1Справа № 335/9350/19 3/335/1504/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя Апаллонова Ю.В., за участю секретаря судового засідання Войтович Г.В., за участю прокурора: Дмитренко О.А.,особи, яка притягується до відповідальності: ОСОБА_1 , адвоката Валька В.С., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Запоріжжя, громадянка України, місце роботи Департамент освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації, посада: директор департаменту, зареєстрована і проживає: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 448 складений 16.08.2019 р. відносно ОСОБА_1 відповідно до якого ОСОБА_1 обвинувачується у скоєні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 176-2 КУпАП.

Згідно до протоколу, ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. З, 45 Закону України «Про запобігання корупції», приміткою до ст. 172-6 КУпАП суб`єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, та, згідно абз. 14 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону суб`єктом декларування, 12.04.2018 отримала дохід у вигляді споживчого кредиту на суму 400000 грн. та при цьому несвоєчасно повідомила Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, не визнала та пояснила, що уклала кредитний договір, грошових коштів фактично за цим договором не отримала, кредитні кошти не є доходом, а є зобов`язанням, а тому вважала, що подавати повідомлення про суттєві зміни в майновому стані не потрібно, оскільки у Законі цього обов`язку не має. Однак, після відвідування семінару, на якому їй були повідомлення роз`яснення НАЗК, наступного ж дня подала таке повідомлення, хоча вважає, що це незаконно і необхідності в подачі повідомлення не вбачає і на теперішній час про зазначила у протоколі. Як ствердила ОСОБА_1 вона щомісячно сплачує кредит та відповідні проценти, та пояснила, що отримана сума кредиту фактично є витратами, а відтак вважала, що не потрібно подавати декларацію про зміну майнового стану .

У зв`язку із чим, просила провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу правопорушення, а також у зв`язку зі спливом строку притягнення до відповідальності.

Представник ОСОБА_1 адвокат Валько В.С. просить суд закрити провадження у справі, зазначивши, що отриманий ОСОБА_1 кредит не оподатковується, не є доходом, а тому обов`язку повідомляти про суттєві зміни у майновому стані у ОСОБА_1 не виникло.

Прокурор в судовому засіданні підтримав обставини викладені у протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, зазначивши про наявність в діях ОСОБА_1 ознак корупційного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Вислухавши ОСОБА_1 , прокурора, адвоката, дослідивши в сукупності всі докази, які мають значення для правильного вирішення даної справи, суд прийшов до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці.

Розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 06.08.2015 № 164-к ОСОБА_1 було призначено на посаду директора Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації та присвоєно 9 ранг державного службовця.

Відповідно до відомостей з особової картки державного службовця розпорядженням ЗОДА від 05.09.2018 № 140-к ОСОБА_1 присвоєно 5 ранг державного службовця в межах категорії «Б» державної служби.

ОСОБА_1 прийняла присягу державного службовця. ОСОБА_1 попереджена про обмеження, встановлені Законом України «Про державну службу» та Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно положення про Департамент освіти і науки ЗОДА - Департамент освіти і науки є структурним підрозділом Запорізької обласної державної адміністрації, входить до складу облдержадміністрації, підпорядкований голові, а також підзвітний та підконтрольний Міністерству освіти і науки України.

Пунктом 7 положення зазначено, що Департамент освіти і науки ЗОДА очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади головою облдержадміністрацією згідно із законодавством про державну службу за погодженням з Міністерством освіти і науки України.

Таким чином згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 будучи державним службовцем є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Статтею 68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, а незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Частиною 2 ст. 52 Закону визначено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство).

Порядок інформування Національного агентства про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування визначений у Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який був затверджений рішенням Національного агентства № 3 від 10.06.2016 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за № 959/29089).

