Житомирський апеляційний суд
Справа №278/938/19 Головуючий у 1-й інст. Зубчук І. В.
Категорія ст.ст. 164 ч.1, 156 ч.1 КУпАП Доповідач Кіянова С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі:

судді судової палати у кримінальних справах Кіянової С.В.,

за участю:

адвоката Цюпик О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Цюпик О.В. в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 10 квітня 2019 року, -

в с т а н о в и в :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, українку, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень без конфіскації грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 384,20 гривень.

Згідно постанови суду, 08 квітня 2019 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_1 в магазині-барі «Кіпаріс» в с. Дениші по вул. Рад, 5а, Житомирського району, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, без наявної ліцензії, чим порушила правила торгівлі, та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

08 квітня 2019 року о 17 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 в магазині-барі «Кіпаріс», в с. Дениші АДРЕСА_2 5а, Житомирського АДРЕСА_3 , здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Цюпик ОСОБА_2 . просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови, постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити. Вважає постанову суду незаконною, постановленою без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що суд розглянув справу упереджено та порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки проігнорував її клопотання про відкладення судового розгляду для отримання юридичної допомоги та залучення адвоката. Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП було складено неуповноваженою на це особою, а саме дільничним інспектором. Крім того, вказує, що зазначений протокол не містить доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями. До протоколу не долучено пояснень свідків і вони не допитувалися судом. Стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП та матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження такої кваліфікуючої ознаки господарської діяльності як діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення. В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження адвокат Цюпик О.В. зазначила, що копію оскаржуваної постанови від 10 квітня 2019 року ОСОБА_1 отримала лише 22 квітня 2019 року, і за відсутністю юридичних знань 23 квітня 2019 року звернулася за правовою допомогою, а тому просить поновити їй строк на апеляційне оскарження.

Апеляційний суд вважає можливим поновити адвокату Цюпик О.В. строк на апеляційне оскарження постанови суду, який пропущений з поважних причин, оскільки відповідно матеріалів справи копію оскаржуваної постанови від 10 квітня 2019 року ОСОБА_1 отримала лише 22 квітня 2019 року, 23 квітня 2019 року звернулася за правовою допомогою, а апеляційна скарга була подана 03.05.2019 року.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката Цюпик О.В. в підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, пояснення працівника поліції Назарової І.Г., перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд справи відбувається за участю адвоката Цюпик О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду. В судовому засіданні апеляційного суду адвокат Цюпик О.В. в інтересах ОСОБА_1 , надала пояснення про те, що вона підтримує доводи апеляційної скарги і її клієнт не бажає бути присутньою в судовому засідання з об`єктивних причин.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завдання провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції належним чином не проаналізував наявні в справі матеріали, та передчасно прийшов до висновку про винуватість останньої.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 08.04.2019 року серії ГР №274289, 08 квітня 2019 року о 17 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 в магазині-барі «Кіпаріс», в с. Дениші АДРЕСА_4 Рад АДРЕСА_5 5а, Житомирського району, здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП (а.с. 1).

Проте, відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст.ст. 3, 42 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, зокрема: докази отримання прибутку останньою, пояснення свідків або інші докази, які б могли підтвердити, або спростувати факт зайняття ОСОБА_1 господарською діяльністю.

Крім того, враховуючи, що норма ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, однак, таке посилання у протоколі відсутнє.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема, містити відомості про суть адміністративного правопорушення (ч. 1 ст.256 КУпАП).

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст.254 КУпАП та ч. 2 ст.251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

Враховуючи, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП достатніми та належними доказами не підтверджені, тому провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Щодо доводів апелянта про те, що протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП було складено неуповноваженою на це особою, а саме дільничним інспектором, а також, що зазначений протокол не містить будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю будь-якими алкогольними напоями, апеляційний суд вважає безпідставними.

Відповідно протоколу про адміністративне правопорушення від 08.04.2019 року серії ГР №273270, 08 квітня 2019 року о 16 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 в магазині-барі «Кіпаріс» в с. Дениші по вул. Рад, 5а, Житомирського району, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, без наявної ліцензії, чим порушила правила торгівлі, та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП (а.с. 10).

Вказаний протокол складений ДОП Житомирського РВП ГУНП в Житомирській області капітаном поліції Назаровою І.Г.

Відповідно до вимог ст. 255 КУпАП, протоколи про правопорушення, зокрема, передбачені ст. 156 КУпАП, мають право складати уповноважені посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції).

В даному випадку капітан поліції Назарова І.Г. є уповноваженою особою, яка має право складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 КУпАП.

Також, обставини вказані в протоколі підтверджуються наявними в матеріалах справи фотознімками торгової зали магазину та власними поясненнями ОСОБА_1 , згідно яких остання здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії. Свою вину визнала в повному обсязі, підтвердила, що здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії (а.с. 11, 13).

Вказані обставини та пояснення ОСОБА_1 підтвердила працівник поліції ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційного суду. Зауважила, що на підтвердження особи правопорушник надала паспорт громадянина України та пояснила, що здійснює торгівлю алкогольними напоями без ліцензії в магазині-барі «Кіпаріс», приміщення якого орендує її син ОСОБА_4 , який є приватним підприємцем.

Разом з тим, згідно договору суборенди №1 від 15.07.2013 року орендодавець ОСОБА_1 передала в суборенду ОСОБА_4 вказане приміщення на строк 12 місяців.

Згідно ч.1 ст. 156 КУпАП, відповідальність настає за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (якщо необхідність одержання такої ліцензії встановлена законом) або без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено, що судом першої інстанції на підставі матеріалів справи зроблено вірний висновок про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

На підставі викладеного, постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою слід закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення та визнати останню винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, з накладенням на неї стягнення, з врахуванням вимог ст. 33 КУпАП, без конфіскації грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення (в межах доводів апеляційної скарги).

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення суддею постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладене таке стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити адвокату Цюпик О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Житомирського районного суду Житомирської області від 10 квітня 2019 року,

Апеляційну скаргу адвоката Цюпик О.В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 10 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі ч. 1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накласти на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок без конфіскації грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 384 гривні 20 копійок.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати у кримінальних справах

Житомирського апеляційного суду С.В. Кіянова