доступу зазначає, що якщо при отриманні спадщини (укладанні договору дарування) грошова оцінка майна не проводилась, повідомлення про суттєві зміни в майновому стані не подається.

Отже, якби приватний нотаріус ОСОБА_8 не ввів в оману ОСОБА_7, та останні спільно не провели б експертну оцінку вартості майна, у ОСОБА_3 не виникло б обов'язку повідомляти про суттєві зміни в майновому стані.

А отже і не виникли б правовідносини за яких вона повинна була повідомити про суттєві зміни в майновому стані в порядку ст. 52 ЗУ «про запобігання корупції».

З огляду на зазначене, слід вказати, що якби ОСОБА_3 спільно з її сином ОСОБА_7, за вказівкою приватного нотаріуса ОСОБА_8 не встановлювала оціночну вартість майна, вона б і не створила ситуації, за якої в її діях можливо було кваліфікувати склад адміністративного правопорушення пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дійсно визначає, що подарунок - це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, матеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Разом з тим, на офіційному сайті НАЗК оперативний штаб для допомоги суб'єктам декларування за електронним ресурсом доступу: при вирішенні питання про те, чи варто подавати повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, у випадку- якщо таке майно, яке насувається внаслідок дарування чи отримання спадщини було відчужено без отримання доходу, надано роз'яснення, що у такому випадку повідомлення про суттєві зміни у майновому стані не подається, навіть якщо вартість такого майна перевищує 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на перше січня відповідного року.

З огляду на зазначені неоднозначні положення Закону та роз'яснення щодо їх застосування спеціально уповноваженого органу, що реалізує державну антикорупційну політику, створює нечіткість у діях суб'єктів декларування.

Цей факт вказує на те, що в діях ОСОБА_3 відсутній будь - який умисел на приховування факту отримання нею в власність частки в розмірі 33% від квартири № 153, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Анни Ахматової, 11.

Крім того, в подальшому при подачі електронної декларації за 2017 рік, ОСОБА_3 вказала в декларації право власності на зазначену квартиру в обсязі 100 відсотків, вперше зазначивши її оціночну вартість в декларації - а саме 597 802 грн. 00 копійок та відображено збільшення частки власності на зазначену квартиру з 33,3% до 66,7%.

Таке відображення реальної частки майнових прав на нерухоме майно виключає в діях ОСОБА_3 наявність вини у формі умислу на приховування реального майнового стану, чи ухилення від відображення та декларування цієї інформації в реєстрі відповідно до ЗУ «Про запобігання корупції».

Судом встановлено, що у протоколі №295 від 27.11.2018 р. органом Національної поліції України, зазначено, що у ОСОБА_3 виник обов'язок повідомити НАЗК у період з 00.00. год 18.11.2018 р. по 23.59. год 27.11.2017 р. (стор. 5 абз.6), то не узгоджується з іншими матеріалами справи, а тому не зрозуміло який період ставиться у вину ОСОБА_3

На тій ж сторінці протоколу у абз. 5 протоколу зазначено, що у ОСОБА_3 виник обов'язок, передбачений ст.52 ч.2 Закону, а саме у десятиденний строк з моменту продажу майна письмово повідомити про суттєві зміни у майновому стані. Однак ніякого продажу ОСОБА_3 не вчиняла.

Описуючи суб'єктивну сторону вчинення правопорушення, посадова особа поліції зазначила про те, шо ОСОБА_3 «знала, що доходом є сума нарахованої заробітної плати, так як використовувала відомості при заповненні щорічної декларації, то вказане адміністративне правопорушення вчинила умисно.» ОСОБА_3 не вчиняла правопорушення, пов'язаного із не зазначенням доходів її заробітної плати і у даному протоколі описуються зовсім інші обставини правопорушення.

Крім того, згідно ст. 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство по запобіганню корупції (далі НАЗК) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статутом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику (ст.4 ч. 1 Закону). У відповідності до п.8 ч. 1 ст. 11 цього Закону, окрім іншого до повноважень НАЗК віднесено здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Саме на виконання цих функцій, рішенням НАЗК № 3 від 10.06.2016 р. затверджено Порядок формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та Форму повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування.

Згідно ст. 48 ЗУ «Про запобігання корупції», Національне агентство здійснює щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, контроль щодо своєчасності подання; правильності та повноти заповнення; логічного та арифметичного контролю.

Отже контрольна функція в цій сфері законом покладена на НАЗК як на повноважний орган.

Неповідомлення про суттєві зміни в майновому стані є порушенням вимоги встановленої ч.2 ст. 52 «Додаткові заходи здійснення фінансового контролю» розділу «Фінансовий контроль» ЗУ «Про запобігання корупції». Суть цього порушення полягає у несвоєчасному внесенні або невнесенні на сайті НАЗК повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування, яке в подальшому вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а отже контроль за своєчасністю внесення таких змін також віднесено до повноважень НАЗК.

Статтею 8 Закону України «Про Національну поліцію України» визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 251, 254-256 КУпАП, органи Національної поліції України вправі збирати докази і складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-6 КК КУпАП, однак повноваження щодо перевірки та встановлення факту несвоєчасного подання декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, а також повідомлень про суттєві зміни у майновому стані, відносяться до виключної компетенції НАЗК і серед повноважень органів Національної поліції України (ст.23 Закону «Про Національну поліцію України) відсутні.

Крім того, у своєму рішенні «Про затвердження Роз'яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» №1375 від 08 грудня 2017 року ( зокрема в абз.З, стор.8) НЛЗК постановило, що: «зважаючи на зазначені положення законодавства, перевірка електронних декларацій є виключною компетенцією НАЗК, яке виступає єдиним суб'єктом, що здійснює таку перевірку, не наділяючи таким правом інші державні органи. З цією метою НАЗК наділено відповідними повноваженнями, а саме: правом визначати порядок такої перевірки, отримувати необхідну інформацію, проводити моніторинг способу життя декларантів, тощо.»

Більше того. Порядком проведення перевірок НАЗК. зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2016 р. за № 1230/29360, в п. З розділу 2, зазначено, що позапланова перевірка проводиться за наявності інформації, у тому числі від фізичних та юридичних осіб, про порушення вимог Законів України «Про запобігання корупції» .

Позиція щодо виключності повноважень НАЗК при перевірці декларацій наведена у правовій позиції Верховного суду у справі № 814/886/17.

Відповідно до ст. 13 4.5, 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Ст.5 ч.3Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 р. № 3166-VІ визначено недопустимість дублювання однаковими повноваженнями двох державних органів.

Рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто внутрішня колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Такий підхід до захисту прав особи зафіксований у ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Для визнання адміністративного правопорушення таким, що містить ознаки правопорушення, діяльність особи мас бути такою, що може однозначно без сумнівів і застережень розцінюватись як правопорушення передбачене тією чи іншою статтею.

У п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту «про громадянські і політичні права, у принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, у ст.62 Конституції України закріплено одне з найважливіших положень демократичної, правової держави презумпцію невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку»; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, Верховним Судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст.256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення (п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14).

Виходячи з вищевикладені доводи сторони захисту, суд позбавлений можливості всебічно, повно і об'єктивно з'ясування обставини даного правопорушення, вважаю за необхідно направити адміністративну справу №760/31358/18 на дооформлення ГУ НП у місті Києві.

За змістом рішення Конституційного Суду України від 31 березня 2015 року за № 2-рп/2015 положення частини другої статті 294 КпАП України щодо оскарження в апеляційному порядку постанови судді у справі про адміністративне правопорушення необхідно розуміти так, що в апеляційному порядку може бути оскаржена лише та постанова судді у справі про адміністративне правопорушення, ухвалення якої передбачене частиною першою статті 284 цього кодексу, а саме: про накладення адміністративного стягнення, про застосування заходів впливу, встановлених у статті 24-1 цього кодексу, про закриття справи. Тобто, постанова судді про повернення матеріалу на дооформлення оскарженню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.256, 283-285 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

матеріали справи про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, повернути до Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України для доопрацювання та належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя М.Б. Зелінська