Справа № 359/8954/19
Провадження № 3/359/3160/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2019 м. Бориспіль

Суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області Кабанячий Ю.В., розглянувши за участю особи, що притягається до відповідальності, адміністративний матеріал, що надійшов з Головного Управління ДПС у Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП,

по відношенню до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого керівником ТОВ «Інтер-А Газ», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , паспорт гр.України СТ № НОМЕР_2 ,

в с т а н о в и в:

02.08.2019 року близько 15 годині 20 хвилин, в ході фактичної перевірки ТОВ «Інтер-А Газ», за адресою Київська область, Бориспільський район с.Рогозів, вул. Вітчізняна 11-д, керівником якого є ОСОБА_1 , встановлено факт реалізації пального (газ скріплений) 6,06 л. по ціні 11,55 грн. за літр, на загальну суму 69,99 грн. за відсутності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушено вимоги ст.15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995р., за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні, особа яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 свою вину у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не визнав та зазначив, що він дійсно є керівником ТОВ «Інтер-А Газ», вказане підприємство займається роздрібною торгівлею пальним. Оскільки нещодавніми змінами в законодавстві виникла необхідність в отриманні ліцензій на даний вид господарської діяльності, дане підприємство свою діяльність призупинило і на даний час не працює, оскільки здійснює оформлення відповідних дозвільних документів. На час перевірки, який зазначений в протоколі, АЗС діяльність також не здійснювало. Крім того зазначив, що в матеріалах справи на підтвердження доказів його провини містяться роздруковані фотографії, на яких зображена невідома йому особа, а також газорозподільча колонка, проте вона по технічним характеристикам суттєво відрізняється від тієї, що встановлені на його АЗС. Також звернув увагу на те, що копія фіскального чеку про здійснення продажу пального від імені ТОВ «Інтер-А Газ» вказує, що така операція була проведена 02.08.2019 року о 15-42 год. Проте як протокол складений 02.08.2019 року о 15-20 год., тобто раніше факту виявлення протиправних дій. Звідки в матеріалах даної справи наявний даний фіскальний чек, а також ким він був виданий, йому не відомо. Крім того зауважив, що сам адміністративний протокол складався без його участі та без можливості надання пояснень та зауважень до нього, також не роз`яснені його права, що є безумовним порушенням вимог КУпАП. З огляду на це просив провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суддя встановивши обставини передбачені ст. 280 КУпАП, заслухавши в судовому засіданні пояснення особи, яка притягається до відповідальності, дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку, що вина ОСОБА_1 не знайшла свого підтвердження, а склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП судом не встановлений виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що орган державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

При цьому суть адміністративного правопорушення має бути конкретною за змістом, викладеною з урахуванням суб`єктивних та об`єктивних ознак складу відповідного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.278 КУпАП суддя при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Так, за змістом ст.ст.9-12, 280 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності дост.256 КУпАП.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі -Конвенція), яка є джерелом права в Україні, кожному гарантовано право на справедливий суд. За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов?язаного з правами та обов?язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при її обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення.

У п. 82 рішення Європейського суду з прав людини від 06 липня 1976 року у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» сформульовані три самостійні критерії для визначення поняття «кримінальне обвинувачення»: перший критерій національного права, другий критерій коло осіб на, яких поширюється закон, і характеру правопорушення, та третій критерій критерій мети та тяжкості покарання (у залежності від тяжкості визначених законом санкцій та обмежень). Якщо хоча б один із критеріїв може бути застосований у будь-якій справі, то скоєне правопорушення слід розглядати за кримінально-правовим аспектом. У даній справі, з огляду на норму ч.1ст.164 КУпАП, диспозиція якої поширюється на широке коло осіб, які можуть порушувати порядок провадження господарської діяльності, а санкція цієї статті має достатньо суворі види стягнень у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. На думку суду, це свідчить про те, що санкція вищевказаного закону має каральний і стримуючий характер.

З урахуванням викладеного, слід вважати, що адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП за своїм змістом і санкціями по двом вищевказаним критеріям відноситься до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення даної категорії суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи у вчиненні проступку поза розумним сумнівом, що є характерним для справ з «кримінальним обвинуваченням». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (про це зазначено у п. 53 рішення Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ) від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України», у п. 161 рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Частина 1 стаття 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За визначенням ст.14.1.36 Податкового Кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Стаття 42 ГК України визначає, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської підприємницької діяльності є її систематичність, а також отримання прибутку.

Так, згідно протоколу вказується про реалізацію ТОВ «Інтер-А Газ» пального - газу по ціні 11,55 грн. за літр, на загальну суму 69,99 грн., за адресою АДРЕСА_2 , а саме, 02.08.2019 о 15-20 год. без зазначення особи, яка здійснювала його продаж, при цьому протокол складений на керівника вказаного підприємства ОСОБА_1 , тобто для об`єктивного розгляду справи зі змісту описової частини зазначеного протоколу не зрозуміло, хто саме вчинив порушення, лише зазначається про допущення порушення керівником підприємства ОСОБА_1 .

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому проводилася реалізація палива, не надано акту контрольної закупки, відповідних письмових пояснень свідків.

Крім того, в матеріалах справи (а.с.6) міститься копія фіскального чеку про здійснення продажу пального від імені ТОВ «Інтер-А Газ», з якого слідує, що така операція була проведена 02.08.2019 року о 15-42 год. Проте як протокол складений 02.08.2019 року о 15-20 год., тобто раніше факту виявлення протиправних дій.

Також з пояснень самого ОСОБА_1 , які були надані ним в судовому засіданні слідує, що ТОВ «Інтер-А Газ» свою діяльність призупинило і на даний час не працює, оскільки здійснює оформлення відповідних дозвільних документів. На час перевірки, який зазначений в протоколі, АЗС діяльність також не здійснювало.

Відповідно до ст. 268 КУпАП та «Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» затверджено Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 № 3/02-15, особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами і обов`язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі.

Так, в протоколі відсутні підпис та пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. При цьому, останньому не роз`яснені його права та обов`язки відповідно до ст.63 Конституції України і 268 КУпАП.

Натомість, в матеріалах справи мається копія повідомлення про запрошення керівника підприємства ТОВ «Інтер-А Газ» ОСОБА_1 . від 06 серпня 2019 року з`явитися для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідна копія поштового повідомлення про вручення адресату в матеріалах відсутня, що не є належним повідомленням.

Неявка ОСОБА_1 , як про це зазначено в протоколі, для його складання та підписання, не є підставою для визнання факту його складення законною, оскільки законом не передбачено можливості заочного притягнення особи до відповідальності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, протоколом про вилучення речей і документів, акти закупки, тощо, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст. 251КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255цього кодексу.

Враховуючи вищевикладене, приходжу до висновку про те, що протокол, про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_1 не може бути доказом у вказаній справі, оскільки він складений у порушення ст.ст.254,256 КУпАП

Крім того, аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину (адміністративного правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Статтею 62 Конституції України також передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено в п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши в сукупності надані докази, а також врахувавши встановлені в судовому засіданні обставини, суддя приходить до висновку про не доведеність вини ОСОБА_1 .

Таким чином, у суду відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що достатніх доказів, які достовірно свідчать про наявність складу адміністративного правопорушення, визначеного ч.1 ст. 164 КУпАП під час розгляду адміністративних матеріалів в суді - не здобуто, а ті, що надані в якості підтвердження суддя оцінює критично з наведених вище обставин.

За таких обставин та враховуючи зазначені норми Закону, суддя приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9,10, ч.1 ст. 164, ст. ст. 245, 251, 254, 256, 266, 268, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 280, 283-285 КУпАП України,

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Суддя: Ю.В. Кабанячий

Постанова суду набрала законної сили ___________________