Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

8 жовтня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю ОСОБА_1 - особи, щодо якої винесено постанову, захисника Мазур О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Мазур О.В. на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 16.08.2019 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Цією ж постановою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП, щодо ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Як встановив суд, 24 липня 2019 року близько 1 години 40 хвилин ОСОБА_1 , який керував автомобілем "Peugeot" д/н НОМЕР_2 на вул. Йорданській, 26 в м. Києві з ознаками наркотичного сп`яніння, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Також щодо ОСОБА_1 було складено протокол, у відповідності з яким він 24 липня 2019 року о 1 годині 50 хвилин за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 5 висловлювався нецензурною лайкою на адресу інспектора патрульної поліції ОСОБА_2 , чим порушував громадський порядок та спокій громадян.

Встановивши, що докази, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_1 всіх елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, зокрема, об`єкту, яким є громадський порядок і який він нібито порушив, суддя закрив провадження в справі в цій частині на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

_______________________________________________________________________

Справа № 33/824/3743/2019 Постанова винесена суддею Майбоженко А.М.

Категорія: ч.1 ст.130, ст.173 КУпАП

В апеляційній скарзі захисник Мазур О.В. просить постанову судді в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП скасувати і закрити провадження в справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Як зазначає захисник, ОСОБА_1 був зупинений поліцейським ОСОБА_3 , оскільки в темну пору доби в його автомобілі не горіла лампа лівої фари в режимі ближнього світла. Після цього виник конфлікт, в ході якого поліцейські принижували її підзахисного, погрожували, а згодом спричинили йому тілесні ушкодження, у зв`язку з чим на місце події була викликана швидка медична допомога. Зранку після покращення самопочуття ОСОБА_1 звернувся до Київської міської наркологічної клінічної лікарні "Соціотерапія" і пройшов огляд, за результатами якого ознак наркотичного сп`яніння у нього виявлено не було. Із запису портативного відеореєстратора вбачається, що ОСОБА_1 відмовлявся від поїздки, а не від огляду, мотивуючи це тим, що викликав інший наряд поліції по спецлінії, який зможе доставити його для проведення огляду в лікарню, оскільки побоювався за своє життя і здоров`я після побиття його поліцейськими.

Посилаючись на п.п.2.5, 3.3 Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 100 від 03.02.2016 року, захисник вказує, що проміжок часу з 01:25 по 01:36 годину або не записувався, або навмисно запис був зіпсований, оскільки на ньому було зафіксовано неправомірні дії поліцейських. На вказані обставини суд уваги не звернув, не викликав свідків, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, і дійшов безпідставного висновку, що докази спричинення ОСОБА_1 тілесних ушкоджень у справі відсутні.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Тейшейро де Кастро проти Португалії", "Худобін проти Російської Федерації", "Ваньян проти Російської Федерації", "Раманаускас проти Литви", в яких була вироблена концепція провокації, що є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і тягне за собою неможливість використовувати докази, отримані в результаті провокації, захисник вважає, що наявні в справі докази є недопустимими. До того ж, справа на містить даних про те, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 роз`яснювалися його права, передбачені ст.268 КУпАП, у тому числі право мати захисника, відеозапис є неповним, що є порушенням вимог вказаної раніше Інструкції, а тому це є додатковими підставами для визнання цих доказів неналежними і недопустимими.

Звертає увагу і на недотримання поліцейськими вимог ч.ч.2, 3 ст.266 КУпАП, п.п.4, 6 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, п.7 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція), у відповідності з якими у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Однак огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу поліцейські не проводили. Відсутність у матеріалах справи направлення на огляд водія, форма якого наведена в додатку 1 до Інструкції, також свідчить про порушення процедури, у зв`язку з чим особа не може бути піддана адміністративному стягненню за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду.

Вислухавши пояснення захисника Мазур О.В. і ОСОБА_1 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП. Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, є обґрунтованим і підтверджується наявними в справі доказами.

Такими доказами є дані, зафіксовані в: протоколі про адміністративне правопорушення, в якому детально викладено суть порушення, вчиненого ОСОБА_1 , про що зазначено раніше; письмових поясненнях свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , у присутності яких ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння; записі портативного відеореєстратора поліцейського.

Оскільки вказані докази об`єктивно узгоджуються між собою, їх правильно покладено в обґрунтування висновків суду.

Поясненням ОСОБА_1 про те, що поліцейські його принижували, погрожували, а згодом спричинили йому тілесні ушкодження, у зв`язку з чим він відмовився проїхати з ними для проходження огляду, однак зранку після покращення самопочуття самостійно звернувся до Київської міської наркологічної клінічної лікарні "Соціотерапія" і пройшов огляд, суд дав належну оцінку і правильно відкинув їх.

Також апеляційним судом встановлено, що в справі відсутній запис відеореєстратора у період з 01:29 по 01:35 годину. Між тим, наявним відеозаписом зафіксовано, що в період з 01:21 по 01:29 годину після того, як поліцейський пояснив причину зупинки транспортного засобу і запропонував проїхати до закладу охорони здоров`я для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у лікаря-нарколога, ОСОБА_1 почав поводити себе вкрай зухвало, саме він почав ображати поліцейських і спровокував конфлікт. Тобто ще до початку конфлікту, за наслідками якого до ОСОБА_1 було застосовано адміністративне затримання, він вчинював дії, які свідчили про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, і в подальшому продовжив їх вчинювати, висловлюючи надумані мотиви з приводу сумнівів у тому, чи є особи, які його зупинили, справжніми поліцейськими, повідомляв, що по спецлінії викликав інший наряд поліції, з яким поїде на огляд тощо, що тривало майже до 3 години.

А тому твердження в апеляційній скарзі про те, що через неправомірні дії поліцейських ОСОБА_1 побоювався за своє життя та здоров`я і відмовився поїхати до закладу охорони здоров`я саме з цими поліцейськими, не відповідають фактичним обставинам справи.

Інструкція про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затверджена наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 100 від 03.02.2016 року, на яку посилається захисник, втратила чинність. Застосування органами, підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів регулюється Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018 року. Пунктом 5 розділу ІІ цієї Інструкції також передбачено, що відеозйомка ведеться безперервно.

Однак відсутність на долученому до матеріалів справи диску всього спілкування між ОСОБА_1 та поліцейськими від початку зупинки автомобіля і до закінчення оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення не свідчить про те, що відеозйомка не велася безперервно, і це в будь-якому разі не може бути підставою для визнання відеозапису недопустимим доказом.

Клопотання про виклик свідків у судове засідання стороною захисту не заявлялося, і пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які засвідчили відмову від огляду, не оспорювалися. А тому вказані особи до суду першої інстанції і не викликалися.

Згідно з ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура направлення поліцейськими водія для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння визначена Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року. На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року була затверджена вказана раніше Інструкція.

Згідно з п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Згідно з п.3 розділу ІІІ Інструкції огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Згідно з п.7 розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Оскільки цими нормами передбачено огляд водія на стан наркотичного сп`яніння виключно лікарем у закладі охорони здоров`я з обов`язковим відібранням зразків біологічного середовища для лабораторного дослідження, посилання захисника на те, що поліцейський повинен був запропонувати ОСОБА_1 пройти огляд у закладі охорони здоров`я лише у разі відмови пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки транспортного засобу або у разі незгоди з результатами такого огляду, є безпідставними.

Крім того, у відповідності з вимогами ч.ч.3, 4 ст.266 КУпАП, п.9 розділу ІІ Інструкції огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського, який з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

У відповідності з висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, станом на 09:30 годину 25.07.2019 року у ОСОБА_1 , який самостійно звернувся до Київської міської наркологічної клінічної лікарні "Соціотерапія", ознак сп`яніння виявлено не було.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 відмовився їхати до закладу охорони здоров`я у супроводі працівників поліції, а іншого встановленого порядку не передбачено, самостійне проходження огляду через вісім годин після виявлення для цього підстав не спростовує висновки суду про вчинення ним правопорушення.

Форма направлення на огляд, яка наведена в додатку 1 до Інструкції, заповнюється у випадку направлення водія на огляд до закладу охорони здоров`я. Оскільки ОСОБА_1 на неодноразові вимоги поліцейського відмовився пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, підстав для складання направлення не було.

Неприйнятними для застосування в цій справі є і рішення Європейського суду з прав людини, на які посилається захисник, зміст яких зводиться до того, що не було б скоєно, якби не було спровоковано. У цих рішеннях йдеться про недопустимість дій поліції, яка допускає провокацію, в контексті використання таємних агентів, які забезпечені оперативною легендою, інформаторів і негласних методів оперативної роботи, особливо в боротьбі з організованою злочинністю і корупцією. У той же час ОСОБА_1 ніхто не умовляв і не підбурював на відмову від огляду на стан сп`яніння, і це рішення було його особистим волевиявленням.

Протокол про адміністративне правопорушення складений у відповідності з вимогами ст.256 КУпАП. При цьому поліцейським вживалися заходи для ознайомлення ОСОБА_1 з його змістом, у тому числі правами особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та вручення другого примірника. А тому дії ОСОБА_1 , який відмовився від ознайомлення з протоколом та отримання примірника, зачинився в автомобілі і говорив, що нічого не чує, що також зафіксовано відеозаписом, спростовують доводи захисника про недотримання поліцейськими вимог закону.

Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, доведена повністю.

Стягнення на ОСОБА_1 накладене в межах строків, встановлених ст.38 КУпАП, і відповідає санкції відповідної частини статті.

Таким чином постанова судді є законною та обґрунтованою і підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Мазур Ольги Володимирівни залишити без задоволення, а постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2019 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 /шестисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 /десять тисяч двісті/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн