Справа № 465/7454/18 Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я.
Провадження № 33/811/258/19 Доповідач: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді Стельмаха І.О.,

захисників адвокатів Талалаєвої О.Ю., Юхименко Р.І.,

представника Держпраці у Львівській області - Пасічник Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 30 січня 2019 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Франківського районного суду м .Львова від 30.01.2019,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн 00 коп.

Стягнутои з ОСОБА_1 384 грн 20 коп. судового збору.

ОСОБА_1 визнано винною у тому, що вона порушила вимоги законодавства про працю, що передбачені ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України та ПКМУ № 413 - допустивши до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі договорів доручення на виконання робіт та послуг, які неодноразово переукладалися та протрактовані підприємством, як договори цивільно - правового характеру, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41КУпАП.

На постанову судді ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження; скасувати постанову та закрити провадження по справі. Постанову судді вважає необгрунтованою, яка не відповідає вимогам закону.

Строк апеляційного оскарження пропустила, оскільки про існування постанови стало їй відомо з сайту судової влади, після того, як їй 25 лютого 2019 року повідомив представник Головного управління Держпраці у Львівській області в приміщенні окружного адміністративного суду. Жодних викликів та повідомлень про явку в суд вона не отримувала, а тому пропустила строк з поважних причин.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що судом не встановлено фактів допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору. В рішенні не зазначено, яких працівників було фактично допущено до роботи, в який період часу та яку саме роботу ці працівники виконували, а також не встановлено інші обставини, які б свідчили про наявність підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності. Також у постанові судді відсутні посилання на докази, на підставі яких суд дійшов до відповідного висновку.

Апелянт зазначає, що контролюючий орган дійшов помилкового висновку про те, що договори доручення на виконання робіт/надання послуг містять ознаки підміни трудового договору цивільно-правовими договорами, а особи були допущені до роботи без оформлення трудового договору.

Чинне законодавство України не містить жодного обов`язкового припису щодо того, у яких саме випадках сторони певного зобов`язання повинні укладали саме трудовий договір, а в яких цивільно-правові договори на виконання певних робіт. За цивільно - правовим договором оплачується не процес праці, а його результат. Отже, потенційні сторони такого зобов`язання цілком вільно у своєму виборі форми втілення власних правових відносин, а тому вони на свій розсуд вправі визначити вид майбутнього договору, що може укладатися між ними. Крім того ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ніколи не зверталися до ТзОВ «Ерідан ЛТД», в особі його органу управління уповноваженого на прийняття на роботу, із заявою (усною чи письмовою) про прийняття на роботу. Також відсутні дані, що зазначених вище осіб було допущено до виконання трудових обов`язків. Підприємство приймало та здійснювало винагороду осіб саме за результатами діяльності по актам приймання-передачі по завершенню робіт. Не велись жодні табелі обліку робочого часу, розрахунково-платіжні відомості, що характерно для виплати заробітної плати.

Апелянт покликається, що ні в акті, ні в постанові судді жодним чином не зазначено про те, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було роз`яснено їх трудові права та обов`язки, ці особи були проінформовані під розписку про умови праці, наявність небезпечних і шкідливих виробничих факторів, ознайомлені з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором, пройшли інструктаж з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони. Дані особи здійснювали свою діяльність на підставі цивільно-правової угоди укладеної з ТзОВ «Ерідан ЛТД». Дана діяльність була не на постійній основі і це видно з розрахунків виплачених коштів. Внаслідок здійснення виплат за вищевказаними договорами своєчасно нараховувалися та сплачувалися відповідні податки у встановленому законодавством розмірі. Крім того в постанові судді, як і в акті, не зазначено на яких саме посадах дані особи здійснювали свою діяльність.

Згідно з п. 6.1 Статуту Товариства, «Ерідан ЛТД»» самостійно вирішує усі питання кадрового забезпечення своєї діяльності, визначає порядок найму, форми та методи організації праці, її оплата, інші умови, права, пільги того.

Якщо все ж погодитися з інспектором Держпраці, що укладений договір містить ознаки трудового, а не цивільно-правового, тоді підстав для притягнення її до відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП також немає, оскільки працівники були допущені до роботи на підставі оформлених трудових договорів. Заробітна плата (винагорода) виплачувалась, єдиний внесок на загальнообов`язкове соціальне страхування та податки сплачувалися. Інших порушень, передбачених цією частиною, встановлено не було.

Зазначені в протоколі порушення були усунуті ТзОВ «Ерідан ЛТД» у ході інспекторського відвідування шляхом видачі відповідних наказів про прийняття на роботу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з 01.11.2018, про що було повідомлено відповідний виконавчий орган 31.10.2018. Тобто зазначені в протоколі порушення були усунуті до 31 жовтня 2018 року, а відтак, виходячи зі змісту ч. 11 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підстав для притягнення посадових осіб підприємства до адміністративної відповідальності не було.

При апеляційному перегляді справи представник захисник ОСОБА_7 Ю., ОСОБА_8 , пояснили, що відповідальність за ч. 3 ст. 41 КУпАП настає безпосередньо коли особу допущено до роботи. Не погоджується з тим, що потрібно виключно Законом України «Про працю» керуватися оскільки відповідно до листа Мінсоцполітики від 16.05.2011 щодо умов праці, то люди на роботу приймаються, як по трудовому договору, так і по цивільно-правовому договору. Не можна вважати цивільно-правовий договір таким самим, як і трудовий договір, оскільки в останньому є ряд обов`язкових умова. У даному випадку люди обрали цивільно-право відносини по договору, де отримують плату за виконану роботу. Відповідно до п. 7 ст. 11 Закону України « Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду, фінансові, адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються. Саме тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 41 КупАП, оскільки на момент складення протоколу, за результатами інспекційного відвідування у ТзОВ «Ерідат ЛТД» були видані накази про трудові відносини з працівниками. Дане питання у суді першої інстанції не з`ясовувалося.

Сторона захисту зазначає, що правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У відповідності до ч. 4 ст. 2 цей закон поширюється в тому числі на заходи контролю, які здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Зазначеним законом передбачено, що заходи зі здійснення державного нагляду (контролю) можуть бути плановими або позаплановими. Такий вид заходу, як інспекційне відвідування законом не передбачений. Перевірка, за результатами якої було складено протокол про адміністративне правопорушення, не була плановою. Також не було підстав, визначених статтею 6 Закону, для проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання ТзОВ «Ерідан ЛТД».

Таким чином, в процесі проведення перевірки було порушено вимоги статті 19 Конституції України, оскільки посадова особа Головного управління Держпраці у Львівській області діяла в спосіб та в порядку, які не були передбачені законом.

Оскільки у відповідності до статті 255 КУпАП правом на складення протоколу про правопорушення за ч. 3 ст.41 цього кодексу наділені уповноважені на те посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, а до повноважень інспектора праці ОСОБА_9 не входило здійснювати такий захід контролю як інспекційне відвідування, а відтак, дана особа не мала також повноважень складати протокол про адміністративне правопорушення.

У суді апеляційної інстанції представник Держпраці ОСОБА_10 пояснила, що ТзОВ «Ерідат ЛТД» це фактично гуртівня на 5 осіб. Вважає, що була здійснена підміна форми договору, замість трудового договору було укладено цивільно-правовий договір, але при цьому не було визначено одиницю оплати праці за виконану роботу. У всіх договорах зазначена сума до виплати 3730 гривень, але при однаковому розмірі оплати праці не враховано розмір виконаної роботи, а оплачено за пропрацьований час, а саме за 37,3 год, тобто 1 година праці коштує 100грн, без зазначення обсягу виконаної роботи. Такі договори переукладалися щомісячно протягом 6 місяців. В організації була штатна посада менеджера по збуту і фактично ці 5 осіб виконували роботу менеджера. Це підтверджено письмовими поясненнями ОСОБА_2 (а.с.29), яка була менеджером по продажу товарів з графіком праці з 09:00 год. до 17:00 год. з перервою на обід. Виконання робіт на даному підприємстві носить систематичний характер. Предметом цивільно-правових відносин є матеріальний результат, а в даному випадку, саме процес праці. При виявленні недоліків щодо оформлення трудових відносин штрафні санкції накладаються незалежно від того чи вони були усунуті, чи ні.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку представника Держпраці ОСОБА_10 про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений особою, яка мала на це право, просила залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи та дослідивши докази, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з положенням ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст. 41 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

У постанові судді зазначено, що відповідно до протоколу № ЛВ2741/461/АВ/П/ПТ від 07.11.2018 про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме порушила вимоги законодавства про працю, що передбачені ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України та ПКМУ № 413 допущення до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі договорів доручення на виконання робіт та послуг, які неодноразово переукладалися та протрактовані підприємством, як договори цивільно - правового характеру. При цьому суддею не було зазначено, до виконання якої саме роботи були допущені працівники, в який період часу, а також не встановлено інші обставини.

Таким чином, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення не містить даних про час вчинення правопорушення, однак містить вказівки про конкретну роботу, до якої були допущені працівники ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без трудового договору.

Дане порушення не було усунуто судом першої інстанції шляхом повернення матеріалів для належного оформлення в порядку ст. 278 КУпАП та не може бути усунуто апеляційним судом з огляду на повноваження цього суду відповідно до положень ст. 294 цього Кодексу.

Вказані істотні суперечності, щодо не зазначення часу вчинення порушення, не з`ясування, яку роботі виконували всі допущені до роботи працівники, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 порушують право на захист цієї особи та перешкоджають можливості суду апеляційної інстанції достовірно з`ясувати фактичні обставини про дійсні обставини та час вчинення можливого правопорушення.

З матеріалів справи також вбачається, що органом, що склав протокол про адміністративне правопорушення, не встановлено свідків правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 24 КУпАП, не було опитано ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та не встановлено до виконання яких конкретно робіт були допущені ці особи без трудового договору.

Копії документів, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення, не є достатніми доказами, що підтверджують винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним та достовірним доказом, на підставі якого поза розумним сумнівом встановлює винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року визнано нечинною Постанову КМУ від 29.04.2017 № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до якої уповноважена особа склала протокол про адміністративне правопорушення.

Тому постанова суду першої інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 294, 247 п. 1 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 ,за ч. 3 ст. 41 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах