ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 766/5560/19
Номер провадження № 33/819/366/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 року м. Херсон

Суддя Херсонського апеляційного суду Заіченко В.Л., розглянувши за участю адвоката Тихоши Д.С. справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою адвоката Тихоши Дмитра Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05 червня 2019 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2019 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , мешк. АДРЕСА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. (однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) без конфіскації транспортного засобу, стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 384,20 грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою, адвокат Тихоша Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає оскаржувану постанову незаконною, такою, що винесена із грубими порушеннями процесуальних та матеріальних норм права, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та обставинах досліджуваних у ході судових засідань. В обґрунтування вимог посилається на те, що матеріали справи не містять доказів здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, а саме надання послуг таксі без державної реєстрації, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, три і більше разів, з надання платних послуг з перевезення громадян. В апеляційній скарзі вказує, що в матеріалах справи містяться тільки протокол про адміністративне правопорушення № 221/КПР від 13.03.2019 року, фотографія транспортного засобу, копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та акт обстеження, однак жодних доказів того, що під час складання протоколу був присутній пасажир, і він сплачував будь-які кошти ОСОБА_1 та ОСОБА_5 отримав якийсь дохід у розумінні господарської діяльності. Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з перевезення пасажирів. Доводи суду першої інстанції про те, що даний автомобіль був придбаний вже з шашкою таксі - адвокат вважає без підставними та недоведеною. В матеріалах справи наявне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з якого вбачається, що ОСОБА_1 не є власником транспортного засобу, на якому його було зупинено, а природу походження даної шашки ним пояснювалась лише як можлива, а саме рекламним матеріалом підприємства «Економ Таксі». Так працівники ДФС та суд взагалі не встановлювали дійсне походження даної шашки і тієї особи, яка її закріпила на даху автомобіля власник т/з або ОСОБА_1 . Разом з тим, апелянт вказує, що сам факт розміщення «фішки» не може бути належним підтвердженням займання підприємницькою діяльністю з перевезення пасажирів. Крім того, адвокат посилається на те, що інспектор патрульної поліції фактично зупинив транспортний засіб без наявних підстав, передбачених ст. 35 Закону України «Про національну поліцію» та в порушення вимог ст.16 Закону України «Про дорожній рух» та судом першої інстанції не надано належної оцінки таким діям посадових осіб, що брали участь у складенні протоколу про адміністративне правопорушення. Мотивуючи вимоги в апеляційній скарзі, адвокат вказує на те, що покази ОСОБА_2 , ОСОБА_3 також не можуть бути вважатися допустимими та належними доказами вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому просить суд постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення адвоката Тихоши Д.С., суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП - апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП - суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення № 221/КПР від 13.03.2019 року ОСОБА_1 13.03.2019 року близько 10:30 години в м. Херсоні по вул. Некрасова біля буд. № 46, на транспортному засобі марки «ВАЗ 21114», д.н. НОМЕР_2 , проводив господарську діяльність в сфері перевезення пасажирів, а саме надання послуг таксі, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення № 221/КПР від 13.03.2019 року; на акт обстеження від 13.03.2019 року, згідно якого ОСОБА_1 здійснював перевозку пасажирів, без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання; на фотоматеріали, якими зафіксований транспортний засіб ВАЗ 21114, д.н. НОМЕР_2 з наявною на даху шашкою "Економ таксі"; на покази свідка ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_2 , які є представниками ДФС.

Відповідно до ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП - особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

При апеляційному розгляді встановлено, що судом першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях свідків, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства. Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково дійшли висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП - відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція цієї частини статті 164 КУпАП є бланкетною, тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Таких вимог вповноваженою особою, якою складався протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не було дотримано, а суд, який розглядав справу, залишив ці обставини поза увагою, оскільки ні у протоколі, ні у постанові суду не зазначено норм закону, у чому саме виразилося порушення, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не зазначено, чи був автомобіль обладнаний як таксі, не вказано осіб, яким він надавав послуги таксі, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися, не зафіксовано норми яких законів порушив ОСОБА_1 , діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Посилання суду на той факт, що на автомобілі ОСОБА_1 , в момент його зупинки, перебувала шашка «Економ Таксі», як на доказ систематичної діяльності не ґрунтується на жодному нормативно-правовому акті, а лише на показах свідків в судовому засіданні, які можуть ставитися під сумнів.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст. 3, 42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність). Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній діяльності, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення. Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

У відповідності до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_1 господарчої діяльності не встановлений, в матеріалах справи відсутні та суду не надано належних та допустимих доказів, що саме ОСОБА_1 є водієм автомобіля, який надавав послуги із перевезення пасажирів у вказаний період часу (зайняття господарською діяльністю із порушенням встановленого порядку у інший період, окрім 13.03.2019 року ОСОБА_1 у вину не ставилось), достовірних даних, що в автомобілі були пасажири та пояснень цих пасажирів, якщо такі були та отримали послуги із їх перевезення ОСОБА_4 на автомобілі за плату - у справі немає, а тому суд не знаходить підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин висновки суду першої інстанції, викладені у постанові про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є недоведеними та необґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі ч.1 п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП - за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Тихоши Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05 червня 2019 року скасувати та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя В.Л.Заіченко