Номер провадження: 33/813/397/19
Номер справи місцевого суду: 521/228/19
Головуючий у першій інстанції Гранін В. Л.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Котелевського Р.І.

за участю:

секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.

представника Одеської митниці ДФС - Безлущенка О.С.

захисника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2019 року,-

встановив:

оскаржуваною постановою судді районного суду провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.483 КУпАП -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого декларантом ТОВ «АРТЕЙ СИСТЕМ» (01601, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 13/1, кв. 508-А, ), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,-

закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КУпАП та матеріали справи про адміністративне правопорушення направлені прокурору Одеської області для вирішення питання про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 205, 205-1 КК України.

Не погоджуючись з рішенням судді районного суду захисник ОСОБА_4 в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5, подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.483 МК України. В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суддя районного суду не надав належної оцінки обставинам справи та доказам, які на переконання сторони захисту вказують на відсутність в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення.

Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю ОСОБА_5, який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився. Разом із цим, апеляційний розгляд проведено за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим забезпечено право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що процедура судового розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді апеляційної інстанції в повній мірі узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема з рішенням у справі «Смірнов проти України» від 08.11.2005 року, відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

Заслухавши захисника ОСОБА_7, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; представника Одеської митниці ДФС Безлущенка О.С., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали адміністративної справи та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до оскаржуваного рішення районного суду, 10.07.2018 року до Одеської митниці ДФС надійшов лист Старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Рубчука С.Г. вих. № 17/1/2-28644-17/874вих18 від 05.07.2018 (вхідний Одеської митниці ДФС №643/5- 25 від 10.07.2018), відповідно до якого Управлінням з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0004142 від 17.11.2017.

В ході проведення досудового розслідування, в якості свідка, серед інших, допитано ОСОБА_9 (ОСОБА_9), ІНФОРМАЦІЯ_2, який є директором (підписант, бенефіціар) GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE).

Згідно наданих показань свідка, упродовж 2017-2018 років, на прохання невстановлених на даний час досудовим розслідуванням осіб, за грошову винагороду у щомісячному розмірі - 5000 гри., надавав останнім свої паспортні дані громадянина України, які були використані, невстановленими особами для реєстрації на території Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії вищезазначеної компанії на його ім'я, без наміру здійснювати будь-яку фінансово-господарську діяльність.

Також, згідно зазначеного листа слідчого, під час свідок повідомив орган досудового розслідування, що фінансово-господарську діяльність вказаної компанії ніколи не вів, не підписував будь-які документи, що стосуються їх фінансово-господарської діяльності, окрім документів щодо можливої реєстрації компанії та відкриття банківських рахунків. Вказаний свідок не отримував прибутків він фінансово- господарської діяльності компаній, доступу до банківських рахунків ніколи не мав та не має на даний час, а електронні ключі доступу до нього передавалися невідомими особами. Фактичних обов'язків директора (підписанта, бенефіціара), свідок ніколи не виконував.

За вищевикладених обставин, на думку органу досудового розслідування, усі документи від імені зазначеної компанії-нерезидента необхідно вважати підробленими і використаними для протиправної діяльності, а відповідно до додатку до Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16.05.2005, пі;підроблення є предикатним легалізації злочином. Відповідно усі грошові кошти отримані від експорту на підставі підроблених документів, що надійшли та надходять на рахунки вказаних нерезидентів за межами України та використовуються у діяльності компаній і в інтересах осіб, які фактично ними володіють, є легалізованими (відмитими), їм надано правомірного вигляду набуття і володіння. Також в листі зазначалось, що зазначені в ньому особи, які без наміру здійснення будь-якої діяльності, за грошову винагороду зареєстрували та стали директорами підприємств, не мали можливості укладати будь-які з договорів (контрактів), вести господарську діяльність, тобто не були здатні до укладання договорів - так як являлись номінальними «фіктивними» керівниками. Вищевказані компанії нерезиденти були задіяні в експортних та імпортних операціях

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №4139/50000/18 від 21.12.2018 року, особою уповноваженою на роботу з митними органами ТОВ «ТОД ЛОДЖИК» (65012, м. Одеса, вул. В. Арнаутська, буд.2А, оф.207, код ЕДРПОУ - 40816817) ОСОБА_10 до Одеській митниці ДФС подав митну декларацію «ЕК10АА»№ UA500030/2018/005393 від 30.05.2018 на вантаж «Кукурудза 3-го класу, врожаю 2017 року. Насипом. Країна виробництва Україна», яку було оформлено в установленому законом порядку.

Фактично, згідно МД «ЕК10АА» № UA500030/2018/005393 від 30.05.2018 оформлено 415200 кг вантажу, вартістю 2 055 521,43 грн.

Відповідно до наданих митних декларацій вказаний товар підлягав переміщенню через митний кордон України від компанії - відправника ТОВ «АРТЕЙ СИСТЕМ» (01601, м.Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 13/1, кв. (оф) 508-А, код ЄДРПОУ - 38390269) на адресу компанії - одержувача GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 IJE).

3 метою митного оформлення в режимі «експорт» були надані наступні документи: коносамент №36 від 24.11.2017, контракт №7 від 31.10.2017, рахунок - фактура №25 від 24.11.2017.

Зазначені товари були оформлені в Одеській митниці ДФС у заявленому режимі експорт та випущені на адресу компанії одержувача.

За результатами опрацювання інформації наданої Управлінням з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України встановлено, що відомості, зазначені у наданих до Одеської митниці ДФС товаросупровідних документах та митній декларації, містяться неправдиві відомості стосовно покупця товару (а саме: контракт №03- FC від 11.05.2018, рахунок-фактура №03-01 від 29/05/2018, а також митна декларація «ЕК10АА» № UA500030/2018/005393 від 30.05.2018 року.

Відправником вказаного товару є ТОВ «АРТЕЙ СИСТЕМ» в особі директора ОСОБА_5, який як керівник підприємства: організує, визначає, формулює, планує, здійснює і координує діяльність підприємства та в розумінні п. 43 ст. 4 МК України є посадовою особою цього підприємства.

Таким чином, на думку митного органу, керівником ТОВ «АРТЕЙ СИСТЕМ» в особі директора гр. ОСОБА_5 були вчинені дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання до митниці, як підстави для переміщення товарів, документи, які містять неправдиві відомості щодо покупця вантажу, чим скоєно порушення митних правил, передбачене ч. 1 ст. 483 МК України, про що Одеською митницею ДВС складено протокол про порушення митних правил №4139/50000/18 від 21.12.2018 року.

Мотивуючи прийняте рішення, суддя районного суду зазначив у постанові, що вбачає ознаки фіктивного підприємництва, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, відповідальність за яке передбачена ст.205 КК України, а також ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.205-1 КК України - внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи-підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також умисне подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваної постанови, суд першої інстанції не виконав приписи ст. 280 КУпАП, не надав об'єктивну правову оцінку доказам у справі у їх сукупності та співвідношенні один до одного.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

З аналізу змісту мотивувальної частини оскаржуваної постанови слідує, що суддя, хоча й зазначив, що дослідив матеріали справи, але у постанові не навів та не дав оцінки жодному доказу по суті справи, а саме, щодо порушення митних правил особою, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Так, відповідно до положень ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Окрім того, ст. 284 КУпАП передбачено, що по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

З матеріалів справи об'єктивно вбачається, що станом на час митного оформлення, ТОВ «АРТЕЙ СИСТЕМ» було зареєстрованим, у стані припинення не перебувало, а його директор ОСОБА_5 був акредитованим у митних органах, тому ані митний орган, ані інші особи не володіли та не могли володіти інформацією, щодо можливої фіктивності GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE) та нелегітимності його директора.

Окрім того, апеляційний суд констатує, що виходячи зі змісту ч. 2 ст. 495 МК України, ст. 252 КУпАП, пояснення свідка ОСОБА_9, які між іншим не долучені до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, не мають наперед встановленої юридичної сили, оскільки мають оцінюватись у сукупності з іншими доказами, За таких умов, підтвердити або спростувати факт непричетності ОСОБА_9 до створення та керівництва GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE) можливо лише за результатами проведення експертизи належності відповідних підписів в установчих та реєстраційних документах.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що стверджувати про фіктивність підприємницької діяльності можна тільки у разі існування судового рішення, яке набрало законної сили, але в жодному разі не на підставі листа правоохоронного органу, який базується на показах свідка в рамках кримінального провадження, оцінка яким має бути дана судом за результатами судового розгляду обвинувального акту у вироку, який за повідомленням представника митниці на сьогоднішній день не існує.

Натомість, незважаючи на те, що можливість призначення експертизи у справі про порушення митних правил передбачена ст.ст. 515, 516 МК України, митним органом ДФС така експертиза у справі про адміністративне правопорушення не призначалась. За таких підстав беззаперечно стверджувати про достовірність пояснень ОСОБА_9, які були дані останнім органу досудового розслідування, не є можливим.

Таким чином, суддя районного суду не врахував, що на час розгляду справи про порушення митних правил, фіктивність GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE) не була встановлена вироком суду, а тому висновок про існування таких обставин та про обізнаність у цьому ОСОБА_5, що могло б свідчити про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, є припущенням.

Під час апеляційного розгляду, представник Одеської митниці ДФС Ткаченко О.В. підтвердив, що на теперішній час не існує судового рішення про визнання GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE) фіктивним підприємством.

Згідно з приписами ст. 458 МК України, порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред'явлення їх органам доходів і зборів для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на органи доходів і зборів цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає у разі, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Відповідно до приписів ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, оскільки митним органом ДФС не доведено той факт, що ОСОБА_5 обізнаний або повинен був бути обізнаним про те, що документи містять недостовірні відомості, суд апеляційної інстанції вважає, що під час судового розгляду в районному суді не було поза розумним сумнівом встановлено, що в діях ОСОБА_5 наявна обов'язкова ознака суб'єктивної сторони правопорушення, а саме умисел.

За таких обставин, судді районного суду необхідно було розглянути справу по суті, дослідити всі докази, надані митним органом, дати їм оцінку в сукупності та прийняти рішення по суті справи, адже, навіть якщо у діях будь-яких осіб містяться ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 205, 205-1 КК України при створенні та діяльності GIBSON PARTNERS LP (Company number SL031319, Suite 1, 4 Queen Street, Edinburgh, United Kingdom; EH2 1JE), то суду не було надано доказів про можливу причетність до цього ОСОБА_5

Крім того, апеляційний суд вважає, що закриття провадження у справі про порушення митних правил та направлення матеріалів прокурору в порядку ст.214 КПК України, можливе лише у разі, якщо ознаки кримінального правопорушення містяться у діях особи, яка притягувалася до адміністративної відповідальності.

За таких підстав, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими в частині безпідставності закриття провадження по справі з направленням матеріалів прокурору в порядку п.3 ч.1 ст.284 КУпАП.

Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті протоколу про адміністративне правопорушення, про що просить апелянт, оскільки в районному суді не були виконані вимоги ст.280 КУпАП та справа не була розглянута по суті.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в районному суді.

Під час нового судового розгляду районному суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм закону, дослідити докази по справі, надати їм оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2019 року, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП, а матеріали справи про адміністративне правопорушення направлено прокурору Одеської області для вирішення питання щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками скоєння правопорушення, передбаченого ст.ст. 205, 205-1 КК України, -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч.1 ст.483 МК України повернути на новий розгляд до Малиновського районного суду м. Одеси, в іншому складі суду.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський