Справа № 264/5581/19
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.11.2019 р. м. Маріуполь

Суддя Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області Мирошниченко Юрій Михайлович, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДФС у Донецькій області ДФС України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , ФОП, яка проживає в АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП ,-

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення № 622 від 22.08.2019 року, вбачається, що 16.08.2019 року о 13 год. 40 хв. за адресою: м. Маріуполь вул. Першотравнева АДРЕСА_2 56А у приміщенні кафе в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , здійснено контрольно-розрахункову операцію, а саме реалізацію алкогольного напою (пиво Туборг «Грін» ж/б, 1 банка, ємністю 0,5л, міцністю 4,6 % об., за ціною 25 грн.), тобто встановлено здійснення провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону, а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР. Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення № 621 від 22.08.2019 року, встановлено порушення порядку проведення розрахунків передбаченого п. 1, 2 ст. 3 ЗУ від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» в частині не проведення розрахункових операцій через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений у фіскальний режим роботи РРО, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції не надано, а саме 16.08.2019 року о 13 год. 40 хв. в кафе за адресою: АДРЕСА_3 , господарську діяльність у якому здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_1 був реалізований алкогольний напій (Пиво Туборг « ОСОБА_2 » ж/б, 1 банка, ємністю 0,5 л., міцність 4,6% об. за ціною 25 грн.) при цьому розрахункова операція не була проведена через РРО та розрахунковий документ покупцю не був виданий. Своїми діями вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Оскільки у провадженні судді перебувають два матеріали відносно ОСОБА_1 , враховуючи положення ч.2 ст. 36 КУпАП, суд вважає необхідним об`єднати матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в одне провадження.

ОСОБА_1 провину не визнала та надала письмові заперечення, вказувала на відсутність складу та події адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суд, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 та ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених і взаємопов`язаних елементів: об`єкта та об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони. Тільки сукупність усіх елементів може бути підставою адміністративної відповідальності.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП України передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності.

Водночас, статтею 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (якщо необхідність одержання такої ліцензії встановлена законом).

Як вбачається із протоколу та долучених до нього матеріалів дії фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, викладеного в диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії ч. 1 ст. 156 КпАП України, є окремим випадком провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону ч. 1 ст. 164 КпАП України, ці норми співвідносяться як спеціальна ч. 1 ст.156 КпАП України та загальна ч. 1 ст. 164 КпАП України, а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст. ст. З, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик, (п. 4 Постанови Пленуму ВСУ №3 від 25.04.2003 року).

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином, коли мова йде про торгівлю, то такий вид господарської діяльності може вважатися підприємництвом лише у разі здійснення не менше трьох угод купівлі-продажу протягом одного календарного року.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

На підтвердження обставин викладених у протоколах про адміністративне правопорушення надано лише акт фактичної перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання порядку проведення розрахунків за товари, вимог регулювання обігу готівки, наявності відповідних дозвільних документів.

Матеріали справи не містять жодних даних, які б об`єктивно свідчили про вчинення ОСОБА_1 , хоча б однієї угоди купівлі-продажу предметів торгівлі, не містять відомостей щодо особи яка здійснила продаж та особи що купила, факт реалізації не підтверджено належними та допустимими доказами, сам по собі акт фактичної перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання порядку проведення розрахунків за товари, вимог регулювання обігу готівки, наявності відповідних дозвільних документів не може бути не спростовним доказом, оскільки складений особами, зацікавленими у вирішенні справи.

На порушення вимог ст. 251 КУпАП матеріали справи не містять будь-яких фактичних даних: показання свідків, технічних приладів та засобів відео спостереження, інших документів, які б вказували на обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушеннь, передбачених ч. 1 ст. 155-1 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин слід вважати, що підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 36, п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ :

Об`єднати в одне провадження справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП України (справа № 264/5581/19, провадження № 3/264/2648/2019) та справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП України (справа № 264/5580/19, провадження № 3/264/2647/2019), присвоїти номер провадження № 3/264/5581/2019 (справа № 264/2648/19).

Провадження по справі стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 та ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративних правопорушень.

На постанову протягом 10 днів з моменту її винесення може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Іллічівський райсуд м. Маріуполя.

Суддя: Ю. М. Мирошниченко