Справа № 235/293/19
Провадження № 3/235/186/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 березня 2019 року суддя Красноармійського міськрайонного суду Донецької області Корнєєва І.В., при секретарі судового засідання Дмитрієвої М.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, Грузії, громадянки України, приватного підприємця, зареєстрованої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

за ст.164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

16 січня 2019 року до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 0940 від 16.12.2018 р., ОСОБА_1, яка є ФОП, здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме реалізацію тютюнових виробів в тому числі без марок акцизного податку України, за адресою: м. Покровськ, вул. Тургенева, 1 центральний ринок, чим ФОП ОСОБА_1 порушила вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 з протоколом ознайомлена, від підпису в протоколі та особистих пояснень відмовилася.

ОСОБА_1 до судового засідання не з»явилася , про дату,час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином , надала заяву про розгляд справи у її відсутність за присутності її представника адвоката ОСОБА_2

Представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 в судовому засіданні зазначив , що позиція ОСОБА_1- не визнання своєї провини у скоєнні адміністративного правопорушення у звязку з тим, що вона не провадила реалізацію тютюнових виробів, не заперечувала факту зберігання тютюнових виробів . Крім того, з пояснень свідків , матеріалів адміністративної справи , позиції ОСОБА_1 слідує , що взагалі не доказано факту реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів . Приміщення торгівельного павільйону є закритим ,ОСОБА_1 дозволу на огляд цього приміщення не надавала, тобто відсутні правові підстави для знаходження працівників поліції у торгівельному кіоску. Просить закрити провадження за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Згідно матеріалів, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП , обґрунтовується наступними письмовими доказами:

-протоколом про адміністративне правопорушення № 0940 від 16.12.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_1, яка є ФОП, здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме реалізацію тютюнових виробів в тому числі без марок акцизного податку України, за адресою: м. Покровськ, вул.ю Тургенева, 1 центральний ринок, чим ФОП ОСОБА_1 порушила вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 1);

-додатком до протоколу про адміністративне правопорушення № 0940, відповідно до якого у гр. ОСОБА_1 вилучено 4256 пачок тютюнових виробів а асортименті, та суху речовину схожу на подрібнений тютюн, поміщену в чорний поліетиленовий пакет вагою 5,5 кг (а.с. 2);

-актом відмови від підпису, складеного 16.12.2018 року старшим оперуповноваженим з ОВСУЗО на ОТЗ АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_3, згідно якого ОСОБА_1 відмовилася надавати пояснення, ознайомлюватися з матеріалами справи та підписувати протокол про адміністративне правопорушення (а.с. 3);

-квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 0940 (а.с. 4);

-копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (а.с. 8);

-фотознімками вилучених тютюнових виробів (а.с. 9-11).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4, суду пояснив, що в 2019 році після Нового року його та ОСОБА_5 у вечірній час доби, близько о 17.00 год., чоловік у камуфляжній формі запросив бути понятими при вилученні тютюнових виробів. Це було центрального ринку. Тютюнові вироби вилучали ящиками. Він не памятає, та точно не знає чи рахували кількість пачок. Вилучення проводили у жінки, близько години. Факт реалізації тютюнових виробів він не бачив. При зазначеній події були присутні він, ОСОБА_5, жінка, 4 чоловіка в камуфляжній формі. Він підписував документи.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що зимою , місяць не памятає, його працівники податкової поліції з товаришем ОСОБА_4 запросили бути понятими при вилученні безакцизних тютюнових виробів у ОСОБА_1 на Центральному ринку м.Покровська. Частина тютюнових виробів , абаку у контейнерах знаходилася за палаткою у залізному контейнері , а частина була на вулиці. У його присутності ОСОБА_1 не реалізовувала тютюнові вироби .Взагалі ринок був зачинений та його та товариша до ринку запускала охорона У протоколі він розписувався .

Заслухавши пояснення представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 254 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст.42 ГК України Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час у протоколі про адміністративне правопорушення № 0940 від 16.12.2018 р. відносно ОСОБА_1, при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено яким чином ОСОБА_1Б здійснювала господарську діяльність, чи була це систематична діяльність, яка здійснювалася протягом певного періоду часу.

Суддя зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення .

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суддя зазначає, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

На підставі викладеного, суддя вважає, що обставини, які викладені в протоколі № 0940 від 16.12.2018 року , не підтверджуються долученими до протоколу доказами ,які б підтверджували саме як здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності , так й факт реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів, не зазначені період здійснення господарської діяльності та дата реалізації тютюнових виробів, саме, яких тютюнових виробів та у якій кількості. Сам факт зберігання ОСОБА_1 тютюнових виробів не тягне за собою притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи викладене , суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п.1, ст. 284 ч.1 п.3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суддя,

П О С Т А Н О В И В :

Закрити провадження в справі про притягнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, Грузії, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Речові докази -10 картонних коробів ,в яких знаходиться 4256 пачок тютюнових виробів в асортименті та поліетиленовий пакет з подрібненим тютюном, опечатані паперовими стрічками з підписами понятих та присутніх, які вилучені у ОСОБА_1 16 грудня 2018 р., які передані на зберігання завідувачу першого сектору УОЗ та ОТЗ АТО ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_6, повернути власнику ОСОБА_1

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Красноармійський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя