Справа №: 486/240/19 Провадження № 3/486/210/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2019 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області

у складі головуючого судді Франчук О.Д.

при секретарях Деменко К.Л., Коршак О.В.

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Нетідової С.В.

розглянувши справи про адміністративні правопорушення, що надійшли від секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Степногорськ, Целіноградської області, Казахстану, секретаря Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, зареєстровану та проживаючу: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 січня 2019 року, в ході виїзної перевірки проведеної 17 грудня 2018 року на підставі звернення громадянина ОСОБА_2 , встановлено, що 04 грудня 2018 року секретарем Южноукраїнської міської ради Миколаївської області Дзюбенко ОСОБА_3 .П. було неправомірно, з порушенням вимог ч. 4 ст. 20 ЗУ Про доступ до публічної інформації, продовжено строк розгляду запиту ОСОБА_2 від 28.11.2018 року на доступ до публічної інформації щодо надання йому рішень ради № 1342 від 01.11.2018 року, № 1339 від 01.11.2018 року, проінформувавши останнього, що через правову невизначеність законності даного рішення його питання потребує додаткового вивчення. Станом на 10 грудня 2018 року відповіді на запит заявник не отримав.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 січня 2019 року, в ході виїзної перевірки проведеної 17 грудня 2018 року на підставі звернення громадянина ОСОБА_4 встановлено, що 04 грудня 2018 року секретарем Южноукраїнської міської ради Миколаївської області Дзюбенко ОСОБА_3 .П. було неправомірно, з порушенням вимог ч. 4 ст. 20 ЗУ Про доступ до публічної інформації, продовжено строк розгляду запиту ОСОБА_4 від 28.11.2018 року на доступ до публічної інформації щодо надання йому рішення ради № 130 від 04.10.2018 року, проінформувавши останнього, що через правову невизначеність законності даного рішення дане питання потребує додаткового вивчення. Станом на 10 грудня 2018 року відповіді на запит заявник не отримав.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 січня 2019 року, в ході виїзної перевірки проведеної 17 грудня 2018 року на підставі звернення громадянки ОСОБА_5 встановлено, що 04 грудня 2018 року секретарем Южноукраїнської міської ради Миколаївської області Дзюбенко Л.П. було неправомірно, з порушенням вимог ч. 4 ст. 20 ЗУ Про доступ до публічної інформації, продовжено строк розгляду запиту ОСОБА_5 від 28.11.2018 року на доступ до публічної інформації щодо надання їй рішень ради № 1345 від 01.11.2018 року та № 1344 від 01.11.2018 року, проінформувавши останню, що через правову невизначеність законності даного рішення, питання потребує додаткового вивчення. Станом на 10 грудня 2018 року відповіді на запит заявнику не надано.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 січня 2019 року, в ході виїзної перевірки проведеної 17 грудня 2018 року на підставі звернення громадянина ОСОБА_6 встановлено, що відповідь на запит останнього від 13.11.2018 року про доступ до публічної інформації щодо надання йому рішень ради від 01.11.2018 року № 1343, 1340, 1345, 1344, 1342, 1339, 1341 секретарем Южноукраїнської міської ради Миколаївської області ОСОБА_1 була надана 12.12.2018 року з порушенням строку та інформація на запит не була надана.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 січня 2019 року, в ході виїзної перевірки проведеної 17 грудня 2018 року на підставі звернення громадянина ОСОБА_7 встановлено, що 04 грудня 2018 року секретарем Южноукраїнської міської ради Миколаївської області Дзюбенко Л.П. було неправомірно, з порушенням вимог ч. 4 ст. 20 ЗУ Про доступ до публічної інформації, продовжено строк розгляду запиту ОСОБА_7 від 28.11.2018 року на доступ до публічної інформації щодо надання їй рішень ради № 1341 від 01.11.2018 року, проінформувавши останнього, що через правову невизначеність законності даного рішення, питання потребує додаткового вивчення та звернуто увагу заявника на те, що дані рішення опубліковані на сайті ради.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 212-3 КУпАП, як неправомірна відмова у наданні інформації.

Постановою Южноукраїнського міськогосуду Миколаївської області від 22 лютого 2019 року справи про адміністративні правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 212-3 КУпАП були об`єднані в одне провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 не погодилась з даним протоколами про адміністративні правопорушення, зазначила, 01.11.2018 року запитувані громадянами ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 рішення, у встановленому законом порядку, у межах повноважень ради, Южноукраїнською міською радою створені не були, а тому питання щодо їх видачі потребували надання великого обсягу інформації в частині роз`яснення громадянам (запитувачам) нелегітимності тих подій, що відбулися 01.11.2018 року на пленарному засіданні сесії міської ради. Окрім того, у розумінні ст.13 Закону України «Про доступ до публічної інформації», розпорядником запитуваної інформації є Виконавчий комітет Южноукраїнської міської ради, а не вона, як секретар Южноукраїнської міської ради, а тому відповіді від 04.12.2019 року за підписом секретаря Южноукраїнської міської ради у розумінні ч. 2 ст.22 вищезазначеного Закону не є відповіддю розпорядника інформації. Вважає, що відсутній факт неправомірної відмови секретарем Южноукраїнської міської ради ОСОБА_1 у наданні рішень міської ради від 01.11.2018 року у формі відповіді секретаря міської ради як посадової особи органу місцевого самоврядування (розпорядника інформації), та що її дії не містять порушень Закону України «Про доступ до публічної інформації» та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212-3 КУпАП.. Також вважає, що протоколи про адміністративні правопорушення від 24 січня 2019 року, складені головним спеціалістом відділу регіонального представництва в південних областях Департаменту регіональних представництв Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Одінцовою ОСОБА_8 ., оформлені неналежним чином, та під час їх складання були порушені вимоги закону та її права, як особи відносно якої ці протоколи складено. Просила суд закрити провадженні по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, тобто за відсутності в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Головний спеціаліст відділу регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого ВРУ з прав людини Одінцова С.В. за викликом суду в судове засідання не з`явилась. Надіслала листа, в якому зазначила, що її правова позиція викладена у протоколах про адміністративні правопорушення та, в зв`язку з великим навантаженням, просила суд здійснювати розгляд справи без її участі.

Суд, дослідивши справу про адміністративне правопорушення, прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна чи необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 245 КпАП України суд зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КпАП України суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частина 2 ст.251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Таким чином, підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є саме протокол про адміністративне правопорушення.

Статтею ст. 256 КУпАП передбачено вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до рішення другої сесії сьомого скликання Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №8 від 11.12.2015 року ОСОБА_1 обрано секретарем Южноукраїнської міської ради сьомого скликання.

Відповідно до рішення 39 сесії сьомого скликання Южноукраїнської міської ради №1185 від 07.06.2018 року згідно абз. 1 ч. 2 ст. 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», достроково припинено повноваження Южноукраїнського міського голови ОСОБА_9 та звільнено ОСОБА_9 з займаної посади у зв`язку із достроковим припиненням повноважень. Доручено секретарю Южноукраїнської міської ради ОСОБА_1 здійснювати повноваження Южноукраїнського міського голови з моменту дострокового припинення повноважень міського голови ОСОБА_9 і до початку повноважень міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до законодавства України.

Згідно вимог ч. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у разі звільнення з посади міського голови у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень, повноваження міського голови здійснює секретар відповідної міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України Про військово-цивільні адміністрації; або Закону України Про правовий режим воєнного стану. Секретар міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень міського голови і до моменту початку повноважень міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

З протоколів про адміністративні правопорушення від 24.01.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 , притягається до адміністративної відповідальності за неправомірну відмову у наданні інформації за зверненнями громадян України: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які направили до регіонального представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини письмові скарги щодо порушення їх прав на доступ до публічної інформації з боку посадових осіб Южноукраїнської міської ради, а саме неправомірно відмовили їм у наданні на їх запити про доступ до публічної інформації, ряду рішень Южноукраїнської міської ради від 01 листопада 2018 року.

Відповідальність за неправомірну відмову у наданні інформації передбачена ч. 2 ст. 212-3 КУпАП.

При цьому, відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 13 січня 2011 року № 2939-VI Про доступ до публічної інформації; (далі - Закон № 2939-VI) публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання.

Визначене поняття суб`єкт владних повноважень не охоплює посадових осіб і службових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, оскільки за своїм статусом та колом повноважень вони не підпадають під розуміння органу державної влади та інших суб`єктів, зазначених у пункті 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI. У зв`язку з цим такі особи не можуть (не мають здатності) виконувати обов`язки розпорядника інформації, у тому числі обов`язки щодо обліку та оприлюднення публічної інформації ( статті 14 , 15 Закону № 2939-VI).

Відповідно до частини першої статті 5 та частини першої статті 12 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні сільський, селищний, міський голова (далі міський голова) входить до системи місцевого самоврядування і є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Конституційний Суд України у пункті 4 Рішення від 6 липня 1999 року № 7-рп/99 роз`яснив, що міський голова як особа, що має представницький мандат, виступає від імені виборців, зокрема представляє територіальну громаду, міську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян тощо; звертається до суду з питань визнання незаконними актів відповідних органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладає від імені територіальної громади, міської ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства ( частина третя статті 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні).

З наведеного випливає, що міський голова хоча й входить до системи місцевого самоврядування, однак не є органом місцевого самоврядування - сільською, селищною, міською радою або їх виконавчим органом, а тому не володіє публічною інформацією і в розумінні пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI не може бути її розпорядником (роз`яснення викладені у абз. 1-2 п. 2 Постанови Пленуму вищого адміністративного суду України №10 від 29.09.2016 року «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації»).

З аналізу наведеного слідує, що секретар Южноукраїнської міської ради, як в.о. міського голови не є розпорядником рішень Южноукраїнської міської ради від, та, відповідно не є суб`єктом відносин у сфері доступу до публічної інформації.

Окрім того, зі змісту протоколів про адміністративні правопорушення від 24 січня 2019 року, вбачається, що «підстави, для продовження терміну розгляду запитів громадян не відповідають закону», а саме ч. 4 ст. 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації», оскільки у відповіді зазначено, що «через правову

невизначеність законності даних рішень дане питання потребує додаткового вивчення, а тому розгляд запиту продовжено».

Диспозиція ст. 212-3 ч. 2 КУпАП не містить такої кваліфікуючої ознаки як незаконне продовження терміну розгляду запиту.

Що стосується випадків коли відповідь розпорядника інформації вважається неправомірною відмовою у наданні інформації, то згідно вимог частини 2 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» їх визначено лише два - відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації.

Таких випадків особою, що складала протоколи про адміністративне правопорушення встановлено не було.

За правилами ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Наведених вимог закону при складанні 24.01.2019 року протоколів про адміністративне правопорушення дотримано не було, зокрема у всіх п`яти протоколах про адміністративне правопорушення невірно зазначено місце вчинення правопорушення - вул. Дружби Народів, 23, м. Южноукраїнськ Миколаївська область - де розташована адміністративно-виробнича будівля « ОСОБА_10 ». В той час як робочим місцем секретаря Южноукраїнської міської ради є приміщення Виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради, який знаходиться за адресою: вул. Дружби Народів, 48 в м. Южноукраїнську Миколаївської області. Відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено не повно вказано лише прізвище ім`я по батькові та посада, що позбавляє суд можливості ідентифікувати особу та належним чином викликати її до суду. Виклик ОСОБА_1 до уповноваженого з прав людини також надсилався за невірною адресою, а тому не міг бути отриманий адресатом. Як вбачається з даного протоколу, він складався за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не містить її пояснень та будь-яких даних про те, що вона відмовилась їх надавати. Відсутні дані про роз`яснення особі її процесуальних прав, передбачених ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України. Сам протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про потерпілих та свідків, їх прізвища, адреси.

Наведені недоліки протоколів про адміністративне правопорушення позбавляють суд можливості з дотриманням вимог ст. 245, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати всі обставини справи про адміністративне правопорушення.

В рішенні Європейського суду у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Сама справа про адміністративне правопорушення містить лише скарги ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , запити останніх про доступ до публічної інформації та копії інформації ОСОБА_1 на дані запити, а також запити до міської ради, адресовані на невірну адресу про витребування документів для проведення перевірки. Однак, будь-які даних про те, що дана перевірка проводилась, в матеріалах справи також відсутні.

Таким чином, належних, достовірних, допустимих та достатніх доказів які б беззаперечно підтверджували вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 212-3 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути покладений в основу визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п. 1 ст. 247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення та скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

За таких обставин, враховуючи не доведеність порушення ОСОБА_1 вимог законодавства про доступ до публічної інформації, відповідальність за яке встановлено ч.2 ст.212-3 КУпАП , суд приходить до висновку про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого даною нормою закону, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 212-3, 247 п. 1, 245, 280, 283 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ

Закрити провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 212-3 КпАП України у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Миколаївського апеляційного суду через Южноукраїнський міський суд Миколаївської області, протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Южноукраїнського міського суду Олена Дмитрівна Франчук