Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2429/18 Головуючий у 1-й інст. Зубчук І. В.
Категорія ч.1 ст. 130 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., за участю: ОСОБА_2, захисника Соболєва М.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2018 року за ч.1 ст.130 КУпАП щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, мешканця АДРЕСА_1 не працюючого, -

в с т а н о в и в:

Постановою Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2018 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в сумі 352 грн. 40 коп.

Згідно постанови суду 07 серпня 2018 року о 03 годині 25 хвилин гр.ОСОБА_2 в м.Житомирі по вул.Параджанова керував автомобілем ВАЗ-21093, державний номерний знак НОМЕР_1, в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п.2.9 А ПДР України.

На прийняте судом рішення ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови по справі про адміністративне від 01 листопада 2018 року; скасувати її, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст. ст.285 КУпАП судом протягом трьох днів після прийняття рішення не було надіслано копії оскаржуваної постанови на його адресу, так як він не був присутній під час розгляду справи. Вказана постанова була отримана ним особисто лише 15 січня 2019 року, а тому причина пропуску такого строку є поважною з об'єктивних обставин.

Згідно ст.289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та/або про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), - протягом десяти днів з дня набрання постановою законної сили. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Так, як вбачається з оскаржуваної постанови суду, справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 була розглянута судом першої інстанції у відсутність останнього. Копію постанови суду ОСОБА_2 отримав лише 15.01.2019 року, що підтверджується його заявою, наявною в матеріалах адміністративної справи (а.с.24). Лише з цієї дати ОСОБА_2 зміг ознайомитись зі змістом постанови суду щодо нього за ч.1 ст.130 КУпАПта підготувати апеляційну скаргу в разі незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням, яку і було подано 17.01.2019 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ОСОБА_2 пропущено з поважних причин та він підлягає поновленню та поновлюється судом апеляційної інстанції.

В обгрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 стверджує, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року серії БД 438325 не зазначено будь-якої ознаки алкогольного сп'яніння, як того вимагає Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Стан алкогольного сп'яніння патрульним поліцейським визначався за допомогою приладу «Drager 6810». Так, у відповідності до п.6 Розділу 1 Інструкції огляд на стан сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених МОЗ та Держспоживстандартом. Так, газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» (свідоцтво про державну реєстрацію № 7261/2007) відсутній у державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення до переліку дозволених для застосування на території України медичних виробів. Строк дії свідоцтва про державну реєстрацію «7261/2007 від 10.02.2010 року «Прилади електроді агностичні Alcotest 7410 Plus com, Alcotest 6510, Alcotest 6810 виробництва Drager Safety AG&Co.KGaA (Німеччина) (наказом МОЗ України від 10.02.2010 № 95) вичерпаний 10.02.2015 року. Оскільки його перевірка на стан алкогольного сп'яніння проводилась за допомогою приладу газоаналізатор «Drager 6810», який не дозволений до використання МОЗ, його показники не можуть вважатися допустимим доказом. Крім того, відеозапис, який долучений до матеріалів справи, є фрагментарним, тобто нарізним із різних кадрів, не відображає такої інформації як: чи зафіксовано рух автомобіля, причину зупинки, чи представлявся патрульний, чи перевіряв технічний стан автомобіля, чи попереджав усіх присутніх та водія про використання спеціального технічного засобу під час проведення огляду, чи розповідав водію про його права, чи пропонував водію у разі незгоди з результатами огляду та показникам приладу пройти огляд на стан сп'яніння в найближчому закладі охорони здоров'я. Відповідно до п. 3.5 розділу III Інструкції «Про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції № 100 від 03.02.2016 року: «після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно. Аналіз відеозапису дає безумовну підставу вказувати на те, що дана вимога не була виконана. На відеозаписі взагалі не видно обличчя того, кого саме оглядають поліцейські, водія чи іншу особу, як та звідки з'являється та виглядає спеціальний технічний засіб (галоаналізатор та його непорушна упаковка, мундштук), які показники на ньому до його роботи та після його використання, пробний тест та багато іншого. Проте, приладом чітко зафільмовано, як поліцейський сам, в службовому автомобілі, без свідків та участі правопорушника складає протокол про вчинення адміністративного правопорушення, а також самостійно визначає та складає текст пояснення одного із свідків. Так, пояснення свідків, які знаходяться в матеріалах справи є типовими і шаблонними. З їх змісту вбачається, що даних свідків було запрошено співробітниками поліції лише формально з метою придання законності процедурі складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно нього, ОСОБА_2 Такі пояснення свідків не були написані ними власноруч, обидва пояснення однакові за змістом та стилістичним викладенням тексту. Крім того, апелянт стверджує, що вирішуючи справу про адміністративне правопорушення щодо нього за ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.280 КУпАП та допустив істотні порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, гарантованих ст. 268 КУпАП. Висновки суду, які викладені у постанові, взагалі не обґрунтовані доказами, а також не дано оцінку їх допустимості та достовірності. Судовий розгляд справи відбувся 01 листопада 2018 року без його, ОСОБА_2 участі. У своїй постанові суд зазначив, що він повідомлений належним чином про час і день розгляду справи, проте жодних даних про своєчасне сповіщення про місце і час розгляду справи, як того вимагає ст. 268 та 277-2 КУпАП у справі немає. Більше того, у матеріалах справи наявна його письмова заява, яка подана за власною ініціативою останнім (а.с.19), у якій він, як особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вказує, що тривалий час не повідомляється судовими органами про його виклик та розгляд справи. Також у заяві зазначено, що адміністративні матеріали щодо нього були складені незаконно та він має бажання приймати участь у розгляді справи та особисто надавати пояснення для встановлення істини по справі та досліджувати докази.

В судовому засіданні ОСОБА_4 та його захисник Соболєв М.М. апеляційну скаргу підтримали, з викладених в ній мотивів, просили її задовольнити, враховуючи крім того письмові заяви свідків в справі.

Заслухавши ОСОБА_2 та його захисника Соболєва М.М., враховуючи письмові заяви свідків, перевіривши матеріали справи, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Однак зазначених вимог закону суд першої інстанції у повному обсязі не дотримався, розглянувши справу за відсутності правопорушника та його захисника та не маючи можливості через це врахувати їх заперечення щодо доведеності вини ОСОБА_4, прийшов до помилкового висновку про наявність в його діях складу правопорушення та необхідності визнання його винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП з накладанням відповідного стягнення.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, не підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами.

Так, згідно надісланих апеляційному суду письмових пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які зазначені в адміністративному протоколі серії БД №438325 від 07.08.2018 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП слідує наступне.

Свідок ОСОБА_5 в своїх поясненнях вказує, що 07.08.2018 року був зупинений в м. Житомирі поліцією на вул.. Баранова. Одним із поліцейських йому було запропоновано поставити свій підпис в протоколі, який не був заповнений. Крім того працівник поліції дав йому чистий бланк пояснення та попросив його в кінці просто підписати без дати, а текст він напише потім. Водій, якого зупинили, вів себе адекватно та не був п'яний. Водій також заперечував показники приладу «Драгер», просив працівників поліції везти його в лікарню на освідування, але поліцейські грубили йому та казали, що вони нікуди не поїдуть.

Дані обставини підтверджуються і поясненнями свідка ОСОБА_7 в частині того, що працівники поліції сказали де і що підписувати, а текст в документах потім напишуть самі. Хлопець, до якого були питання з боку поліцейських, вів себе нормально, спокійно, ознак того, що він п'ний, не мав і випивши не виглядав.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП як доказ його вини розцінювати неможливо, як і письмові пояснення вказаних свідків, долучені до згаданого адміністративного протоколу.

Як на один з доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, суд першої інстанції послався на тест газоаналізатора «Drager Alcotest 6810» №813, згідно якого у ОСОБА_2 виявлено 1,45 проміле алкоголю, однак його також не можливо рахувати як доказ виходячи з наступного.

Так, у відповідності до ч.ч.2,3 ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Відповідно до п.6 Розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним Наказом МВС та МОЗ України від 09.11.2015 за №1452/735, огляд на стан сп'яніння проводиться: - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); - лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Згідно п.7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров'я).

Як вбачається з доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 та пояснень свідка ОСОБА_5 на адресу апеляційного суду, апелянт наполягав на проведенні освідування на стан алкогольного сп'яніння у медичному закладі, чим висловлював свою незгоду з тестом газоаналізатора «Drager Alcotest 6810» №813, але працівник поліції йому у цьому відмовили. Крім того, матеріали справи не містять направлення поліції на такий огляд та результатів передбаченого Законом огляду. З протоколу про адміністративне правопопрушення також не вбачається, що ОСОБА_2 погодився з результатами огляду на газоаналізаторі, навпаки ним зазначено, що пояснення ним будуть надані в суді.

Таким чином, працівниками поліції було порушено вимоги зазначеної Інструкції, а також ч.5 ст. 266 КУпАП України, яка містить аналогічні з Інструкцією положення.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п. 3.5 розділу III Інструкції «Про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції № 100 від 03.02.2016 року: «після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.

Відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського, який наявний в матеріалах справи та на який послався в оскаржуваній постанові суд першої інстанції, є фрагментарним, не інформативним, з нього не видно обличчя того, кого саме оглядають поліцейські, водія чи іншу особу, а також не зафіксовано проходження огляду ОСОБА_2, як і показники на газоаналізаторі «Drager Alcotest 6810» до його роботи та після його використання, тощо.

З огляду на наведене, на переконання апеляційного суду, відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського не може розцінюватися як доказ вини ОСОБА_2 у інкримінованому йому адміністративному правопорушенні за ч.1 ст.130 КУпАП.

Розглядаючи адміністративну справу відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП, за відсутності правопорушника, суд першої інстанції був позбавлений можливості належно встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, перевірити надані докази, об'єктивно та повно встановити обставини правопорушення, що мають значення для правильного вирішення справи та прийняти обґрунтоване та законне рішення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, та вбачається відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки наявність такого складу не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Постанова суду першої інстанції на підставі положень ст. 294 КУпАП повинна бути скасована із закриттям провадження по справі у відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2018 року за ч.1 ст.130 КУпАП щодо нього скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: