ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Крамаренко І.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює на посаді інспектора 1-ї категорії УЛМТЗ ГУНП в Запорізькій області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

З Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії 08/0080пр/2019 від 10.10.2019, складений відносно ОСОБА_2 за порушення передбачені ч.1 ст.30. ч.1 ст.31 Закону України від 25.12.2015 №922-VII «Про публічні закупівлі» (зі змінами), за що передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до вказаного протоколу, встановлено порушення законодавства при закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, а саме: при проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (ID: UА-2019-04-17- 001282-с) (лот №3) рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 07.05.2019 № 217) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ) загальною вартістю 485 925,00 гривень.

Дослідженням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 на відповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів та законодавству встановлено наступне.

Частиною 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД передбачено надання учасниками торгів в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується наступними документами: випискою з протоколу засновників, підтверджуючий обрання/призначення керівника; наказом про призначення; довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Крім того, відповідно до Додатку 3 ТД зазначено на необхідності надання учасниками торгів в складі тендерної пропозиції копії документа, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі (виписка з протоколу засновників та/або наказ про призначення, та/або довіреність, та/або доручення, або інший документ), що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів; документ або копія документа, на підтвердження повноваження та правомочності посадової особи учасника, на укладання (підписання) договору на закупівлю (доручення, довіреність або інше).

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Згідно зі статтею 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються, зокрема, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які зареєстровані, відповідно до закону, як підприємці, та здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до частини другої статті 50 Цивільного кодексу України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Відповідно до умов тендерної документації в складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору на закупівлю.

В складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_3 відсутні документи щодо державної реєстрації учасника, отже не підтверджено право на підприємницьку діяльність та, відповідно, право на підписання документів тендерної пропозиції даного учасника та договору за результатами процедури закупівлі, що не відповідає умовам частини 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, Додатку 3 ТД.

Враховуючи зазначене вище, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_3 не відповідає вимогам тендерної документації Замовника торгів та відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам ТД Замовника торгів.

Зазначені вище порушення вчинено ОСОБА_2 07.05.2019 якою підписано протокол від 07.05.2019 №217 в Головному управлінні Національної поліції в Запорізькій області.

Порушення виявлено 17.09.2019 в ГУНП в Запорізькій області, акт ревізії від 17.09.2019 № 08.15-16/5.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, не визнала, суду пояснила, що в її повноваження, як секретаря тендерного комітету ГУНП в Запорізькій області, не входить перевірка повноважень Учасника. При цьому, зазначила, що в даному випадку при проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівель послуг, посилаючись на відкриті офіційні реєстри, а саме: єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, було вказано, що ФОП «Кулік С.П.» є діючим, додатково на цьому ж сайті вказані коди КВЕД за якими працює ФОП « ОСОБА_3 » та вся необхідна інформація стосовно діяльності ФОП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 , дослідивши матеріали справи, суд вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим, провадження по справі підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Встановлено, що наказом від 09.08.2016 за №1877 ГУНП в Запорізькій області створено тендерний комітет (ТК) в складі 9 осіб на чолі з головою ТК Пазиніча І.І. В період, що підлягав ревізії до складу ТК вносились зміни. На час проведення ревізії ТК функціонував у наступному складі: голова ТК ОСОБА_4 Р.І. (з 03.05.2017 по 10.06.2019), ОСОБА_5 (з 10.06.2019 по 01.09.2019); члени ТК: ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 ; секретар ТК: ОСОБА_15 (з 03.05.2017 по 17.12.2018), ОСОБА_2 (з 17.12.2018 по 01.09.2019).

При виконанні своїх обов`язків тендерний комітет керувався Положенням про тендерний комітет ГУНП в Запорізькій області, затверджений наказом від 09.08.2016 за №1877.

Відповідно до підпункту 2.15 Положення про ТК, голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

В акті ревізії від 17.09.2019 за № 08.15-16/5 викладено вищезазначене порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.2 ст. 251 КУпАП обв`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Положеннями ч.1 ст.164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Диспозиція сформульованої в ч.1 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення в ньому не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема з протоколу не можливо встановити, які саме дії передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП вчинила ОСОБА_2 , їх зміст і в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ГУНП в Запорізькій області порушення законодавства про закупівлі в частині невідповідності вимогам тендерної документації Замовника торгів (ФОП «Кулік С.П.»), не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання тендерного комітету ГУНП в Запорізькій області № 217 від 07.05.2019, прийнято рішення про визначення тендерну пропозицію ФОП «Кулік С.П.», як таку що відповідає вимогам тендерної документації кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону та ст.17 Закону та визначено переможцем електронних торгів ФОП « ОСОБА_3 »

В акті ревізії зазначено, що в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_3 відсутні документи щодо державної реєстрації учасника, отже не підтверджено право на підприємницьку діяльність та, відповідно, право на підписання документів тендерної пропозиції даного учасника та договору за результатами процедури закупівлі, що не відповідає умовам частини 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, Додатку 3 ТД.

Отже, суть виявленого аудитором порушення при проведенні позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ГУНП в Запорізькій області фактично зводиться до його незгоди з поданими тендерними документами замовником ФОП ОСОБА_3 , які підтверджують право на підприємницьку діяльність, в той час ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за підписання протоколу засідання тендерного комітету ГУНП в Запорізькій області від 07.05.2019 № 217.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі „Шабельник проти України від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах «Гурепка проти України» (№2) від 08 квітня 2010 року, «Лучанінов проти України» від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить час вчинення і суть адміністративного правопорушення, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_2 законодавства про закупівлі в частині невідповідності вимогам тендерної документації замовника торгів, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, та вважаю за необхідне провадження по справі закрити через відсутність складу та події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 9, 247, 280, 283, 284 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І.А. Крамаренко