Житомирський апеляційний суд
Справа №278/189/19 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О.
Категорія ч.3 ст. 41 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., за участю: ОСОБА_1 , її захисника ОСОБА_4, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 на постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Білібіно Магаданської області РФ, громадянки України, фізичної особо-підприємця, мешканки АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в :

Постановою Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 384 грн. 20 коп.

Згідно постанови суду, 27 грудня 2018 року в ході інспекційного відвідування встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в порушення ст. 24 КЗпП України фактично допустила до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладення трудових договорів в письмовій формі, не повідомивши центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 22.03.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.124 КУпАП України , та закриття провадження в справі відносно ОСОБА_1 в зв`язку з відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення.

Стверджує, що до протоколу про адміністративне правопорушення, що розглядався судом, не було додано жодного доказу про наявність у особи що складала протокол, повноважень на проведення перевірки та складання протоколу наданого центральним органом виконавчої влади що реалізує державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Крім того, Додатком до протоколу відносно ОСОБА_1 , зазначено, що акт ЖЖТ4504/88/АВ від 28.12.2018 року, припис ЖЖТ4504/88/АВ/П від 28.12.2018 року, зі змісту якого слідує, що останній складений інспектором праці ОСОБА_5, в той час як протокол складений інспектором праці ОСОБА_11, де ОСОБА_5 вказаний як свідок правопорушення, що ставить під сумнів об`єктивність свідка та відсутність повноважень у свідка ОСОБА_5 , на проведення перевірки.

Всупереч п. 15 Положення про головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, зареєстрованим в Мінюсті України 20.04.2015 року за №438/26833 ні на супровідному листі, ні на будь-якому іншому документі про уповноваження вказаних осіб на перевірку печатка відсутня , що спростовує волевиявлення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Трудовий договір щодо ОСОБА_6 та цивільно-правовий договір щодо ОСОБА_7 від 27.12.2018 року були надані та описані в протоколі, однак інспектор праці належної оцінки їм не дав та не врахував, що сторони такого договору не позбавленні права укладати цивільно-правовий договір, умовами якого визначені конкретний обсяг робіт, оплата по якому здійснена на підставі актів виконаних робіт згідно об`ємів наданих послуг, а також сплачені всі податки як то вимагає чинне законодавство при укладені договорів із фізичними особами.

Відомості викладені в постанові про накладення штрафу є необгрунтованими, оскільки відсутній сам факт порушення вимог ст.24 КЗпП України, з огляду на те, що особи, стосовно яких зроблений такий висновок, одна з них не перебували у статусі найманих працівників, а надавала послуги згідно з договорами, укладеними відповідно до Цивільного кодексу України.

В матеріалах справи відсутні будь-які пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та інших осіб, документи на підтвердження фактів порушень, виявлених в ході здійсненої перевірки та зазначених в акті та в протоколі про адміністративне правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_4 у повному обсязі підтримали доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі. Додатково пояснили, що 27.12.2018 року ОСОБА_1 не було за місцем здійснення нею підприємницької діяльності, направлення про проведення заходу державного контролю від 27.12.2018 року цієї дати, тобто 7.12.2018 року не вручалося інспектором праці, одержала вона його тільки 28.12.2018 року. Тому вважати, що перевірка почалася 27.12.2018 року неможливо. При цьому 28.12.2018 року інспектору праці при проведення інспекційного відвідування нею було надано відповідні документи про оформлення трудових відносин з працівниками ОСОБА_2 та ОСОБА_10 від 27.12.2018 року. Тобто на момент проведення перевірки 28.12.2018 року працівники були належним чином оформлені. Якщо ж перевірка проводилася 27.12.2018 року, як то зазначено в протоколі та постанові суду, то у зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 та неможливістю проведення такої перевірки повинно було бути складено відполвідний акт, чого зроблено не було. При цьому ніяких пояснень від працівників інспектор не відбирав, а її пояснення неможна вважати визнанням вини у вчиненні даного порушення, оскільки вона мала на увазі, що про необхідність усунення порушень їй було роз`яснено 21.12.2018 року, а 27.12.2018 року вона зазначені можливі порушення в оформленні працівників виправила, хоча при цьому вважає, що вона мала право укладати з ними і цивільно-правові угоди за домовленністю з останніми, не порушуючи таким чином їх трудових прав.

Заслухавши пояснення ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 даного Кодексу передбачає, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками…, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції зазначених вимог Закону в повному обсязі не дотримався, прийшовши до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 даного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП

Так частиною 3 статті 41 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства

З постанови суду вбачається, що судом встановлено те, що 27 грудня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в порушення ст. 24 КЗпП України, фактично допустила до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладення трудових договорів в письмовій формі, не повідомивши центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Даний висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення ґрунтується та підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії № ЖТ 4504/88/АВ/ППТ від 28.12.2018 року (а.с.2-3), актом інспекційного відвідування №ЖТ4504/88/АВ від 28.12.2019 року (а.с.4-8), приписом про усунення порушень №ЖТ4504/88/АВ/П від 28.12.2018 року (а.с.9-10), складеними інспектором праці ОСОБА_11

Проте як вбачається з матеріалів справи, даний протокол, акт, припис про усунення порушень, складений однією і тією ж самою особою - інспектором праці ОСОБА_11 без долучення до протоколу будь-яких документів на підтвердження його повноважень на проведення такої перевірки.

Крім того слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення осіб, які працівників, які на думку інспектора були фактично допущені до роботи без оформлення трудового договору (контракту), документи на підтвердження фактів порушень, виявлених в ході здійсненої перевірки та зазначених в акті і в протоколі про адміністративне правопорушення та на підтвердження конкретних порушень прав найманих працівників на працю.

Натомість захисником ОСОБА_1 адвокатом Єгоровим А.Ю. під час провадження в суді першої інстанції до матеріалів скарги долучено:

-копію особової картки, згідно якої ФОП ОСОБА_1 було заведено особову картку працівника на ОСОБА_2 , яка була заповнена 31.10.2017 року;

-копію цивільно-правового договору від 27.12.2018 року між ФОП ОСОБА_1 як замовником та ОСОБА_7 як виконавцем, згідно якого замовник доручає, а виконавець надає послуги з розвантаження вантажу належного замовнику з автомобілів доставки до магазину замовника в разі необхідності за зверненням замовника, а також ним передбачено розмір та порядок оплати, відповідальність сторін, дострокове розірвання договору, термін дії договору та інші умови;

-копії актів надання послуг ОСОБА_7 від 27 та 29.12.2018 року;

-копію заяви ОСОБА_2 від 01.11.2017 року, згідно якої остання просить ФОП ОСОБА_1 прийняти її на роботу на посаду продавця продовольчих товарів з 01.11.2017 року;

-копію згоди ОСОБА_2 від на обробку персональних даних від 01.11.2017 року;

-копію наказу ФОП ОСОБА_1 №1 від 31.10.2017 р. про прийняття на роботу, згідно якої ОСОБА_2 було прийнято на роботу на посаду продавця;

-копію повідомлення про прийняття працівника на роботу, яке було сформовано 31.10.2017 року на направлено податкового органу;

-копію Трудового договору №1 від 27.12.2018 року між працівником - ОСОБА_8 , і фізичною особою, яка використовує найману працю - ОСОБА_1, згідно якого ОСОБА_2 зобов`язувалась здійснювати торгівлю продовольчими та непродовольчими товарами, дотримуватись санітарних норм, покладалась повна матеріальна відповідальність, а ОСОБА_1 оплачувати працю працівника не нижчу законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати, а також встановлювалась тривалість робочого часу тощо;

-копію Наказу (Розпорядження) №1 від 27.12.2018 року про прийняття ОСОБА_2 на роботу;

-копію повідомлення про прийняття ОСОБА_2 на роботу, сформоване 27.12.2018 року;

-копію квитанції №2, згідно якої ГУ ДФС у Житомирській області 27.12.2018 року отримала повідомлення ФОП ОСОБА_1 про прийняття 27.12.2018 року працівника на роботу.

Аналізуючи наведені вище документи, а також пояснення як ОСОБА_1 так її захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що 21.12.2018 року управлінням праці та соціального захисту населення було проведено рейд-обстеження, в результаті якого було виявлено порушення порядку оформлення працівників ФОП ОСОБА_1 , 27.12.2018 року зазначені порушення нею було усунуто, і 28.12.2018 року під час фактичного проведення працівниками даного органу інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у відповідності з направленням про проведення заходу державного контролю від 27.12.2018 року зазначених в протоколі порушень трудового законодавства з боку ФОП ОСОБА_1 не існувало.

Про проведення даної перевірки саме 28.12.2018 року свідчить той факт, що направлення про проведення заходу державного контролю, вручення якого є обов`язковою передумовою проведення такої перевірки, було вручено ОСОБА_1 28.12.2018 року (згідно її розписки на даному документі), а також час вчинення правопорушення, зазначений в протоколі - саме 28.12.2018 року о 16.00.

Таким чином твердження інспектора праці ОСОБА_11 , викладені в акті інспекційного відвідування та приписі про усунення виявлених порушень про те, що дане інспекційне відвідування було проведено 27.12.2018 року та саме 27.12.2018 року було виявлено відповідні порушення з боку ОСОБА_1 , як і висновок суду першої інстанції про те, що інспекційне відвідування , в ході якого було виявлено порушення ОСОБА_1 трудового законодавства, було здійснено 27.12.2018 року - є безпідставними та помилковими. При цьому на час фактичного інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспектором праці 28.12.2018 року зазначені в положеннях ч.3 ст. 41 КУпАП порушення були відсутні.

При цьому документ невідповідної якості від 21.12.2018 року (а.с.35), з якого вбачається встановлення факту роботи двох працівників без оформлення трудових відносин та надання роз`яснення легалізації таких відносин за підписом в тому числі ОСОБА_11 , фото із зображенням виконання працівниками своїх обов`язків (а.с. 36), було додано саме до листа УПСЗН від 22.12.2018 року про надання ГУ Держпраці в Житомирській області інформації про результати рейду-обстеження, проведеного 21.12.108 року представником ГУ Держпраці в Житомирській області ОСОБА_11 (а.с.34), а не на підтвердження правопорушення, начебто наявного 28.12.2018 року.

Таким чином головним державним інспектором Управління Держпраців в Житомирській області ОСОБА_11, яким було складно відповідний протокол про адміністративне правопорушення, та на якого у відповідності до положень ч.2 ст. 251 КУпАП покладається обов`язок по збиранню доказів такого правопорушення, достатніх та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 28.12.2018 року правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП надано не було.

Суд першої інстанції на зазначені обставини належної уваги не звернув та прийшов до помиклвого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення та доведення її вини у його вчиненні.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження в справі у відповідності до положень п.1 ст. 247, п.2 ч.8 ст. 294 КупАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.41 КУпАП скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя: