Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

27 травня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю:

прокурорів Дяченка В.П., Онищенка А.В.,

захисника Глушко М.С.,

особи, щодо якої винесено постанову, ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Глушко М.С. на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, працюючого на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного внеску з юридичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у м. Києві, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.02.2019 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1726 КУпАП.

Як встановив суд, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду головного державного ревізора- інспектора відділу адміністрування єдиного внеску з юридичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у м. Києві, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", всупереч вимогам ч.2 ст.52 цього Закону не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані, які виникли у нього у зв`язку з отриманням доходу у виді подарунку не в грошовій формі - квартири АДРЕСА_1 оціночною вартістю 100 000 гривень, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, тобто більше ніж 80 000 гривень.

В апеляційний скарзі захисник Глушко М.С. просить постанову судді місцевого суду скасувати і закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

_______________________________________________________________________________________

Справа № 33/824/1726/2019 Постанова винесена суддею Мєлєшак О.В.

Категорія: ч.2 ст.1726 КУпАП

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що відповідно до роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) щодо заповнення повідомлення про суттєві зміни у майновому стані у системі Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, якщо при отриманні спадщини (укладанні договору дарування) грошова оцінка майна не проводилась, повідомлення про суттєві зміни у майновому стані не подається.

Визначена у договорі дарування вартість квартири, як стверджує захисник, є суб`єктивною думкою сторін договору і не може вважатись оціночною вартістю майна в розумінні Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Ні ОСОБА_1 , ні його батько ОСОБА_1 не є суб`єктами оціночної діяльності згідно з ст.ст.5, 6 вказаного Закону, а тому суд не мав права посилатись на оцінку фізичною особою нерухомого майна як на підставу для притягнення до адміністративної відповідальності.

Також зазначає, що перевірка щодо ОСОБА_1 проводилась працівниками Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, які відбирали пояснення, робили запити, збирали докази, склали протокол про адміністративне правопорушення. При цьому в матеріалах справи відсутні дані про проведення перевірки НАЗК, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки управління та інше. У відповідності з системним аналізом норм Законів України "Про запобігання корупції", "Про Національну поліцію", "Про прокуратуру", "Про службу безпеки України", органи Національної поліції, прокуратури та СБУ не наділені повноваженнями з проведення контролю своєчасності подання повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування. Зокрема, згідно з ч.1 ст.4, п.8 ч.1 ст.11, ч.1 ст.48 Закону України "Про запобігання корупції" до повноважень НАЗК належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і визначено види контролю. Механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до ст.ст.48, 50 Закону України "Про запобігання корупції" визначено Порядком проведення контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим рішенням НАЗК від 10.02.2017 року № 56. Отже, Департамент захисту економіки Національної поліції України не є суб`єктом, який наділений правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування, і його посадові особи у відповідності з п.4 розділу ІІ вказаного Порядку вправі виключно у випадку встановлення факту неподання декларації або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єктом декларування після отримання письмового повідомлення НАЗК як спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення. Тобто всі обов`язкові дії з контролю та перевірки, у тому числі після того, як встановлено, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, в тому числі отримувати пояснення такої особи, вирішувати питання про притягнення її до адміністративної відповідальності. І це узгоджується з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 11.04.2018 року в справі № 814/886/17, у відповідності з яким здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Крім того, захисник зауважує, що пояснення майора поліції ОСОБА_2 , який склав протокол про адміністративне правопорушення, про відмову ОСОБА_1 від підписання протоколу, не підтверджуються вказаним у протоколі відеозаписом. Уповноваженій особі став відомий факт, який міг свідчити про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, після отримання роздруківки з Єдиного державного реєстру декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а тому моментом виявлення правопорушення, слід вважати дату початку перевірки даного факту, а саме, відібрання від ОСОБА_1 пояснень, тобто 12.11.2018 року. Отже, подальше збирання доказів на підтвердження факту вчинення правопорушення не змінює тієї обставини, що правопорушення було виявлено 12.11.2018 року. А тому на час розгляду справи судом першої інстанції закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП, що згідно з п.7 ст.247 КУпАП також є підставою для закриття провадження у справі.

Вислухавши пояснення захисника Глушко М.С., яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; пояснення ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги; пояснення прокурорів Дяченка В.П., Онищенка А.В., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову судді законною та обґрунтованою, та зазначили, що оцінка майна була узгоджена між сторонами договору, а тому у ОСОБА_1 виник обов`язок повідомити про суттєві зміни у майновому стані, що посадові особі Департаменту захисту економіки Національної поліції України наділені повноваженнями щодо виявлення адміністративних правопорушень, і долучили лист з метою роз`яснення того, що є часом виявлення правопорушення; вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам у їх сукупності і дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Висновки суду про те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного внеску з юридичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у м. Києві, якому присвоєно чергове спеціальне звання - радник податкової та митної справи ІІІ ранг (згідно з додатком 6 до Постанови Кабінету міністрів України "Питання присвоєння рангів державних службовців та співвідношення між рангами державних службовців і рангами посадових осіб місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями" від 20.04.2016 року № 306 прирівнюється до державного службовця 6 рангу), а посада згідно з п.3 ч.2 ст.6 Закону України "Про державну службу" відноситься до посад категорії "В" державної служби, тобто відповідно до п.п."в" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомив НАЗК про суттєві зміни у майновому стані, що були пов`язані з отриманням 22.04.2017 року доходу у виді подарунку - квартири АДРЕСА_1 , є вірними і не оспорюються в апеляційній скарзі.

Вказані обставини підтверджуються даними у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, копіях документів з особової справи ОСОБА_1 , в тому числі наказі від 23.07.2015 року № 581-о про призначення на посаду, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, витягах з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, копії договору дарування від 22.04.2017 року (а.с.1-10, 18, 36-37, 38-39, 40-46, 74-75).

Згідно з п.п."в" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці.

Згідно з ч.2 ст.52 Закону України "Про запобігання корупції" у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.1726 КУпАП відповідальність за вказаною нормою настає у разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані.

Дійсно, на запитання, чи подається повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування у разі отримання спадщини, подарунка, приватизації нерухомого майна, вартість яких невідома, згідно з п.66-2 роз`яснень НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю, затверджених рішенням НАЗК від 11.08.2016 року № 3, було надано відповідь про те, що якщо при отриманні спадщини (укладанні договору дарування) грошова оцінка майна не проводилась, повідомлення про суттєві зміни у майновому стані не подається.

Між тим, доводи в апеляційній скарзі про те, що визначена у договорі дарування вартість майна є суб`єктивною думкою сторін договору і не може вважатись оціночною вартістю майна в розумінні Закону України Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", оскільки ОСОБА_1 та його батько не є суб`єктами оціночної діяльності, не можуть бути прийняті до уваги.

Зміст роз`яснень, на які посилається захисник, не свідчать про те, що оцінка майна має проводитися суб`єктами оціночної діяльності, в той час як згідно з договором дарування, укладеним 22.04.2017 року між ОСОБА_3 (дарувальник) та ОСОБА_1 (обдаровуваний), сторони договору самостійно оцінили предмет договору, яким є нерухоме майно - квартира АДРЕСА_1 , у сумі 100 000 гривень.

Безпідставними є і доводи захисника про те, що докази в справі зібрано неуповноваженою посадовою особою з огляду на те, що Управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України не наділене правом перевірки декларацій та повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування, а відтак всі обов`язкові дії з контролю та перевірки, в тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування не повідомив про суттєві зміни у майновому стані, уповноважені вчинювати виключно працівники НАЗК.

Згідно з ст.48 Закону України "Про запобігання корупції" Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю:

1) щодо своєчасності подання;

2) щодо правильності та повноти заповнення;

3) логічний та арифметичний контроль.

Національне агентство проводить повну перевірку декларацій відповідно до цього Закону.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством.

Разом з тим, відповідно до визначення термінів у ст.1 цього Закону "спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції" - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.23 Закону України "Про Національну поліцію" поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

У відповідності з п.1 ч.1 ст.255 КУпАП уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст.1724 - 1729 КУпАП.

Частиною 2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладено на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Оскільки докази у справі зібрано посадовими особами Управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, які наділені правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, та зобов`язані збирати докази, що узгоджується із завданнями поліції стосовно виявлення та припинення адміністративних правопорушень і не є повноваженнями з контролю, підстав вважати, що докази зібрані з порушенням вимог закону, немає.

Що стосується виконання вимог закону щодо підпису протоколу особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, та вручення їй другого екземпляру, то ОСОБА_1 не заперечував, що коли прибули працівники поліції за його місцем проживання, він знаходився вдома, оскільки перебував на лікарняному, і спілкування відбувалося з його матір`ю. Відеозаписом не зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 від підписання протоколу та його присутність. Однак факт тривалого спілкування поліцейських з матір`ю порушника, який в цей час перебував вдома, в сукупності з поясненнями свідка ОСОБА_2 та даними в його рапорті свідчать про ухилення ОСОБА_1 від підписання протоколу, тобто відмову.

Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1726 КУпАП, доведена повністю.

Разом з тим, доводи захисника про те що стягнення за вчинення адміністративного правопорушення накладено на ОСОБА_1 поза межами строків, встановлених ст.38 КУпАП, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як зазначено у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, фактичним моментом виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення слід вважати дату зібрання всіх матеріалів перевірки та складання адміністративного протоколу, тобто 24.01.2019 року.

Однак вказану дату не можна вважати датою виявлення правопорушення, з таких підстав.

В листі заступника прокурора міста Києва від 15.12.2018 року № 05/32-792 вих-18 заступнику начальника УЗЕ у м. Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, який був отриманий 06.12.2018 року, вказується про необхідність додаткового опрацювання матеріалів перевірки стосовно змісту самого протоколу, а також рекомендується долучити копію договору дарування або обґрунтувати перехід права власності на нерухоме майно (квартиру) даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, а також ст.182 ЦК України. Одночасно з цим в листі вказується, що матеріали перевірки містять достатні дані, які свідчать про наявність у діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.1726 КУпАП (а.с.12).

Оскільки останнім доказом, зібраним перед направленням матеріалів перевірки до Прокуратури міста Києва вже разом з проектом протоколу про вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, є пояснення ОСОБА_1 , надані ним 12.11.2018 року, а інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта була отримана ще 02.10.2018 року (а.с.33, 36), вказані обставини переконливо доводять, що вже станом на 12.11.2018 року було зібрано достатньо матеріалів для складання протоколу щодо ОСОБА_1

При цьому посилання прокурорів на відповідь голови Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Верховної Ради України від 11.09.2018 року № 04-18/10-1584 на звернення голови Національної поліції України щодо роз`яснення застосування ч.2 ст.254 КУпАП не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони не є джерелом права і стосуються не дня виявлення правопорушення, а моменту виявлення особи, яка його вчинила.

Отже, твердження захисника про те, що правопорушення було виявлено 12.11.2018 року, і на момент розгляду справи судом першої інстанції закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, є обґрунтованими.

А тому у зв`язку з неправильним застосуванням суддею місцевого суду норм матеріального права постанова підлягає скасуванню, а провадження в справі - закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п.7 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Глушко Марти Сергіївни задовольнити частково.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 /ста/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 /одну тисячу сімсот/ гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1726 КУпАП, - скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн