ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/710/19 Головуючий в 1 інст. Клименко Л.В.
Провадження № 33/807/278/19 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч. 1 ст. 173-2 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Трачук Н.І., потерпілої ОСОБА_2 , її представника - адвоката Лічман І.І. справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Григорівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, який обіймає посаду голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, розлучений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді 40 годин громадських робіт, стягнуто судовий збір,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно з постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 5 лютого 2019 року об 11-00 годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив сварку з колишньою дружиною ОСОБА_2 та донькою ОСОБА_2 , в ході якої погрожував фізичною розправою, принижував, використовував образи.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати, провадження по справі за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Обґрунтовує доводи своєї апеляційної скарги тим, що у цей день ніяких конфліктів не було, а дружина після того, як розлучилася з ним, будь-якими способами намагається змусити його покинути квартиру, яка оформлена на її ім`я і вона вважає, що він не має на неї ніяких прав. Дружина постійно безпідставно викликає поліцію, окрім того, викрала належним їм автомобіль, його особисте майно, яке знаходилося вдома та у автомобілі, у зв`язку з чим він звертався до Жовтневого відділення поліції з заявою про злочин, але йому було відмовлено у внесенні даних про злочин до ЄРДР у зв`язку з чим він звертався до суду зі скаргою на дії органу досудового слідства.

У день розгляду його скарги слідчий вніс дані про злочин до реєстру та надав до суду витяг. Після цього до квартири, у якій він проживав сам (бо дружина з донькою виселилися з квартири після розірвання шлюбу) поліцейські викликалися безпідставно майже не щодня.

Він ні колишню дружину, ні доньку не ображав, навпаки, дружина його постійно, навіть у присутності поліцейських, ображала нецензурною лайкою, провокуючи його на аналогічні дії, але він не реагував.

В апеляційному суді:

Апелянт ОСОБА_1 підтримав свою апеляційну скаргу, пояснив як про події від 24.08.2018, так і ті, що відбулися 05.02.2019. Свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечує. Вважає, що таким чином колишня дружина хоче виселити його із квартири, яку він придбав під час шлюбу за свої кошти. У зазначений у протоколі день він не бив її, навіть не кричав. Після цих подій дружина з дочкою не проживають в цій квартирі. Пояснив, що після 7 год. 30 хв. вони зібралися і пішли. Об 11-00 разом з дружиною приїхав наряд поліції зібрати речі, чому він не чинив перешкод;

Захисник ОСОБА_1. - адвокат Трачук Н.І. підтримала апеляційну скаргу. Зазначила, що до суду першої інстанції подавали клопотання про закриття справи, але суд не надав клопотанню оцінки. Свідок ОСОБА_2 була допитана з порушеннями, через те що увесь час перебувала в залі судового засідання. Дочка зайняла позицію матері, оскільки мешкає з нею, а тому показання свідка не є об`єктивними.

Представник потерпілої - адвокат Лічман І.В. вважає, що протокол про адміністративне правопорушення складений належним чином, у ньому зазначені усі ознаки правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП та Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Наслідки у протоколі не зазначено, оскільки це не передбачено протоколом. Потерпіла зверталася до психолога (а.с. 28-29). Дії порушника полягали у погрозах, образах. ОСОБА_2 позбавлена права проживати в своїй квартирі через домашнє насилля;

Потерпіла ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, надала пояснення по суті справи, рішення суду просила залишити без мін.

Також апеляційним судом було допитано в якості свідка спільну доньку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та потерпілої, ОСОБА_2 , та досліджено аудіозапис, що міститься в матеріалах справи (а.с. 18).

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу і наполягали на скасуванні постанови суду першої інстанції, заперечення потерпілої та їх представника проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішеннями ЄСПЛ у справах "Надточій проти України" (Заява № 7460/03), «Швидка проти України» (Заява № 17888/12) встановлено кримінальний характер Кодексу України про адміністративні правопорушення, особливо ст. 173 КУпАП, у тому числі з огляду на санкцію цієї статті (справа "Енгель та інші проти Нідерландів", рішення від 8 червня 1976 року).

За ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з основних джерел доказів, має містити, зокрема місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Проте, як видно з матеріалів справи, наведені вимоги закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та оформленні матеріалів справи стосовно ОСОБА_1 виконані не були.

У протоколі, в порушення наведених вимог ст. 256 КУпАП, відсутні дані про суть вчиненого правопорушення відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Так, об`єктивна сторона вказаного правопорушення виражається, зокрема, в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Інші склади правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 173-2 КУпАП полягають у невиконанні термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, та неповідомленні уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення, і не стосуються цієї справи.

Тобто, у статті 256 КУпАП сформульовано матеріальний склад правопорушення, який полягає у настанні негативних наслідків для потерпілого або ж у можливості настання таких наслідків.

Наведене узгоджується із тим, що викладене у ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» № 2229-VIII від 07.12.2017 поняття домашнього насильства є більш широким за змістом, ніж визначене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Вказаним законом були внесені зміни до КУпАП, зокрема до ст. 173-2.

Отже законодавець визнав адміністративним правопорушенням не будь-яке домашнє насильство, а лише те, яке потягло за собою завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого або ж могло спричинити таку шкоду.

Ці обставини (завдання шкоди фізичному здоров`ю або завдання шкоди психічному здоров`ю чи можливість спричинення якогось виду шкоди), як обов`язкові елементи складу правопорушення повинні бути зазначені у протоколі.

В іншому випадку - буде порушено право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на захист.

Крім того, відповідно до суті правопорушення, викладеній у протоколі, ОСОБА_1 вчинив сварку із дружиною та донькою.

В той же час, у графі «потерпіла (і)» зазначена одна особа - ОСОБА_2 , та не конкретизовано чи ОСОБА_2 (дочка), чи ОСОБА_2 (колишня дружина).

Свідки правопорушення відповідно до протоколу відсутні.

Суд першої інстанції, в порядку п. 2 ст. 278 КУпАП не перевірив правильність складання протоколу, не звернув належної уваги на вказані недоліки протоколу та в основу свого рішення поклав обставини, викладені в протоколі.

До того ж, суд як на обставини, які підтверджують вину ОСОБА_1 , послався на показання ОСОБА_2 (дочки), яку допитав в судовому засіданні, не визначивши її процесуальний статус під час допиту.

Крім того, апеляційний суд доходить до висновку і про недоведеність складу адміністративного правопорушення.

Так, допитана апеляційним судом потерпіла ОСОБА_2 пояснила, що 05.02.2019 зранку готувала сніданок. ОСОБА_1 вимагав, щоб вона його працевлаштувала, схопив пательню із омлетом, нею розмахував та пролив омлет. Вона вибігла з кухні. Прокинулась дочка та почала знімати відео. ОСОБА_1 ображав їх, раніше він бив її. Вони з дочкою налякалися та вибігли напівголі з квартири. Потерпіла підкреслила, що ОСОБА_1 погрожував її вбити, а також її матір та батька. Після суперечки пішла в поліцію, вони допомогли зібрати речі.

Допитана апеляційним судом в якості свідка ОСОБА_2 показала наступне.

05.02.2019 вона прокинулась від крику батька на мати. Свідок злякалася - ОСОБА_1 був агресивний, відчувалася небезпека. Він говорив, що мати буде жити на смітнику із «бомжами». Свідок втрутилася у конфлікт, зайшла до зали, яка з`єднана із кухнею. Батько штовхав мати, яка готувала омлет, не давав пройти їй на кухню. Омлет почав горіти. ОСОБА_1 також погрожував тим, що її мати закінчить як і її сестра (яку вбив її чоловік). Їй особисто батько фізичною розправою не погрожував, але ображав. Потерпілою від дій ОСОБА_1 себе не вважає. Свідок на диктофон зробила запис.

Апеляційним судом досліджено вказаний аудіозапис (а.с. 18), свідок ОСОБА_2 підтвердила, що це саме той запис.

Зміст аудіозапису свідчить про те, що між ОСОБА_1 і потерпілою відбувається суперечка, зміст якої стосується поділу майна подружжя - ОСОБА_1 просив колишню дружину віддати йому ключі від машини. В ході суперечки ОСОБА_1 дійсно допускає нецензурні виловлювання, але не конкретно в адрес ОСОБА_2 , а абстрактно.

Дійсно ОСОБА_2 в ході суперечки зазначає, що ОСОБА_2 «помре як сестра», але не говорить, що він збирається спричинити шкоду потерпілій. Зі змісту розмови вбачається, що остання не сприймає погрози реально.

Взагалі суперечка має уповільнений, пасивний характер, в голосі ОСОБА_1 відсутня агресія, потерпіла не відчуває переляку, навпаки, навіть кепкує з ОСОБА_1

Наведене свідчить, що в ході цієї суперечки потерпілій не завдано та не могло бути завдано а ні фізичної, ні психологічної шкоди.

Апеляційний суд критично сприймає відомості, зазначені в акті отримання усної заяви про вчинення насильства в сім`ї або реальну загрозу його вчинення, складеного 08.02.2019 соціальним робітником (а.с. 28), де зі слів ОСОБА_2 зазначено, що з боку ОСОБА_1 вона зазнала побиття, сексуального домагання та дій економічного характеру (вигнав з дому, не сплачував житлово-комунальні послуги, вимагав гроші, забрав телефони), оскільки такі відомості суперечать як викладеній у протоколі про адміністративне правопорушення суті порушення, так і іншим доказам по справі - документам та поясненням потерпілої, свідка ОСОБА_2 в суді.

Надані потерпілою висновки спеціалістів КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР від 12.09.2018 та 30.01.2019 суд вважає неналежними доказами, оскільки ті не стосуються подій, зазначеним у протоколі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено відсутність обов`язкового елементу складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, - завдання або можливість настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Відповідно до п.3 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову і прийняти нову.

Розглядаючи апеляційну скаргу, вивчивши надані докази, суд встановив, відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, скасувати.

Провадження по справі у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 331/710/19