Тернопільський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.02.2019року м.Тернопіль

Суддя Тернопільський апеляційний суд Костів О. З. ,

за участю:

представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - адвоката ОСОБА_2,

прокурора - Штурми Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року по справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, працюючої суддею Господарського суду Тернопільської області, яка зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

за ч.1 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КупАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п'ятдесят) грн.

Стягнуто із ОСОБА_3 в користь держави судовий збір в розмірі 352.40 грн.

Згідно даної постанови «ОСОБА_3, будучи суддею Господарського суду Тернопільської області, відноситься до суб'єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), оскільки згідно статті 50 цього Закону є особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище, а тому згідно з абзацом 15 частини 1 статті 1, частини 1 статті 45 вказаного Закону, є суб'єктом декларування.

Так, частиною 1 статті 45 Закону встановлено, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до підпункту 1 п.5 розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) Інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства від 10 червня 2016 року №3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 липня 2016 року за № 959/29089, щорічна декларація суб'єкта декларування подається у період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Рішенням Національного агентства від 10 червня 2016 року №3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 15 липня 2016 року за №959/29089, затверджено форму декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частиною першою цієї форми визначено, що декларація заповнюється та подається особисто суб'єктом декларування на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування у системі Реєстру, шляхом заповнення електронної форми.

Отже у ОСОБА_3 був наявний обов'язок подати до 01 квітня 2018 року щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування за 2017 рік шляхом заповнення відповідної форми на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Однак, всупереч вказаним вимогам Закону, таку декларацію ОСОБА_3 подала 14 червня 2018 року, без поважних причин».

Не погодившись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_3 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Вказує, що 23 березня 2018 року вона вчинила усі необхідні дії для подання декларації за 2017 рік. Однак, по якій причині її не було опубліковано в Єдиному державному реєстрі декларацій, їй не відомо. Також у її діях відсутній умисел, що є суб'єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, що виключає в її діях юридичний склад цього проступку.

Крім того, у період подачі декларацій за 2017 рік були проблеми із роботою сайту НАЗК, про що свідчать відгуки про роботу сайту в цей період осіб, які працювали у ньому, а також статті в інтернет-виданні «Українська правда».

Просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на мотиви, викладені у ній. Також пояснила, що вина ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованого правопорушення не доведена належними та допустимими доказами.

Зазначила, що суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення.

Зокрема, в протоколі про адміністративне правопорушення особа, яка складала протокол, невірно визначила статус ОСОБА_3, як суб'єкта, на якого поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», посилаючись на п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону. Суд першої інстанції взагалі не встановив, чи належить ОСОБА_3 до категорії осіб, передбачених п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону, які несуть відповідальність за вище зазначене адміністративне правопорушення.

Крім цього, в протоколі зазначено про те, що інкриміноване ОСОБА_3 правопорушення вона вчинила з необережності. Однак, суд першої інстанції по-іншому встановив суб'єктивну сторону правопорушення та зазначив про наявність в діях ОСОБА_3 вини у формі непрямого умислу, що є неприпустимим.

Також, в протоколі невірно зазначено час вчинення правопорушення - «00 годин 00 хвилин 01 квітня 2017 року». Суд першої інстанції звертав на це увагу, повертаючи матеріали для доопрацювання в НАЗК. Однак, вказані недоліки усунуто не було та суд, розглядаючи справу, уваги на це не звернув.

Прокурор в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечила та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін. Зазначила, що наявні в протоколі неточності обумовлені технічними помилками та не впливають на наявність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого адмінправопорушення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши фактичні обставини та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника апелянта ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2, думку прокурора, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

25 липня 2018 року головним спеціалістом відділу контролю за своєчасністю подання декларації Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції Лещишиним М.М. складено протокол про адміністративне правопорушення №44-03/57/18 про вчинення суддею Господарського суду Тернопільської області Бурдою Н.М. адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, який разом із матеріалами перевірки направлений для розгляду до Тернопільського міськрайонного суду.

В даному протоколі зазначено наступне:

«ОСОБА_3 вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-6 КУпАП, а саме: будучи суб'єктом, на якого поширюється дія Закону, несвоєчасно подала без поважних причин щорічну декларацію, особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік.

Згідно з наказом голови арбітражного суду Тернопільської області від 10.07.1992 №33 «Про ОСОБА_3.», у відповідності з постановою Верховної Ради України від 19.06.1992 її прийнято з 10.07.1992 на посаду арбітра, а з липня 2001 року - судді Господарського суду Тернопільської області.

Таким чином, відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини першої статті 3 Закону, ОСОБА_3 є суб'єктом на якого поширюється дія Закону та є особою яка займає згідно статті 50 Закону відповідальне та особливо відповідальне становище.

Тому, згідно з абзацом п'ятнадцятим частини першої статті 1, частиною першою статті 45 Закону, приміткою до статті 172-6 КУпАП ОСОБА_3 є суб'єктом декларування та суб'єктом адміністративного правопорушення.

ОСОБА_3 допустила порушення вимог Закону щодо своєчасності подання щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 45 Закону встановлено, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 12 Закону, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право приймати з питань, що належать до його компетенції, обов'язкові для виконання нормативно-правові акти.

Частиною п'ятою статті 12 Закону визначено, що нормативно-правові акти Національного агентства підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Нормативно-правові акти Національного агентства після включення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів опубліковуються державною мовою в офіційних друкованих виданнях.

Нормативно-правові акти Національного агентства, які пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства від 10.06.2016 №3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за №959/29089, щорічна декларація суб'єкта декларування подається у період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Рішенням Національного агентства від 10.06.2016 №3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за №959/29089, затверджено форму декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частиною першою форми визначено, що декларація заповнюється та подається особисто суб'єктом декларування на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування у системі Реєстру, шляхом заповнення електронної форми.

З огляду на вищевикладене, ОСОБА_3 була зобов'язана до 01.04.2018 подати щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік шляхом заповнення відповідної форми на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Реєстр), відповідна декларація за 2017 рік подана ОСОБА_3 14 червня 2018 року о 16 год. 42 хв. (унікальний ідентифікатор декларації «e95fb6fc-8440-4b79-9c8f-6fafb9d5bcd1»).

У відповідності з даними Реєстру суб'єкт декларування ОСОБА_3 зареєструвалась у ньому 27.10.2016 року, дії по заповненню декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік, розпочала 23.03.2018 о 15 год. 12 хв., а подала її лише 14.06.2018 о 16 год. 42 хв.

У своєму поясненні ОСОБА_3 зазначає, що своєчасно 23.03.2018 розпочала дії по заповненню щорічної декларації за 2017 рік і тоді ж 23.03.2018 завершила дії по її заповненню та натиснула кнопку «Подати документ», але чому документ не було подано до Реєстру їй не відомо.

При цьому, при перегляді послідовності дій користувача Реєстру, які вчинила ОСОБА_3 з метою подачі щорічної декларації за 2017 рік встановлено, що 23.03.2018 о 15 год. 49 хв. нею натиснуто кнопку «Подати документ», але після відкриття сторінки накладення електронного цифрового підпису (цю дію вона повинна була бачити у себе на екрані) подання документу не підтверджено електронним цифровим підписом, в зв'язку з чим документ не було подано до Реєстру.

Поважних причин, які б перешкодили ОСОБА_3 вчасно подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік, не встановлено.

Отже, в період з 00 год. 00 хв. 01.01.2018 до 00 год. 00 хв. 01.04.2018 ОСОБА_3 не намагалась вчинити дії з метою вчасного подання щорічної декларації за 2017 рік, зокрема, вчинити дії з підтвердження подання документу електронним цифровим підписом, в зв'язку з чим суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини внаслідок необережності.

Датою вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією є наступний день після закінчення строку визначеного Законом подання щорічних декларацій, тобто 00 годин 00 хвилин 01.04.2017.

Місце вчинення правопорушення в даному випадку є не визначеним, оскільки ОСОБА_3 мала можливість подати декларацію через мережу Інтернет в будь-якому місці, але оскільки, остання є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного із корупцією, у зв'язку із її перебуванням на посаді у Господарському суді Тернопільської області, то місцем вчинення правопорушення слід вважати її адресу: вул.Князя Острозького, 14а, м.Тернопіль.

Фактичним моментом виявлення правопорушення слід вважати дату з'ясування всіх необхідних даних, у тому числі щодо наявності (або відсутності) поважних причин для неподання декларації, оскільки лише після їх отримання можливо встановити всі ознаки складу правопорушення за частиною першою статті 172-6 КУпАП та складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Враховуючи, що правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-6 КУпАП є правопорушенням, яке полягає в несвоєчасному поданні без поважних причин щорічної декларації, факт подання її поза встановлений Законом строк утворює в діях ОСОБА_3 об'єктивну сторону правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_3 в порушення вимог частини першої статті 45 Закону, а також рішення Національного агентства від 10.06.2016 №2 «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за №958/29088 (зі змінами), рішення Національного агентства від 10.06.2016 №3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за №959/29089 (зі змінами), несвоєчасно без поважних причин подано щорічну декларацію за 2017 рік, чим вчинено адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 172-6 КУпАП - несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (а.с.1-7).

Постановою судді Тернопільського міськрайонного суду від 02 серпня 2018 року матеріали про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-6 КУпАП направлено до НАЗК для до оформлення.

Повертаючи матеріали для дооформлення, суд, серед іншого, вказав, що «в порушення ч.1 ст.256 КУпАП та п.4 розділу II Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого рішенням НАЗК №5 від 09 червня 2016 року у протоколі про адміністративне правопорушення, що надійшов до суду, нечітко викладена суть адміністративного правопорушення, котре ставиться в вину ОСОБА_3 у частині, яка стосується дати вчинення проступку.

Так, у тексті протоколу міститься декілька відмінних дат. У одному із його абзаців зазначено, що ОСОБА_3 була зобов'язана до 01 квітня 2018 року подати щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік (сторінка протоколу № 3, абзац 3), однак, у іншому зазначено, що датою вчинення адміністративного правопорушення є 01 квітня 2017 року 00 год. 00 хв. (сторінка протоколу № 4, абзац 3)» (а.с.46-47).

17 вересня 2018 року вказані матеріали повернуто до Тернопільського міськрайонного суду та в супровідному листі керівником департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя НАЗК І.О. Степановим зазначено, що «у протоколі про адміністративне правопорушення, що надісланий до суду, чітко викладено суть адміністративного правопорушення» (а.с.49-51).

Згідно ч.ч.7, 8 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Надаючи оцінку посиланням апелянта на можливу наявність технічного збою в роботі офіційного сайту НАЗК при подачі декларації суд вважає, що дані твердження є необґрунтованими виходячи із наступного.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 23 березня 2018 року, сформувавши щорічну декларацію за 2017 рік, маючи технічні можливості для її подачі, ОСОБА_3 не наклала свій електронний цифровий підпис на сформовану нею декларацію, у зв»язку з чим станом на 23 березня 2018 року така декларація нею подана не була.

Посилання апелянта на інформацію, викладену в інтернет-виданні «Українська правда», згідно якої станом на 13 березня 2018 року спостерігались перебої в роботі пошукової системи сайту не можуть братися до уваги, оскільки, як встановлено під час судового розгляду справи, технічних збоїв офіційного веб-сайту НАЗК в день заповнення ОСОБА_3 декларації, а саме 23 березня 2018 року, не було.

Разом з тим у відповідності до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги, оскільки при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, виходячи із наступного.

Згідно із ч.1, п.п.1, 2, 3 ч.2 ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Основними засадами судочинства є:

1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом;

2) забезпечення доведеності вини;

3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.2 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до ст.ст.254, 256 КУпАП про вчинене адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.252 КУпАП).

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Статтею 283 КУпАП визначено відомості, які повинна містити постанова по справі про адміністративне правопорушення, серед яких відомості про особу, стосовно якої розглядається справа, опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.

Судом першої інстанції під час розгляду справи зазначені вимоги закону не було виконано у повному обсязі.

Згідно ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Так, ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року (далі - Конвенції) передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування ч.2 ст.6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права».

У справі «Кадубец проти Словаччини» (Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI), представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже, ст.6 не може бути застосована. Однак, ЄСПЛ не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте, ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

У справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0.42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

У справі «Маліге проти Франції» («Malige v. France», заява № 27812/95, рішення від 23 вересня 1998 року) ЄСПЛ визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації No R (91).

Тим більше, «кримінальним обвинуваченням», у розумінні Конвенції, слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.1726 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ч.2 ст.6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів.

Враховуючи викладене, в справах про адміністративні правопорушення підлягає застосуванню положення ст.62 Конституції України про те, що винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв'язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення. Таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Каrеlіn v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, ЄСПЛ зазначив, що за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення частини 1 статті 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Виходячи із наведеної практики ЄСПЛ, а також враховуючи вимоги ст.ст.7, 254, 279 КУпАП суд повинен розглядати справу не інакше, як на підставі та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб'єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відсутність хоча б одного з цих елементів складу адміністративного правопорушення виключає адміністративну відповідальність.

Вимогами ст.280 КУпАП на орган (посадову особу) при розгляді справи про адміністративне правопорушення покладено обов'язок з'ясувати не лише те, чи було вчинено діяння, але і питання винуватості особи у його вчиненні.

Вина є одним з елементів суб'єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Згідно ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

У відповідності до ст.11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Частиною 1 ст.172-6 КУпАП передбачено відповідальність за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та суб'єктивна сторона даного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу

Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Аналіз вказаних норм приводить до висновку, що склад правопорушення за ч.1 ст.172-6 КУпАП є формальним, а обов'язковим елементом його суб'єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне неподання або несвоєчасне подання декларації.

Вказана позиція висвітлена в роз'ясненнях Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією» від 22 травня 2017 року.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення №44-03/57/18 від 25 липня 2018 року зазначено, що «в період з 00 год. 00 хв. 01.01.2018 до 00 год. 00 хв.01.04.2018 ОСОБА_3 не намагалась вчинити дії з метою вчасного подання щорічної декларації за 2017 рік, зокрема, вчинити дії з підтвердження подання документу електронним цифровим підписом, в зв'язку з чим суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини внаслідок необережності».

Разом із тим, розглядаючи справу суд першої інстанції вийшов за межі протоколу та встановив суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_3 правопорушення у формі непрямого умислу.

Зокрема, в постанові суду зазначено, що «ОСОБА_3 усвідомлювала суспільно-небезпечний характер невчасного подання декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як і свій обов'язок подати таку декларацію до 01 квітня року, наступного за звітним, передбачала суспільно-небезпечні наслідку такого неподання і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Таким чином, в діях ОСОБА_3 наявний непрямий умисел на вчинення адміністративного правопорушення, що складає суб'єктивну сторону даного проступку».

Крім цього, ОСОБА_3 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, яке є адміністративним правопорушенням, пов'язаним з корупцією.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією, є діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Статтею 3 вказаного Закону визначено коло суб'єктів, на яких поширюється дія цього закону, а п.1 ч.1 цієї статті встановлено коло суб'єктів, які відносяться до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які поділені на відповідні категорії, позначені літерами від «а» до «і».

Таким чином, при з'ясуванні обставин вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, слід з'ясувати, до якої категорії осіб, зазначених в ч.1 ст.3 даного Закону відноситься ця особа, із зазначенням відповідної норми.

В протоколі про адміністративне правопорушення невірно визначено статус ОСОБА_3, як суб'єкта, на якого поширюється дія Закону, посилаючись на п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону, в якій зазначено «військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки».

Натомість, судді, як суб'єкти, на яких поширюється дія цього Закону, зазначені в п.п.«ґ» п.1 ч.1 вказаного Закону.

Однак, суд першої інстанції вийшов за межі протоколу та взагалі не встановив, чи належить ОСОБА_3 до категорії осіб, передбачених п.п. «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону, які несуть відповідальність за вище зазначене адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, обмежившись лише посиланням на ст.50 Закону, Примітка до якого охоплює коло осіб, декларації яких підлягають обов'язковій повній перевірці.

Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що «датою вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією є наступний день після закінчення строку визначеного Законом подання щорічних декларацій, тобто 00 годин 00 хвилин 01 квітня 2017 року» (сторінка протоколу № 4, абзац 3).

При цьому ОСОБА_3 інкримінується несвоєчасне без поважних причин подання щорічної декларації за 2017 рік, останній термін подання якої припадає на 00 годин 00 хвилин 01 квітня 2018 року.

Однак, станом на 00 годин 00 хвилин 01 квітня 2017 року в ОСОБА_3 не виникало обов'язку щодо подання щорічної декларації за 2017 рік.

В постанові від 02 серпня 2018 року, якою матеріали про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-6 КУпАП були направленні на доопрацювання, суд першої інстанції, серед іншого, наголосив, що «в протоколі, який надійшов до суду, нечітко викладена суть адміністративного правопорушення, котре ставиться в вину ОСОБА_3, у частині, яка стосується дати вчинення проступку».

Не зважаючи на це, НАЗК вказані в постанові суду недоліки не усунуло та повернуло матеріали до Тернопільського міськрайонного суду, зазначивши, що «у протоколі чітко викладено суть адміністративного правопорушення». При цьому в супровідному листі визначено дату вчинення правопорушення «00 годин 00 хвилин 01 квітня» (без зазначення року). Новий протокол про адміністративне правопорушення не складався.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, на вказану обставину уваги не звернув та у постанові від 10 жовтня 2018 року по-іншому визначив дату вчинення правопорушення, ніж вказано в протоколі, усунув наявні розбіжності і неточності та зазначив про наявний у ОСОБА_3 обов'язок подати щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування до 01 квітня 2018 року.

Таким чином, в протоколі № 44-03/57/18 від 25 липня 2018 року, складеному уповноваженою особою НАЗК, в порушення ст.ст.254, 256 КУпАП, невірно викладено суть правопорушення, а саме: не вірно визначено суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_3 проступку, не правильно визначено статус ОСОБА_3, як суб'єкта, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та нечітко зазначено час вчинення правопорушення.

В судовому засіданні суду першої інстанції приймав участь прокурор, який підтримав вчинення ОСОБА_3 інкримінованого правопорушення саме за таких обставин, які викладені в протоколі про, та саме від такого обвинувачення ОСОБА_3 під час розгляду справи здійснювала захист, що підтверджується даними, які містяться в протоколі судового засідання від 10 жовтня 2018 року (а.с.73).

Суд, розглядаючи справу по суті, вийшов за межі протоколу № 44-03/57/18 від 25 липня 2018 року та встановив інші фактичні обставини правопорушення, ніж в ньому викладені, самостійно змінивши на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, що свідчить про порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині необхідності дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу, забезпечення можливості належної підготовки до захисту.

Виходячи із наведеного апеляційний суд вважає, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення № 44-03/57/18 від 25 липня 2018 року обставини не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, оскільки в ньому зазначено про наявність в діях особи вини у формі необережності, тоді як суб'єктивна сторона вказаного правопорушення характеризується наявністю вини лише у формі прямого чи непрямого умислу. Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У відповідності до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв»язку із викладеним постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження в справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_3 - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.172-6 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: О. З. Костів