КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 33/824/1850/2019 Постанова винесена суддею Даниленком В.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

на постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 07 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Дарницького районного суду м. Києва від 07 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та на нього накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, з конфіскацією алкогольних напоїв.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 352 грн. 40 коп.

Згідно з постановою суду, 02.10.2018 року при проведенні перевірки встановлено факт реалізації та зберігання алкогольних напоїв, що знаходились в магазині ФОП ОСОБА_1 , без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», згідно акта про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 03.09.2018 року №4093/26-15-40-01/, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи постанову суду незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить її скасувати та закрити провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в адміністративному матеріалі, що надійшов з Головного управління ДФС у м. Києві про притягнення його до адміністративної відповідальності, судом розглядався протокол, у якому зазначено, що він вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності), але, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, вважаючи даний протокол про адміністративне правопорушення належним та допустимим доказом, визнав його винним у вчиненні правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, хоча у даному протоколі немає жодного посилання на ст. 164-5 КУпАП, тобто, суд першої інстанції визнав його винним за статтею КУпАП, порушення якої не було інкриміновано Головним управлінням ДФС у м. Києві.

Крім того, в оскаржуванійпостанові суду наведені докази подані ним, але не визначені мотиви їх відхилення, а відтак, суд не надав належну оцінку доказам по справі та необґрунтовано дійшов висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, чим порушив ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на справедливий суд.

Також ОСОБА_1 . просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, як пропущений з поважних причин, посилаючись на те, що він не визнав інкримінованого правопорушення та відповідно до ст. 268 КУпАП подав до суду першої інстанції докази невинуватості, а також клопотання про закриття провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП від 03.12.2018 року, однак 28.03.2019 року з Єдиного державного реєстру судових рішень він дізнався про оскаржувану постанову, яка була оприлюднена лише 25.03.2019 року, при цьому, копію ухваленої постанови та її повний текст станом на 28.03.2019 року йому не було вручено.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Будучи належним чином сповіщеним про день та час слухання справи, ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з`явився, а надіслав заявупро розгляд апеляційної скарги без його участі, з урахуванням пояснень та доводів апеляційної скарги, тому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 294 КУпАП, суд вважає можливим розглянути справу у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з вступної частини постанови суду, судом розглянуто справу відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Резолютивна частина постанови свідчить про визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення.

Частина 1 ст. 164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Разом з тим, фактичні обставини справи у постанові викладені з врахуванням протоколу про адміністративне правопорушення №58/26-15-40-01 від 02.10.2018 року складеного відносно ОСОБА_1 , які свідчать про встановлення факту реалізації та зберігання алкогольних напоїв, що знаходились в магазині ФОП ОСОБА_1 , без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тобто про порушення ОСОБА_1 вимог ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», та відповідно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, суддя місцевого суду у мотивувальній частині постанови, встановивши обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в резолютивній частині постанови дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

При цьому, будь-яке рішення у постанові судді місцевого суду про закриття провадження у справі чи притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення, відсутнє, як і обґрунтування висновку щодо іншої кваліфікації дій ОСОБА_1 , у порівнянні із викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення нормами.

Тому рішення у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 прийняте поза межами обставин та кваліфікації дій особи, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Оскільки у даному випадку суддею не було дотримано вимоги ст. 245 КУпАП про вирішення справи про адміністративне правопорушення в точній відповідності з законом, то така постанова судді, як постановлена з істотним порушенням вимог процесуального законодавства, на що обґрунтовано вказує апелянт, не може бути визнана законною та підлягає скасуванню.

За результатами розгляду апеляційної скарги та перевірки матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, з таких підстав.

Як слідує з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення №58/26-15-40-01 від 02.10.2018 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП став акт №4093/26-15-40-01/ від 03.09.2018 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, згідно якого встановлено факт реалізації в магазині ФОП ОСОБА_1 алкогольного напою « ОСОБА_2 Диня білий нап/сол, 50 л, кег, 5%, с/а, Україна (кг)», місткістю 0,5 л, міцністю 5 % об., а також факт зберігання двох кег, місткістю по 50 л, еля «Диня» та «Смородина», оскільки, виходячи зі складу еля, він виробляється відповідно до ТУ У 15.9-4:2009 шляхом зброджування яблучного соку та відповідно до УКТ ЗЕД класифікується у товарній підгрупі 220600 як: інші зброджені напої (наприклад, сидр, перрі (грушевий напій), напій медовий), тобто перевіркою встановлено факт реалізації та зберігання ФОП ОСОБА_1 сидру без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів».

Разом з тим, відповідно до ТУ У 11.0-7:2016 зі змінами, що набули чинності з 29.08.2016 року, напій «ель» (карамельний, фруктово-ягідний, цитрус, особливий) віднесений до категорії пива (фільтрованого та нефільтрованого), а листом ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден» № 47 від 16.04.2018 р. підтверджено, що останній є виробником та постачальником пива спеціального «Ель фруктово-ягідний» (за ТУ У 11.0-7:2016).

Таким чином, наявними у справі доказами підтверджено належність реалізованого під час перевірки елю до категорії слабоалкогольних напоїв, зокрема, пива.

При цьому, як слідує з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) НОМЕР_2 від 10.07.2018 року.

Будь-яких доказів того, що під час фактичної перевірки було продано саме "Сидр", а не " Ель Диня " в матеріалах справи не має, а протилежного висновку працівники ДФС дійшли виключно, виходячи з аналізу інформації про склад еля, отриманої з джерел, які не є офіційними, та не підтверджений виробником, в т.ч. і щодо його належності до ТУ НОМЕР_1 .

До того ж, згідно ст. 1 Закону №481/95-ВР, слабоалкогольні напої - алкогольні напої з вмістом етилового спирту від 0,5 до 8,5 відсотка об`ємних одиниць та екстрактивних речовин не більш як 14,0 г на 100 куб. см, виготовлені на основі водно-спиртової суміші з використанням інгредієнтів, напівфабрикатів та консервантів, насичені чи ненасичені діоксидом вуглецю; пиво це насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

В свою чергу за загальним визначенням сидр - це слабоалкогольний напій, отриманий при бродінні яблуневого соку з додаванням культивованих дріжджів або натуральним способом. При цьому, згідно Українського класифікатора товарів, сидр відноситься до категорії 2206 00 31 00 - інші зброджені напої (наприклад, сидр, перрі (грушевий напій), напій медовий); суміші із зброджених напоїв та суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями, в іншому місці не зазначені: інші: ігристі: сидр і перрі.

Отже, встановленими під час розгляду обставинами справи не підтверджено висновки фактичної перевірки, зафіксовані в акті перевірки №4093/26-15-40-01/ від 03.09.2018 року про реалізацію та зберігання ФОП ОСОБА_1 саме сидру без наявності відповідної ліцензії, тобто про порушення ОСОБА_1 вимог ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів».

З огляду на викладене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,суддя

п о с т а н о в и л а:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Дарницького районного суду м. Києва від 07 грудня 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 07 грудня 2018 року, якоюОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та на нього накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, з конфіскацією алкогольних напоїв, - скасувати, а провадження у справі закритиза відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.