Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/309/19 Головуючий у суді І-ї інстанції Проценко О. М.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Перемот О.Г., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Єлизаветградківка, Олександрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 директора АДРЕСА_1 ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався,

визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 (двісті) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) грн., та стягнуто судовий збір на користь держави в сумі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 коп.,

за участю прокурора Гуземи О.А.,

захисника Перемот О.Г.,

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2019 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки за висновком судді міськрайонного суду, в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, відповідальність за вчинення яких передбачена ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адвокат Перемот О.Г., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову стосовно ОСОБА_1 , якою його було визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та винести постанову, якою згідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що дану постанову суду першої інстанції, винесено з неповним з`ясуванням обставин, що мають суттєве значення для даної справи та з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, та вважає її незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків.

Суб`єктом правопорушень є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті З Закону України «Про запобігання корупції».

Системний аналіз зазначених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що формулювання обвинувачення у протоколі про адміністративне правопорушення, відповідно, має містити дані щодо події адміністративного правопорушення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків правопорушення, форми вини, способу та мотиву вчинення правопорушення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті КУпАП, можливо встановити в діях особи склад адміністративного правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Більш того, правова кваліфікація дій особи в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті Закону, але й точне формулювання у тому числі і суб`єкта, об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного адміністративного правопорушення.

Стороною захисту в судовому засіданні було наголошено, що протоколи № 161/19 від 13 травня 2019 року, №162/19 від 13 травня 2019 року, № 120/19 від 15 квітня 2019 року та № 121/19 від 15 квітня 2019 року жоден не містить не тільки необхідних елементів складу адміністративного правопорушення, таких як форма вини, але й відсутні ознаки головної складової інкримінованого діяння - реального конфлікту інтересів, тобто в чому саме він полягає у випадку доведення його існування. За таких обставин відсутності в протоколах про адміністративне правопорушення ознак ОСОБА_2 -якого конфлікту інтересів, а в матеріалах справи - доказів існування такого конфлікту інтересів, підстав визнавати винним ОСОБА_1 у суду першої інстанції не було.

Наведені в протоколах про адміністративні правопорушення обставини, крім шлюбу між ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_3 , не підтверджені жодним доказом. Обоє з подружжя є фактично найманою працею, винагороду за виконану роботу отримують у вигляді заробітної плати.

При цьому ОКВП «Дніпро-Кіровоград», копію статуту якого долучено до протоколів та досліджено в судовому засіданні, відповідно до п.2.1. «являється суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює господарську діяльність в сфері водопровідно - каналізаційного господарства з метою задоволення суспільних потреб у продукції, роботах та послугах, поліпшення побутових умов населення області, а також отримання прибутку і реалізації на основі одержаного прибутку і реалізації на основі одержаного прибутку соціальних та економічних інтересів територіальних громад сіл, селищ і міст області в галузі житлово-комунального господарства.

Підприємство планує та здійснює свою діяльність, визначає стратегію та основні напрями свого розвитку у відповідності до чинного законодавства та Статуту, з урахуванням пріоритетів соціально-економічного розвитку, кон`юнктури ринку. Для виконання завдань та досягнення цілей, передбачених Статутом, Підприємство має право:

укладати правочини та інші юридичні акти з юридичними і фізичними особами для здійснення своєї господарської діяльності в межах, встановлених чинним законодавством України та рішеннями Засновника;

будувати, набувати, відчужувати, обмінювати, брати та надавати в оренду (лізинг) рухоме і нерухоме майно, в т.ч. земельні ділянки, інші матеріальні та нематеріальні цінності, а також списувати їх з балансу в порядку, встановленому чинним законодавством України та рішенням Засновника».

Ця інформація також була підтверджена у відповіді на адвокатський запис № 1581/21/07-21 від 10.07.2019 р., який долучений до справи.

Таким чином, у ОСОБА_1 повністю відсутній приватний інтерес у наданні в оренду транспорту УВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», а матеріали справи не містять жодних даних, які б з достовірністю свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилося в розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ст. 62 Конституції України всі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене на переконання захисника є підставою для закриття провадження в справі за недоведеністю належними доказами складу адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог чинного законодавства. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Заслухавши захисника Перемот О.Г., Рябова О.М., які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та надавши оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Вказані вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції", особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

При цьому, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

В силу підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, для цілей вказаного Закону, прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

-реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Адміністративна відповідальність настає згідно ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; та згідно ч. 2 ст. 172-7 КУпАП: - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи, в силу наказу №43-к від 01 квітня 2012 року, з 01 квітня 2012 року по теперішній час, на посаді директора Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», тобто особою, зазначеною у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а відтак, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, 05 жовтня 2017 року, при укладенні договору №70/2 на виконання робіт, а саме надання послуг екскаватора ЕО 2621, з ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», в особі директора ОСОБА_4 , яка є його дружиною, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим порушив п.п.1.2 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 , перебуваючи, в силу наказу №43-к від 01 квітня 2012 року, з 01 квітня 2012 року по теперішній час, на посаді директора Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», тобто особою, зазначеною у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а відтак, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, 05 жовтня 2017 року уклав договір №70/2 на виконання робіт, а саме надання послуг екскаватора ЕО 2621, з ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», в особі директора ОСОБА_4 , яка є його дружиною, тобто вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив п.3 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 , перебуваючи, в силу наказу №43-к від 01 квітня 2012 року, з 01 квітня 2012 року по теперішній час, на посаді директора Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», тобто особою, зазначеною у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а відтак, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, 02 січня 2018 року при укладенні договору №1/2 на виконання робіт, а саме надання транспортних послуг автомобілем ЗІЛ ММЗ (самоскид), з ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», в особі директора ОСОБА_4 , яка є його дружиною, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим порушив п.п.1.2 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , перебуваючи, в силу наказу №43-к від 01 квітня 2012 року, з 01 квітня 2012 року по теперішній час, на посаді директора Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград», тобто особою, зазначеною у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону "Про запобігання корупції", а відтак, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, 02 січня 2018 року уклав договір №1/2 на виконання робіт, а саме надання транспортних послуг автомобілем ЗІЛ ММЗ, з ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», в особі директора ОСОБА_4 , яка є його дружиною, тобто вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив п.3 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Отже, вказаними діями ОСОБА_5 вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні цих правопорушень повністю підтверджується протоколами про адміністративне правопорушення №120/19 від 15 квітня 2019 року; №161/19 від 13 травня 2019 року; №162/19 від 13 травня 2019 року; №121/19 від 15 квітня 2019 року, та долученими до них матеріалами з якими ОСОБА_1 ознайомлений, права йому роз`яснені.

Так, відповідно, ОСОБА_5 будучи директором Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград., перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів із своєю дружиною ОСОБА_4 , яка є директором ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», перед підписанням даних договорів зобов`язаний був діяти відповідно до вимог як вищезазначеного Закону, так і Закону Про запобігання корупції, тобто повідомити про наявність у нього реального конфлікту інтересів з ОСОБА_4 ,

Також, ОСОБА_5 перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів з дружиною ОСОБА_4 , який полягав у суперечності між його приватними інтересами , зумовленими сімейними стосунками, як дружини та чоловіка, які полягають у приватному інтересі, та службовими повноваженнями,як директора Знам`янського ВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград щодо укладання договорів з ТОВ «Будівельна фірма «ГЕЛІОС», директором якого є його дружина ОСОБА_4 , вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно ч.5 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо звернення ОСОБА_1 до територіального органу Національного агентства та отримання їхньої відповіді з приводу зазначених вище обставин. Не намагався він вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів під час виконання своїх службових обов`язків шляхом повідомлення керівництва ОКВП «Дніпро-Кіровоград».

Отже, суд першої інстанції дав належну оцінку наведеним доказам у справі і дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, апеляційні доводи захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП є необґрунтованими, оскільки об`єктивних підстав ставити під сумнів висновки суду про наявність вини ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції не вбачає.

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги, що протоколи стосовно ОСОБА_1 № 161/19 від 13 травня 2019 року, №162/19 від 13 травня 2019 року, № 120/19 від 15 квітня 2019 року та № 121/19 від 15 квітня 2019 року не містять не тільки необхідних елементів складу адміністративного правопорушення, таких як форма вини, але й відсутні ознаки головної складової інкримінованого діяння - реального конфлікту інтересів, а тому за таких обставин, підстав визнавати винним ОСОБА_6 у суду першої інстанції не було.

Так, згідно з додатком №1, Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.06.2016 року Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 липня 2016 р. за № 1019/29149, «Про затвердження Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції», у протоколі поміж іншого зазначається - дата, місце вчинення і суть вчиненого адміністративного правопорушення.

Поряд з цим, вимог щодо зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення таких необхідних елементів складу адміністративного правопорушення, таких як форма вини, ознаки інкримінованого діяння (реальний конфлікт інтересів), не зазначено.

Враховуючи наведене доводи апеляційної скарги захисника, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог чинного законодавства не ґрунтуються на вимогах закону.

Також, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника, що у Рябова ОСОБА_7 . відсутній приватний інтерес у наданні в оренду транспорту УВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград» посилаючись на Статут даного підприємства, оскільки під час здійснення своїх службових повноважень ОСОБА_1 відповідно до Статуту підприємства, не звільняє його від виконання та дотримання вимог та положень Закону України "Про запобігання корупції".

Під час апеляційного перегляду порушень застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги про незаконність постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката Перемот О.Г., залишити без задоволення, а постанову Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 липня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винуваим у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: Підпис:

Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко