П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.05.2019 Справа №607/10088/19

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Братасюк В.М., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли від Управління економіки, промисловості та праці Тернопільської міської радипро притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , фізичної особи підприємця, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № ОМС-ТР786/1181/АВ/П/ПТ від 24 квітня 2019 року, ОСОБА_1 , як фізична особа-підприємець, за місцем здійснення діяльності, в період з 01.05.2018 по 18.04.2019, вчинила адміністративні правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 41 КУпАП, а саме:

1. Частиною першою та другою статті 107 Кодексу законів про працю України встановлено, що робота у святкові і неробочі дні (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі...Оплата у зазначеному розмірі проводиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

Згідно табелів обліку робочого часу:

у травні 2018 року адміністратор ОСОБА_2 працювала у святкові дні 01.05.2018 та 09.05.2018. відпрацювавши 12 год. і 4 год. відповідно, менеджер з продажу продовольчих товарів ОСОБА_3 працював в святковий день 09.05.2018, відпрацювавши 8год;

в серпні 2018 року менеджер з продажу продовольчих товарів ОСОБА_3 працював в святковий день 24.08.2018, відпрацювавши 10 год;

в жовтні 2018 року менеджер з продажу продовольчих товарів ОСОБА_3 працював в святковий день 14.10.2018, відпрацювавши 11 год.;

в березні 2019 року продавець продовольчих товарів ОСОБА_4 працювала в святковий день 08.03.2019, відпрацювавши 12 год., проте, під час виплати заробітної плати за травень, серпень, жовтень 2018 року та березень 2019 року, оплата праці за роботу у святкові дні не здійснена.

Дане порушення усунуто ФОП ОСОБА_1 у ході інспекційного відвідування - оплата праці за роботу у святкові дні у травні, серпні, жовтні 2018 року та березні 2019 року здійснена 18.04.2019 (розрахунково - платіжна відомість за квітень 2019 року та відомість на виплату готівки за 18 квітня 2019р. надані 22.04.2019 разом із зауваженнями до акту інспекційного відвідування №ОМС-ТР786/1181/АВ від 18 квітня 2019 року).

2. Частиною першою статті 106 Кодексу законів про працю України встановлено, що за погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки.

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за травень 2018 року працівники адміністратор ОСОБА_2 та менеджер з продажу продовольчих товарів ОСОБА_3 , відпрацювали по 167 год, при нормі робочого часу в травні 2018 року 159 год.

В порушення вимог частини першої статті 106 Кодексу законів про працю України, при виплаті заробітної плати за травень 2018р. оплата за надурочні години адміністратору ОСОБА_2 та менеджеру з продажу продовольчих товарів ОСОБА_5 не здійснена.

Дане порушення усунуто ФОП ОСОБА_1 у ході інспекційного відвідування - оплата праці за надурочні години в травні 2018р здійснена 18.04.2019 (розрахунково - платіжна відомість за квітень 2019 року та відомість на виплату готівки за 18 квітня 2019р. надані 22.04.2019 разом із зауваженнями до акту інспекційного відвідування №ОМС-ТР786/1181/АВ від 18 квітня 2019 року).

3. Частиною п`ятою статті 95 Кодексу законів про працю України та статтею 33 Закон) України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

В порушення вимог частини п`ятої статті 95 Кодексу законів про працю України, статті 33 Закону України «Про оплату праці, при виплатах заробітної плати за листопад та грудень 2018р. індексація заробітної плати (базовий місяць січень 2018 року) адміністратору ОСОБА_2 та менеджеру з продажу продовольчих товарів ОСОБА_3 не здійснена.

Дане порушення усунуто ФОП ОСОБА_1 у ході інспекційного відвідування виплата індексації заробітної плати за листопад, грудень 2018 року здійснена 18.04.2019 (розрахунково - платіжна відомість за квітень 2019 року та відомість на виплату готівки за 18 квітня 2019р. надані 22.04.2019 разом із зауваженнями до акту інспекційного відвідування №ОМС-ТР786/1 181/АВ від 18 квітня 2019 року).

4. Частинами першою статті 115 Кодексу законів про працю України, частиною першою статті 24 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плаї а виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені

колективним договором або нормативним актом роботодавця..., але не рідше двох

разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних

днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється

виплата.

В порушення вимог частини першої статті 115 Кодексу законів про працю України та частини першої статті 24 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата найманим працівникам за березень 2019 року, за травень 2018р виплачувалась з порушенням строків.

ФОП ОСОБА_1 02 січня 2018 року видано наказ №1 «Про строки виплати заробітної плати працівникам», у якому встановлені наступні строки виплати заробітної плати: за першу половину місяця до 25 числа місяця, за який виплачується заробітна плата: за другу половину місяця до 10 числа наступного місяця, за який виплачується заробітна плата. Встановлені терміни суперечать вимогам статті 115 Кодекс) законів про працю України.

Так, заробітна плата працівникам: за березен 2019 року виплачена 08.04.2019 року, заробітна плата за травень 2018 року виплачена 10.06.2018 року.

ОСОБА_1 будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася не повідомивши про причину неявки. Приймаючи до уваги вимоги ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе розгляд справи у її відсутності.

З диспозиції ч.1 ст.41 КУпАП вбачається, що відповідальність настає за порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері охорони права громадян на працю, на оплату праці, на охорону праці та інших прав у трудовій сфері (див. Кодекс законів про працю України, Закони України "Про охорону праці", "Про оплату праці", "Про відпустки" тощо).

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах: 1) порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, а також інші порушення вимог законодавства про працю; 2) порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці. Обидва склади - формальні.

Суб`єкт адміністративного проступку - посадові особи підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, громадяни - суб`єкти підприємницької діяльності, які використовують найману працю (ч. 1 і 2 цієї статті); працівники (тільки ч.2 цієї статті).

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.

Даний протокол про адміністративне правопорушення № ОМС-ТР786/1181/АВ/П/ПТ від 24 квітня 2019 року був складений за результатами інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, на підставі чого був складений Акт №ОМС-ТР786/1181/АВ, відповідно до змісту якого, згідно статті 259 Кодексу законів про працю України, частини третьої статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

26 квітня 2017 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою затверджено порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, рекомендовано міським радам міст обласного значення та сільським, селищним, міським радам об`єднанням територіальних громад під час здійснення повноважень, передбачених частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», керуватися цією постановою.

14 травня 2019 року Шостим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову у судовій справі № 826/8917/17, якою визнано нечинною постанову КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Отже, з 14 травня 2019 року затверджені постановою КМУ від 29.04.2017 р. №295 Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю також втратили чинність та більше не можуть бути застосовані.

Обов`язковою умовою здійснення Держпраці заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю є розробка Держпраці та подання на затвердження КМУ у встановленому законодавством порядку критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання у частині додержання вимог законодавства про працю і визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також розробка, погодження з ДРС, затвердження та оприлюднення на офіційному сайті Держпраці уніфікованої форми акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання законодавства про працю.

Проведення Держпраці позапланових заходів державного нагляду (контролю) можливо виключно з підстав, визначених ч. 1 ст. 6 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». При цьому позаплановий захід за зверненням громадянина здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері дотримання законодавства про працю (Мінсоцполітики).

Так, пункт 1 Порядку здійснення контролю (цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їхні структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю») не відповідає вимогам частини першої статті 259 Кодексу Законів про працю України, відповідно до якого державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Порядком, затвердженими оскаржуваною постановою безпідставно поширено норми міжнародних Конвенцій на відносини, які такими Конвенціями не регулюються. Не розмежовано коло суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуватиметься зазначений порядок контролю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості і торгівлі, ратифікованою Законом №1985-ІV від 08.09.2004 року та Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві № 129, та коло суб`єктів господарювання, під час перевірки яких не застосовуватимуться такі особливості, а перевірки здійснюватимуться відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Проте, варто звернути увагу на частину п`яту статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (далі - норми, дотримання яких є обов`язковим).

При цьому КЗпП не визначає особливостей здійснення органами державного нагляду (контролю) заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю.

Крім того, постановою КМУ від 26 квітня 2017 року №295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, запроваджено безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Відповідно до частини третьої статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, разом з іншими повноваженнями, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Аналіз зазначених норм законодавства приводить до висновку, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю уповноважений на здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, а виконавчі органи міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад - на здійснення контролю за додержанням законодавства про працю. Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Проте, пункти 2 та 3 Порядку здійснення державного контролю передбачають повноваження виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Дана норма міститься і в ч. 2 ст. 8 КУпАП, згідно якої закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.

З цих підстав, оскільки затверджені постановою КМУ від 29.04.2017 р. №295 Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю також втратили чинність та більше не можуть бути застосовані, Суд вважає за можливе ретроспективно застосувати рішення суду в часі на відносини, які виникли до ухвалення рішення суду, оскільки особа не може нести адміністративну відповідальність, якщо визнана протиправною правова підстава, згідно якої було би проведено перевірку і складено протокол про адміністративне правопорушення. Тому, Суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 8, 9, п.1 ст.247, ст.ст. 251, 252, 280, 283, 284 КУпАП, Конституцією України,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу, порушену відносно ОСОБА_1 за ознаками ч. 1 ст. 41 КУпАП провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк