Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/64/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2019 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі Верещагіній В.В. та Волошиній А.В., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Завгородньої В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року в справі про притягнення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 поставлено за провину те, що він 08.01.2018 року приблизно о 00.30 год., керуючи автомобілем ВАЗ 217030 135 21, реєстраційний номер НОМЕР_1 по вулиці Шевченка, 20/24 в м. Кропивницькому з ознаками алкогольного сп'яніння, в порушення вимог п.2.5 ПДР України, у присутності свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння у медичному закладі.

При таких обставинах, постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу, з позбавленням права керування транспортними засобами.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_3 у вчиненні даного адміністративного правопорушення повністю підтверджується наявними у матеріалах справи письмовими доказами та відеозаписом обставин події.

У апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати постанову судді районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю у його діях складу даного адміністративного правопорушення.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ряд конкретних рішень Європейського суду, а також ст. 2 та ст. 7 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ОСОБА_3 стверджує про порушення його права на справедливий суд, яке виразилось у тому що, суддя поза межами судового процесу, з власної ініціативи, витребував з управління патрульної поліції дані про сертифікацію та допуск для використання спеціального технічного приладу DRAGER Alcotest, крім того, позбавив права його захисника - адвоката Усатенка Ю.Ю. на ознайомлення з матеріалами справи та не дав можливості узгодити єдину правову позиції.

Наведені обставини, на думку ОСОБА_3 стали приводом для відводу судді, який залишився процесуально невирішеним.

Стверджує, що він не погоджуючись з результатами алкотесту «Драгер» просив працівників патрульної поліції надати йому для ознайомлення сертифікат відповідності вказаного приладу, однак працівники поліції йому відмовили, у зв'язку з чим він і відмовився проходити повторно огляд у наркологічному диспансері.

Крім того ОСОБА_3 вказує, що запрошені працівниками поліції свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були зацікавленими особами, у зв'язку з чим його захисником - адвокатом Усатенко Ю.Ю. було заявлено клопотання про їх допит в судовому засіданні, яке безпідставно, на його думку судом відхилено.

Вважає незаконними дії працівниками поліції при оформленні протоколу за нібито ухилення від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння у медичному закладі та безпідставне притягнення його судом до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.

З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_3 його захисника - адвоката Завгородню В.В., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, зваживши їх доводи, допитавши свідка ОСОБА_6,, а також перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 14 грудня 2018 року адвокат Усатенко Ю.Ю., який діяв в інтересах ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, у зв'язку з хворобою його підзахисного та необхідністю підготуватись до судового процесу.

Згідно журналу, суддя відмовив захиснику у відкладенні судового розгляду, однак для ознайомлення зі справою оголосив технічну перерву.

Після ознайомлення з матеріалами, адвокатом Усатенко Ю.Ю., з метою уникнення сумніву щодо неупередженості судді Загреби А.В., під час проведення судового розгляду та вирішення справи по суті, так як суддя поза межами судового процесу, з власної ініціативи, з Департаменту патрульної поліції витребував завірені копії документів на DRAGER Alcotest, заявлено відвід, який залишився без розгляду.

Своє рішення суддя мотивував тим, що оскільки адвокат Завгородня В.В. раніше ознайомилась з матеріалами справи, у тому числі з відеозаписом, то адвокат Усатенко Ю.Ю. також мав можливість і право з ними ознайомитись, а запит до Департаменту поліції щодо витребування документів був направлений за клопотанням ОСОБА_3

У даній ситуації, апеляційний суд відмічає, що Кодекс України про адміністративні правопорушення фактично не передбачає процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення і не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відвід судді і, відповідно, не передбачають порядку розгляду заяви про відвід.

Між тим, згідно з ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов'язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

При цьому, наявність безсторонності визначається в тому числі і тим, чи забезпечує суд умови, за яких у сторін не виникало б будь-яких сумнівів у безсторонності судді та всього складу суду при розгляді даної скарги.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Зазначені обставини свідчать про наявність прогалин в праві стосовно процесуального врегулювання розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення і, зокрема, врегулювання права на відвід і порядку розгляду заяви про відвід.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що у цьому випадку правомірним і доцільним було застосувати судді місцевого суду аналогії процесуального закону, згідно з яким заява про відвід судді, її прийняти та розгляд повинен відбуватись за правилами, закріпленими в КПК України.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Як регламентують приписи ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов'язаний, зокрема, з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дані вимоги закону при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 судом не дотримані.

Так, відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП настає, зокрема, у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідного до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів.

Як на доказ відмови ОСОБА_3 від проходження огляду на встановлення стану сп'яніння, суддя місцевого суду послався на відеозапис, письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які містять однаковий текст, і мають різницю лише в анкетних даних, згідно яких водій ОСОБА_3 відмовився пройти огляд у наркологічному диспансері, що не узгоджується з протоколом про адміністративне правопорушення.

Крім того, відсутній в матеріалах справи і документ про відсторонення ОСОБА_3 від керування транспортним засобом, який повинен був бути у нього вилучений у разі наявності у поліцейського інспектора підстав вважати, що ОСОБА_3 перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

Більш того, будучи допитаний в якості свідка ОСОБА_6 пояснив суду про те, що він очолює громадську організацію протидії з нетверезими водіями та співпрацює з патрульною поліцією, заінтересований, щоб кожна особа, яка керує автомобілем у стані алкогольного сп'яніння, була притягнута до адміністративної відповідальності та понесла справедливе покарання.

Свідок ОСОБА_5, будучи своєчасно та належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з'явився, про причини неявки в суд не повідомив.

Переглядом наявного у справі відеозапису, апеляційним судом встановлено, що на ньому зафіксовано факт зупинки працівниками поліції автомобіля, під керуванням ОСОБА_3 за порушення ПДР, а саме виїзд на дорогу з одностороннім рухом.

При цьому, на відео очевидно, що поряд з працівниками патрульної поліції, які несуть персональну відповідальність за дотриманням інструкції щодо направлення водії транспортних засобів для проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння, а також законність оформлення адміністративних матеріалів, ключову роль відіграє саме громадські активісти, які виступають в якості нібито не заінтересованих свідків, які наполегливо роз'яснюють ОСОБА_3 про те, що їхати у наркодиспансер для проходження повторного огляду на стан алкогольного сп'яніння не має ніякого сенсу, що результати алкотесту можуть змінитися.

Після цього, ОСОБА_3, не оспорюючи факт вживання слабоалкогольних напоїв (пляшки пива) перед виїздом висуває обгрунтовану підозру з приводу придатності та достовірності результатів приладу DRAGER Alcotest.

Наведені обставини, у своїй сукупності з відеозаписом, який міститься у справі дозволяють зробити висновок про те, що ОСОБА_3 мав право і міг оспорювати результати огляду на стан алкогольного сп'яніння із застосуванням DRAGER Alcotest, шляхом проходження повторного огляду у наркологічному диспансері.

Однак, процесуально невирішений відвід судді, залучення працівниками поліції явно заінтересованих свідків, а по суті викривачів, на думку апеляційного суду безпосередньо впливає на законність та обґрунтованість оскаржуваної ОСОБА_3 постанови.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Разом з цим, у рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов'язки у правовому полі.

Керуючись ст.ст. 38, 245, 250, 247, 251, 252, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження у справі закрити, у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч.2 ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д.Л. Іванов