Провадження № 33/4820/161/19
Справа № 676/863/19 Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я. І.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП Доповідач Матущак М.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2019 року м. Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Кашевської-Колос Т.В., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, - адвоката Терлича В.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 лютого 2019 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 11 лютого 2019 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає та зареєстрована по АДРЕСА_1 працює в торгівельному місці НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» по просп. Грушевського, 23, в м. Кам'янці-Подільському Хмельницької області, (ідентифікаційний номер-фізичної особи платника податків НОМЕР_1),

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп., без конфіскації.

Стягнуто з неї судовий збір в сумі 384 грн. 20 коп.

Згідно з постановою судді, до Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від Головного управління ДФС України у Хмельницькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №012/22-01-13-03 від 17 січня 2019 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 о 10 годині 17 січня 2019 року, перебуваючи у торгівельному кіоску НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» по проспекту Грушевського, 23 в місті Кам'янці-Подільському, здійснювала провадження підприємницької діяльності без державної реєстрації, а саме торгівлю супутніми товарами, ремонт одягу, чим порушила порядок провадження господарської діяльності, за що передбачена адміністративна відповідальність, згідно з ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 11 лютого 2019 року, вказану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повний текст постанови суду від 11 лютого 2019 року вона отримала під розписку 20 лютого 2019 року про що є відмітка в матеріалах справи, а відтак 10-ти денний строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущений з поважних причин.

Уважала, що підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об'єктивних і суб'єктивних ознак, тобто об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони, які в даній справі відсутні.

Так, на думку ОСОБА_1, постанова суду є незаконною і необґрунтованою, прийнятою безпідставно з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням матеріальних норм, що потягло за собою однобічне та неповне з'ясування судом усіх фактичних обставин справи, їх не дослідження та ненадання їм належної оцінки, при цьому суд формально підійшов до встановлення обставин справи, обмежившись лише фактично визнанням нею її своєї провини.

Зазначала, що вона не є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Також, не враховано, що навіть у випадку доведеності одноразового продажу нею товару на ринку, або надання послуг по ремонту одягу, такі її дії не можуть кваліфікуватись як зайняття господарською діяльністю, бо такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв'язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

За таких умов, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду передчасно визнав обвинувачення щодо неї доведеним, без усебічного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин даної справи.

Заслухавши захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, - адвоката Терлича В.Г., який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку про таке.

Уважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді місцевого суду пропущений із поважних причин та за обставин, наведених у апеляційній скарзі, підлягає поновленню.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП наступає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч.1 ст.3, ч.2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Поняття господарської діяльності та суб'єкта господарювання визначені в ст.1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», згідно якої господарська діяльність - будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - підприємців, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Слід визнати, що важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її регулярність та систематичність.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, на думку суду першої інстанції, підтверджена:

- особистими поясненнями ОСОБА_1, наданими нею та іншими учасниками судового процесу у судовому засіданні суду першої інстанції;

- протоколом про адміністративне правопорушення №012/22-01-13-03 від 17 січня 2019 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП;

- рапортом;

- випискою із Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 22 січня 2019 року; іншими матеріалами справи.

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що в даному випадку, наявні належні, допустимі та достатні докази вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Однак, такий висновок не можна визнати законним і обгрунтвованим, виходячи з такого.

Так, відповідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 о 10 годині 17 січня 2019 року, перебуваючи у торгівельному кіоску НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» по проспекту Грушевського, 23 в місті Кам'янець-Подільський, здійснювала провадження підприємницької діяльності без державної реєстрації, а саме торгівлю супутніми товарами, ремонт одягу, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.

У судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_1 вину визнала і пояснила, що працює у ФОП ОСОБА_3 близько місяця в кіоску НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» по просп. Грушевського, 23 в місті Кам'янці-Подільському, без оформлення, займалась ремонтом одягу та здійснювала торгівлю сумками. З початку року і до 17 січня 2019 року вирішила працювати самостійно - займатись ремонтом одягу у кіоску ФОП ОСОБА_3 без реєстрації як підприємця чи оформлення як найманої особи, Проте після виявлення порушення працівниками ДФС зареєструвалась фізичною-особою підприємцем. До 2019 року працювала у ФОП ОСОБА_3, як наймана особа без офіційного оформлення.

В судовому засіданні інспектор-ревізор Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_4, підтвердила обставини, викладені в протоколі та додала, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 пояснила, що працює в кіоску НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» як приватний підприємець без належного оформлення. На момент складання протоколу ОСОБА_1 не значилась в реєстрі зареєстрованих осіб підприємців, будь-яких документів на її вимогу надати не змогла, відповідно до виписки із Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 22 січня 2019 року.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснила, що кіоск НОМЕР_2 на ринку КВЗП «Кам'янець-Подільський» належить її чоловіку ОСОБА_3, який зареєстрований як підприємець, у вказаному кіоску здійснюється торгівля сумками, ремонт та пошиття одягу. ОСОБА_1 з січня 2019 року орендує кіоск у її чоловіка, який знаходиться за кордоном., чи працювала вона у її чоловіка як наймана особа їй невідомо.

Суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб'єкт господарювання.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, на що посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі, суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Із досліджених документів слідує, що ОСОБА_1 є офіційно зареєстрована як фізична особа-підприємець лише з 22 січня 2019 року.

Крім того, зі змісту вказаного протоколу про адміністративне правопорушення, на який посилається суд першої інстанції як на доказ, що підтверджує вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, не зазначено, що вона здійснювала господарську діяльність систематично, на постійній і платній основі.

З урахуванням викладеного, протокол про адміністративне правопорушення повинен був містити дані про те, що ОСОБА_1 здійснювала регулярну, постійну, та суттєву діяльність з реалізації товарів чи надання послуг по ремонту одягу, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах. А особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв'язати їх, а також довести їх повторність.

Однак, у матеріалах справи відсутні відомості про систематичність провадження ОСОБА_1 господарської діяльності, не містяться жодні докази, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість її діяльності як правопорушника та отримання від такої діяльності прибутку, що у свою чергу виключає в її діях склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання.

Ні у протоколі, ні у постанові суду не зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала саме господарську діяльність, як це передбачено диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП.

Під господарською діяльністю у ст.3 ГК України розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, в порушенні якої звинувачується ОСОБА_1, сформульована наступним чином - «провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання».

Натомість протокол про адміністративне правопорушення №012/22-01/13/03 від 17 січня 2019 року містить наступне формулювання правопорушення - «проводила підприємницьку діяльність без державної реєстрації, а саме - здійснювала торгівлю на ринку ТОВ КВЗП «Кам'янець-Подільський» по проспекту Грушевського, 23 в місті Кам'янець-Подільський торгове місце НОМЕР_2».

Згідно пункту 1.4 Акту фактичної перевірки від 22 січня 2019 року про результати фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1: наказ ГУ ДФС у Хмельницькій області від 16 січня 2019 року №104 про проведення фактичної перевірки вручено 17 січня 2019 року громадянці ОСОБА_1 ,яка здійснює підприємницьку діяльність (ремонт одягу) на центральному ринку, що розташований за адресою: м. Кам'янець-Подільський, проспект Грушевського, 23 (торгове місце НОМЕР_2).

Таким чином, Акт перевірки від 22 січня 2019 року містить посилання, що ОСОБА_1 займалась ремонтом одягу, а протокол про адміністративне правопорушення від 17 січня 2019 року (складений до оформлення акту) містить посилання на здійснення ОСОБА_1 торгівлі на ринку.

Постанова судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 11 лютого 2019 року містить посилання, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП - здійснювала провадження підприємницької діяльності без державної реєстрації, а саме торгівлю супутніми товарами, ремонтом одягу.

Такі суперечності та невідповідності матеріалів справи унеможливлювали прийняття законного рішення, оскільки суд першої інстанції вийшов за межі обставин правопорушення, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Норма ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб'єкта господарювання.

Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п.4 - систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватися як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП.

Загальними ознаками господарської діяльності є в тому числі систематичність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення, складеного за ч.1 ст.164 КУпАП, не встановлено такої систематичності.

Фактично докази провадження ОСОБА_1 саме господарською діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, уважаю, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є необґрунтований, без належного вивчення усіх обставин справи, оскільки вона не є суб'єктом господарювання, тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції не були встановлені всі обставини, які мають суттєве значення, тому постанова підлягає скасуванню.

За таких обставин уважаю, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 лютого 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду /підпис/ М.С. Матущак

З оригіналом згідно:

Суддя Хмельницького

апеляційного суду М.С. Матущак