КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/1717/2019 Суддя у першій інстанції: Тетервак Н.А.
Категорія: ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП Головуючий у апеляційній інстанції: Фрич Т.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Фрич Т.В., за участю, особи яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Шурубора В.І., прокурора Безгинського Ю.С., розглянувши апеляційну скаргу захисника Шурубора В.І., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Іванківського районного суду Київської області від 15 березня 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із вищою освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого головним лікарем Поліської центральної районної лікарні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Іванківського районного суду Київської області від 15 березня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 384 грн. 20 коп.

Згідно з постановою, судом першої інстанції встановлено, що 04 січня 2019 року до Іванківського районного суду Київської області від Першого відділу (м.Київ) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції надійшли матеріали про адміністративне правопорушення, а саме: протокол №31-04/491 від 26 грудня 2018 року, протокол №31-04/492 від 26.12.2018, протокол №31-04/493 від 26.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та протоколи №31-04/494 від 26.12.2018, протокол №31- 04/495, протокол №31-04/496 від 26.12.2018, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України.

Ухвалою від 30 січня 2019 року всі провадження об`єднано в одне провадження та присвоєно справі № 366/5/19; провадженню №3/366/10/19.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного лікаря Поліської центральної районної лікарні, як суб`єкт, визначений у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), на якого поширюється дія Закону, 26.10.2017, 27.11.2017, 26.12.2017 під час реалізації службових повноважень, не вживши заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у зв`язку з необхідністю видання наказів № 23 від 26.10.2017, № 27б від 27.11.2017 та №29 від 27.11.2017 р. про преміювання за результатами роботи працівників Поліської центральної районної лікарні, який стосувався у тому числі його дружини ОСОБА_2 - лікаря - офтальмолога Поліської центральної районної лікарні, та 26.10.2017, 27.11.2017 та 26.12.2017, під час реалізації службових повноважень, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», підписав наказ від 26.10.2017 №23, від 27.11.2017 № 27б та від 26.12.2017 №29 про преміювання за результатами роботи працівників Поліської центральної районної лікарні, який стосується у тому числі його дружини ОСОБА_2 , лікаря-офтальмолога Поліської центральної районної лікарні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник Шурубор В.І. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Іванківського районного суду Київської області від 15 березня 2019 року, та закрити провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що в судовому засіданні, як і ОСОБА_1 , так і свідки ОСОБА_3 (головний бухгалтер Поліської ЦРЛ) та ОСОБА_4 (голова профспілкового комітету) пояснили, що рішення про преміювання медичних працівників - трудового колективу Поліської ЦРЛ приймалося на зборах профкому, але спочатку свої списки-пропозиції подають керівники відділень Поліської ЦРЛ. При цьому, головний лікар не має права голосу під час засідання профкому, хоча може висловити свою думку. Головний лікар не міг не підписати наказ про преміювання працівників Поліської ЦРЛ, оскільки це його прямі посадові обов`язки, окрім того інші працівники залишилися б без премії.

Це також підтверджується протоколами засідання профспілкового комітету №14 від 26.10.2017, №16 від 27.11.2017 та №19 від 26.12.2017, які наявні в матеріалах справи №366/5/19.

Також, ОСОБА_1 пояснив суду, що накази про преміювання підписав у відповідності до чинного законодавства України та без мети незаконного одержання будь-яких переваг, в тому числі і на користь третіх осіб. Зазначив, що рішення про преміювання було узгоджено із профспілковим комітетом.

Апелянт звертає увагу суду на те, що головний лікар Поліської ЦРЛ ОСОБА_1 підписавши накази про преміювання виконав свої прямі функціональні обов`язки, корисливого чи іншого особистого інтересу не мав і не надав такого інтересу третім особам та не мав будь-якого умислу на заподіяння шкоди державі.

Апелянт вважає, що підписання ОСОБА_1 наказу про преміювання не утворює корупційного правопорушення та конфлікту інтересів, оскільки в даному випадку це прямий службовий обов`язок головного лікаря Поліської ЦРЛ, як посадової особи, а належне виконання функціональних обов`язків не породжує будь-якого правопорушення.

Апелянт наголошує також на тому, що ні протоколи про адміністративне правопорушення, ні постанова суду першої інстанції не містять доказів прийняття ОСОБА_1 одноособово рішення про преміювання з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг, або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб.

Крім того, матеріали справи не містять даних про наявність суперечностей між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями під час прийняття рішення про преміювання медичних працівників.

Апелянт звертає увагу на те, що безпідставними є твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 одноособово приймалось рішення про преміювання працівників, оскільки вказане рішення приймалось за погодженням із профспілковим комітетом.

Також апелянт звертає увагу на те, що помилковим є твердження суду першої інстанції про те, що відповідальність за корупційне діяння, передбачене ст. 172-7 КУпАП, тобто порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає за сам факт не повідомлення безпосереднього керівника про реальний конфлікт інтересів, оскільки сам факт повинен містити в собі ознаки складу корупційного правопорушення, а це: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона та прямий умисел.Відсутність хоча б однієї ознаки свідчить про відсутність складу корупційного правопорушення.

Системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень свідчить про те, що багато дій є прямим обов`язком державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, тому слід врахувати, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі і на користь третіх осіб. За відсутності такої мети, в тому числі і за недоведеністю такої мети відповідними доказами, протокол про вчинення корупційного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП складений не може бути, а справа за таке діяння, що надійшла до суду, має бути закрита за відсутності складу правопорушення.

Крім того апелянт зазначає, що матеріали справи не містять будь-яких даних, які б свідчили про спричинення чи настання можливості спричинення безпосередньо ОСОБА_1 шкоди чи порушення інтересів держави, громади або окремої особи, або ж наявність у неї корисливого інтересу, тому висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 кваліфікуючих ознак адміністративного корупційного правопорушення є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 та його захисника Шурубора В.І., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та вважав за необхідне залишити без змін постанову місцевого суду, заслухавши пояснення сторін та відповіді на питання суду, дослідивши матеріали справи і з`ясувавши питання, які виникли під час такого дослідження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, суд вважає апеляційні вимоги такими, які підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 294 КУпАПапеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.7 КУпАП Україниніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду на відповідність зазначеним вимогам закону, в межах доводів апеляційної скарги, встановлено, що оскаржуване судове рішення їм не відповідає, що підтверджується слідуючим.

Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.

При цьому відповідно до диспозиції ч.1, ч.2. ст.172-7 КУпАПвідповідальність за нею настає за неповідомлення особою,у встановлених законом випадках та порядку, про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, який утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 172-7 КУпАП, характеризується прямим умислом.

У відповідності до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчинено умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як слідує з досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення, що відповідно до листа голови Поліської районної ради Київської області від 01.10.2018 № 02-01/159, /а.с. 25, т. 4/, вбачається що інформація головного лікаря КНП ПРР «Поліська центральна районна лікарня» про наявність у нього конфлікту інтересів, зумовлена сімейними стосунками з ОСОБА_2 до районної ради надійшла у вигляді заяви. Районна рада прийняла відповідне рішення про заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів, тобто до моменту складання протоколів №31-04/491 від 26 грудня 2018 року, протокол №31-04/492 від 26.12.2018, протокол №31-04/493 від 26.12.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7Кодексу України про адміністративні правопорушення та протоколи №31-04/494 від 26.12.2018, протокол №31- 04/495, протокол №31-04/496 від 26.12.2018, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України, до ОСОБА_1 було встановлено заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Таким чином, головним лікарем КНП ПРР «Поліська центральна районна лікарня» ОСОБА_1 вжито заходів, про повідомлення безпосереднього свого керівника про наявність конфлікту інтересів у зв`язку із спільною працею з ним в одній лікарні його дружини ОСОБА_2 (лікаря офтальмолога).

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 видав накази від 26.12.2017 року № 29, /а.с. 156, т.1/, від 27.11.2017 № 27б /а.с. 157, т. 1/, від 26.10.2017 № 23 /а.с. 158, т. 1/, про преміювання за результатами роботи працівників ЦРЛ.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що дані накази видані за результатами засідань профспілкового комітету відповідно до протоколів засідань від 26.12.2017 № 19, 27.11.2017 № 16, 26.10.2017 № 14 /а.с.153-155, т. 1/.

Із зазначеного випливає, що рішення про преміювання працівників трудового колективу Поліської ЦРЛ приймається на зборах профкому, дане твердження також підтверджується наступним.

Так свідок ОСОБА_4 (голова профкому) в суді першої інстанції пояснила, що рішення про преміювання працівників трудового колективу Поліської ЦРЛ приймається на зборах профкому, але спочатку свої списки-пропозиції подають керівники відділень ЦРЛ. Головний лікар не має права голосу під час засідання профкому, хоча може висловити свою думку. Головний лікар не міг не підписати наказ про преміювання працівників ЦРЛ, так як інші працівники залишилися б без премії. Головний лікар підписав наказ,так як по іншому документу ніхто б премію не видав.

Свідок ОСОБА_3 - головний бухгалтер, в суді першої інстанції пояснила, що рішення про розмір сум преміювання працівників ЦРЛ обговорювалося і приймалося профкомом, із сум економії. Головний лікар лише підписав наказ. Добровільно, без тиску.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 видав накази від 26.12.2017 року № 29, /а.с. 156, т.1/, від 27.11.2017 № 27б /а.с. 157, т. 1/, від 26.10.2017 № 23 /а.с. 158, т. 1/, про преміювання за результатами роботи працівників ЦРЛ, в тому числі своєї дружини ОСОБА_2 (лікаря офтальмолога), на підставі протоколів засідань профспілкового комітету від 26.12.2017 № 19, 27.11.2017 № 16, 26.10.2017 № 14 /а.с.153-155, т. 1/.

Дане свідчить про те, що в ОСОБА_1 були наявні підстави про преміювання його дружини - лікаря офтальмолога ОСОБА_2 , що підтверджує те, що він не сам особисто визначався про призначення останній премії, а діяв на підставі рішень профспілкових комітетів.

Враховуючи викладені обставини, суд виходить з того, що ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дає визначення поняттям: «реальний конфлікт інтересів», «потенційний конфлікт інтересів» та «приватний інтерес».

Реальний конфлікт інтересів ? суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Під реальними конфліктом інтересів, у відповідності до ч. 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму інформаційному листі №223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року роз`яснив, що при розгляді справ про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП (вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів) слід враховувати необхідність наявності наступних фактів: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

На переконання апеляційного суду, виходячи із законодавчого визначення реального конфлікту інтересів, в тому числі і підстав, якими він може бути зумовлений, приватного інтересу головного лікаря ОСОБА_1 в відносинах з лікарем офтальмологом ОСОБА_2 , яка є його дружиною, та з урахуванням обставин даної справи, та події яка відбулася, не вбачається, умислу вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд вважає, що з метою превенції можливого конфлікту інтересів, ОСОБА_1 вжито всіх необхідних заходів для його запобігання.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод.(далі - Конвенція).

Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.

Згідно вимог ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» (Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI), представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу. Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку та на підставі законно добутих доказів.

Враховуючи викладене, вважаю, що в справі про адміністративне правопорушення підлягає застосуванню положення ст.62 Конституції України про те, що винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, під час апеляційного розгляду за доказами, що містяться в матеріалах справи не встановлено, що в діях ОСОБА_1 вбачається умисел, на вчинення дій передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки він вживав заходів щодо повідомлення свого безпосереднього керівника про можливий конфлікт інтересів, тобто вимоги Закону України «Про запобігання корупції»останнім було дотримано.

Зважаючи, що викладене залишилось поза увагою суду першої інстанції, в той час як доведеність вини особи повинна відповідати критерію поза розумним сумнівом, на чому неодноразово наголошував в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (рішення «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» та ін.), оскаржувана постанова Іванківського районного суду Київської області від 15 березня 2019 року не може вважатись законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника Шурубора В.І., в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 15 березня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, - скасувати та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1,ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 , за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду Т.В. Фрич