Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/371/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Забуранний Р. А.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2019 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2019 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, непрацюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто судовий збір в дохід держави в розмірі 384 грн. 20 коп.

за участю:

представника - Галковської О. І . ,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2019 року, ОСОБА_2 визнана винуватою у тому, що вона 19.05.2019 року, близько 02 години 10 хвилин, по вул. 40 років Перемоги в м. Новомиргород, Кіровоградської області керувала автомобілем «DAEWOO», Т 13110, д/н НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, чим порушила п. 2.9 а ПДР України.

Не погоджуючись з рішенням районного суду, в апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, а за наслідком розгляду апеляційної скарги просить постанову районного суду скасувати. Винести нову постанову, якою провадження по справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП закрити, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку зазначає, що вона під час розгляду справи в суді першої інстанції присутня не була, оскільки перебувала поза межами України. Після повернення 07.09.2019 року, вона звернулася до районного суду із заявою про ознайомлення з матеріалами справи. А копію постанови Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2019 року отримала лише 10.09.2019 року.

Таким чином, апелянт вважає, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції вона пропустила з поважних причин, а тому просить його поновити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що районний суд прийняв рішення про визнання її винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, без її участі. Так не заслухавши її пояснення та взагалі не дослідив в повній мірі всі обставини вчинення вказаного правопорушення, пославшись на те, що вона повідомлена про дату та час розгляду вказаного протоколу у встановленому законом порядку. Проте, такий висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності, адже повістки про виклик до Новомиргородського районного суду вона особисто не отримувала. Так, як починаючи з 15.06.2019 та до 07.09.2019 вона знаходилася на території Республіки Польща.

Крім того, при ознайомлені з матеріалами справи, нею було встановлено, що її підписи про отримання викликів до суду в поштових повідомленнях відсутні, а у вказаній графі міститься запис « ОСОБА_2 », який виконаний не нею та співпадає з почерком особи, яка вручила повістку.

Тобто, на переконання апелянта, недотримання судом вимог ст. 268 КУпАП потягло порушення її права на захист своїх інтересів та свідчить про порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо її доступу до правосуддя.

Крім того, ОСОБА_2 зазначає, що в порушення вимог ст. ст. 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ № 010434 містить виправлення в частині часу його складення та взагалі недостовірні відомості. Також підпис у протоколі в графах «особа, яка притягається до відповідальності» виконаний не нею, тобто особою, яка притягається до адміністративної відповідальності

Також, в графі «свідки» у протоколі, зазначено місце їх проживання - м: Новомиргород, без адреси, що знову ставить під сумнів достовірність вказаного протоколу.

Крім того, при ознайомленні з матеріалами справи нею було встановлено, що протокол серії ОБ №010434 підписаний не нею особисто, а підписи відрізняються з підписом у поясненнях від її імені, які додані до протоколу.

Також, у вищевказаному протоколі зазначено невірний час вчинення правопорушення. Так, в протоколі зазначено час 19.05.2019 року о 02 год. 10 хвилин, що не відповідає дійсності, адже при перегляді відеозапису обставин вчинення правопорушення встановлено, що відеозапис розпочато о 01 год. 17 хвилин 19.05.2019 року.

Крім того, із відеозапису вбачається, що він розпочатий коли автомобіль не рухався, тобто на відеозаписі відсутній факт саме керування транспортним засобом.

Також, пояснення свідків, які додані до протоколу про адміністративне правопорушення, складені різним почерком та містять допис іншого кольору кулькової ручки.

Проте, суд першої інстанції не надав цьому ніякої правової оцінки.

Крім того, незважаючи на її заяви, що вона незгодна з результатами використання спеціальних технічних засобів працівниками поліції було відмовлено у проходженні медичного огляду у закладі здоров`я.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення вона проходила огляд на стан сп`яніння за допомогою «алкотестера Драгер».

Згідно з листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України станом на 13.05.2019 визначено виключний перелік спеціальних технічних засобів, дозволених до використання поліцейськими для проведення огляду на стан сп`яніння водіїв на місці зупинки транспортних засобів (копія листа додається). Таке поняття, як «алкотестер Драгер» в чинному законодавстві України відсутнє. Таким чином, залишається незрозумілим, який спеціальний технічний засіб використовувався поліцейськими для проведення огляду на стан сп`яніння стосовно неї.

Також зазначає, що згідно з п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Оскільки, передбачений ст. 38 КУпАП трьохмісячний строк на притягнення особи до адміністративної відповідальності сплинув, провадження по справі підлягає закриттю.

З огляду на викладене, враховуючи вищевикладені грубі порушення законодавства України про адміністративні правопорушення, як при складанні адміністративного протоколу, так і при розгляді його у суді першої інстанції, постанова Новомиргородського районного суду відносно неї підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника, особи яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Галковську О.І., яка просила поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду та скасувати її та закрити провадження по справі, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, переглянувши долучений до справи диск з відеозаписом вказаних подій та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як слідує із матеріалів справи постанова суду першої інстанції за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення була постановлена 15.08.2019 року за відсутності ОСОБА_2 , що підтверджується даною постановою суду (а.с. 22-23).

Згідно супровідного листа копія постанови суду на адресу проживання ОСОБА_2 була направлена 19.08.2019 (а.с. 25).

Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення, копію постанови отримано 29.08.2019 року з поміткою особисто « ОСОБА_2 » (а.с. 28).

Однак, апеляційний суд не може взяти до уваги вказане повідомлення про вручення поштового відправлення, оскільки відповідно до копії закордонного паспорту ОСОБА_2 , остання у період з 15.06.2019 року по 07.09.2019 року перебувала за межами у України, що виключає можливість отримання особисто нею 29.08.2019 року копію вказаного судового рішення (а.с. 40).

Разом з цим, відповідно до заяви ОСОБА_2 , 10.09.2019 року вона ознайомилася з матеріалами справи про адміністративне правопорушення відносно неї, а отже їй було відомо про наявність постанови суду про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Із штемпелю районного суду слідує, що апеляційна скарга на постанову суду подана 18.09.2019, тобто в межах 10-ти денного строку з того моменту коли ОСОБА_2 дізналася чи могла дізнатися про існування відносно неї постанови суду.

За наведених обставин слід вважати, що ОСОБА_2 пропустила строк на апеляційне оскарження постанови районного суду з поважних на те причин, а тому його необхідно поновити.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановлених обставин, прийняти мотивоване законне рішення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не дотримався, через що постанова суду підлягає скасуванню, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч.ч. 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до чинного КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Це узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

У відповідності до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Як убачається з матеріалів справи, у підтвердження наявності в діях ОСОБА_2 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ № 010434 від 19.05.2019 року, тест № 7937 щодо результатів продуття Alkotest 6810, Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння, пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_2 , відеозапис з нагрудних камер поліцейських.

Проте, як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 010434 від 19.05.2019, у провину ОСОБА_2 ставиться те, що вона 19.05.2019 о 02 год. 16 хв. керувала транспортним засобом марки «DAEWOO», Т 13110, д/н НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, водій пройшов на алкотестер «Драгер» в присутності двох свідків.

Разом з тим, у вказаному протоколі взагалі не зазначений результат приладу «Драгер», та не вказано про те, що результатами даного приладу підтверджено факт керування водієм ОСОБА_2 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, апеляційний суд звертає увагу на те, що в оскарженій постанові суду від 15.08.2019 року, суддею зазначено фактично інші обставини справи, а саме про те, що ОСОБА_2 19.05.2019 року, близько 02 години 10 хвилин, по вул. 40 років Перемоги в м. Новомиргород, Кіровоградської області керувала автомобілем «DAEWOO», Т 13110, д/н НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, чим порушила п. 2.9 а ПДР України, тобто скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, суд першої інстанції, даючи правову оцінку діям особи відносно якої складений протокол та визнаючи, що ОСОБА_2 керувала автомобілем «DAEWOO», Т 13110, д/н НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення, через що постанова суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 має бути безумовно скасована, оскільки прийнята з порушенням вимог КУпАП.

При цьому у постанові, посилаючись на відеозапис подій, який долучений до протоколу, районний суд зазначив, що ним підтверджено факт керування ОСОБА_2 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та відмови пройти огляд на визначення стану сп`яніння у встановленому законом порядку. Вказане невідповідає фактичним обставинам справи, оскільки суддя районного суду не врахував, що згідно долученого до справи протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 ставилось у провину порушення вимог п. 2.9 ПДР. Таким чином, у своїй постанові суддя районного суду виклав фактичні обставини справи таким чином, начебто суд встановив той факт, що особа керувала транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, тобто фактично визнавши її винуватою у порушенні, яке передбачено вимогами п. 2.5 Правил дорожнього руху, та наклав на неї адміністративне стягнення за те порушення Правил дорожнього руху, яке їй згідно протоколу у провину не ставилось.

Разом з цим, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 010434 від 19.05.2019 року слідує, що ОСОБА_2 19 травня 2019 року о 02.10 год., у м. Новомиргород Кіровоградської області по вулиці 40 років Перемоги, керувала автомобілем «DAEWOO», Т 13110, д/н НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння, водій пройшов на алкотестер «Драгер» в присутності двох свідків, чим порушила вимоги п. 2.9 (а) ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП. (а.с. 1).

