м. Лиман Справа № 236/4422/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2019 року Суддя Краснолиманського міського суду Донецької області Саржевська І.В., за участю секретаря Олійник С.М., прокурора Чередниченка О.В., захисника ОСОБА_1., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, 26.09.1975року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який обіймає посаду директора регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця», мешкає за адресою: с. Щурове м. Лиман, Щуровський, 1/123,

за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

12.2018 до Краснолиманського міського суду Донецької області суду з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшли матеріали про адміністративне правопорушення України відносно ОСОБА_2.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, обіймаючи посаду директора Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», будучи згідно з підпунктом «а» пункту 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) про суттєві зміни в майновому стані, а саме: про отримання 07.07.2017 доходу у виді частини заробітної плати за червень 2017 року в розмірі 180 977,45 грн (фактично отримані кошти після відрахування податків і інших обовязкових платежів), що становить 113,11 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 01.01.2017.

Тим самим ОСОБА_2 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Протокол № 820 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП, відносно ОСОБА_2 складено 12.12.2018 старшим оперуповноваженим відділу протидії корупції управління оперативних розробок Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітаном поліції ОСОБА_3

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що наказом № 1065/ос від 26.04.2017 його призначено на посаду директора регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». 28.06.2017 між ПАТ «Укрзалізниця» та ним укладено трудовий договір №119, строк дії якого з 26.04.2017 по 24.04.2020.

ОСОБА_2 вину свою у вчиненні зазначеного в протоколі № 820 від 12.2.2018 про адміністративне правопорушення, пов*язане з корупцією не визнав, суду пояснив, що будь-якого умислу на скоєння правопорушення він не мав, не намагався приховати належне йому майно чи розмір отриманих ним доходів; отримані ним у липні 2017 року доходи є частиною його заробітної плати, нарахування та виплата згаданих доходів здійснювалась відповідним фінансовим підрозділом ПАТ «Укрзалізниця», а відтак, службовим особам за місцем його роботи було достовірно відомо про джерела отриманих ним коштів.

ОСОБА_2 також пояснив, що інформація про отримані ним у липні 2017 року кошти включена до поданої ним у 2018 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ці дані містяться у відкритому доступі, включені до Єдиного державного реєстру декларацій.

Крім того ОСОБА_2 зазначив, що з інформацією, яка надійшла на ім*я Начальника регіональної філії, філій ПАТ «Укрзалізниця» 24.01.2017 про обов*язок для посадових осіб юридичних осіб публічного права про ознайомлення під особистий розпис посадових осіб ПАТ «Укрзалізниця» з Попередженням про обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції» його, як директора регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», який призначений на посаду з 26.04.2017, ніхто не знайомив.

ОСОБА_2 просив закрити адміністративну справу, щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Прокурор Чередниченко О.В. вважає, що в судовому засіданні доведено вину ОСОБА_2 в вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч.2 КУпАП, тобто правопорушення, пов*язаного з корупцією.

Захисник ОСОБА_1 вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч.2 КУпАП, а тому провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності необхідно закрити.

Суддя, зясувавши позицію у справі присутніх учасників процесу, дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення, приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Органи державної влади, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Нормами ст. 62 Конституції України визначено основоположні засади презумпції невинуватості. Зокрема, обов'язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення; всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 9 Основного Закону чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

17.07.1997 Україною ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Нормами п.2 ст. 6 згаданої Конвенції передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Тлумачення поняття кримінального обвинувачення у практиці Європейського суду з прав людини відрізняється своєю автономністю. Суд сприймає кримінальне обвинувачення як універсальне поняття, яке є наслідком будь-яких діянь протиправного характеру незалежно від ступеню їх суспільної небезпечності.

Зокрема, "обвинувачення" відповідно до положень статті 6 параграфа 1 може бути визначено як "офіційне повідомлення, надане особі уповноваженими представниками влади, в підтвердження того, що вона вчинила злочин", визначення, яке також відповідає критерію, що "ситуація (підозрюваного) суттєво погіршилась" (рішення від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України», заява № 66561/01, п.70).

Також у рішенні від 06.09.2005 у справі «Салов проти України», заява № 65518/01, п.65, Суд зазначив, що поняття "обвинувачення" має "автономне" значення; воно повинно розумітися в сенсі Конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як "офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа вчинила кримінальний злочин", визначення, яке також відповідає поняттю "впливу важливі наслідки для стану підозрюваного".

У рішенні у справі «Делькур проти Бельгії» (Delcourt v. Belgium) від 17.01.1970, заява № 2689/65, Європейський суд з прав людини дійшов висновку про те, що в пункті 1 статті 6 вміщено концепцію терміну «кримінальне обвинувачення», яка характеризується скоріше матеріальним, аніж формальним характером.

Суттєвою ознакою застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є те, що Європейський суд з прав людини не повязує термін обвинувачення із власне обвинувальним висновком, що складається органами слідства по закінченню досудового слідства. Для визначення кримінального характеру того чи іншого обвинувачення Суд застосовує три послідовні критерії (критерій національного права, критерій адресатів,критерій форми і тяжкості правових наслідків).

Враховуючи, що національним законодавством України порушення вимог щодо фінансового контролю у сфері запобігання корупції розглядається як делікт - ст. 172-6 КУпАП, вказана норма поширює свою дію на невизначене коло осіб, тягне за собою негативні наслідки для посадової особи у сфері трудових відносин, суддя у цьому випадку розглядає процедуру складання службовими особами ДЗЕ НП України щодо ОСОБА_2 протоколу у справі про адміністративне правопорушення як таку, що підпадає під дію ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відтак, ОСОБА_2 мають бути гарантовані права, передбачені п.2 ст. 6 Конвенції.

Адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.176-2 КУпАП, є пов'язаним з корупцією.

Суб'єктивна сторона таких правопорушень характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставиться до їх настання чи свідомо допускає їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП, до суду мають бути надані докази того, що ОСОБА_2 усвідомлював суспільну небезпечність неповідомлення про суттєві зміни в майновому стані, передбачав можливість настання негативних наслідків (відсутність здійснення фінансового контролю з боку держави), бажав настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

ОСОБА_2 вважає, що будь-якого умислу на скоєння правопорушення він не мав, не намагався приховати належне йому майно чи розмір отриманих ним доходів; отримані ним у липні 2017 року доходи є частиною його заробітної плати, нарахування та виплата згаданих доходів здійснювалась відповідним фінансовим підрозділом ПАТ «Укрзалізниця», а відтак, службовим особам за місцем його роботи було достовірно відомо про джерела отриманих ним коштів. ОСОБА_2 також пояснив, що інформація про отримані ним у липні 2017 року кошти включена до поданої ним у 2018 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ці дані містяться у відкритому доступі, включені до Єдиного державного реєстру декларацій.

Крім того, як зазначив ОСОБА_2, та це підтверджується дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, з інформацією, яка надійшла 24.01.2017 від ПАТ «Укрзалізниця» вихідний № Ц-25/162-17 на ім*я Начальника регіональної філії, філій ПАТ «Укрзалізниця», про обов*язок для посадових осіб юридичних осіб публічного права про ознайомлення під особистий розпис посадових осіб ПАТ «Укрзалізниця» з Попередженням про обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції», директора регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2, який був призначений на посаду з 26.04.2017, ніхто не знайомив (а.с.75-84).

Прокурором під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення не було надано до суду доказів скоєння ОСОБА_2В, діяння із прямим чи непрямим умислом, з метою настання суспільно шкідливих наслідків у виді наслідків відсутності чи неможливості здійснення фінансового контролю за майновим станом певного субєкта з боку держави.

Викладені обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_2 умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, і відповідно, про відсутність у його діянні складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, що є самостійною підставою для закриття провадження відносно нього.

Крім того, суддя зазначає, що у в ДЗЕ НП України відсутні повноваження на здійснення перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Зі змісту запиту ДЗЕ НП України про надання інформації від 01.11.2018 № 12786/39/04-2018, адресованого ПАТ «Укрзалізниця» (а.с.17-18), вбачається, що Департаментом захисту економіки НП України проводиться аналіз дотримання вимог антикорупційного законодавства субєктами, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, щодо можливого порушення ст. 23 даного Закону працівниками РФ «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

Зі змісту запиту ДЗЕ НП України про надання інформації від 14.11.2018 № 13289/39/04-2018, адресованого ПАТ «Укрзалізниця» (а.с.19), вбачається, що Департаментом проводиться аналіз дотримання вимог антикорупційного законодавства у відношенні директора РФ «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2.

Під час здійснення перевірки дотримання вимог антикорупційного законодавства була виявлена інформація про порушення вимог Закону «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 Однак цей факт жодним чином не був зареєстрований, в тому числі в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події відповідного органу поліції, хоча така реєстрація є прямою вимогою внутрішніх правових актів Національної поліції України (наприклад, п.п.1-6 розділ ІІ Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377, зареєстрованої у МЮУ 01.12.2015 за № 1498/27943).

З матеріалів провадження вбачається, що перевірка стосовно ОСОБА_2 проводилась виключно працівником ДЗЕ НП України, який робив запити до центрального офісу ПАТ «Укрзалізниця», збирав докази, складав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2

До матеріалів провадження додана довідка ДЗК НП України від 24.07.2018 № 192, видана капітану поліції ОСОБА_3 в тому, що він дійсно проходить службу (працює) в Департаменті захисту економіки Національної поліції України, на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії корупції управління оперативних розробок Департаменту (а.с.123).

При цьому вказана довідка не скріплена печаткою відповідного органу Національної поліції, не містить інформації щодо обсягу службових повноважень ОСОБА_3 (зокрема, щодо наявних правомочностей складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення), інформації щодо граничного строку перебування цієї на вказаній посаді (довідка складена у липні 2018 року, а протокол у справі про адміністративне правопорушення складено ОСОБА_4 12.12.2018).

Посадова інструкція старшого оперуповноваженого ДЗЕ НП України ОСОБА_4 на підтвердження у нього відповідних повноважень до суду не надана.

У матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки відносно ОСОБА_2, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки, яке було б адресоване ДЗЕ НП України, та інше.

Згідно з п. 3 розділу ІІІ Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 81, покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається (а.с.124-127).

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 розділу 1 Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.02.2017 № 56, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції». Контроль здійснюється на засадах верховенства права, через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції, та автоматично засобами програмного забезпечення Реєстру.

Згідно із п.1 розділу II Порядку НАЗК проводить щодо декларацій такі види контролю:

1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Згідно із п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб'єкта декларування та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Департамент захисту економіки Національної поліції України не відноситься до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб'єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням цієї функції.

Службові особи ДЗЕ НП України, відповідно до п.4 розділу II згаданого Порядку вправі виключно у разі встановлення факту неподання декларації або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Нормами ст. 255 КУпАП передбачено право уповноважених на те посадових осіб органів внутрішніх справ (Національної поліції) складати протоколи про адміністративне правопорушення за ст.ст. 172-4 - 172-9 КУпАП. Статтею 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладає на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Разом з тим, Закон України «Про запобігання корупції», який є основним спеціальним Законом у сфері боротьби з корупцією, тільки Національне агентство наділяє правом здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст.11 цього Закону).

Статтею 49 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов'язані перевіряти факт подання суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб'єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб'єкта про факт неподання декларації, і суб'єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч.1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Одночасно Національне агентство письмово повідомляє про факт неподання декларації спеціально уповноваженим суб'єктам у сфері протидії корупції, а також керівнику державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, вищому органу управління відповідного громадського об'єднання, іншого непідприємницького товариства про факт неподання декларації відповідним суб'єктом декларування.

Отже, всі обов'язкові дії по проведенню контролю та перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності. Натомість органи Національної поліції позбавлені контролюючої функції.

Такий висновок узгоджується з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 11.04.2018 у справі № 814/886/17, де Суд зазначив, що НАЗК здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції». Здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Вища рада правосуддя в своєму рішенні від 17 .07.2018 (справа № 2297/0/15-18) зауважила, що «…за змістом функціональних обов'язків поліція належить до правоохоронних, а не контролюючих органів, її працівники здійснюють виключно оперативно-розшукові заходи. Вжиття превентивних поліцейських заходів урегульовано статтею 31 Закону України «Про Національну поліцію», при цьому проведення перевірок дотримання вимог антикорупційного законодавства цим Законом до таких заходів не віднесено. Натомість в Україні діє ціла низка нормативно-правових актів у сфері запобігання та протидії корупції, а також контролю за надходженням коштів до державного бюджету та їх використання, які визначають як перелік суб'єктів контролю, так і їх повноваження щодо здійснення відповідних функцій. Зокрема, вжиття заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, контроль і перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно зі статтею 11 Закону України «Про запобігання корупції» покладено на Національне агентство з питань запобігання корупції».

З огляду на викладене, на підставі аналізу зазначених нормативних актів суддя вважає, що перевірка у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 здійснена не уповноваженим органом, ця обставина дає підстави визнати недопустимими всі докази у справі.

Зазначене свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в зв'язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 245, 246, 247, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю в діях цієї особи складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова судді може бути оскаржена особою, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, до Донецького апеляційного суду через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її ухвалення.

Постанова судді набирає законної сили після спливу визначеного законом строку на її апеляційне оскарження.

Суддя -