Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 33/4809/170/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І.В.
Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2019 року, суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та в його інтересах захисника-адвоката Бабкова О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу захисника-адвоката Бабкова О.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2018 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнуто судовий збір на користь держави у сумі 352 грн. 40 коп.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 , 24.10.2018 року о 17 год. 30 хв. по вул. Ярослава Мудрого, біля будинку № 98 у м. Кропивницький, проводив господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а саме: надання послуг з перевезення пасажирів транспортним засобом автомобілем «Daewoo», державний номер НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Бабков О.О. в інтересах ОСОБА_1 просив поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції та провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В обґрунтування вимог зазначив, що суд належним чином не повідомив про час, дату і місце розгляду адміністративної справи, позбавив права дати пояснення та надати докази, користуватись юридичною допомогою. 26.03.2019 року ОСОБА_1 випадково дізнався від інспектора Компаніївського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про існування постанови суду від 29.11.2018 року. В цей же день ОСОБА_1 звернувся з заявою до суду про отримання копії постанови про прийняте рішення по справі.

04.04.2019 року ОСОБА_1 отримав рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда. Після ознайомлення з рішенням суду не погодився, так як адміністративного правопорушення не вчиняв. ОСОБА_1 знову звернувся з заявою до суду про надання можливість ознайомитись з матеріалами адміністративної справи та зробити фото копію. 08.04.2019 року ознайомившись з матеріалами справи було встановлено, що ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення II №0007893 від 24.10.2018 року присутнім не був, пояснень з приводу зайняття господарською діяльністю ніхто не намагався відібрати і пропозицій підписати протокол про адміністративне правопорушення з роз`ясненням його прав передбачених ст. 268 КУпАП, ст. 63 Конституції України від посадових осіб не надходило.

Вказав, що ОСОБА_1 зареєстрований по АДРЕСА_1 , мешкає АДРЕСА_2 . За місцем його реєстрації знаходиться будинок в якому проживали батьки. Після смерті батьків за домогосподарством доглядає ОСОБА_1 . На протязі тижня за будинком доглядають сусіди, які підтримують дружні стосунки, отримують пошту, що стосується оплати комунальних послуг за електроенергію, земельну ділянку. На вихідні ОСОБА_1 приїздить до будинку для господарювання.

24.10.2018 року біля 17 годи. ОСОБА_1 на власному автомобілі «Daewoo» державний номер НОМЕР_1 рухався по вулиці Вокзальній м. Кропивницького. В районі зупинки громадського транспорту «Автостанція №2» його зупинила жінка та попросила підвести. Він надав згоду і сказав, що їде в район «Балашовки». Плату вони не оговорювали взагалі. Вона повідомила, що їй треба на вул. Терешкової і це по дорозі. Під час руху про щось розмовляли. По вул. Терешкової їх наздогнав патрульний автомобіль поліції і ввімкнувши проблискові сигнали зупинив їх.

На вимогу поліцейського ОСОБА_1 надав йому водійські права, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, страховий поліс. Поліцейський з його документами пішов до патрульного автомобіля і через декілька хвилин повернувся і запитав ОСОБА_1 «таксуєш?». ОСОБА_1 відповів, що ні і запитав чому він так вирішив?, так як автомобіль не облаштований під таксі. Тоді поліцейський покликав пасажира його автомобіля до патрульного автомобіля і декілька хвилин про щось розпитував. Коли пасажир повернувся до автомобіля, ОСОБА_1 запитав «що запитували поліцейські»?. Пасажир відповідала, що нічого, нічого і перестала спілкуватись. ОСОБА_1 запитав пасажира де вона буде виходити? Вона відповіла, що в районі ринку «Ідеал».

Будь-яких розрахунків за попутній проїзд не було. На момент зупинки його авто він не здійснював жодної господарської діяльності, не надавав послуг по перевезенню пасажирів, їхав в особистих справах, у трудових відносинах з перевізником пасажирів не перебуває. Протокол про адміністративне правопорушення складався без його присутності в якому відсутній його підпис та пояснення. Копію протоколу про адміністративне правопорушення II №0007893 від 24.10.2018 року не отримував, з матеріалів справи видно, що дана копія ОСОБА_1 була направлена 17.10.2018 року ще до складання протоколу про адміністративне правопорушення, що свідчить про фальшування справи (а.с.2).

До вказаного протоколу додане фото транспортного засобу «Daewoo» державний номер НОМЕР_1 , на якому відсутні будь-які розпізнавальні знаки таксі (а. с.4). Матеріали справи не містять в собі належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, а тому посилання в постанові на протокол про адміністративне правопорушення та пояснення свідка не є підставою для визнання цієї постанови законною та обґрунтованою.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та в його інтересах захисника-адвоката Бабкова О.О., які підтримали подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Статтею 245 КУпАП регламентує, що завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених норм закону, поверхово розглянув справу, та дійшов помилкового висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, частина 1 ст.164 КУпАП визначає, що провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст.14 ГК ПК України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину не визнав та пояснив, що 24.10.2018 року їхав із села. Родичі дружини передали сумку, щоб завести іншим родичам, які мешкають в районі Балашівка. Біля автовокзалу №2 його зупинила жінка. Він подумав, що це його знайома, однак обізнався. Сказав жінці, що їде на Стару ОСОБА_2 , вона попросила її підвезти на що він погодився. По дорозі на вул. Терешкової їх зупинили працівники поліції, які провели огляд автомобіля. Потім спілкувалися з жінкою в їх автомобілі. Після чого жінка повернулася та він її довіз до ринку «Ідеал» та поїхав відвезти сумку. ОСОБА_3 про адміністративне правопорушення на місці зупинки не складався. Пояснення він не надавав. По вулиці Автолюбителів, 2 не був. Хто саме із працівників поліції його зупиняв не знає. Інспектора Укртрансбезпеки із співробітниками поліції не було взагалі.

Тобто, згідно пояснень, наданих в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_1 господарською та підприємницькою діяльністю не займався.

Крім того, з огляду наявних доказів вини правопорушника у матеріалах справи є тільки письмові пояснення ОСОБА_4 , яка судом першої інстанції не допитувалася.

Проте, з аналізу наведених доказів не можливо дійти висновку, що відображена у протоколі діяльність ОСОБА_5 мала ознаки господарської.

Так у письмових поясненнях ОСОБА_6 знайшов своє підтвердження лише факт її перевезення ОСОБА_5 . Проте, з наведених письмових пояснень не можливо встановити про систематичність перевезень ОСОБА_5 інших пасажирів та зайняття ним господарською діяльністю.

Більше того, під час судового розгляду адміністративної справи не були встановлені об`єктивні дані про те, що ОСОБА_5 здійснював господарську діяльність без держреєстрації, а саме надавав послуги по перевезенню пасажирів та без оформлення відповідних дозволів.

Апеляційним судом тричі, викликалася у судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_6 , проте не з`явилася, про поважні причини суд не повідомила, заяв про відкладення не надала.

При цьому апеляційний суд враховує, що письмове пояснення відібране у ОСОБА_6 не старшим державним інспектором Управління Укртрансбезпеки у Кіровоградській області Шинкаревичем Я.Д., який складав протокол, а співробітником зовсім іншої служби - старшим інспектором Управління патрульної поліції в Кіровоградській області Яновським І.Г. Однак у матеріалах справи відсутні належні докази на повноваження відбирати дані пояснення даною службовою особою.

За таких підстав апеляційний суд не приймає як належний доказ вини ОСОБА_5 письмові пояснення зазначеного свідка.

Крім того, апеляційний суд враховує, що оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2.03.2015 р. № 222-VIII, яким передбачена видача ліцензії на перевезення пасажирів суб`єктам підприємницької діяльності, однак таке посилання у протоколі відсутнє.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що навіть у випадку доведеності одноразового перевезення ОСОБА_1 пасажира на власному автомобілі за плату, то ці його дії не можуть кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю, так як такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Разом із тим, в результаті дослідження доказів апеляційним судом по справі також не було виявлено жодного факту як одноразового, так і систематичного надання ОСОБА_5 послуг з перевезення пасажирів за плату. Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі.

Крім того, апеляційний суд враховує, що в протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначено, що ОСОБА_5 , здійснював господарську діяльність систематично, два і більше разів, тобто здійснював свою діяльність на постійній основі, з надання платних послуг з перевезення громадян.

А тому, апеляційний суд вважає, що відсутність системи в провадженні господарської діяльності та сам факт її реалізації виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Проте, суд першої інстанції при розгляді справи, на зазначені обставини уваги не звернув, та між тим не конкретизував обставини вчинення ОСОБА_5 правопорушення та не надав належним чином мотивованої оцінки доведеності його вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ІІ №0007893 відносно ОСОБА_5 складено 24.10.2018 року.

Разом із тим, супровідний лист, яким ОСОБА_5 направлено даний протокол датується 17.10.2018 року за №27-1-03/4357( а. с. 2)., тобто за майже сім днів до його складання, що ставить під сумнів законність його складання та викладене в ньому.

Крім того судом апеляційної інстанції тричі викликався в судові засідання для дачі пояснень старший державний інспектор ВДК та нагляду за безпекою на транспорті Шинкаревич Я.Д., яким складено протокол відносно ОСОБА_5 , у тому числі шляхом направлення повідомлень начальнику Укртрансбезпека у Кіровоградській області про забезпечення явки останнього у судове засідання, проте вони були проігноровані.

ОСОБА_7 у судові засідання не з`явився та не спростував доводи ОСОБА_5 та його захисника. Про поважні причини неявки суд не повідомив, заяв про відкладення суду не надав.

За таких обставин апеляційний суд доходить висновку, що належні докази вини ОСОБА_5 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП відсутні, а тому в його діях відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги вищевикладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити захиснику-адвокату Бабкову О.О. в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2018 року.

Апеляційну скаргу захисник-адвокат Бабкова О.О. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суд В.М. Онуфрієв