Номер провадження: 33/813/867/19
Номер справи місцевого суду: 522/3563/19
Головуючий у першій інстанції Кічмаренко С. М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Віцько А.І.,

осіб, які з`явилися до судового засідання:

- ОСОБА_1 ,

-захисника ОСОБА_1 - адвоката Сєркова Олега Володимировича,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2019 року,

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.

Відповідно до цієї постанови 11.02.2019 року 03 годині 00 хвилин водій ОСОБА_1 керувала автомобілем RENAULT LOGAN, д/н НОМЕР_1 , по вул. Єлізаветинській, 7 у м. Одесі в статні алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу Драгер в присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , таким чином ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2019 року, провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрити за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення норм матеріального та процесуального права при ухвалені оскаржуваної постанови не надав належної оцінки доказам по даній справі. Так, районним судом залишено поза увагою невідповідність дії працівників поліції, які склали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , встановленим законом вимогам, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений за допомогою спеціального технічного засобу, який фактично не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду на стан сп`яніння, матеріали справи не містять доказів, що після складання протоколу про адміністративне правопорушення автомобіль ОСОБА_1 вилучався, або керування передавалося іншій особі. Апелянт вказує, що вона не перебувала в стані алкогольного сп`яніння, а підписала акт огляду на сп`яніння, будучи не обізнаною в законодавстві України. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу за її відсутності, належним чином не сповістив про дату судового засідання, чим порушив її право на захист. Для всебічного та об`єктивного розгляду справи судом першої інстанції не були викликані та допитані свідки, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення. На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, оскаржувана постанова є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши осі, які з`явились у судове засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наведених в цій постанові підстав.

Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Висновок судді районного суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи й підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суддя дав належну оцінку і навів у постанові, а тому погодитись з доводами апеляційної скарги не можливо.

Матеріалами справи встановлено, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується наступними доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 282587 від 11.02.2019 року, згідно якого водій ОСОБА_1 11.02.2019 року о 03 годині 00 хвилин керувала автомобілем RENAULT LOGAN, д/н НОМЕР_1 , по вул. Єлізаветинській, 7 у м. Одесі в статні алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу Драгер в присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , чим порушила вимоги п.2.9а Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП (а. с. 1);

- роздруківкою результату тесту на стан алкогольного сп`яніння № 1821, проведеного за допомогою приладу Драгер Alcotest 6810 ARCD 0497, який показав позитивний результат - 1,03%о (а. с. 2);

- актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, згідно якого огляд ОСОБА_1 проведений у зв`язку з виявленими ознаками: запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, нестійка хода, за допомогою Alcotest 6810 ARCD 0497, результати огляду на стан сп`яніння: позитивний 1,03%о. З результатами огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 згодна, про що розписалась у зазначеному акті. Свідками огляду були ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про що також розписались в даному акті (а. с. 3);

- поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , згідно з якими свідки були присутніми при огляді ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестеру «Драгер». Результат тесту позитивний 1,03%о алкоголю (а.с. 4-5).

За вимогами п.2.9а Правил дорожнього руху водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно ч.1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до Закону, у своїх діях поліцейський керується Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008 року, Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 року.

Відповідно до п.2 Порядку - огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є:

-запах алкоголю з порожнини рота;

-порушення координації рухів;

-порушення мови;

-виражене тремтіння пальців рук;

-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;

-поведінка, що не відповідає обстановці.

Водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного сп`яніння (п. 1 розділу 9 Інструкції 2).

Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами:

1)поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів;

2)лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

За наявності ознак алкогольного сп`яніння поліцейський проводить огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.

У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі обставини, свідками яких вони стали.

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (п. 7 Інструкції).

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

У разі незгоди з результатами огляду за допомогою газоаналізатора Драгер AlcoTest 6810 ОСОБА_1 мала заявити про це працівникам поліції, які складали протокол про адміністративне правопорушення, та вимагати проходження огляду в медичному закладі. Якщо працівники поліції відмовляють в цьому - особа повинна була зазначити про факт відмови поліцейських щодо проходження огляду в медичному закладі в поясненнях в протоколі про адміністративне правопорушення. Проте, факт створення працівниками поліції або іншими особами перешкод у наданні ОСОБА_1 пояснень на місці складення протоколу не встановлено і, підписуючи протокол, ОСОБА_1 не зазначила про незгоду з результатами огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу Драгера AlcoTest 6810 та про готовність у зв`язку з цим пройти огляд на стан сп`яніння в стаціонарному медичному закладі у лікаря та про створення їй у цьому перешкод з боку працівників поліції (ненадання направлення на огляд), тому немає підстав для набуття висновку про порушення працівниками поліції процедури огляду на стан сп`яніння відносно ОСОБА_1 11.02.2019 року та вважати недостовірними результати огляду на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатора Драгер Alcotest 6810.

Крім того, оглянувши відеозапис з місця оформлення порушення Правил дорожнього руху, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 намагалась уникнути огляду за допомогою приладу Драгер і відмовилась їхати до медичної установи. При цьому ОСОБА_1 розмовляла не чітко, використовувала в розмові з працівниками поліції ненормативну лексику. Після того, як кілька разів спроби пройти огляд за допомогою алкотестера на місці не виявили будь-якого результату (недостатність повітря що видихається особою при застосуванні алкотестера) і поліцейські запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі, ОСОБА_1 почала ставити поліцейським умови, що може поїхати на медичний огляд лише разом зі своїми знайомими, які були присутні на місці зупинки і перебували в стані з явними ознаками алкогольного сп`яніння (що не заперечувала і ОСОБА_1 ) і виявляли при цьому ознаки агресії по відношенню до працівників поліції і підбурювали ОСОБА_1 не їхати з поліцейськими на огляд в медичну установу.

Крім того, ОСОБА_1 не скористалась можливістю самостійно пройти огляд в спеціалізованій медичній установі в м. Одесі одразу ж після оформлення протоколу про адміністративне правопорушення з метою доведення хибності результатів огляду за допомогою алкотестеру «Драгер».

Враховуючи наведене у сукупності, доводи апеляційної скарги, що інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення за ст. 130 ч. 1 КУпАП оформлено працівниками поліції з порушенням Інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735, не узгоджується з встановленими обставинами справи і не відповідають законодавству.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів, що працівники поліції обмежували права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (зокрема на право надати пояснення), порушували свої службові обов`язки та порушували положення інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735 або Конституцію чи закони України, ОСОБА_1 не надано ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 проводився за допомогою газоаналізатора Драгер AlcoTest 6810, який не дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, а тому результати такого тесту є недопустимим доказом, спростовуються наступним.

Відповідно до п. 6 Інструкції, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених МОЗ та Держспоживстандартом.

Перелік спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ України та Держспоживстандартом для проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння, міститься в Державному реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки. Газоаналізатор Drager Alcotest, Drager Safety AG & Co. KGaA - виробник Німеччина, до яких належить і Drager Alcotest 6810, включені до вказаного переліку.

Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01.01.2016 року, засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається. Пунктом 1 статті 17 цього Закону встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Цим законом не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016 року.

Згідно з наказом Державної служби України з лікарських засобів від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів» Газоаналізатори Drager Alcotest, Drager Safety AG & Co. KGaA - виробник Німеччина, мають свідоцтво про державну реєстрацію № 14455/2014, у якого необмежений строк дії.

Отже, газоаналізатори виробництва Drager Alcotest, Drager Safety AG & Co. KGaA - виробник Німеччина, до яких відноситься і газоаналізатор Drager Alcotest 6810, який використовується патрульною поліцією, та вже перебуває в експлуатації, може експлуатуватися за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту (періодичність в діапазоні від 6 до 12 місяців). Як вбачається з матеріалів справи прилад Drager Alcotest 6810 останню повірку проходив 25 серпня 2018 року.

Тому доводи апелянта про технічну несправність Drager Alcotest 6810 не підтверджені належними доказами і засновані на припущеннях.

Що стосується доводів апелянта про те, що вона не була належним чином сповіщена про розгляд справи в суді першої інстанції слід зазначити, що при складані протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 була сповіщена про розгляд справи відносно неї в суді першої інстанції на 11.03.2019 року. Після надходження справи до районного суду судове засідання по справі було призначене на 10.04.2019 року, проте справа була відкладена у зв`язку з поданням захисника Зімарьової А.О. заяви про ознайомлення з матеріалами справи та задоволенням такої заяви (а.с. 11-12). 16.04.2019 року до районного суду надійшла заява від захисника ОСОБА_1 адвоката Сєркова О.В. про відкладення розгляду справи у зв`язку з виниклими сімейними обставинами (а.с. 23). 19.04.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про відмову від послуг адвоката Сєркова О.В. (а.с. 24). 22.04.2019 року районний суд знову відклав розгляд справи у зв`язку з поданням ОСОБА_1 відповідної заяви про відкладення розгляду, в якій вона посилається на хворобу (а.с. 26). Надалі судове засідання по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 відкладалось районним судом на 07.05.2019 року та на 11.05.2019 року, про що ОСОБА_1 направлялись судові повістки (а.с. 17-18).

11.05.2019 року районний суд розглянув вказану справу за відсутності ОСОБА_1 , враховуючи скорочені строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.277 КУпАП і неможливістю подальшого відкладення розгляду справи у зв`язку з перебігом строку притягнення до адміністративної відповідальності за ст.. 130 КУпАпП.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об`єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

При цьому, поновивши строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційний суд тим самим надав апелянту реальну можливість переглянути рішення районного суду за доводами, які наведені в апеляційній скарзі, можливість бути вислуханою та можливість надати докази на підтвердження доводів апеляційної скарги.

Позиція апелянта, яка висловлена в апеляційній скарзі та його процесуальна поведінка, пов`язана з наведенням доводів, які не підтверджені належними і достатніми доказами, та які не узгоджуються з дійсними обставинами справи, розцінюється апеляційним судом, як спосіб самозахисту на власний розсуд апелянта з метою уникнення відповідальності за вчинене правопорушення.

При визначені виду та міри адміністративного стягнення, судом були додержані вимоги ст. 33 КУпАП.

Так, з постанови суду вбачається, що при визначенні розміру штрафу та строку позбавлення ОСОБА_1 права керування транспортними засобами, судом першої інстанції були враховані характер скоєного правопорушення, особа правопорушника, в зв`язку з чим судом першої інстанції було визначене адміністративне стягнення у виді розміру штрафу та позбавлення права керування транспортними засобами, як єдиного адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ст. 130 ч.1 КУпАП.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2)скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3)скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4)змінити постанову.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2019 року - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе