ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/114/19 Доповідач - Галіян Л.Є.
Категорія - ч.1 ст.164-14 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2019 р. м. Тернопіль

Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є.

з участю:

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

представника Держаудитслужби Мартинович С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого начальником Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, котрий проживає на АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп. в дохід держави.

Згідно даної постанови, ОСОБА_1, будучи посадовою особою - начальником Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, допустив порушення щодо здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівлі.

Зокрема, в травні та серпні 2018 року здійснено закупівлю робіт на капітальний ремонт прибудинкової території за адресою вул. Симоненка, 1 в м. Тернополі (під'їздів 3, 4, 5, 6) на суму 997 888,00 грн. (кошторисна вартість робіт 1 609 227,00 грн.) та на капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул. Тарнавського, 22 в м. Тернополі на суму 496 634,00 грн. (кошторисна вартість робіт 1 643 303,00 грн.), шляхом укладення договорів від 24 травня 2018 з ФОП ОСОБА_3 та від 3 серпня 2018 року з ТОВ «Авакс Проф». Вказані договори укладені без врахування того, що при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт, замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва. Вищевказані договори підписані ОСОБА_1, що є порушенням ч. 7 ст.2, ч. 3 ст.36 ЗУ Про публічні закупівлі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вказані вимоги мотивує тим, що протокол про скоєння ним правопорушення складений з порушенням вимог ст.254 КУпАП, не одразу після завершення ревізії 17 грудня 2018 року, а через чотири дні.

Рішення про здійснення закупівель без застосування визначених законодавством процедур за договорами від 24 травня 2018 року та від 3 серпня 2018 року приймались тендерним комітетом, а не ним особисто, зв'язку із чм, він не може нести відповідальність за колективне рішення.

Окрім того, у зведеному кошторисному розрахунку на «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул. Тарнавського, 22 в м. Тернополі» зазначено, що у 2018 році залишилось виконати робіт на 961022,00 грн., а у зведеному кошторисному розрахунку «Капітальний ремонт прибудинкової території за адресою вул. Симоненка, 1 в м. Тернополі (під'їздів 3, 4, 5, 6)» до виконання у 2018 році - 1119906,00 грн. З огляду на те, що частина робіт була виконана, а вартість робіт, котрі залишилось виконати не підпадають під дію абз. 2 ч.1 ст.2 ЗУ Про публічні закупівлі, оголошувати тендер на вже виконані в 2017 році роботи було абсурдно.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши сторін, прихожу до наступних висновків.

Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

У відповідності до ст.ст.254, 256 КУпАП про вчинене адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Судом першої інстанції під час розгляду справи зазначені вимоги закону не було виконано у повному обсязі.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0163/2018 від 21 грудня 2018 року: «ОСОБА_1, будучи посадовою особою - начальником Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, допустив порушення щодо здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівлі.

Зокрема, в травні та серпні 2018 року здійснено закупівлю робіт на капітальний ремонт прибудинкової території за адресою вул. Симоненка, 1 в м. Тернополі (під'їздів 3, 4, 5, 6) на суму 997 888,00 грн. (кошторисна вартість робіт 1 609 227,00 грн.) та на капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул. Тарнавського, 22 в м. Тернополі на суму 496 634,00 грн. (кошторисна вартість робіт 1 643 303,00 грн.), шляхом укладення договорів від 24 травня 2018 з ФОП ОСОБА_3 та від 3 серпня 2018 року з ТОВ «Авакс Проф». Вказані договори укладені без врахування того, що при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт, замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва. Вищевказані договори підписані ОСОБА_1.»

Розглядаючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Так, згідно ч. 7 ст.2 ЗУ Про публічні закупівлі, порушення якої інкримінується ОСОБА_1, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Також, відповідно до ч. 3 ст.36 ЗУ Про публічні закупівлі, забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та досліджених наявних доказів, у 2017 році управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради було замовлено проектно-кошторисні документації по виконанню робіт з капітального ремонту прибудинкової території по вул. Симоненка,1 у м.Тернополі (підїзди 3,4,5,6) кошторисною вартістю 1297,969 тис.грн. та капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території по вул.Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі кошторисною вартістю 1378,252 тис.грн., на що було отримано позитивні висновки державної експертизи.

У звязку із цим, було укладено договір №1224 від 12.10.2017 року із підрядником Авакс Проф на виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул.Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі та договір №1336 від 14.11.2017 року із підрядником ФОП ОСОБА_5 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території за адресою вул.Симоненка, 1 у м.Тернополі (підїзди 3,4,5,6).

На виконання вказаних договорів у 2017 році було здійснено робіт на суму 682,218 тис.грн. та на суму 489,321 тис. грн.відповідно.

Далі, як вбачається з матеріалів справи, у 2017 році завершення виконання запланованих робіт у повному обсязі не було здійснено в звязку із обмеженим бюджетним фінансування.

05.01.2018 року начальник управління ЖКГ, благоустрою та екології ОСОБА_6 звернувся до виконавчого комітету Тернопільської міської ради з проханням виділення додаткових коштів, необхідних для можливості коригування кошторисної частини проектно-кошторисних документацій та завершення ремонтних робіт, розпочатих у 2017 році.

У звязку із виділенням коштів для завершення виконання робіт, управлінням було замовлено коригування проектно-кошторисних документацій на залишок невиконаних робіт з урахуванням зростання цін у 2018 році, відповідно до будівельних норм.

Як вбачається із зведеного кошторисного розрахунку та експертного висновку №20-0420-18 від 02.07.2018 року за робочим проектом Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул.Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі. Коригування, робочим проектом передбачено коригування раніше затвердженої проектної документації, що пройшла експертизу та отримала позитивний звіт від 02.10.2017 року №20-0656-17.

Коригуванням передбачено перерахунок кошторисної документації на залишки робіт у звязку із збільшенням цін на матеріальні ресурси та приміненням кошторисної середньомісячної заробітної плати на 1 робітника в режимі повної зайнятості в розмірі 6200,00 грн..

У звязку із коригуванням кошторисної вартості робіт за вказаним обєктом, залишкова вартість виконання робіт на 2018 році становить 961022,00 грн.. При цьому обсяг запланованих у 2017 році робіт у 2018 році не змінювався.

Також, згідно зведеного кошторисного розрахунку та експертного висновку №20-0320-18 від 21.05.2018 року за робочим проектом Капітальний ремонт прибудинкової території за адресою вул.Симоненка,1 у м.Тернополі (підїзди 3,4,5,6). Коригуваннязалишкова вартість виконання робіт на 2018 році становить 1119906, 00 грн.. При цьому обсяг запланованих у 2017 році робіт у 2018 році не змінювався.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст.2 ЗУ Про публічні закупівлі, цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Таким чином, коригована кошторисна вартість робіт на 2018 рік, які були заплановані та незавершені у 2017 році, не перевищують 1,5 млн.грн, а отже не підпадають під абз.2 ч.1 ст.2 ЗУ Про публічні закупівлі.

У звязку із цим, тендерним комітетом управління були прийняті рішення, в яких передбачені закупівлі, а саме капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул.Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі та Капітальний ремонт прибудинкової території за адресою вул.Симоненка,1 у м.Тернополі (підїзди 3,4,5,6) без застосування процедури.

03.08.2018 року управлінням ЖКГ, благоустрою та екології, в особі начальника управління ОСОБА_1, відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради було укладено договір №961 із підрядником ТОВ Авакс Проф на виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою вул.Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі.

Відповідно до п.5.2 цього договору вартість робіт за даним договором визначено у сумі 496634, 00 грн..

Також, 24 травня 2018 року управлінням ЖКГ, благоустрою та екології, в особі начальника управління ОСОБА_1, відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради було укладено договір №578 із підрядником ФОП ОСОБА_3 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території за адресою вул.Симоненка,1 у м.Тернополі (підїзди 3,4,5,6).

Пунктом 5.2 даного договору передбачено, що вартість робіт за даним договором визначена у сумі 997888, 00 грн..

Таким чином, з аналізу викладених вище обставин вбачається, що виконання запланованих у 2017 році робіт з капітального ремонту прибудинкових територій за адресою вул.Генерала Тарнавського, 22 (кошторисна вартість у 2017 році 1378,252 тис.грн.) та вул.Симоненка, 1 у м.Тернополі (кошторисна вартість у 2017 році 1297,969 тис.грн. ) не було завершено у звязку із недофінансуванням. З метою завершення зазначених робіт було проведено коригування їх кошторисної вартості у звязку із зростанням цін та, з урахуванням виконаних робіт у 2017 році, визначено залишкову вартість робіт на 2018 рік по вул. Генерала Тарнавського, 22 у м.Тернополі 496634, 00 грн. та по вул.Симоненка, 1 у м.Тернополі 997888, 00 грн.. На вказані суми управлінням ЖКГ, благоустрою та екології, в особі начальника управління ОСОБА_1, відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради було укладено договори на завершення виконання запланованих робіт з капітального ремонту вищезазначених обєктів.

При цьому встановлено, що зазначені суми не підпадають під дію абз. 2 ч. 1 ст.2 ЗУ Про публічні закупівлі, тобто не перевищують 1,5 млн.грн. та поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування Закону Про публічні закупівлі не було.

За змістом ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених даною статтею, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб'єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб'єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відсутність хоча б одного з цих елементів складу адміністративного правопорушення виключає адміністративну відповідальність.

В даному випадку у протоколі про адміністративне правопорушення не викладено суть правопорушення, оскільки відсутні відомості про місце, час вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адмінправопорушення, що є порушенням вимог ст.ст.264, 256 КУпАП; не відображено обєктивної сторони правопорушення, не вказано, що проведення закупівлі відбулося за державні кошти, а також не відображено субєктивної сторони правопорушення, тобто не встановлено форму вини особи, що в свою чергу не утворює складу адміністартивного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Вимогами ст.280 КУпАП на орган (посадову особу) при розгляді справи про адміністративне правопорушення покладено обов'язок з'ясувати не лише те, чи було вчинено діяння, але і питання винуватості особи у його вчиненні.

Вина є одним з елементів суб'єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Згідно ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

У відповідності до ст.11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В даному випадку, визнаючи доведеним порушення ОСОБА_1 вимог ч. 7 ст.2 та ч. 3 ст.36 ЗУ Про публічні закупівлі та вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, оскільки такі судом не перевірялися, що вбачається з матеріалів справи, у звязку з чим було постановлено необґрунтоване рішення, яке належить скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП..

На підставі викладеного та керуючись Законом України Про публічні закупівлі, ст. 294 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис