м. Лиман Справа № 236/2010/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2019 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області Саржевська І.В., за участю секретаря Олійник С.М., прокурора Виноградової К.О., правопорушника ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в донецькій області ДЗЕ Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-6 КУпАП,

ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого у м. Іркутську РФ, який є громадянином України, одружений, має повну вищу освіту, є депутатом Лиманської міської ради Донецької області, пенсіонером, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не притягувався до адміністративної відповідальності,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з матеріалами про адміністративне правопорушення, які надійшли до суду з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, ОСОБА_2 Андрій Борисович, котрий є депутатом Лиманської міської ради Донецької області, згідно з підпунктом «б» пункту 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно (лише 24.01.2018 року) повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) про суттєві зміни в майновому стані, а саме: про «відчуження нерухомого майна, квартири загальною площею 70,4 кв. м, шляхом укладення 07.12.2017 року договору купівлі-продажу квартири з відстроченням платежу загальною вартістю 220000 грн.». Тим самим він скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Протокол № 269 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП, відносно ОСОБА_1 складено 24.05.2019 року оперуповноваженим відділу № 5 (із дислокацією у м. Слов`янську) Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ст. лейтенантом поліції Поповою Д.М..

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину свою у вчиненні зазначеного правопорушення не визнав.

Прокурор Виноградова К.О. в судовому засіданні зазначила, що вбачає в діяннях ОСОБА_1 ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, просила застосувати до нього адміністративне стягнення, що відповідатиме вимогам Закону..

Суддя, з`ясувавши позицію у справі присутніх учасників процесу, дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення, приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Нормами ст. 62 Конституції України визначено основоположні засади презумпції невинуватості. Зокрема, обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення; всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 9 Основного Закону чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Нормами п.2 ст. 6 згаданої Конвенції передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Тлумачення поняття кримінального обвинувачення у практиці Європейського суду з прав людини відрізняється своєю автономністю. Суд сприймає кримінальне обвинувачення як універсальне поняття, яке є наслідком будь-яких діянь протиправного характеру незалежно від ступеню їх суспільної небезпечності.

Зокрема, "обвинувачення" відповідно до положень статті 6 параграфа 1 може бути визначено як "офіційне повідомлення, надане особі уповноваженими представниками влади, в підтвердження того, що вона вчинила злочин", визначення, яке також відповідає критерію, що "ситуація (підозрюваного) суттєво погіршилась" (рішення від 30.03.2004 року у справі «Меріт проти України», заява № 66561/01, п.70).

Також у рішенні від 06.09.2005 року у справі «Салов проти України», заява № 65518/01, п.65, Суд зазначив, що поняття "обвинувачення" має "автономне" значення; воно повинно розумітися в сенсі Конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як "офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа вчинила кримінальний злочин", визначення, яке також відповідає поняттю "впливу важливі наслідки для стану підозрюваного".

У рішенні у справі «Делькур проти Бельгії» (Delcourt v. Belgium) від 17.01.1970 року, заява № 2689/65, Європейський суд з прав людини дійшов висновку про те, що в пункті 1 статті 6 вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером.

Суттєвою ознакою застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є те, що Європейський суд з прав людини не пов`язує термін обвинувачення із власне обвинувальним висновком, що складається органами слідства по закінченню досудового слідства. Для визначення кримінального характеру того чи іншого обвинувачення Суд застосовує три послідовні критерії (критерій національного права, критерій адресатів,критерій форми і тяжкості правових наслідків).

Враховуючи, що національним законодавством України порушення вимог щодо фінансового контролю у сфері запобігання корупції розглядається як делікт - ст. 172-6 КУпАП, вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою негативні наслідки для посадової особи у сфері трудових відносин, суддя у цьому випадку розглядає процедуру складання службовими особами ДЗЕ НП України щодо ОСОБА_1 протоколу у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відтак, ОСОБА_1 мають бути гарантовані права, передбачені п.2 ст. 6 Конвенції.

Адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.176-2 КУпАП, є пов`язаним з корупцією.

Суб`єктивна сторона таких правопорушень характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставиться до їх настання чи свідомо допускає їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП, до суду мають бути надані докази того, що ОСОБА_1 усвідомлював суспільну небезпечність неповідомлення (несвоєчасного повідомлення) про суттєві зміни в майновому стані, передбачав можливість настання негативних наслідків (відсутність здійснення фінансового контролю з боку держави), бажав настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

ОСОБА_1 вважає, що будь-якого умислу на скоєння правопорушення він не мав, не намагався приховати належне йому майно чи розмір отриманих ним доходів; несвоєчасне направлення повідомлення про суттєві зміни в майновому стані пояснив існуванням технічних проблем із реєстрацією в системі НАЗК «ключа» з електронно-цифровим підписом.

Службовими особами ДЗЕ НП України та прокурором під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення не було надано до суду доказів скоєння ОСОБА_1 діяння із прямим чи непрямим умислом, з метою настання суспільно шкідливих наслідків у виді відсутності чи неможливості здійснення фінансового контролю за майновим станом певного суб`єкта з боку держави.

Викладені обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_1 умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, і відповідно, про відсутність у його діянні складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, що є самостійною підставою для закриття провадження відносно нього.

Крім того, суддя зазначає, що у в ДЗЕ НП України відсутні повноваження на здійснення перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

З матеріалів провадження вбачається, що перевірка стосовно ОСОБА_1 здійснювалась виключно працівниками ДЗЕ НП України, котрі робили запити до Лиманської міської ради, витребували документи, збирали докази, склали протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1

Протокол у справі про адміністративне правопорушення № 269 від 24.05.2019 року складений оперуповноваженим відділу № 5 (із дислокацією у м. Слов`янську) Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ст. лейтенантом поліції Поповою Д.М.. При цьому матеріали справи не містять інформації щодо обсягу службових повноважень ОСОБА_3 (зокрема, щодо наявних правомочностей складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення), інформації щодо граничного строку перебування цієї особи на вказаній посаді. Посадова інструкція оперуповноваженого ОСОБА_3 на підтвердження у неї відповідних повноважень до суду не надана.

У матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки відносно ОСОБА_3 , повідомлення НАЗК про результати такої перевірки, яке було б адресоване ДЗЕ НП України, та інше.

Згідно із п. 3 розд ІІІ Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затв. наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 81, покладення на Департамент обов`язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 розділу 1 Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затв. рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.02.2017 року № 56, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції». Контроль здійснюється на засадах верховенства права, через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов`язана зі здійсненням такої функції, та автоматично засобами програмного забезпечення Реєстру.

Згідно із п.1 розд. II Порядку НАЗК проводить щодо декларацій такі види контролю: 1)щодо своєчасності подання; 2)щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Згідно із п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб`єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб`єкта декларування та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Департамент захисту економіки Національної поліції України не відноситься до суб`єктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов`язана зі здійсненням цієї функції.

Службові особи ДЗЕ НП України відповідно до п.4 розд. II згаданого Порядку вправі виключно у разі встановлення факту неподання декларації або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Нормами ст. 255 КУпАП передбачено право уповноважених на те посадових осіб органів внутрішніх справ (Національної поліції) складати протоколи про адміністративне правопорушення за ст.ст. 172-4 - 172-9. Ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладає на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Разом з тим, Закон України «Про запобігання корупції», який є основним спеціальним Законом у сфері боротьби з корупцією, тільки Національне агентство наділяє правом здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст.11 цього Закону).

Ст.49 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч.1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Одночасно Національне агентство письмово повідомляє про факт неподання декларації спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, а також керівнику державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, вищому органу управління відповідного громадського об`єднання, іншого непідприємницького товариства про факт неподання декларації відповідним суб`єктом декларування.

НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ч.1 ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції»).

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом. У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції (ч.4 ст. 51 Закону України «Про запобігання корупції»).

Отже, всі обов`язкові дії по проведенню контролю та перевірки, у тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності. Натомість органи Національної поліції позбавлені контролюючої функції.

Такий висновок узгоджується з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17, де Суд зазначив, що НАЗК здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції». Здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, моніторинг способу життя суб`єктів декларування, суттєвих змін у їхньому майновому стані, перевірка своєчасності подання повідомлень про такі змін належить до виключної компетенції НАЗК.

Вища рада правосуддя в своєму рішенні від 17 .07.2018 року (справа № 2297/0/15-18) зауважила, що «…за змістом функціональних обов`язків поліція належить до правоохоронних, а не контролюючих органів, її працівники здійснюють виключно оперативно-розшукові заходи. Вжиття превентивних поліцейських заходів урегульовано статтею 31 Закону України «Про Національну поліцію», при цьому проведення перевірок дотримання вимог антикорупційного законодавства цим Законом до таких заходів не віднесено. Натомість в Україні діє ціла низка нормативно-правових актів у сфері запобігання та протидії корупції, а також контролю за надходженням коштів до державного бюджету та їх використання, які визначають як перелік суб`єктів контролю, так і їх повноваження щодо здійснення відповідних функцій. Зокрема, вжиття заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, контроль і перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно зі статтею 11 Закону України «Про запобігання корупції» покладено на Національне агентство з питань запобігання корупції».

З огляду на викладене, на підставі аналізу зазначених нормативних актів суддя вважає, що перевірка у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 здійснена не уповноваженим органом, ця обставина дає підстави визнати недопустимими всі докази у справі.

Зазначене свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 245, 246, 247, 283, 284 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВЛЯЄ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях цієї особи складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова судді може бути оскаржена особою, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, до Донецького апеляційного суду через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її ухвалення.

Постанова судді набирає законної сили після спливу визначеного законом строку на її апеляційне оскарження.

Суддя -