ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/3045/18

Пров. №3/766/723/19

08.10.2019 року суддя Херсонського міського суду Херсонської області Зубов О.С., при секретарів Хандусенко О.Є., Ханікова І.І., Шукшини Л.Л., за участю прокурора Шатунського В.В., особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Діяментовича Д.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, ідентифікаційний код: , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, тобто являючись суб`єктом відповідальності за Законом України "Про запобігання корупції", в порушення вимог ч.1 ст.23 цього Закону, 20.07.2017 року, у зв`язку із здійсненням ОСОБА_1 діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави, за сприяння у поверненні ОСОБА_2 викраденого мобільного телефону iPhone 55, одержав від ОСОБА_3 , подарунок: автомобільний салонний фільтр вартістю 504грн. та послугу вартістю 400грн., у виді заправки системи кондиціювання автомобілю Honda Accord д.н. НОМЕР_1 , що належить дружині ОСОБА_1 , чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП за наступними обставинами.

Так, у травні 2017 року до ОСОБА_1 , як до прокурора у зв`язку з виконанням ним обов`язків процесуального керівника по кримінальному провадженню №005314 за фактом крадіжки у ОСОБА_2 мобільного телефону iPhone 55, звернулися потерпіла ОСОБА_2 зі своїм чоловіком ОСОБА_3 з приводу повернення цього телефону, на прохання якого ( ОСОБА_1 ), ОСОБА_3 пообіцяв за сприяння в цьому, здійснити ремонт системи кондиціювання належному ОСОБА_1 автомобілю «Honda Accord», д.н.з. НОМЕР_1 .

Після чого, за сприянням ОСОБА_1 , що виразилося в його на полеглих дзвінках заступнику начальника слідчого відділу Дніпровського ВП ХВП ГУНП Лелюк Д.С. та слідчому СВ Дніпровського ВП ХВП ГУНП Кролівець О.С., за заявою ОСОБА_2 було внесено до ЄРДР та розпочате кримінальне провадження №002429 за фактом придбання майна, одержаного злочинним шляхом, за яким 13.07.2017 було виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone 55, який 14.07.2017 повернуто потерпілій ОСОБА_2 , а кримінальне провадження було закрито за відсутності складу злочину.

Після цього, відповідно до попередньої домовленості щодо можливості проведення ремонту системи кондиціювання автомобілю 20.07.2017 близько 10:00 год. ОСОБА_1 разом із ОСОБА_4 прибули на територію підприємства «Автопланета» за адресою: м.Херсон, вул.Залізнична, 2а, де було виконано комплекс робіт по заправці кондиціонера на належному дружині ОСОБА_1 автомобілі марки «Honda Accord», д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 400 грн., а також рекомендовано заміну автомобільного салонного фільтра вказаного автомобіля вартістю 504 грн. Оплату виконаних робіт та вартість зазначеного фільтра на загальну суму 904 грн. в цей же день за попередньою домовленостю з ОСОБА_1 , здійснив безпосередньо ОСОБА_3 ,

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні ним адміністративного правопорушення не визнав та пояснив, що він в даному випадку не виконував обов`язків прокурора, так як не був у складі групи прокурорів по кримінальному провадженню стосовно мобільного телефону, тому не здійснював обов`язків, пов`язаних з функцією держави и тому не є суб`єктом адміністративного правопорушення, ОСОБА_5 самостійно повністю сплатила за послуги надані СТО "Авто-Планета" та вартість автомобільного фільтру; способи, у які були отримані докази обставин правопорушення - є незаконними, а тому не можуть бути використані судом при розгляді справи про адміністративне правопорушення; обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, є провокацією злочину з боку Генеральної прокуратури.

Прокурор вважав доведеними вчинення даного правопорушення та просив визнати ОСОБА_1 винним у його вчиненні.

Дослідивши матеріали провадження по даної справі, по закритому кримінальному провадженню №0001844 від 08.06.2017 вважаю, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП доведена наступними доказами:

-протоколом про адміністративне правопорушення №18/2018 від 08.02.2018 року, в якому зафіксоване факт правопорушення;

-протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 19.08.2017 про те що 27.12.2016 року у неї був вкрадений мобільний телефон iPhone 55 злочин був розкритий але не вирішувалося питання щодо встановлення знаходження та повернення телефону, тому на початку травня 2017 року вона разом з чоловіком звернулися з цього питання до прокурора Риженко Ю.М., як процесуального керівника по кримінальному провадженню за фактом хищения цього телефону. Зі слів чоловіка ОСОБА_3 знає, що за допомогу в поверненні телефону йому необхідно було оплатити ремонт кондиціонера у автомобілі ОСОБА_1 , що він і зробив після повернення їй вкраденого мобільного телефону;

-даними протоколів допиту свідка ОСОБА_3 від 08.06.2017, 23.06.2017, 20.07.2017 04.09.2017, в яких зафіксовані пояснення цього свідка про те що він на початок травня 2017 року звертався до ОСОБА_1 , як до прокурора, процесуального керівника по кримінальному провадженню за фактом крадіжки у його жінки ОСОБА_2 телефону iPhone 55 з приводу повернення цього телефону. Той за умови ремонту систему кондиціювання його автомобілю став сприяти йому в цьому, а саме надавав вказівки працівникам поліції, після чого телефон був повернутий, та він 29.07.2019 року здійснив оплату ремонту та купив фільтр системи кондиціювання автомобіля ОСОБА_1 в автосервісі "Автопланета", фільтр того ж дня відвіз в прокуратуру та передав ОСОБА_1

-показами свідка ОСОБА_7 та даними протоколу її допиту як свідка від 07.09.2017 про те, що 20.07.2017 року після 12.00год., до неї як касира автосалону «Автопланета», підійшов молодий чоловік та надав для оплати акт виконаних робіт №ZN-00008350 від 20.07.2017 12:55:28 щодо проведення ремонту автомобіля "Honda Accord", д.н. НОМЕР_1 вартістю 904грн., який провів оплату, після чого до неї підійшли співробітники СБУ і повідомили їй, що отримані за вказаним актом гроші будуть вилучати, в подальшому, приблизно о 18.00год., до неї підійшла жінка, яка надала для оплати акт виконаних робіт №ZN-00008350 від 20.07.2017 15:07:55 та повторно оплатила за нього гроші в сумі 904грн.;

-даними протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 20.07.2017 в яких зафіксовані пояснення цього свідка про те, що приблизно в кінці червня 2016 року йому, як заступнику начальника слідчого відділу Дніпровського ВП ХВП ГУНП, телефонував ОСОБА_1 та просив, щоб він прийняв від осіб звернення, щодо встановлення місцезнаходження мобільного телефону, на що він відправив їх до чергового чергової частини де у жінки відібрали заяву, пояснення та допитали її. В подальшому ОСОБА_1 декілька разів телефонував йому та цікавився ходом досудового розслідування вказаного кримінального провадження, вказаний телефон був повернутий заявниці;

-протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 19.09.2017 в яких зафіксовані пояснення цього свідка про те що влітку 2017 року ОСОБА_1 повідомив їй, як слідчого СВ Дніпровського ВП ХВП ГУНП що до нього приходила ОСОБА_2 якій він порекомендує звернутись до Дніпровського ВП для перевірки інформації щодо викрадення її мобільного телефону, про що він вже розмовляв із заступником начальника СВ Дніпровського ВП Лелюком Д.С., в подальшому досудове розслідування по цьому провадженню було доручено їй, а 13.07.2017 слідчим СВ Дніпровського ВП Барвінським С.В. було вилучено у ОСОБА_10 викрадений у ОСОБА_2 мобільний телефон, який 14.07.2017 року був переданий власнику;

-даними протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 02.10.2017 в яких зафіксовані пояснення цього свідка про те що 20.07.2017 приблизно о 08.30год., йому повідомили що необхідно здійснити діагностику кондиціонера автомобіля "Honda Accord", коли він до нього підійшов, то з нього вийшли два чоловіка, які почали спілкуватись. ОСОБА_11 здійснив закачування фреону, а після його перевірки встановив, що необхідно замінити фільтр про що сказав водію, який пішов до магазину ТОВ "Автопланета Плюс", а повернувшись сказав, що фільтр буде через годину, він надав їм акт виконаних робіт на яких ОСОБА_11 зазначив вартість послуги за виконану роботу в розмірі 400грн. повернувши його водію. Після цього він поїхав з території СТО, а десь через годину повернувся та попросив замінити фільтр, що й було зроблено, після чого водій поїхав, чи здійснив він розрахунок, ОСОБА_11 не відомо;

-даними протоколу обшуку від 20.07.2017, відповідно до якого у службовому кабінеті ОСОБА_1 було виявлено автомобільний салонний фільтр;

-даними протоколом огляду від 20.07.2017, відповідно до якого у м.Херсоні, АДРЕСА_2 .Залізнична, 2а, на першому поверху в зоні прийому автомобілів вилучено грошові купюри на суму 900грн. та акт №ZN-00008350 від 20.07.2017 12:55:28;

-актом виконаних робіт №ZN-00008350 від 20.07.2017 12:55:28,

Оцінюючи у сукупності докази дослідженні при розгляді справи, вважаю, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП повністю доведена.

Доводи ОСОБА_1 та його захисника про те, що він не є суб`єктом адміністративного правопорушення, так як не виконував обов`язків прокурора, оскільки не був процесуальним керівником по кримінальному провадженню стосовно повернення мобільного телефону, тому не здійснював обов`язків, пов`язаних з функцією держави, про що зазначено також у постанові про закриття кримінального провадження відносно нього, та в ухвалі Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.09.2019 року є необґрунтованими та не приймаються, оскільки ОСОБА_3 фактично звертався до ОСОБА_1 як до прокурора, процесуального керівника, та ОСОБА_1 знав, що оплата послуг здійснена саме у зв`язку з цими його повноваженнями прокурора, після повернення мобільного телефону ОСОБА_2 кримінальне провадження №002429 за фактом придбання майна, одержаного злочинним шляхом, було закрито за відсутності складу злочину, тобто його провадження фактично здійснювалось з метою відшукання, вилучення та повернення мобільного телефону, без мети притягнення будь-кого до кримінальної відповідальності, тому дії ОСОБА_1 є правопорушенням, пов`язаним з корупцією, тобто діянням, що містить ознаки корупції, так як порушує встановлені ч.1 ст.23 Закону України "Про запобігання корупції" обмеження щодо одержання подарунків, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 цього Закону, оскільки оцінюючи стосунки між ним та ОСОБА_3 вони не можуть вважатися такими що відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність.

З цих підстав також є необґрунтованими доводи ОСОБА_1 про те, що в постанові слідчого про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , як одна з підстав зазначено, що він по кримінальному провадженню №002429 безпосередньо повноваження прокурора не здійснював, так як саме з ОСОБА_3 він мав стосунки саме як прокурор, якій здійснює по поставленому питанню свої повноваження, та ОСОБА_1 в цьому був обізнаний, і саме тому він отримав в якості подарунку безкоштовно зазначені послуги та фільтр.

Доводи ОСОБА_1 про те, що вказані послуги та фільтр не є подарунком та за них сплатила його дружина ОСОБА_5 , що також зазначено в ухвалі Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.09.2019 року про закриття провадження по справі, є непереконливими та спростовуються вищезазначеними доказами а також наступними поясненнями свідків:

- ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_1 після виконання йому робіт з налагодження системи кондиціювання поїхав з території СТО, при цьому будь-якої розмови особисто з ним про відстрочку плати за виконання послуг та фільтру з ним або з кимось ще, не обговорювалось;

- ОСОБА_7 . що повторна оплата відбулась жінкою приблизно тільки о 18.00год.

Тобто повторна оплата була здійснена після проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_1 20.07.2019 року з 15:55 по 16:35 год.

Щодо зазначення у повторному акті виконаних робіт часу 15:07:55 викликає обґрунтований сумнів, так як оплата по ньому проведена значно пізніш.

З цих підстав не можуть бути прийняти до уваги покази свідка ОСОБА_5 про те, що вона за домовленістю з ОСОБА_1 сама була повинна розрахуватись за надані СТО послуги до кінця дня, що і зробила в той же день близько 18.00год. поїхала на СТО та сплатила повну вартість послуг згідно накладної разом із фільтром, так як свідок є зацікавленим в результатах розгляду справи,крім того її пояснення підтвержують факт повторної оплати виконаних робіт після проведення обшуку.

Пояснення же вказаних інших свідків є послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими зазначеними вище доказами, тому не вбачається будь-яких підстав ставити їх під сумнів, в тому числі покази свідка ОСОБА_3 допит якого безпосередньо в суді не відбувся з об`єктивних причин, так як він неодноразово викликався як свідок по справі, крім того, судом багаторазово направлялись доручення до Служби Безпеки України, Управління захисту економіки щодо забезпечення явки вказаної особи, але встановити його місце знаходження та забезпечити його явку не надалось можливим. Разом з тим, враховуючи, що покази свідка ОСОБА_3 не є по суті вирішальним доказом по справі, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення " ОСОБА_13 ОСОБА_14 ) та Тахірі проти Об`єднаного королівства" від 15.12.2011 року, "Хорнкастл та інші проти Об`єднаного королівства" від 16.12.2014 року, якими вказано про те, що письмові показання свідків та потерпілих (без їх допиту у суді) можуть бути визнані судом належним доказом у кримінальній справі за умови, що вони не є єдиним чи вирішальним доказом, вважає за можливе прийняти як доказ письмові покази свідка ОСОБА_3 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, зазначив, що він 20.07.2017р. сплатив за фільтр та послуги ремонту автомобіля яким користувався ОСОБА_1 , після чого віддав придбаний фільтр ОСОБА_1 у його кабінеті в приміщенні прокуратури, у зв`язку із здійснення ним як прокурором сприяння в поверненні мобільного телефону.

Доводи щодо провокації правопорушення чи штучного створення доказів так ж є необґрунтованими, так як будь яких підтверджень цього по справі не вбачається, всі докази узгоджуються між собою, сумнівів в їх законному способу одержання не мається.

Разом з тим, вказана справа надійшла до Херсонського міського суду Херсонської області, після закриття кримінального провадження постановою слідчого від 18.01.2018 року кримінального провадження №0001844 відносно ОСОБА_1 було закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, лише 22.02.2018 року, тобто фактично після закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

У силу ч.5 ст.38 КУпАП, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

З огляду на викладене, враховуючи, що на момент надходження справи до суду сплив місячний строк для накладення стягнення за адміністративне правопорушення, провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ч.1 ст.172-5, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-5 КУпАП.

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-5 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , за протоколом про адміністративне правопорушення №18/2018 від 08.02.2018р., у зв`язку зі закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Постанова набула законної сили _______________ року.

СуддяО. С. Зубов