Відповідно до результатів тесту № 7937 проведеного за допомогою Alkotest 6810, та Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_2 виявлено стан алкогольного сп`яніння. Результат тесту - 1,85 ‰ (а.с. 2,3).

З письмових пояснень свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які надавались працівникам поліції та є аналогічними за своїм змістом, слідує, що 19.05.2019 вони були запрошені в якості свідка при проведенні освідування на стан сп`яніння ОСОБА_2 . Після продуття спеціального приладу «Драгер» показник приладу становив 1,85 ‰ (а.с. 5,6).

ОСОБА_2 працівникам поліції надала письмові пояснення, відповідно до яких вона 19.05.2019 року керувала автомобілем «DAEWOO» д/н НОМЕР_1 , після того як випила пляшку пива.

З наявного в матеріалах справи відеозапису вбачається, що ОСОБА_2 погодилася на пропозицію працівників поліції пройти огляд на визначення стану сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та пройшла його, продувши прилад Alkotest 6810, результати якого показали 1,85 ‰.

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно з вимогами п. 6 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 вказаної Інструкції встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп`яніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, його може бути проведено лікарем закладу охорони здоров`я.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначала, що вона була незгодна з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «драгер», однак працівники поліції відмовили їй у проходженні медичного огляду у закладі охорони здоров`я.

Як вбачається з наданого працівниками поліції до протоколу відеозапису, який був переглянутий під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_2 продуває прилад «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу. У подальшому працівник поліції показує правопорушнику та свідкам результат вказаного приладу, який становив 1,85 ‰. Проте, ОСОБА_2 відразу поставила під сумнів вказаний результат приладу «Драгер» та завернулася до працівників поліції з вимогою проведення її огляду у медичному закладі, яку поліцейськими фактично проігноровано.

В подальшому убачається, що ОСОБА_2 неодноразово звертається до поліцейських та зазначає, що не погоджується з результатом огляду на стан сп`яніння на місці та наполягає на проведенні огляду у закладі охорони здоров`я. Однак, вимога ОСОБА_2 про її огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння в умовах лікарні поліцейськими залишено поза увагою.

Таким чином, із переглянутого відеозапису подій убачається, що наданими суду доказами підтверджується проходження ОСОБА_2 огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, в присутності двох свідків, як того вимагають положення ч. 2 ст. 266 КУпАП та Інструкції 1452/735. Проте, ОСОБА_2 , не погодилась з результатом такого огляду на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» та наполягала на проведенні такого огляду у медичному закладі, що працівниками поліції у супереч вищевказаних вимог ст. 266 КУпАП та Інструкції 1452/735, виконано не було. Отже, результат огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 проведений на місці зупинки транспортного засобу слід визнати недійсним.

Враховуючи допущені працівником поліції порушення під час проведення процедури огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, які залишились поза увагою суду першої інстанції, необхідно прийти до висновку, що в даному випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння), такий огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ст. 266 КУпАП, є недійсним, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_2 відсутні порушення вимог п. 2.9 (а) ПДР України, оскільки не доведено, що вона керувала транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, матеріали справи стосовно ОСОБА_2 , окрім протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень свідків не містять об`єктивних даних щодо її перебування у стані алкогольного чи іншого сп`яніння у зв`язку з чим у її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серія ОБ №010434 від 19.05.2019 року стосовно ОСОБА_2 , в порушення вимог ст. ст. 254,256 КУпАП містить виправлення в частині часу його складання. Більш того, даний протокол складений о 02 год. 10 хв. та містить посилання про вчинення ОСОБА_2 правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП о 02 год. 10 хв., що підтверджується талоном (роздруківкою) алкотесту Драгер.

Проте, як убачається з роздруківки тестування на алкоголь до протоколу серія ОБ №010434, за допомогою приладу Драгер, тестування на алкоголь ОСОБА_2 проведено о 02 год. 11 хв., тобто після складання протоколу про адміністративне правопорушення, що в свою чергу свідчить про його недопустимість у якості доказу по справі.

Викладене свідчить, що в матеріалах справи відсутні належні та допусти докази, які б свідчили що ОСОБА_2 19.05.2019 року вчинила правопорушення передбачене ст. 130 КУпАП.

Письмові пояснення ОСОБА_2 надані працівникам поліції, в яких вона вказувала, що вжила пляшку пива та керувала автомобілем, апеляційним судом не можуть бути доказом винуватості останньої, оскільки такі пояснення не підтверджуються об`єктивними доказами у справі. Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП суду не надано.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП підлягає безумовному скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Разом з цим, оскільки в апеляційній скарзі порушувалося питання про закриття справи у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків передбачених ст. 38 КУпАП, тому апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку подання апеляційної скарги, задовольнити.

Поновити ОСОБА_2 , строк подання апеляційної скарги на постанову У Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2019 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати та провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко