Справа № 589/2415/19
Провадження № 3/589/749/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року Шосткинський міськрайонний суд Сумської області у складі головучого судді Литвинко Т.В., за участю секретаря судового засідання Афанасенко Т.Л., прокурора Шкатули В.П., особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 , захисника Матеко Л.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шостка справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу Національного агенства з питань запобігання корупції від 29 травня 2019 року, ОСОБА_1 вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: виконуючи обовязки директора Комунального некомерційного підприємтства "Шосткинський міський центр первинної медико-санітарної допомоги" у порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, що виник під час розгляду заяви тестя ОСОБА_2 про прийняття на роботу, а саме 01.11.2018 року видав наказ про призначення свого тестя на роботу до КНП "Шосткинський МЦПМСД".

В судовому засіданні ОСОБА_1 просив визнати його невинним у вчиненні правопорушення, зазначив, що діяв згідно чинного законодавства при урегулюванні конфлікту інтересів.

Розглядаюч питання про наяність правових підстав для визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні даного правопорушення, суд виходить з наступного.

На підставі ч. 1 і 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, а згідно ст. 9 цього Кодексу адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1), а завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

Так, відповідно ч. 2 ст. 172-7 КУпАП настає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиція цієї статті є бланкетною і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Так, вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів містить розділ V ЗУ «Про запобігання корупції».

Зокрема ст. 28 Закону зобов`язує осіб, зазначених у п. 1 і 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно ч. 3 ст. 28 Закону безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Перелік заходів врегулювання конфлікту інтересів визначено у ст. 29 Закону.

Судом встановлено, що розпорядженням міського голови Шосткинської міської ради від 27.09.2018 року № 120 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника директора КНП «Шосткинський МЦПМСД». А розпорядженням міського голови від 27.09.2018 року № 121 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки директора даного підприємства.

29.10.2018 року ОСОБА_2 , який є тестем ОСОБА_1 , написав заяву про призначення його на посаду провідного фахівця з питань цивільного захисту на підприємстві.

29.10.2018 року ОСОБА_3 .В повідомив Шосткинського міського голову ОСОБА_4 про конфлікт інтетесрів, який можливий у нього у зв`язку з прийняттям на роботу до КНП «Шосткинський МЦПМСД» ОСОБА_2

30.10.2018 року з метою урегулювання конфлікту інтересів Шосткинскьий міський голова видав розпорядження № 8, яким доручив ОСОБА_1 внести зміни щодо перегляду службових повноважень та підпорядкування фахівця з питань цивільного захисту КНП «Шосткинський МЦПМСД».

На запит суду про те, чи було ОСОБА_1 належним чином виконано вищезазначене розпорядження про врегулювання конфлікту інтересів, міський голова листом від 19.07.2019 року за № 2192/01-28 повідомив, що вимоги ропорядження міського голови виконано шляхом видачі наказу № 14/1 від 01.11.2018 року «Про організацію роботи апарату управління КНП «Шосткинський МЦПМСД» на 2018 рік».

Згідно змісту даного наказу, зокрема, визначено, що питання цивільної оборони перебувають у віданні заступника директора з медичної частини ОСОБА_5 Тобто працівник з цивільної оборони є підпорядкованим у своїй діяльності директору з медичної частини.

01.11.2018 року ОСОБА_1 як в.о. директора підприємства було призначено ОСОБА_2 фахівцем з цивільного захисту на 0,25 ставки посадового окладу за сумісництвом.

При цьому в посадовій інструкції фахівця, затвердженій в.о. директора, зазначено, що останній безпосередньо підпорядковується у своїй діяльності заступнику директора з медичної частини, звітує перед ним про проведену роботу.

Таким чином ОСОБА_1 , призначаючи ОСОБА_2 на роботу, діяв у чіткій відповідності з процедурою, визначеною антикорупційним законодавством та в межах своїх повноважень.

Посилання у протоколі на те, що наказ № 14/1 від 01.11.2018 року не містить відомостей стосовно призначення працівників, а також вирішення кадрових питань, не заслуговують на увагу, так як ці обставини від ОСОБА_1 не залежать. Згідно статуту КНП «Шосткинський МЦПМСД» передоручення повноважень щодо призначення на посади працівників є неможливим.

З цих підстав є безпідставними і посилання у протоколі на те, що право підпису залишається за директором і надається його заступнику лише за відсутності директора, так як будь-якого іншого механізму реалізаціїї зазначених повноважень не існує та не може існувати.

При цьому слід звернути увагу на те, що будь-яких заходів до безпосереднього керівника щодо неналежного урегулювання конфлікту інтересів антикорупційними органами не вживалось, що дає підстави вважати, що обраний ним спосіб урегулювання конфлікту, визначений у ст. 29 Закону, є правильним.

Також необхідно зазначити, що згідно ч. 7 ст. 28 Закону, закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов`язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

Однак, будь-якого конкретного порядку, який би встановлював чіткий і для усіх заінтересованих осіб зрозумілий механізм, призначення на посаду особи, котра є, зокрема, зятем керівника підприємства чинним законодавством України не передбачено.

Незважаючи на указану законодавчу прогалину, відсутні з цього приводу і жодні роз`яснення НАЗК, який є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом і забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, до повноважень якого відповідно п. 15 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» й належить у першу чергу надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеному стосовно ОСОБА_1 , також відсутнє конкретне посилання, у якій спосіб керівник установи повинен діяти, щоб реалізувати передбачені трудовим законодавством України права та обов`язки й не стати при цьому суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не зміг пояснити цього і в судовому засіданні прокурор.

Відтак, на переконання суду виконання службовою особою наявних в неї повноважень, за відсутності альтернативи такого виконання, не може бути підставою для притягнення її до відповідальності.

Поряд з вищевикладеним слід зазначити, що судом під час розгляду справи взагалі не установлено факту наявності реального конфлікту інтересів під час призначення ОСОБА_1 свого тестя на роботу.

Так, ОСОБА_1 пояснив, що очолюваний ним центр розпочав роботу в жовтні 2018 року. В скорочені терміни слід було сформувати штат працівників для забезпечення можливості його фінансування з січня 2019 року. Оскільки центр був сформований шляхом відокремлення від центральної районної лікарні та дитячої лікарні, тому при набранні працівників перевага надавалася саме працівникам цих установ. Практично всі працівники установи були прийняті з цих установ. Штатним розписом була передбачена посада фахівця з цивільного захисту на 0,25 ставки. За жовтень місяць він намагався знайти такого фахівця, але розмір заробітної плати (близько 1000 грн) і об`єм роботи зробили це неможливим. В кінці минулого року в заклад надходило безліч документів, з огляду на особливий стан в країні. Тому заступник директора ОСОБА_5 запропонував прийняти на цю посаду ОСОБА_2 , який працював і працює в Центральній районній лікарні з 2003 року. Взагалі він працює начальником штабу цивільного захисту в Центральній районній лікарні, фактично очолює службу цивільного захисту з медичного нагляду району, досконало знає свою роботу, має багаточисленні відзнаки, подяки відомств різного рівня. Оскільки особа, яка виконує обов`язки з питань цивільного захисту, обов`язково повинна була бути прийнята на роботу з моменту відкриття закладу, так як це передбачено штатним розписом і без фахівця з цивільного захисту центр повноцінно працювати не зміг би, він ( ОСОБА_1 ) довомовився з ОСОБА_2 , що той буде працювати тимчасово, до моменту підготовки йому заміни. При цьому, розуміючи обмеження в законодавстві, пояснив, що повідомив про це міського голову, а отримавши від нього розпорядження, видав наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 , яким підпорядкував фахівця з цивільного захисту населення безпосередньо своєму заступнику. Вважав, що цими діями дотримався всіх норм чинного законодавства для урегулювання цього питання. Також ОСОБА_1 пояснив, що вважає, що діяв в інтересах закладу. Суспільним та державним інтересам шкоди не завдав. Приватний інтерес не переслідував. Корисних мотивів не мав.

Свідок ОСОБА_5 , який є заступником директора КНП «Шосткинський МЦПМСД» пояснив суду, що вказаний заклад почав свою роботу з 01.10.2018 року. Він створений в межах реформування медичної галузі в Україні. Дане підприємство утворилось шляхом відокремлення від центральної лікарні і значна кількість працівників перейшла працювати саме з лікарні. На посаду фахівця з цивільної оборони ним був запропонований директору також працівник лікарні, яким є ОСОБА_2 Було враховано те, що ОСОБА_2 є спеціалістом в даній галузі, має досвід роботи, відповідну освіту, сертифікований. Крім того враховано, що заклад був новий, тому документації, яка стосується цивільної оборони, надходило дуже багато. Також свідок пояснив, що у випадку не заповнення штату центру, він би не отримав фінансування з січня 2019 року та не зміг би функціонувати. А взяти працівника «з вулиці», без освіти, на 0,25 ставки було тяжко, в тому числі, враховуючи і ситуацію в країні, яка вимагала опрацювання великої кількості документів, повязаних з цивільною оброною. Підготовка всіх документів мала бути проведена за досить короткий час. При цьому, будь-які інші особи не виявили бажання працювати на даній посаді. Більше того, свідок пояснив, що він взагалі не знає в місті осіб, які б мали відповідну освіту та навики, сертифікат для виконання даної роботи фахівця з цивільного захисту. На даний момент на посаду фахівця також ніхто не прийнятий, особа працює за сумісництвом, однак він не має відповідних сертифікатів, лише планує їх отримати, тому є виконувачем обовязків фахівця. Цю особу було запропоновано саме ним, а його підготовку проводив ОСОБА_2 Інші особи не виявлили бажання працювати на даній посаді і до цього часу.

Допитаний як свідок ОСОБА_2 пояснив суду, що він був прийнятий на роботу 01.11.2018 року. Коли був створений даний центр, ОСОБА_1 в обмежені строки було необхідно набрати весь штат працівників для запуску роботи центру, його фінансування. Даний центр майже повністю було заповнено працівниками центральної міської лікарні. Частина працівників були сумісниками, так як і він, на 0,25 ставки. Оскільки на даний час в країні триває особливий період, об`єми його роботи за основним місцем є досить значними. Тим більше він є фінансово забезпеченою особою і не потребував додаткового заробітку. Тому він не хотів влаштовуватися на дану роботу. Лише через те, що ОСОБА_1 є його зятем, він погодився допомогти йому запустити роботу центру та виконати тимчасово даний обсяг роботи в новоствореній установі та навчити працівника, який в подальшому буде її продовжувати виконувати. Крім того, на таку зарплату, а саме 800 грн ніхто не хотів працювати. Вони тривалий час шукали працівника з ОСОБА_6 , але не знайшли. Більше того, навіть якби знайшли такого працівника, перед тим як допустити його до виконання роботи, йому слід було б пройти відповідне навчання. Тому його було прийнято на роботу, оскільки він досконало знає обов`язки відповідного фахівця. Влаштовуючи його на роботу, ОСОБА_1 діяв виключно в інтересах новоствореного центру, а не з метою отримання ним (свідком) прибутку. Призначення особи, яка не є фахівцем в даній галузі призвело б до негативних наслідків. Центр без даного фахівця працювати не зміг би, оскільки з питань цивільного захисту надходить дуже багато завдань від компетентних деравних установ. Зокрема, не можуть бути складені плани роботи на особливий період, контроль також залежить він даного працівника, він створює комісію з питань надзвичайних ситуацій, очолює та створює штаб цивільного захисту, створює план реагування закладу на надзвичайні ситуації та інші. Без цих документів заклад функціонувати не може. Крім того, кожні п`ять років медичний персонал (лікарі, медсестри) повинні проходити атестацію для підвищення категорії або її підтвердження. І однією із осіб, яка бере участь у проходження атестації, є працівник з цивільного захисту. Також не може бути прийнятий на роботу в заклад працівник, якщо він не пройде інструктаж по заходам техногенної безпеки. Тому ОСОБА_2 погодився на пропозицію виконати необхідну роботу та після її виконання, звільнився.

Виходячи з отриманих пояснень, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно примітки ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи із системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що: а) приватний інтерес наявний; б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням і в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією.

Повертаючись до обставин справи, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_1 факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення та докази наявності у ОСОБА_1 факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Навпаки, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 діяв виключно в інтересах очолюваного ним підприємства, на меті якого є надання медичної допомоги, що підтверджується показаннями свідків та самого ОСОБА_1 Тобто діяв в інтересах людей, які потребують медичної допомоги, а не переслідував корисливу для себе чи третіх осіб мету.

ОСОБА_1 призначив ОСОБА_2 на посаду згідно наявних у нього повноважень. При цьому правових підстав для відмови у прийнятті на роботу у нього не було. Крім того, на дану категорію осіб не поширюються вимоги щодо неможливості спільної праці.

Більш того, будь-яка інша особа не претендувала на дану посаду, тобто конкуренції на ринку праці ОСОБА_2 нікому не створював, а іншого кваліфікованого працівника з відповідними знаннями, навичками в м. Шостка не було.

Єдиною метою призначення на посаду ОСОБА_2 ОСОБА_1 була необхідність у забезпеченні функціонування комунального підприємства, а не переслідування особистих цілей.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що ОСОБА_1 не мав реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішень, або ж на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки останній діяв у межах чинного законодавства України і всі умови законності щодо прийнятого рішення дотримані.

А отже підстав вважати, що він діяв в умовах наявного реального конфлікту інтересів, немає.

За таких обставин, ретельно дослідивши та перевіривши в ході судового розгляду усі наявні в справі докази, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченогоч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання його винним у вчиненні цього правопорушення під час розгляду справи встановлено не було.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, яка має пріоритет над національним законодавством і згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Таким чином, дане провадження підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.172-7 ч.2, 221, 276, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Сумського апеляційного суду через Шосткинський міськрайонний суд Сумської області.

Суддя Шосткинського міськрайонного суду

Сумської області Т.В.Литвинко