1Справа № 335/3789/19 3/335/704/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Ходько В.М., розглянувши матеріал, що надійшов з Управління східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області стосовно ОСОБА_1 , громадянки України, яка працює на посаді начальника юридичного управління Концерну «Міські теплові мережі», є членом тендерного комітету Концерну «Міські теплові мережі», про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Відносно начальника юридичного управління Концерну «Міські теплові мережі», члена тендерного комітету Концерну «Міські теплові мережі» Саржинської Олени Анатоліївни складено протокол про адміністративне правопорушення про те, що вона 18.12.2017 року в Концерні «Міські теплові мережі» (м. Запоріжжя, бульвар Гвардійський, буд.137) проголосувала "за" рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (далі по тексту - ТОВ «Нафтотрейд Ресурс») та підписала протокол засідання тендерного комітету Концерну «Міські теплові мережі» від 18.12.2017 року № 646, що є порушенням абз.2 п.1 та п.4 ч.1 ст.30, абз.6 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП не визнала, пояснила, що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, не встановлено суб`єктивну сторону правопорушення, не відомо яким чином виявлено правопорушення, не зазначено час правопорушення, а тому просить суд закрити провадження по даній справі, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, надала письмові заперечення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як зазначено у ст.ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до абз.2 п.1 та п.4 ч.1 ст.30, абз.6 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Частиною 1 ст.164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Диспозиція сформульованої в ч.1 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення в ньому не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема з протоколу не можливо встановити, які саме дії передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП вчинила ОСОБА_1 , їх зміст і в чому полягає таке порушення, посилання у протоколі на виявлене при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Концерну "Міські теплові мережі" порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Так, в ході планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Концерну "Міські теплові мережі" було встановлено, що при проведенні процедури відкритих торгів (ID: UA-2017-11-24-001816-с) на закупівлю ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95 по талонах, бензин А-92 по талонах, паливо дизельне по талонах), подані пропозиції двох учасників: ПП «ОKKO КОНТРАКТ», ціна пропозиції 1 786 900,00 грн. з ПДВ: Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (далі по тексту - ТОВ «Нафтотрейд Ресурс»), ціна пропозиції 1 814 785,00 грн. з ПДВ. Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.12.2017 №641, тендерна пропозиція ПП «ОККО КОНТРАКТ» була відхилена, на підставі статті 30 Закону № 922. Дослідженням правильності та законності відхилення тендерної пропозиції вказаного вище учасника порушень не встановлено. Переможцем відкритих торгів, рішенням ТК Замовника (протокол від 18.12.2017 № 646) визначено тендерну пропозицію (далі по тексту - ТП) ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» () пропозицію якого було акцептовано. Перевіркою відповідності ТП ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» вимогам ТД та вимогам законодавства встановлено наступне. ТД Замовника торгів затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 24.11.2017 №613. Пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» ТД визначено, що кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї ТД. Так, пунктом 3 Додатку 1 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» до ТД передбачено надання учасником довідки з інформацією про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та додатково учасник повинен надати копію аналогічного договору. На виконання вказаної вимоги ТД ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» завантажено до електронної системи закупівель (https://prozorrо.gov.ua) договір поставки нафтопродуктів від 21.11.2016 №К06745, укладений з КЗ «Запорізький центр первинної медико-санітарної допомоги №5». Розділом XII «Додатки до договору» договору від 21.11.2016 №К06745 зазначено, що невід`ємною частиною цього договору є специфікація, проте учасником ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» вона не була завантажена, таким чином на думку аудитора не виконано вимоги пункту 3 Додатку 1 тендерної документації, а ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» наданим в складі тендерної пропозиції договором поставки нафтопродуктів від 21.11.2016 № К06745, не дотримано вимоги пункту 5 розділу 3 ТД Замовника, а саме не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, такому як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Крім того, підпунктом б) пункту 1 Додатку 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» до ТД передбачено надання учасником довідки за встановленою формою про місце розташування АЗС в мережі автозаправних станцій учасника у м. Запоріжжі, що знаходяться на мінімальній відстані (не більше 8 км) від адреси відповідної автотранспортної дільниці замовника. Також, підпунктом в) пункту 1 Додатку 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» до ТД передбачено надання учасником копії договорів, що підтверджують співпрацю з підприємствами, у власності яких знаходяться АЗС, щодо предмета закупівлі, якщо учасник торгів не є власником АЗС. На виконання вказаних вимог ТД ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» завантажено до електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua) довідку б/д, б/н про наявність мережі АЗС в адміністративних районах м. Запоріжжя на мінімальній відстані (не більше 8 км) від адрес автотранспортних дільниць замовника та договір зберігання нафтопродуктів від 25.01.2016 № 25/1-2, укладений з ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», але адреси місць розташування АЗС учасника в мережі автозаправних станцій, вказані в довідці б/д, б/н, не співпадають з адресами АЗС, зазначеними у договорі зберігання від 25.01.2016 №25/1-2 з ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ». Так, на виконання вказаних вимог у складі пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» надано договір зберігання від 25.01.2016 №25/1-2, укладений з ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» з переліком АЗС, серед яких зазначено АЗС «Чарівна», розташована за адресою: Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Чарівна, Поряд з цим, в довідці про наявність мережі АЗС в адміністративних районах м. Запоріжжя на мінімальній відстані (не більше 8 км) від адрес автотранспортних дільниць замовника, зазначено іншу адресу АЗС, а саме «Шевченківський район, АЗС WOG, Чарівна вулиця, 64». Аудитором було зазначено, що перелік АЗС до договору зберігання від 25.01.2016 №25/1-2, укладеному ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» з ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», не містить АЗС із місцем розташування по вул. Чарівній, 64. На думку аудитора, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» не дотримано вимоги підпунктів б) та в) пункту 1 Додатку 1 до ТД Замовника, а саме: не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, такому як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Абзацом 2 пункту 1 та пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 передбачено відхилення Замовником торгів тендерної пропозиції учасника в разі її невідповідності кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації Замовника торгів. Аналогічні вимоги передбачені і у частині 3 розділу 5 ТД Замовника. Проте, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922, підпункту 1 пункту 3 розділу 5 ТД, тендерним комітетом Замовника не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». Враховуючи те, що на участь в торгах подано 2 тендерні пропозиції, з яких тендерна пропозиція одного учасника ПП «ОККО КОНТРАКТ» - була відхилена тендерним комітетом Замовника, а тендерна пропозиція ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» підлягала відхиленню, торги на закупівлю: «ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А НОМЕР_1 по талонах, бензин А-92 по талонах, паливо дизельне по талонах)», ID: UA-2017-11-24-001816-с, Замовник повинен був відмінити на підставі вимог абзацу 6 частини 1 статті 31 Закону № 922. В порушення вимог абзацу 6 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» торги не відмінено, за результатами торгів укладено договір про закупівлю від 29.12.2017 року №1732/17/Т з ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на загальну суму 1 814 785,00 грн.

Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання тендерного комітету Концерну "Міські теплові мережі" № 643 від 18.12.2017, прийнято рішення визнати відмінність в адресі розташування АЗС у договорі про зберігання та у довідці про наявність мережі АЗС в адміністративних районах м. Запоріжжя на мінімальній відстані (не більше 8 км) від адрес автотранспортних дільниць замовника механічною опискою учасника, та визнати її формальною, такою, що не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Вирішено не відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на закупівлю ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95 по талонах, бензин А-92 по талонах, паливо дизельне по талонах).

Крім того, згідно з протоколом засідання тендерного комітету Концерну "Міські теплові мережі" № 644 від 18.12.2017, прийнято рішення визнати інформацію надану ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» про підтвердження виконання аналогічного договору достовірною, відсутність специфікації до аналогічного договору, що складена між конкретними сторонами, та містить інформацію до конкретного договору, що не стосується договору зазначеного у тендерній документації, визнати несуттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". Вирішено не відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на закупівлю ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95 по талонах, бензин А-92 по талонах, паливо дизельне по талонах).

При прийняті рішення оформленого протоколом засідання тендерного комітету Концерну "Міські теплові мережі" № 646 від 18.12.2017, про визначення переможця відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95 по талонах, бензин А-92 по талонах, паливо дизельне по талонах) ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», членами тендерного комітету було враховано свої попередні рішення за якими тендерна пропозиція ПП «ОККО КОНТРАКТ» була відхилена, на підставі статті 30 Закону № 922, а тендерну пропозицію учасника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» визнано такою, що відповідає усім вимогам тендерної документації.

Надаючи правову оцінку цим правовідносинам, суд зазначає наступне.

Статтею 28 (Розгляд та оцінка тендерних пропозицій) Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, суть виявленого аудитором порушення при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Концерну "Міські теплові мережі" фактично зводиться до його незгоди з результатами розгляду замовником тендерної пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на відповідність вимогам тендерної документації, що були оформлені протоколами № 643, 644 від 18.12.2017, в той час ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за голосування "за" рішення визначити переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «Нафтотрейд Ресурс»)та підписання протоколу засідання тендерного комітету Концерну «Міські теплові мережі» від 18.12.2017 року № 646.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

Суд ще раз наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення., адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Також ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема в рішеннях у справах "Гурепка проти України (N2)" від 08 квітня 2010 року, "Лучанінов проти України" від 09 червня 2011 року на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить час вчинення і суть адміністративного правопорушення, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, та вважаю за необхідне провадження по справі закрити через відсутність складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 164-14, п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст.280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через суд першої інстанції Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим або його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя В.М. Ходько