ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 658/4246/18 Головуючий у 1 інстанції Под'ячева І.Д.
Номер провадження 33/819/9/19 Доповідач Орловська Н.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Орловської Н.В., секретар Прушинська О.В.,

за участю прокурорів: Касьяненка І.В., Гончарова В.Г. та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, його захисника, адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого головним лікарем Каховської центральної районної лікарні, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

В с т а н о в и в:

Постановою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року справу відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Згідно з постановою суду першої інстанції від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1, уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції складено протокол про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, про те, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду головного лікаря Каховської ЦРЛ, будучи посадовою особою на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 07.11.2016р. в приміщенні Каховської ЦРЛ за адресою: вул. Велика Куликовська, 73 м. Каховка Херсонської області, реалізуючи свої службові повноваження керівника щодо матеріального заохочення працівників установи, не повідомив Каховську районну раду Херсонської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу Каховської ЦРЛ від 07.11.2016р. № 229-ка «Про одноразову винагороду» щодо виплати одноразової винагороди окремим працівникам Каховської ЦРЛ, у тому числі своїм близьким особам (донькам) ОСОБА_3 та ОСОБА_4, чим порушив вимоги пункту 2 частини першої ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, 24 жовтня 2018 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного лікаря Каховської ЦРЛ, як посадова особа, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 07.11.2016р. у приміщенні Каховської ЦРЛ, реалізовуючи свої повноваження щодо матеріального заохочення працівників установи, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу Каховської ЦРЛ від 07.11.2016 № 229-ка «Про одноразову винагороду» щодо виплати одноразової винагороди окремим працівникам Каховської ЦРЛ, в тому числі своїм близьким родичам (донькам) ОСОБА_3 та ОСОБА_4, чим порушив вимогу п.3 ч.1 ст. 28 Закону, та вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не встановлюючи обставин адміністративного правопорушення, оскільки при закритті провадження по справі на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП питання щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності судом не вирішується. Суд не повинен був встановлювати обставини, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи, оскільки станом на 12 та 19 листопада 2018р. закінчились строки передбачені ст.38 КУпАП. Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема сформульованою по справі «Грабчук проти України» від 26 вересня 2006 року, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується. Вважає, що судом встановлено його вину за межами строків, передбачених ст. 38 КУпАП, незважаючи на те, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчинені адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбачений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Касьяненко І.В вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки при розгляді справи суд у відповідності до вимог ст. 280 КУпАП зобов'язаний встановити фактичні обставини вчинення адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу, просили постанову суду скасувати, а провадження в справі закрити не встановлюючи обставин адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційним судом встановлені такі обставини.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі рішення чотирнадцятої сесії Каховської районної ради двадцять третього скликання від 21.04.2000р. № 174 за поданням Управління охорони здоров'я ХОДА ОСОБА_1 призначено на посаду головного лікаря Каховської ЦРЛ та відповідно до підпункту «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» він є суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону, та відповідно до ч.2 ст. 81 ЦК України є юридичною особою публічного права.

Згідно наказу Каховської ЦРЛ від 24.04.2000 № 36-к ОСОБА_1 з 21.04.2000р. приступив до виконання обов'язків головного лікаря вказаної лікарні.

У розділі ІV вказаного Закону регламентовані обов'язки посадових осіб, зазначених у п.1;2 частини 1 ст.3 спрямовані на запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

За вимогами п.2 ч.1 ст. 28 вказаного Закону, зазначена посадова особа, зобов'язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, та відповідно до п.3 та п.4 ч.1 ст. 28 цього Закону зобов'язана не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення № 34-04/425 від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_1 обіймаючи посаду головного лікаря Каховської ЦРЛ, будучи посадовою особою на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 07.11.2016р. в приміщенні Каховської ЦРЛ за адресою: вул. Велика Куликовська, 73 м. Каховка Херсонської області, реалізуючи свої службові повноваження керівника щодо матеріального заохочення працівників установи, не повідомив Каховську районну раду Херсонської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу Каховської ЦРЛ від 07.11.2016р. № 229-ка «Про одноразову винагороду» щодо виплати одноразової винагороди окремим працівникам Каховської ЦРЛ, у тому числі своїм близьким особам (донькам) ОСОБА_3 та ОСОБА_4, чим порушив вимоги пункту 2 частини першої ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Одночасно в протоколі № 34-04/426 від 24 жовтня 2018 року зазначено, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду головного лікаря Каховської ЦРЛ, як посадова особа, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», 07.11.2016р. у приміщенні Каховської ЦРЛ, реалізовуючи свої повноваження щодо матеріального заохочення працівників установи, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу Каховської ЦРЛ від 07.11.2016 № 229-ка «Про одноразову винагороду» щодо виплати одноразової винагороди окремим працівникам Каховської ЦРЛ, в тому числі своїм близьким родичам (донькам) ОСОБА_3 та ОСОБА_4, чим порушив вимогу п.3 ч.1 ст. 28 Закону, чим вчинив правопорушення пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

За правилами ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Враховуючи, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення пов'язаного з корупцією може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, а тому з урахуванням дати прийняття наказу 07.11.2016р., строк накладення адміністративного стягнення закінчився 07.11.2018р.

Станом на час винесення постанови за результатом розгляду справи, суд першої інстанції визнав, що строк накладання адміністративного стягнення, встановлений ст. 38 цього Кодексу такий, що сплив.

Висновок суду у цій частині не заперечений, а тому постанова суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження на підставі ч. 3 ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності таких умов як: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; спливу встановленого законом тримісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення).

При цьому для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв'язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення .

Так, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

З огляду на зазначене, закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення. Наявність можливого адміністративного правопорушення, не доведеного та не підтвердженого належними та допустимими доказами, не може бути достатньою підставою для закриття провадження у справі відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В силу вимог ст.ст. 245, 251, 252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити правильне судове рішення.

При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі прийняття постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас зі змісту ч.1 ст.38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливе лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.

У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п.7 ч.1 ст. 247 вказаного Кодексу.

З огляду на наведене та зважаючи на те, що для закриття провадження у справі у зв'язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення необхідним є встановлення факту вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення (винної дії чи бездіяльності), а також враховуючи, що повноваження суду на з'ясування обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні передбачені ст. 280 КУпАП, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що ОСОБА_1, як головний лікар Каховської ЦРЛ не повідомив вчасно Каховську районну раду про наявність реального конфлікту інтересів, який виник у зв'язку із виконанням ним своїх службових повноважень, пов'язаних із прийняттям рішення про виплату одноразової винагороди донькам, як працівникам лікарні, що призвело до прийняття рішення в умовах реального конфлікту та закрив провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Не спростовують висновків суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про те, що встановлення вини ОСОБА_1 за межами строків передбачених ст. 38 КУпАП свідчить про порушення права на справедливий суд, передбачений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки практика Європейського Суду встановлює, що презумпція невинуватості порушена, у разі якщо твердження посадової особи відносно особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону.

Питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з'ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене.

Посилання в апеляційній скарзі на висновки Європейського Суду, викладені у рішенні від 21.09.2006р. у справі «Грабчук проти України» не є прийнятними, оскільки у цьому випадку справу щодо заявника було закрито слідчими органами з підстав закінчення строків притягнення до кримінальної відповідальності та сформульовано у термінах, які не залишають сумніву щодо погляду на те, що заявник вчинив злочин, тоді як суд зазначив, що в діях заявника вбачаються ознаки злочину.

У адміністративній справі, що розглядається, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, як посадова особа, головний лікар Каховської ЦРЛ, не повідомив Каховську районну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень, та прийняв рішення про преміювання в умовах реального конфлікту інтересів, що є порушенням вимог п.2 та п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за які передбачена ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В ході розгляду справи ОСОБА_1 свою вину заперечував та посилався на ту обставину, що наказ про заохочення своїх близьких родичів підписав в умовах реального конфлікту інтересів та завчасно не повідомив про наявність такого конфлікту уповноважений орган, оскільки діяв за погодженням із профспілковим органом медичної установи.

Разом із тим наявність згоди профспілкового органу у даному випадку не віднесено до заходів по запобіганню та врегулюванню конфлікту інтересів, а тому не можна вважати, що в діях посадової особи відсутні ознаки порушень п.2 та п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідальність за які передбачена ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Отже, за результатом розгляду адміністративної справи суд першої інстанції встановив фактичні обставини щодо дій посадової особи в умовах реального конфлікту інтересів, регламентованих Законом України «Про запобігання корупції» та згідно ст. 180 КУпАП.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що при закритті провадження у справі через закінчення строків встановлених ст. 38 КУпАП, судом першої інстанції не був порушений принцип презумпції невинуватості, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду Н.В.Орловська