Номер провадження: 33/813/195/19
Номер справи місцевого суду: 519/627/18
Головуючий у першій інстанції Барановська З.І.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді Драгомерецького М.М.,

при секретарі Півнєві Д.С.,

за участю: адвоката Баринова Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Баринова Геннадія Миколайовича в інтересах ОСОБА_3 на постанову Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року про закриття провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП провадженням закрито.

Постанова обґрунтована тим, що адміністративні правопорушення були скоєні 14 травня 2018 року та 28 травня 2018 року, тому строк накладання адміністративного стягнення пропущено, яке згідно ст. 38 КУпАП має бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції, 20 грудня 2018 року адвокат Баринов Г.М. в інтересах ОСОБА_3 подав до суду апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року є незаконною, просить її скасувати та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладання адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, оскільки закривши провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, суд не встановив наявності або відсутності вини особи, відносно якої складено протокол. В постанові Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року питання винуватості ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП залишилось не вирішеним.

Також зазначено, що суд першої інстанції в порушення вимог діючого КУпАП, об'єднав справу №519/627/18 про вчинення головою правління ОСББ «Приморська 19» ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та справу №519/664/18 про вчинення головою правління АОСББ «Примор'я» ОСОБА_4 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, в одне провадження.

Крім того, адвокат Баринов Г.М. в інтересах ОСОБА_3 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року, мотивуючи тим, що справа була розглянута за його відсутності, про місце та час розгляду справи він не сповіщався, участі в розгляді справи не приймав. Копію оскаржуваної постанови його довіритель ОСОБА_3 отримала в суді лише 18 грудня 2018 року, тому він не мав можливості оскаржити постанову суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Згідно ч. 1 ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Матеріалами справи встановлено, що справа розглянута за відсутності потерпілої ОСОБА_3 та її адвоката Баринова Г.М., відомості щодо належного сповіщення останніх про час та місце розгляду справи відсутні, копію оскаржуваної постанови суду ОСОБА_3 отримала 18 грудня 2018 року, про що розписалась (а.с. 106).

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна особа має право на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Право на судовий захист є конституційним правом людини (ст. 55 Конституції України), яке не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64). Однією з гарантій реалізації цього права є апеляційне та касаційне оскарження судових рішень як одна з основних засад судочинства в Україні, що може бути обмежене лише законом (п.8 ч.1 ст. 129 Конституції України).

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що адвокат Баринов Г.М. в інтересах ОСОБА_3 об'єктивно не мав можливості оскаржити постанову Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року у встановлений десятиденний строк з дня винесення постанови, тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Будучи належним чином повідомленим про час і місце судового розгляду, ОСОБА_4 у судове засідання не з'явився (а.с. 117). 12 лютого 2019 року адвокат Родіонов А.В. в інтересах ОСОБА_4 подав до апеляційного суду заяву про розгляд справи без його участі, крім того зазначив, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги, оскільки постанова Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року відповідає нормам чинного законодавства.

Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.

У зв'язку з цим, апеляційний суд вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи за відсутності ОСОБА_4.

Заслухавши пояснення адвоката Баринова Г.М., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали адміністративної справи вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно пункту 7 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення за цим Кодексом чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Отже, із аналізу вищевказаних норм закону випливає, що закриття провадження у справі, у зв'язку із закінченням строків накладання адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, може мати місце лише тоді, коли у справі з'ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Проте, вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи в повному обсязі дотримані не були, оскільки з постанови Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року вбачається, що судом не було встановлено чи винний ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому проступку, а саме адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_4 свою винну у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не визнав, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність закриття провадження у справі без дослідження належним чином обставин справи та оцінки доказів.

Законодавство про адміністративні правопорушення не містить прямої заборони визнавати особу винною у вчиненні адміністративного правопорушення навіть при наявності підстав для закриття провадження на підставі закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, у разі, якщо вказане рішення впливає на інтереси інших осіб, зокрема, потерпілих від даного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, оскільки при розгляді справи суд першої інстанції порушив норми права, а саме порядок з'ясування обставин, що підлягають встановленню при розгляді справи, вважаю за необхідне скасувати постанову Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року та прийняти нову постанову.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення встановлюється шляхом дослідження доказів.

Згідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частина 5 ст. 212-3 КУпАП передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит на кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що 08 травня 2018 року адвокат Баринов Г.М. в інтересах клієнта ОСОБА_3 звернувся до ОСББ «Приморська 19» із адвокатським запитом №04/05 від 07.05.2018р., в якому просив: надати завірені копії протоколу загальних зборів ОСББ «Приморська 19» щодо підняття розміру тарифів; розрахунку тарифів на утримання будинку; договір з енергопостачальниками та іншими підрядними організаціями, актів виконаних робіт за такими договорами; звіту по виконаним роботам ОСББ «Приморська 19»; податкових накладних, чеків та квитанцій за 2017p.; табелю обліку робочого часу працівників ОСББ «Приморська 19»; виписки банківських рахунків по руху коштів; розрахунково-платіжних відомостей по заробітній платі працівників ОСББ «Приморська 19»; звіту про використання грошових коштів, виданих під звіт; звіту голови правління за 2017р.; акту ревізії фінансово-господарської діяльності ОСББ «Приморська 19» за період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р..

Також встановлено, що 23 травня 2018 року адвокат Баринов Г.М. в інтересах клієнта ОСОБА_3 звернувся до АОСББ «Примор'я» із адвокатським запитом №06/05 від 23.05.2018р., в якому просив: надати копії Статуту АОСББ «Примор'я», протоколу загальних зборів АОСББ «Примор'я» щодо встановлення розміру внесків; розрахунку тарифів на утримання будинку; кошторисів АОСББ «Примор'я» на 2017, 2018 роки затверджених загальними зборами; договорів АОСББ «Примор'я» з енергопостачальниками та іншими підрядними організаціями, актів виконаних робіт за договорами; звіту по виконаним роботам АОСББ «Примор'я»; табелю обліку робочого часу персоналу АОСББ «Примор'я»; податкових накладних, чеків та квитанцій за 2017p.; табелю обліку робочого часу працівників АОСББ «Примор'я»; виписки банківських рахунків по руху коштів; розрахунково-платіжних відомостей по заробітній платі працівників АОСББ «Примор'я»; звіту про використання грошових коштів, виданих під звіт; звіту голови правління за 2017р.; акту ревізії фінансово-господарської діяльності АОСББ «Примор'я» за період з 01.01.2017р. по 31.12.2017p..

Адвокатські запити складено відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», до них додані всі необхідні документи, а саме завірені належним чином копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордеру.

Однак, в строк, передбачений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідь на адвокатські запити ОСОБА_4 не надав, що є порушенням ч. 2 ст. 24 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та має наслідком притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Вказані обставини підтверджуються даними, які містяться в протоколах про адміністративне правопорушення, які складено членом Ради адвокатів Одеської області Козловим О.О. 09 липня 2018 року серії ОД №000124 та 17 липня 2018 року серії ОД №000126 (а.с. 2-5, 32-36).

Таким чином, апеляційним судом встановлено наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, вина останнього у вчиненні якого в повному обсязі підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність закриття провадженні у справі в зв'язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Так, відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД №000124 від 09.07.2018р. та протоколу серії ОД №000126 від 17.07.2018р., ОСОБА_4, відповідно до законодавства про адвокатуру, повинен був надати відповідь на запит адвоката від 08.05.2018р. до 14 травня 2018 року, а на запит від 23.05.2018р. до 28 травня 2018 року, однак не зробив цього, а постанова суду була прийнята 04 грудня 2018 року, тобто сплив трьох місячний строк накладення адміністративного стягнення, що свідчить про існування підстав для закриття провадження по справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

Крім того, слід зазначити, що доводи апелянта про те, що у суду не було законних підстав об'єднувати справи №519/627/18 про вчинення головою правління ОСББ «Приморська 19» ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та №519/664/18 про вчинення головою правління АОСББ «Примор'я» ОСОБА_4 в одне провадження, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

ОСОБА_4 притягується до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, вчинених 14 травня 2018 року та 28 травня 2018 року, передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, внаслідок чого, членом Ради адвокатів Одеської області Козловим О.О. було складено два протоколи, зокрема: 1) серії ОД №000124 від 09 липня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, який надійшов до Южного міського суду Одеської області 17 липня 2018 року (з присвоєнням унікального номеру справи №519/664/18) (а.с. 1, 63); 2) серії ОД №000126 від 17 липня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, який надійшов до Южного міського суду Одеської області 27 липня 2018 року (з присвоєнням унікального номеру справи №519/627/187) (а.с. 31, 84).

Вказані матеріали, судом першої інстанції були об'єднанні в одне провадження та сформовані в одну адміністративну справу з унікальним номером №519/627/18.

Згідно ст. 36 КУпАП при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо.

Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Діючим Кодексом про адміністративні правопорушення чітко не передбачено об'єднання справ про адміністративне правопорушення відносно однієї особи, проте в цьому випадку, можливе застосування аналогії закону і суд, керуючись нормами кримінального процесуального закону, які регламентують об'єднання матеріалів проваджень в одне провадження, об'єднує матеріали в одне провадження відповідним процесуальним рішенням.

Відповідно до п. 26.1 Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді, апеляційних судах областей, апеляційних судах м. Києва та Севастополя, апеляційному суду Автономної республіки Крим та Вищому спеціалізованому суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України за №173 від 17.12.2013р., у разі об'єднання справ про адміністративні правопорушення в одну справу об'єднаній справі присвоюється номер тієї справи, яка надійшла до суду першою.

Враховуючи те, що до суду надійшли матеріали щодо декількох адміністративних правопорушень, вчинених однією особою, які розглядаються одним суддею та з метою всебічного та повного з'ясування усіх обставин справи, вони можуть бути об'єднані в одне провадження.

За таких обставин, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Баринова Геннадія Миколайовича в інтересах ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а постанова Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року - скасуванню в повному обсязі, оскільки вона не відповідає вимогам чинного законодавства України, прийнята з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та закрити провадження у справі, в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

У відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Керуючись ст. 38, 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката Баринова Геннадія Миколайовича в інтересах ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити строк на апеляційне оскарження постанови Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року.

Апеляційну скаргу адвоката Баринова Геннадія Миколайовича в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрито на підставі ст. 38 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та провадження по справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М.Драгомерецький