Справа № 569/6945/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2019 року м. Рівне

Суддя Рівненського міського суду Діонісьєва Н.М., участю захисника адвоката Дяденчука А.І., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДФС у Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, рнокппфо: ,

-за 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

На розгляд Рівненського міського суду Рівненської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення за № 19 від 04 квітня 2019 року, складений на бланку серії АА№684024 відносно гр. ОСОБА_1 .

Протокол складено ГДРІ відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб та самозайнятих осіб управління податків і зборів фізичних осіб ГУ ДФС у Рівненській області Ліщинською Марією Вікторівною про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , у якому зазначено, що останнім вчинено адміністративне правопорушення яке полягає у здійсненні провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме фізичною особою ОСОБА_1 в період з 16.01.2015 по 31.12.2017 здійснювалась господарська діяльність (реалізація 418 об`єктів нерухомості) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Дії ОСОБА_1 , особою що склала протокол, кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Від захисника Мащенка В.О. адвоката Дяденчука А.І. надійшли письмові заперечення на складений протокол про адміністративне правопорушення. Свої заперечення адвокат обґрунтовує наявністю припущень щодо здійснення господарської діяльності Мащенком ОСОБА_2 зі сторони особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення. Захисником наведені аргументи у запереченнях, що об`єкти нерухомого майна, з якими позивач провадив спірні операції купівлі-продажу набувалися останнім шляхом замовлення будівництва на власних земельних ділянках, після припинення ним підприємницької діяльності. Вказується, що за відповідними договорами купівлі-продажу нерухомого майна, таке майно відчужувалось громадянином ОСОБА_1 як його власником-фізичною особою (як і набувалось шляхом будівництва у забудовників як фізичною особою), а не як фізичною особою-підприємцем, що свідчить про діяльність, що не пов`язані з провадженням підприємницької діяльності. Додатково на обґрунтування заперечень адвокат зазначає, що у договорах купівлі-продажу ОСОБА_1 значиться продавцем, як фізична особа, якому відповідні квартири та нерухоме майно належали на праві власності. З продажу власного нерухомого майна як майна фізичної особи, ОСОБА_3 сплачено до бюджету податок з доходів фізичних осіб у розмірі 5% та військовий збір 1,5% від ціни продажу по кожному об`єкту. Зазначені операції були відображені ним у податковій декларації про майновий стан і доходи за 2015-2017 роки. До заперечень долучено висновок експерта № 99/02/2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню №0000094 від 28.02.2017 та виписку з Єдиного державного реєстру підприємств, установ та організацій стосовно

ОСОБА_1 судовому засіданні захисник вину у вчиненні адміністративного правопорушення ОСОБА_1 заперечив, але вказав, що останній здійснював продаж квартир, однак ствердив, що господарською діяльністю ОСОБА_1 не займається та продаж квартир не пов`язана з такою діяльністю.

Вивчивши матеріали адміністративного провадження, суд приходить до наступного.

Згідно статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена в адміністративно правових нормах відповідною статтею Особливої частини КУпАП сукупність ознак, які визначають громадську небезпечність, винність, протиправність вчинку, що призводить до застосування адміністративно правових санкцій. До складу правопорушення входять: об`єкт правопорушення; об`єктивна сторона правопорушення; суб`єкт правопорушення; суб`єктивна сторона правопорушення. Відсутність хоча б одного з елементів складу виключає правову відповідальність.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Таким чином, ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та прийнявши вищевказаний Закон, Україна визнала юрисдикцію Європейського суду з прав людини, з метою створення в схожих правовідносинах однорідної судової практики, узгодженої з європейською правовою системою.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карєлін проти Росії» зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Дослідивши матеріли справи про адміністративне правопорушення, дотримуючись положень ст.ст. 245, 280 КУпАП та зазначених вище висновків у рішеннях Європейського суду з прав людини суд зазначає, що особою що склала протокол про адміністративне правопорушення не доведено, а судом не встановлено при розгляді даної справи події та складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 виходячи з наведеного.

Насамперед суд зауважує, що на розгляд надійшли матеріали про адміністративне правопорушення у складі яких міститься витяг з акту від 08.02.2019 № 269/17-00-13-04/ лише на 5 арк., зі змісту яких не вбачається встановлення контролюючим органом ознак підприємницької діяльності в діях ОСОБА_1 при продажі об`єктів нерухомого майна. Відсутні докази систематичності такого провадження, а також отримання прибутку від такої діяльності.

Відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з частиною другою статті 3 Господарського кодексу України встановлено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За приписами статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини п`ятої статті 128 Господарського кодексу України громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу.

Статтею 44 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

У відповідності до статті 50 Цивільного кодексу України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин (стаття 51 Цивільного кодексу України).

Матеріалами справи підтверджено, що Управлінням забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради 21.04.2011 ОСОБА_1 був зареєстрований як фізична особа-підприємець, номер запису: 2 608 НОМЕР_1 .

31.07.2014, стан суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 припинена, номер запису: 3026400.

Суд зауважує, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких інших доказів, що дії ОСОБА_1 після припинення ним підприємницької діяльності із замовлення будівництва на власних земельних ділянках та продаж таких об`єктів нерухомого майна містять ознаки підприємницької діяльності, як це передбачено положеннями підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, ст. 3, 42 ГК України.

Це підтверджується самим протоколом про адміністративне правопорушення, згідно якого вбачається, що ОСОБА_1 протягом 2015-2017 років було укладено 418 нотаріально посвідчені договори купівлі-продажу квартир та іншого нерухомого майна, в яких позивач значиться продавцем, як фізична особа, якому відповідні квартири та нерухоме майно належали на праві власності.

За таких обставин, судом встановлено що набуття у власність об`єктів нерухомого майна та подальша його реалізація ОСОБА_1 здійснювалась після припинення ним господарської діяльності, які фізичною особою. При цьому суд звертає увагу, що замовником будівництва може виступати не лише суб`єкт господарської діяльності, а також і фізична особа без такого спеціального статусу, яка має у власності відповідну земельну ділянку.

Зокрема відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Практично аналогічні визначення терміну «замовник будівництва» міститься у Законі України «Про архітектурну діяльність» згідно якого замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування. З огляду на вказані положення, замовлення будівництва (забудови) належних на праві власності земельних ділянок в жодному разі не підпадає під ознаки господарської діяльності, а також здійснення їх власником підприємницької діяльності.

Щодо продажу об`єктів нерухомого майна, як ознака підприємницької діяльності встановлених контролюючим органом, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 172.1. ст. 172 Податкового кодексу України, дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об`єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується.

Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу (п. 172.2. ПК України).

Виходячи з наведеного суд зазначає, що положеннями Податкового кодексу надається можливість здійснювати продаж об`єктів нерухомого майна більше одного разу протягом звітного податкового року без реєстрації продавця як суб`єкта господарювання, за умови сплати податку на доходи фізичних осіб за ставкою 5%.

За пунктом 172.3. ПК України, дохід від продажу об`єкта нерухомості визначається виходячи з ціни, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об`єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону, та зареєстрованої в єдиній базі даних звітів про оцінку. Пунктом 16.7.2. врегульовано, що ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом

З матеріалів справи, а також поданого заперечення на складений адміністративний протокол вбачається, що з продажу власного нерухомого майна як майна фізичної особи, ОСОБА_1 сплачено до бюджету податок у розмірі 5% від ціни продажу по кожному об`єкту. Зазначені операції були відображені ним у податкових деклараціях про майновий стан і доходи за 2015-2017 роки.

В такому разі, суд приходить до висновку, що продаж протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості не заборонено Податковим кодексом України для фізичних осіб без реєстрації спеціального статусу суб`єкта підприємницької діяльності, оскільки словосполучення «більш як одного з об`єктів нерухомості» не містить обмеження по кількості реалізації нерухомості особою протягом року.

За таких обставин, суд зазначає, що об`єкти нерухомого майна, з якими ОСОБА_1 провадив спірні операції купівлі-продажу набувалися останнім шляхом замовлення будівництва після припинення ним підприємницької діяльності. Таким чином, за відповідними договорами купівлі-продажу нерухомого майна, таке майно відчужувалось громадянином ОСОБА_1 як його власником-фізичною особою (як і набувалось шляхом будівництва як фізичною особою), а не як фізичною особою підприємцем, що свідчить про діяльність, що не пов`язані з провадженням підприємницької діяльності.

Окрім цього, як вказувалось вище, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГКУ). Натомість матеріали справи не містять жодних доказів отримання прибутку зі сторони ОСОБА_1 в результаті здійснення таких операцій, що виключає в його діях ознаки здійснення ним підприємницької діяльності.

Також, судом досліджено долучений до справи висновок експерта №99/02/2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню №0000094 від 28.02.2017р., згідно якого експертом встановлено наявність документального підтвердження припинення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, а висновки про здійснення ним господарської діяльності при замовленні будівництва та продажі об`єктів нерухомого майна зроблені контролюючим органом на припущеннях.

Судом також застосовується до вирішення спору практика Європейського суду з прав людини, зокрема висновки викладені у рішеннях в справі «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року та у справі «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, у яких визначено, що ведучи мову про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вимагає, перш за все, щоб такі заходи (забезпечення сплати податків) мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. Відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з приводу фіскальних питань, яка призводить до його суперечливого тлумачення, порушує вимоги Конвенції щодо «якості закону» та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права платників податків.

Відповідно до вимог п. 4.1.4 Податкового кодексу України, податкове законодавство України серед іншого ґрунтується на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Положення п. 4.1.4 Податкового кодексу України, у системному зв`язку з положеннями п. 7.3, п. 5.2 ПК України функціонально покликані забезпечувати правову визначеність у сфері оподаткування, яка є умовою дотримання принципу верховенства права у податкових правовідносинах та є гарантією здійснення особою конституційного права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Однак, у даному випадку суд вважає що уповноваженою особою, якою складено протокол про адміністративне правопорушення, самостійно встановлено в діях ОСОБА_1 ознаки підприємницької діяльності, з метою покладення на нього додаткових податкових зобов`язань зі сплати податку з доходів фізичних осіб від здійснення ним підприємницької діяльності в розмірі 18%, а тому контролюючим органом віддано найменш сприятливе тлумачення податкового законодавства, що призводить до накладення на ОСОБА_1 додаткових зобов`язань зі сплати податків.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За таких обставин суд приходить до висновку, що у протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме судом не встановлено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Таких обставин також не встановлено судом при розгляді справи.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25). який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому пока ранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

З огляду на наведене, враховуючи набуття та продаж квартир ОСОБА_1 як фізичною особою, належність таких квартир йому на праві власності, відсутність фактів встановлення отримання ОСОБА_1 прибутку від такого продажу, виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку про відсутність обставин провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

За наведеного, вважаю, що провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП через відсутність події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.283,284,247 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 164 КУпАП закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд Рівненської області.

Суддя Рівненського міського суду Н.М. Діонісьєва