справа № 488/5886/18
провадження № 3/488/124/19
П О С Т А Н О В А

04.02.2019 року м.Миколаїв

Суддя Корабельного районного суду м. Миколаєва Непша О.І.,

за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1,

прокурора Миколаївської міської прокуратури № 2 - Миронця В.М.,

представника Управління захисту економіки в Миколаївській області - Заворотнього Р.В.,

розглянувши матеріали, що надійшли з Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м.Миколаєва, громадянин України, освіта вища, працює в ТОВ «Олимпекс Купе Интернешнл» матросом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП,

в с т а н о в и в :

У відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення від 27 грудня 2018 року ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що на підставі наказу по особовому складу ГУ ДСНС України в Миколаївській області № 194 від 20 липня 2015 року останній призначений на посаду начальника караулу 5-ої державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Миколаївській області, відтак, відповідно до підп. Д п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" ОСОБА_1 є особою, на якого поширюється дія цього Закону.

На підставі наказу по особовому складу ГУ ДСНС України в Миколаївській області №100 від 13 червня 2018 року ОСОБА_1 з 15 червня 2018 року був звільнений із займаної посади начальника караулу 5-ої державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Миколаївській області.

Згідно з абз.1 ч.2 ст.45 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пункті 1 ч.1 ст.3 (підпункт Д - особи рядового та начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту), які припиняють діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, за період неохоплений раніше поданими деклараціями.

Відповідно до п.1 Розділу "Загальні питання" роз'яснення щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого 11 червня 2016 року рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3, декларація суб'єкта декларування, який припиняє діяльність, пов'язану з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, подається не пізніше дня такого припинення. Якщо припинення зазначених функції відбулося з ініціативи роботодавця, декларація подається не пізніше двадцяти робочих днів з дня, коли суб'єкт декларування дізнався чи повинен був дізнатися про таке припинення.

Згідно з наказом про звільнення № 100 від 13 червня 2018 року встановлено, що ОСОБА_1 звільнено у зв'язку із закінченням строку контракту, що визначає його звільнення не за ініціативою ГУ ДСНС України в Миколаївській області.

На підставі вищевикладеного ОСОБА_1 зобов'язаний був подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перед звільненням не пізніше дня припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а саме до 15 червня 2018 року.

20 грудня 2018 року за результатами огляду веб-сайту Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування, встановлено, що ОСОБА_1 подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, перед звільненням лише 20 червня 2018 року о 14 год. 37 хв., чим допустив порушення встановленого строку подання декларації перед звільненням, так як повинен був подати декларацію до 15 червня 208 року.

ОСОБА_1 знав про встановлені законом строки подачі декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тому що був ознайомлений з вимогами закону, що підтверджується подачею декларацій за 2016 та 2017 роки. В матеріалах є лист попередження про недопущення корупційних та пов'язаних з корупцією правопорушень, з яким ОСОБА_1 05 травня 2016 року був ознайомлений, де стоїть його власний підпис.

Також, ОСОБА_1 пояснив, що він дійсно працював з 2009 року в підрозділах МНС України Миколаївської області, з 2015 року займав посаду начальника караулу 5 ДПРЧ ГУ ДСНС України в Миколаївській області. У зв'язку з закінченням контракту останній 15 червня 2018 року був звільнений зі служби ГУ ДСНС України в Миколаївській області. Також ОСОБА_1 повідомив, що був ознайомлений з Законом України "Про запобігання корупції", коли працював у ГУ ДСНС України в Миколаївській області. ОСОБА_1 зазначив, що він несвоєчасно подав декларацію у зв'язку з тим, що він знаходився у відпустці за 2018 рік.

Було також опитано начальника відділу персоналу ГУ ДСНС України в Миколаївській області ОСОБА_4, який пояснив, що особи рядового і начальницького складу ГУ ДСНС проходять службу за контрактом. Якщо закінчується строк дії контракту у особи рядового і начальницького складу ГУ ДСНС, і вона хоче продовжити службу в подальшому, укладається новий контракт, якщо особа не хоче проходити службу в подальшому, пишеться відповідний рапорт в якому вказується про звільнення у зв'язку із закінченням строку контракту, що є ініціативою особи, а не ГУ ДСНС.

Відповідно до абз.9 підп. 1 п.2 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня2017 року № 223-943/0/4-17 "Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією" під поважними причинами несвоєчасного подання декларації слід розуміти неможливість особи подати вчасно декларацію у зв'язку з хворобою, перебуванням особи на лікуванні, внаслідок стихійного лиха (повені, пожежі, землетрусу), технічних збоїв офіційного веб-сайту Національного агенства з питань запобігання корупції, витребуванням (триманням) під вартою.

Відтак, вказані в поясненні ОСОБА_1 причини несвоєчасності подання декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, не є поважними.

Також, встановлено, що ОСОБА_1 отримав електронний підпис для доступу до персонального електронного кабінету системи "Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування" в АЦСК ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" 21 січня 2018 року, який дійсний до 21 січня 2019 року.

За такого, ОСОБА_1 у зв'язку із наявністю діючого електронного цифрового підпису мав змогу своєчасно подати декларацію у встановлений законом термін.

Згідно послідовності дій користувача "Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування", встановлено, що ОСОБА_1 фактично розпочав роботу в Реєстрі під час подання декларації перед звільненням лише 20 червня 2018 року та до цього часу не вживав жодних заходів, спрямованих на її своєчасне подання. Попередній вхід був 10 березня 2018 року під час подання декларації за 2017 рік.

ОСОБА_1 в судовому засіданні провину визнав та пояснив, що 15 червня 2018 року був звільнений зі служби у зв'язку із закінченням контракту. На день звільнення перебував у відпустці за межами міста Миколаєва. 20 червня 2018 року повернувся до міста і в той же день подав електронну декларацію.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1, вивчивши матеріали справи (протокол № 273 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією від 27 грудня 2018 року, повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) про факт неподання чи несвоєчасного подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування від 18 червня 2018 року за № 10/137, витяг з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення зазначеної вище особи від 24 жовтня 2018 року та 30 листопада 2018 року, свідка ОСОБА_4 від 12 грудня 2018 року, копію рапорту від 15 червня 2018 року, листи від 21 вересня 2018 року за вих. № 4883/39/113/01-2018 та 03 жовтня 2018 року за №01-5351/10, копію попередження від 05 травня 2016 року, копію посадової інструкції начальника караулу 5-ої державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Миколаївській області, копію наказу № 514 від 11 жовтня 2016 року, копію положення про п?яту державну пожежно-рятувальну частину Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області від 2016 року, копію витягу з наказу № 194 від 20 липня 2015 року, копію наказу № 100 від 13 червня 2018 року, відповідь про результати розгляду листа від 30 травня 2017 року за №05-17/173/5/17, лист про надання інформації від 27 квітня 2018 року за № 07-530, витяг з "ПриватБанку", копію паспорта ОСОБА_1, копію наказу № 280 о/с від 07 листопада 2018 року) та надавши оцінку представленим доказам, суддя приходить до таких висновків.

За правилами ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 мав подати електронну декларацію 15 червня 2018 року, а подав її 20 червня 2018 року.

Згідно з листом-повідомленням НАЗК про факт неподання чи несвоєчасного подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування від 18 червня 2018 року за № 10/137, зміст якого в частині дат виявлення неподання декларації так до кінця і залишився неясним, даний факт був виявлений чи-то 18, чи-то 20 червня 2018 року. Вказаний лист підписаний начальником сектору з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДСНС України в Миколаївській області.

Відтак, саме 18 (чи 20) червня 2018 року є датою виявлення правопорушення.

В той же час відповідний протокол про адміністративне правопорушення складений лише 27 грудня 2018 року, тобто більше, ніж через шість місяців з дня виявлення правопорушення.

За такого, вже на момент складання протоколу, а тим більше на час прийняття рішення, сплив передбачений ч.3 ст.38 КУпАП тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, в зв'язку з чим провадження відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Принагідно, суддя не може не відзначити і наступних обставин.

Як визначено в ч.1 ст.4 Закону України «Про запобігання корупції», саме НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно з п.8 ст.11 вказаного Закону до повноважень саме НАЗК належить, серед іншого, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У відповідності до п.12-1 ч.1 ст.13 того ж Закону НАЗК має право складати про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення;

В розділі ІІ Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням НАЗК від 10 лютого 2017 року № 56 із наступними змінами, передбачено, що відповідно до Закону саме Національне агентство проводить щодо декларацій такий вид контролю як щодо своєчасності подання. Такий контроль, серед іншого, здійснюється НАЗК на підставі інформації, що надходить від правоохоронних органів. У разі отримання такої інформації (повідомлень), Національне агентство перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування шляхом пошуку даних у Реєстрі.

Відтак, повноваження на проведення подібних перевірок підрозділами Національної поліції виглядають сумнівними, адже вони прямо не зазначені в ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», при тому що відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дійсно, ст.255 КУпАП наділяє повноваженнями складати адміністративні протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-6 КУпАП, крім посадових осіб НАЗК, ще й посадових осіб Національної поліції та СБУ.

За наявності ситуації, коли різні державні органи наділені тотожними повноваженнями, які перетинаються, суддя звертається як до концепції конкуренції загальної та спеціальної норми, так і до концепції «якості закону», яка неодноразово згадувалась в рішеннях Європейського Суду з прав людини.

Суддя вважає, що саме Закон України «Про запобігання корупції» є спеціальним нормативним актом по відношенню до загального правового акту, яким є КУпАП, а тому при конкуренції норм двох правових актів у спірній ситуації мають бути застосовані саме спеціальні норми.

З цим також і пов'язана вимога щодо «якості закону», про яку, зокрема, йдеться, в п.49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», заява № 23543/02. Так, Суд «завжди дотримувався думки, що словосполучення «згідно із законом» не просто відсилає до національного законодавства, а й пов'язане з вимогою «якості закону», тобто вимогою дотримання принципу «верховенства права». (…) надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

З урахуванням наведеного, суддя не може вважати будь-який інший орган, крім НАЗК, повноважним складати відповідні протоколи про адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією, а тому, у разі неможливості закриття провадження на підставі п.7 ст.247 КУпАП стягнення у будь-якому випадку не могло би бути накладене внаслідок складання відповідного протоколу неповноважним суб'єктом.

Керуючись ст.38, п.7 ст.247, ст.283-284, 289, 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-6 КУпАП закрити у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Миколаївського апеляційного суду через місцевий суд, який прийняв постанову.

Суддя О.І.Непша