Відповідно до пункту 6 Розділу II зазначеного Порядку, суб`єкти декларування письмово повідомляють Національне агентство про суттєві зміни у своєму майновому стані відповідно до частини другої статті 52 Закону шляхом подання відповідного електронного повідомлення до Реєстру через власний персональний електронний кабінет у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна. Зазначене електронне повідомлення подається шляхом заповнення відповідної електронної форми на веб-сайті Реєстру відповідно до технічних вимог до форми. Згідно з пунктом 2 розділу II зазначеного Порядку, повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування подається через мережу Інтернет з використанням програмних засобів Реєстру у власному персональному електронному кабінеті суб`єкта декларування після реєстрації в Реєстрі.

Відповідно до ч. 2 Форми повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування, затвердженої Рішенням НАЗК №3 від 10.06.2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 липня 2016 року за №961/29091, суб`єкт декларування повинен повідомити про отриманий дохід, якщо його сума перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року. Для кожного випадку отримання доходу або придбання майна подається окреме повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб, станом на 01.01.2018 встановлено на рівні 1762 гривень (50 прожиткових мінімумів - 88 100 гривень) Отже обов`язок подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані у 2018 році виникає у суб`єкта декларування при отриманні ним доходу або придбання майна на суму, що перевищує 88 100 гривень.

Відповідно до публічної частини єдиного державного реєстру декларацій осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ОСОБА_1 . 24.05.2018 подано повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

Дослідженням публічної частини вказаного повідомлення встановлено, що 12.04.2018 ОСОБА_1 задекларовано факт отримання доходу у вигляді споживчого кредиту в Державному ощадному банку України на суму 400000 грн.

Згідно ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідальність за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані, передбачена ч.2 ст.172-6 КУпАП України.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, а відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків.

Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/ або цивільно-правову відповідальність.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. Вчинення діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності за цією статтею.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх (прямий умисел) або свідомо допускала настання цих наслідків (непрямий умисел) (ст.10 КУпАП).

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (самовпевненість) або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (недбалість).

При цьому слід зазначити, що склад адміністративних правопорушень, передбачених ст.172-6 КУпАП, є формальним, характеризується недодержанням різноманітних правил, коли діяння становить склад проступку незалежно від настання шкідливих наслідків.

Вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення, крім іншого, необхідно встановлювати і суб`єктивну сторону даного правопорушення.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що 12.04.2018 між ОСОБА_1 та Запорізьким обласним управлінням ПАТ «Державний ощадний банк України» укладено договір про споживчий кредит №1654-0265 (під іпотеку) у розмірі 400000,00 грн. Згідно п. 3.1.1 Договору банк надає кредит протягом одного дня з моменту виконання Умов надання кредиту: а саме, укладення з Позичальником з метою забезпечення виконання зобов`язання іпотечного договору, предметом якого є квартира за адресою: АДРЕСА_1

Згідно п.2.2 вказаного договору кредиту кредит надається в загальному розмірі 400000 грн. на строк 110 місяців з терміном остаточного обов`язку повернення до 12.06.2027 року.

24.05.2019 ОСОБА_1 подала повідомлення про суттєві зміни в майновому стані на виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» в якому вказала про набуття споживчого кредиту Державний ощадний банк.

Як вбачається з листа вих 107/0265/8/417 від 30.09.2019 року, наданого у судовому засіданні, ТВБВ № 10007/0265 філії - Запорізьке обласне управління АТ «Ощадбанк» повідомляє, що на момент укладання 12 квітня 2018 року Договору про споживчій кредит (під іпотеку) № 1654-0265 з позичальником ОСОБА_1 , Банк не сплачував податок з доходів фізичних осіб та не виступав податковим агентом, оскільки споживчий кредит не є отриманим доходом та не підлягає оподаткуванню.

У протоколі №448 від 16.08.19 зазначено в якості обґрунтування вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного із корупцією, що «при цьому, для обчислення суми, яка створює у суб`єкта декларування обов`язок подати повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, необхідно брати нарахований розмір «одноразового доходу», оскільки, відповідно до підпункту 168.1.1. пункту 168.1. ст. 168 Податкового кодексу, податковий агент, який нараховує, виплачує або надає оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб».

Це твердження є таким, що не спирається на норми податкового законодавства.

Так, відповідно до п. 14.1.54. ст.14 Податкового кодексу України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів відзайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

Податок на доходи фізичних осіб регламентується розділом IV Податкового кодексу України.

Об`єктом оподаткування є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.п. 163.1.1. ПК України).

Базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, з урахуванням особливостей, визначених цим розділом ( п.п. 164.1. ПК України).

Доходи які включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються, передбачені п.п. 164.2 ПК України.

Отримання кредитів не включається нормами ст. 164 ПК України.

До подібних доходів відносяться лише кредити, прощені (анульовані) кредитором за його самостійним рішенням, не пов`язаним з процедурою банкрутства, до закінчення строку позовної давності, у разі якщо його сума перевищує 25 відсотків однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на рік), встановленої на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з нормами п.п. 14.1.180. ПК України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.

Жодних відрахувань до бюджету в якості податку з доходів фізичних осіб банком- кредитором не сплачувалося саме тому, що кошти, отримані в якості кредиту не оподатковуються податком з доходів фізичних осіб.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про споживче кредитування» договір про споживчий кредит - вид кредитного договору, за яким кредитодавець зобов`язується надати споживчий кредит у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач (позичальник) зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом на умовах, встановлених договором.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про фiнансовi послуги та державне регулювання ринків» кредит це кошти, якi надаються у позичку юридичній або фiзичнiй особi на визначений строк та пiд проценти.

За приписами ст. 2 Закону України «Про банки i банкiвську діяльність» кредит це будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів.

Розділом І Положення Національного банку України «Про кредитування» № 246 від 28 вересня 1995 року встановлено, що кредит це позичковий капітал банку у грошовiй формi, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платностi та цiльового характеру використання.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Шокін проти України» суд встановив, що закон має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості i точності порушує вимогу «якості закону». У разi коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колiзiй у законодавствi завжди тлумачиться на користь особи.

На думку ЄСПЛ, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (пункт 39 рішення у справі «C.G. та інші проти Болгарії» («C. G. and Others v. Bulgaria», заява № 1365/07); пункт 170 рішення «Олександр Волков проти України» («Oleksandr Volkov v. Ukraine», заява № 21722/11).

За таких обставин, оскільки статтею 46 Закону України «Про запобігання корупції» кредит віднесено до фінансових зобов`язань, положеннями чинного законодавства кредит не визначений як вид доходу, посилання у протоколі на ст.168 Податкового кодексу України як на підставу вважати споживчий кредит доходом та, як наслідок, обов`язок повідомляти Національне агентство про суттєві зміни у майновому стані є необґрунтованими, тому несвоєчасне повідомлення ОСОБА_1 про отримання нею кредитних коштів не може бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, у зв`язку з порушенням вимог ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, суд вважає необґрунтованими посилання у протоколах на Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого рішенням Національного агентства, оскільки ці роз`яснення не є законом, носять рекомендаційний характер та не містять жодних правових норм.

З огляду на зазначене, суд вважає обґрунтованими твердження ОСОБА_1 та її захисника, що отриманий ОСОБА_1 кредит не є доходом, оскільки кошти отримані підпадає під категорію «Фінансове зобов`язання`і є грошовим зобов`язанням. Доходом слід вважати безповоротну суму грошових коштів. Кредит же є поворотною сумою та для особи - фінансовим зобов`язанням, яке щомісячно нею повертається банківській установі, а тому приходить до висновку про відсутність складу правопорушення у діях ОСОБА_1

Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разi вiдсутностi події i складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з наведеного суд приходить до висновку про закриття провадження у справі за п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247,283,284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст.172-6 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю події i складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 (десяти) днiв до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя,

Суддя: Ю.В. Апаллонова