справа №619/1230/19
провадження №3/619/386/19
ПОСТАНОВА

іменем України

07 травня 2019року м. Дергачі

Суддя Дергачівського районного суду Харківської області Кононихіна Н.Ю., розглянувши матеріали, які надійшли від заступника начальника Головного Управління Державної фіскальної служби України у Харківській області Б. Хачатурян про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Лужки Дергачівського району Харківської області, громадянки України, розлучена, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст.155-1 КУпАП,-

встановив:

20 березня 2019 року уповноваженою особою - головним державним ревізором-інспектором ГУ ДФС у Харківській області Капінос А. В. був складений протокол про адміністративне правопорушення №39/1410, відповідно до якого продавець ФОП ОСОБА_7 ОСОБА_1 вчинила правопорушення, як проведення розрахункових операцій без дотримання та видачі розрахункового документу про отримання відповідних грошових коштів, про що зазначено в звіті ДФС, чим порушено п.1,2,13 ст. 3 ЗУ від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі громадського харчування…», відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Однак, в діях правопорушника не міститься склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Правопорушник ОСОБА_1 свою провину не визнала і пояснила, що в її діях відсутній склад правопорушення за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, просила адміністративну справу закрити за відсутністю складу правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, які складаються з протоколу про адміністративне правопорушення та акту про правопорушення, суддя дійшов висновку про закриття провадження у справі з наступних мотивів.

Відповідно до ч.1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч.1 ст.9 КпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245, 280 КУпАП, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи встановлюється наявними у справі доказами.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Конкретно - відповідно до Акту (довідки) № 006540 від 20.03.2019 року складеного співробітниками ГУ ДФС в Харківській області щодо ОСОБА_1 за ст. 155-1 КУПаП, зазначено: «п.2.2.7 Проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій (розрахункової книжки) при продажу товарів (наданні послуг) 1 пачка цигарок «Честерфилд» синій» х 41.50 грн. на суму 41.50 грн.».

Постановою КМУ «Деякі питання маркування тютюнових виробів» від 4 квітня 2018 р. № 257, затверджено зразки марок акцизного податку для тютюнових виробів вітчизняного та імпортного виробництва (крім сигарет з фільтром та без фільтра, цигарок).

Відповідно до ч.5 Постанови КМУ «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» від 27 грудня 2010 р. № 1251, зазначено: на кожну марку наносяться такі реквізити: слова "УКРАЇНА", "МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ", "ТЮТЮНОВІ ВИРОБИ" (для тютюнових виробів); позначення виду марки, що складається з літер та слів "алкоголь вітчизняний (лікеро-горілчана продукція)" - "АВ ЛГП", "алкоголь вітчизняний (виноробна продукція)" - "АВ ВП", "алкоголь імпортний (лікеро-горілчана продукція)" - "АІ ЛГП", "алкоголь імпортний (виноробна продукція)" - "АІ ВП", "тютюн вітчизняний (сигарети з фільтром)" - "ТВ ЗФ", "тютюн вітчизняний (сигарети без фільтра, цигарки)" - "ТВ БФ", "тютюн імпортний (сигарети з фільтром)" - "ТІ ЗФ", "тютюн імпортний (сигарети без фільтра, цигарки)" - "ТІ БФ", "тютюн вітчизняний (інші вироби)" - "ТВ ІНШІ", "тютюн імпортний (інші вироби)" - "ТІ ІНШІ";

індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів) через скісну риску та сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Тобто, кожна пачка цигарок в Україні містить свій унікальний номер та партію, товару; номер та серія акцизу.

Але правопорушник ОСОБА_1 20.03.2019 в своїх поясненнях суду стверджувала, що взагалі не продавала1 (одну) пачку цигарок «Честерфилд» синій» на суму 41.50 грн. Даний факт підтверджується тим, що співробітниками ДФС в Акті № 006540 від 20.03.2019 року не зазначено номер, серія акцизу та номер парті нібито проданого товару - пачки цигарок «Честерфилд» синій» х 41.50 грн.

Окрім того, з боку співробітників ДФС до Акту не додано речовий доказ пачка цигарок «Честерфилд» сині» на суму 41.50 грн..

Крім того, відповідно до Акту (довідки) № 006540 від 20.03.2019 року складеного співробітниками ГУ ДФС в Харківській області щодо ОСОБА_1 за ст. 155-1 КУПаП, зазначено: «п.2.2.13.Сума готівкових коштів на місці проведення розрахунків - 472 грн., яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій (у загальній сумі за розрахунковими квитанціями) 471 грн. 95 коп. Відповідність (невідповідність) сум готівкових коштів 0, 05 грн.».

Тобто, 20.03.2019 товару за фіскальними чеками продано на загальну суму 471.95 грн.

Фактично в касі магазину знаходилось грошові кошти в розмірі 472 грн. (різниця 05 копійок).

Дані обставини підтверджені описом наявних купюр та монет від 20.03.2019 складеного співробітником ФДС Капінос А.В. Співробітники ДФС зазначають, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення ст. 155-1 КУПАП України, що полягає у продажі товару (пачки цигарок) без проведення даної операції в реєстрі розрахункових операцій, та відповідно відсутній фіскальний чек за дану операцію.

Пачка цигарок «Честерфилд» синій» із матеріалів ДФС коштує 41.50 грн. Як зазначено в опису наявних купюр та монет від 20.03.2019, грошові кошти у розмірі 41 грн 50 коп. включені до даного опису, загальна сума складає 472 грн. В пункті 2.2.13 Акту, зазначено, що 20.03.2019 товару за фіскальними чеками продано на загальну суму 471.95 грн. Тобто, якщо ОСОБА_1 продала пачку цигарок «Честерфилд» сині» вартістю 41.50 грн. без чеку, в касі магазину фактично знаходилась би сума 472 грн+41.50 грн. = 513 грн 50 коп.

Фактична сума грошових коштів в касі співпадає із сумою продажу товару за всіма фіскальними чеками відповідно до Х-звіту та Акту від 20.03.2019 року.

Таким чином, документи складені співробітниками ДФС прямо підтверджують, що ОСОБА_1 20.03.2019 взагалі не продавала 1 (одну) пачку цигарок «Честерфилд» синій» на суму 41.50 грн., а посадові особи ГУ ДФС у Харківській області не надали до суду належних та допустимих доказів вчинення нею правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУПаП, зазначено: «Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.»

Оскільки, ОСОБА_1 не продавала пачку цигарок «Честерфилд» синій» на суму 41.50 грн., таким чином відсутній склад правопорушення передбаченого ст. 155-1 КУПаП України.

Крім того, на аркуші 2 протоколу про адміністративне правопорушення від 20.03.2019 співробітником ГУ ДФС України в Харківській області Капінос А . В . зазначено: «які згідно зі ст. 256 КУпАП виявлені та вилучені для тимчасового зберігання --- (прочерк) «чек не». До чого саме це формулювання було відображено в протоколі - не зрозуміло.

Із матеріалів справи вбачається, що Капінос А. В. придбала у ОСОБА_1 пачку сигарок, що було «контрольною закупкою», але при цьому ні в протоколі про адміністративне правопорушення від 20.03.2019, ні в акті перевірки від 20.03.2019 Капінос А.В. не вказує про здійснені нею дії щодо контрольної розрахункової операції, в порядку визначеному діючим законодавством України, а вказує загальні фрази про нібито скоєння з боку ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, при цьому не зазначаючи обставин самого правопорушення.

А також до протоколу про адміністративне правопорушення від 20.03.2019 не додано документу про: здійснення контрольної розрахункової операції (контрольна закупка); відсутній опис купюри, що було надано для здійснення контрольної закупки; відсутній протокол вилучення доказу - пачки цигарок «Честерфилд» синій» за 41,50 грн.; не відображено про вчинені заходи в акті перевірки від 20.03.2019; не долучено до протоколу від 20.03.2019 відповідні докази.

Таким чином, цей факт підтверджує, що протокол про адміністративне правопорушення від 20.03.2019 складений в супереч встановленим діючим законодавством порядку, а саме: ст. 251, 256 КУПаП.

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.5.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення. Окрім цього, на думку ЄСПЛ, особі яка притягалася до адміністративної відповідальності була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення і таким чином особа була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Висновки викладені Європейським судом справедливості у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є одним з джерел національного права, а отже є обов`язковими до виконання державою Україна.

Але, посадова особа ГУ ДФС у Харківській області Капінос А. , яка безпідставно та за відсутності доказів скоєння правопорушення склала відносно ОСОБА_1 20.3.2019 протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155-1 КУпАП, порушуючи вимоги ст.256 КУпАП та п.4 р.ІІ Інструкції, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 2.7.2016 № 566 не вказала у складеному адміністративному протоколі суть правопорушення, а лише сформулювала його в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення.

Наведені вище обставини є свідченням того, що Капінос А. склала протокол про адміністративне правопорушення за відсутності доказів вчинення правопорушення з боку ОСОБА_1 та з порушенням вимог ст.256 КУпАП, п.4 р.ІІ Інструкції, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 2.7.2016 № 566 та висновків ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.5.2013, заява № 36673/04).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, зазначено: «Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247 п.1, 283, 284 КУпАП, суддя -

постановив:

Справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 155-1 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 - провадженням закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області.

Суддя Н. Ю. Кононихіна