Справа № 372/3/19
Провадження № 3-92/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

04 лютого 2019 року Обухівський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді Потабенко Л.В.,

при секретарі Буртової О.Є.,

за участю прокурора Малишенка Д.О.,

захисника ОСОБА_1,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянувши матеріали, що надійшли від управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, секретаря Обухівської міської ради Київської області, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

по ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 520 від 03.01.2019 року, ОСОБА_2, будучи секретарем Обухівської міської ради Київської області, являючись субєктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 25 та ч. 1 ст. 36 Закону, а саме станом на 17.01.2016 року і до теперішнього часу не відчужив корпоративні права ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», співзасновником якого він є, та отримав 15 300 грн. доходу в якості дивідендів від діяльності ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», що знаходиться у м. Обухові, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вини не визнав та пояснив, що у листопаді 2015 року його було обрано секретарем Обухівської міської ради Київської області. 25.11.2015 року він уклав з ФОП ОСОБА_3 договір Управління корпоративними правами. 27.11.2017 року він та ОСОБА_3 склали Акт приймання передачі майна. Також пояснив, що на його рахунок в 2017 році, бухгалтером ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» помилково, було перераховано 15 300 грн. доходу в якості дивідендів від діяльності ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», які він згідно квитанції до прибуткового касового ордера №0000001 від 27.02.2017 року повернув ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ». Вважає, що зміни до установчих документів товариства змін не повинен був вносити, скільки він відчужив корпоративні права 25.11.2015 року. Просить закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. В деклараціях за 2016 та 2017 рр. про наявність в нього корпоративних прав зазначив помилково.

Прокурор Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_4, зазначив, що в матеріалах справи достатньо доказів на підтвердження скоєного адміністративного правопорушення ОСОБА_2, а тому останній повинен бути притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинене.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 пояснила суду, що в 2015 році вона дійсно уклала з ОСОБА_2 договір про передачу корпоративних прав ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», договір є дійсним, та що вона володіє часткою в розмірі 51% у статутному капіталі даного товариства. .

Допитана в судовому засіданні свідок головний бухгалтер ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» ОСОБА_5 показала суду, що працює на посаді з 2006 року. Нею було помилково нараховано ОСОБА_2 кошти, які останній повернув товариству. Помилка сталася через те, що вона забула про передачу ОСОБА_2 корпоративних прав ОСОБА_3, що відбулось у 2015 році.

Допитаний в судовому засіданні свідок працівник Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_6 показав суду, що ОСОБА_2 під час складення протоколу не надавав жодних пояснень, міський голова направив копію розпорядження про відрядження ОСОБА_2

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно зі ст. 129 Конституції України розгляді вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Дії особи, поведінка якої є предметом дослідження, у кожному випадку потрібно оцінювати у контексті положень ст. 9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення. Відповідно до цієї норми - адміністративним правопорушенням (проступком) визначається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб'єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає адміністративну відповідальність.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, оскільки останній, займаючи посаду секретаря Обухівської міської ради Київської області не відчужив корпоративні права ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», співзасновником якого він є, та отримав 15 300 грн. доходу в якості дивідендів від діяльності ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», що знаходиться у м. Обухові, що є прямим умислом вчинення правопорушення повязаного із корупцією.

З 17.11.2015 року ОСОБА_2 займає посаду секретаря Обухівської міської ради.

25.11.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було укладено договір Управління корпоративними правами, відповідно до якого ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 свою частку в розмірі 51% у статутному капіталі ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», яка належала йому на праві приватної власності.

В подальшому, 27.11.2015 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 склали акт приймання-передачі майна в розмірі 51% статутного капіталу ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ».

Відповідно до протоколу № 01-15 загальних борів учасників ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», 16.11.2015 року ОСОБА_2 було звільнено з посади директора ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» за власним бажанням, та призначено на посаду ОСОБА_7

Копіями протоколів загальних зборів учасників ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» № 01/16 від 14.02.2016 року, 01/17 від 20.02.2017 року, 01/18 від 23.02.2018 року, підтверджується факт перебування на посаді директора ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» ОСОБА_7

Згідно квитанції до прибуткового касового ордера №0000001 від 27.02.2017 року ОСОБА_2 повернув ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» помилково сплачені йому дивіденди в сумі 15 300 грн.

Крім того, відповідно до розпорядження № 180-в виконавчого комітету Обухівської міської ради від 01.06.2018 року, секретаря Обухівської міської ради ОСОБА_2 на 6 календарних днів з 04 по 09 червня 2018 року відрядили в м. Чорноморськ Одеської області для участі у VІІ Всеукраїнській спартакіаді серед народних депутатів України, депутатів обласних, районних, міських (міст обласного підпорядкування), сільських та селищних рад.

Виходячи з наданих ОСОБА_2, пояснень і встановлених обставин справи, викладених в протоколі, стає очевидним той факт, що в діях ОСОБА_2 відсутній умисел на вчинення даного правопорушення. Таким чином, дії ОСОБА_2, не підпадають під кваліфікацію - адміністративне правопорушення, визначення якого передбачено ст.ст. 9, 10, 11 КУпАП.

Відповідно ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень свідчить про те, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб. За відсутності такої мети, в тому числі і за недоведеністю такої мети відповідними доказами, протокол про вчинення корупційного правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП складений не може бути, а справа за таке діяння, що надійшла до суду, має бути закрита за відсутності події і складу правопорушення.

За змістом Закону України «Про запобігання корупції» обов'язковою ознакою, за якою діяння можуть бути визнані корупційними правопорушеннями, є обов'язкове використання особою своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей, а також одержання неправомірної вигоди.

Тому, при з'ясуванні суб'єктивної сторони будь-якого з передбачених цим Законом корупційних правопорушень, у тому числі й такого, як порушення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, обмежень щодо сумісництва, належить довести наявність факту входу до складу правління ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ» та отримання доходу від його діяльності.

Так, ч. 2 ст. 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Разом з тим, в протоколі про вчинення адміністративного корупційного правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані про встановлення отриманого ОСОБА_2 доходу, здійснення ним виконавчих функцій або розпорядження прибутком на свою користь.

Крім того, п.28 Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», при вирішенні спорів, пов'язаних із виходом учасника з товариства, суди повинні керуватись тим, що відповідно до ЦК та ЗУ «Про господарські товариства» учасник ТОВ вправі у будь-який час вийти з Товариства незалежно від згоди інших учасників Товариства та самого Товариства. Вихід зі складу учасників Товариства не пов`язується ні з рішенням зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів Товариства. У зв`язку з цим моментом виходу учасника Товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадовій особі Товариства, або вручення заяви цим особам органами зв`язку. Постанова Вищого господарського суду України від 09 березня 2010 року № 24/58, наголошує на тому, що момент виходу учасника з товариства законодавство не пов'язується з реєстрацією змін до установчих документів. Вихід учасника з товариства є лише підставою для внесення змін до установчих документів та їх державної реєстрації. Невнесення змін до установчих документів, не проведення державної реєстрації змін до установчих документів не може вплинути на волевиявлення учасника, позбавити чи обмежити учасника вільно розпорядитися своїми корпоративними правами, зокрема, вийти з товариства.

Санкцією ст. 172-4 КУпАП передбачено застосування спеціальної конфіскації у випадку доведення вини особи, а саме, передбачено обовязкову конфіскацію винагороди від роботи за сумісництвом, розмір якої в даному випадку не існує оскільки коти повернені.

Крім того, ст. 29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім обєктом адміністративного правопорушення, полягає у примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішення суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника. Зважаючи, на неможливість застосування стягнення у виді конфіскації доходу у ОСОБА_2 у сумі 15 300 грн., оскільки цей дохід було повернено до ТОВ «ЛКЛ ПРОЕКТ», яке не являється субєктом розгляду матеріалів провадження.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

З огляду на вищевказане, в діях ОСОБА_2М відсутній склад і подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, тому, у відповідності до ст. 247 КпАП України, провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2М за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 9, 245, 247, 284, 285, ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за частиною 2 статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у звязку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанов а може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Обухівський районний суд Київської області.

Суддя: