33/804/118/19
266/7402/18

Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП Головуючий 1 інстанції: Федотова В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду ОСОБА_1 розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10.01.2019 року, якою ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м.Маріуполя Донецької області, громадянка України, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2, визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною1 статті 164 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 03.12.2018 року о 12.33год. здійснювала незаконну господарську діяльність без одержання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки і експлуатацію механізмів підвищеної небезпеки на автозаправній станції «АЗОВОІЛ» за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Краснофлотська, 196.

Постановою Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10.01.2019 року ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 164 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 17000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуване судове рішення і закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

У заяві про поновлення строку на апеляційне оскарження просить поновити цей строк, посилаючись на те, що він пропущений з поважних причин, оскільки суд першої інстанції розглянув справу 10.01.2019 року без її участі, повістку про розгляд справи вона отримала у відділенні пошти 18.01.2019 року, копію цього рішення отримала 21.01.2019 року.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції 10.01.2019 року розглянув справу у порушення вимог ст.268, ч.1 ст.277-1 КУпАП у її відсутність, без належного сповіщення про місце, дату та час судового розгляду, оскільки судову повістку про виклик до суду на 10.01.2019 року вона отримала лише у відділенні пошти 10.01.2019 року, чим позбавив її права на захист, можливості надавати пояснення, виступати в суді, подавати докази, брати участь в їх дослідженні, заявляти клопотання, тощо.

Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи або слухання справи за її відсутні до суду не подавала.

Зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі зясував фактичні обставини адміністративного правопорушення, що потягло за собою постановлення незаконного і необґрунтованого рішення.

Винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП себе не визнає, зазначає, що 05.04.2017 року прийнята на роботу до ТОВ «КАСТІС» на посаду оператора заправних станцій, про наявність дозвільних документів на господарську діяльність і отримання необхідних дозволів у директора не цікавилась, тому що це не входить в її обовязки.

У протоколі №0864 від 03.12.2018 року не вказано, яка саме послуга була надана, і не вказана систематичність надання послуг.

Окрім того, субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії і дозвільних документів може бути лише субєкт господарювання, тому, на її думку, вона не є субєктом господарювання і не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Позиції учасників судового провадження

ОСОБА_2 і її захисник ОСОБА_3 не зявились у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином телефонограмою (а/п 41); окрім того, до апеляційної скарги додана заява ОСОБА_2 про проведення апеляційного розгляду без її участі, в присутності захисника ОСОБА_3, в якій вона також просить задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі (а/п 37).

Захисник ОСОБА_3 14.02.2019 року надала до апеляційного суду заяву з проханням провести судовий розгляд без її участі, апеляційні вимоги підтримала у повному обсязі і просила їх задовольнити.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги в її межах, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_4 вбачається, що судове рішення постановлено 10.01.2019 року у відсутність останньої (а/п 19), без повідомлення її належним чином про день, місце і час розгляду адміністративної справи щодо неї, копію оскаржуваного судового рішення ОСОБА_2 отримала під розпис 21.01.2019 року (обкладинка справи), апеляційну скаргу до суду першої інстанції подала 28.01.2019 року (а/п 26-38), тобто з порушенням строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки невиконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 268, 277-2 КУпАП, позбавило ОСОБА_2 можливості у визначений ч.2 ст. 294 КУпАП строк оскаржити постанову суду.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови районного суду від 10.01.2019 року вбачається, що суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме, що вона здійснила незаконну господарську діяльність без одержання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки і експлуатацію механізмів підвищеної небезпеки на автозаправній станції «АЗОВОІЛ».

В обґрунтування свого висновку суд посилається на протокол про адміністративне правопорушення №0864, складений 03.12.2018 року щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КУпАП (а/п 5), протокол опису та вилучення речей і документів від 03.12.2018 року (а/п 6), пояснення ОСОБА_2 від 03.12.2018 року (а/п 8).

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Натомість, суд першої інстанції не зясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, не витребував необхідні документи для повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 ці вимоги закону не було виконано належним чином, з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, фактично не перевіривши його на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обовязкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не зясувавши повно, всебічно і обєктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За вказаних обставин постанова судді є незаконною та підлягає скасуванню.

Скасовуючи вказану постанову, за наслідками розгляду апеляційної скарги відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд постановляє нову постанову.

Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_2 приходжу до таких висновків:

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що 05.04.2017 року ТОВ «КАСТІС» виніс наказ № 5-К про прийняття ОСОБА_2 на посаду оператора АЗС з 08.04.2017 року (а/п 32), про що також міститься запис роботодавця в трудовій книжці МУ № 342785 на імя ОСОБА_2, що її прийнято на посаду оператора заправних станцій (а/п 33).

Окрім того, в матеріалах провадження міститься виписка від 06.06.2017 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з якого вбачається, що місцезнаходженням юридичної особи ТОВ «КАСТІС» є м.Київ, вулиця Народного ополчення, будинок № 18-Б, керівником якої є ОСОБА_5, який має право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, та наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи або фізичної особи-підприємства; дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 08.12.2016 року, 1 033030; основним видом економічної діяльності є роздрібна торгівля пальним (а/п 43).

З наявного в матеріалах провадження договору № 2А на оренду нежитлового приміщення від 28.03.2017 року, який укладений між ТОВ «Азовойл» (орендодавець) і ТОВ «КАСТІС» (орендатор), в особі директора ОСОБА_6, вбачається, що орендодавець передає, а орендатор приймає у тимчасове оплатне користування нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Краснофлотська, 196, загальною площею 23,9кв.м. для користування під автозаправний комплекс, строк дії договору з 28.03.2017 року по 31.12.2018 року (а/п 44-45), і відповідно до додаткової угоди до цього договору від 28.12.2018 року, його дія продовжена до 31.12.2019 року (а/п 46).

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_2 з 08.04.2017 року працювала у ТОВ «КАСТІС» на посаді оператора АЗС, директором якого є ОСОБА_6, керівником - ОСОБА_5, який має право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори.

03.12.2018 року приблизно о 12.33год. ОСОБА_2, виконувала свої обовязки оператора на автозаправній станції «АЗОВОІЛ» за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Краснофлотська, 196, при цьому вона не здійснювала незаконну господарську діяльність, оскільки за виконану роботу отримує заробітну плату, а не дохід від господарської діяльності, також вона не уповноважена отримувати дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки і експлуатацію механізмів підвищеної небезпеки.

Враховуючи наведене, вважаю, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад вказаного правопорушення, оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З огляду на наведене, постанова судді Приморського районного суду м.Маріупорля Донецької області від 10 січня 2019 року підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 294,247 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити особі, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, строк на апеляційне оскарження постанови судді Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10 січня 2019 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10.01.2019 року, якою ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень без конфіскації вилученого, скасувати.

Закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_2 за статтею 164 ч.1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя