Каланчацький районний суд Херсонської області
_____________________________________________________________________________
Справа №: 657/641/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2019 року Суддя Каланчацького районного суду Херсонської області Максимович І. В., за участю секретаря судового засідання Соколовської В.В., особи, що притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2, розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, відносно громадянина України

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 - 28, працюючого охоронником ТОВ «Верен», не одруженого, маючого на утриманні 2 малолітніх дітей, не судимого,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу № 43/кпр про адміністративне правопорушення, складеного 29.03.2019 року старшим державним ревізором - інспектором ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі ОСОБА_3, громадянин України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 «вчинив правопорушення здійснення підприємницької (господарської) діяльності зберігання молочної продукції (сир в холодильниках) медикаменти невідомого походження, металеві котушки, два металеві пристрої циліндричної форми невстановленого призначення з метою збуту на окуповану територію без державної реєстрації як суб*єкт господарювання чим порушено ст. 58 Господарського Кодексу України та ч. 1 ст. 164 КУпАП. Дата, час і місце вчинення правопорушення 29.03.2019 Херсонська обл., Каланчацький р-он, а/д м-24, 112км +900 м біля КПП «Каланчак».

Дослідивши матеріали справи та аналізуючи відповідні ним правовідносини, встановлено наступне: АЗС, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каланчацький р-он, с/рада Червоночабанська, автодорога Херсон Сімферополь (М24) 112 км + 900 м., біля КПП «Каланчак» належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пріон Корпорейшн».

У відповідності до умов договору № 27-08/2018 від 27.08.2018 року зазначена вище АЗС була передана в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Верен» (ОСОБА_4 прийому передачі від 13.09.2018 року). Зазначені товариства є суб*єктами господарювання та платниками податків.

ТОВ «Верен» на АЗС, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каланчацький р-он, с/рада Червоночабанська, автодорога Херсон Сімферополь (М24) 112 км + 900 м., в період з 2016 року по теперішній час будь якої фінансово господарської діяльності не здійснює, частину майна та обладнання вивезло з приміщення та з території зазначеної АЗС. В самому приміщенні залишилися холодильники для напоїв та продуктів харчування, деякі меблі. З метою охорони території та майна ТОВ «Верен» що знаходиться на АЗС адміністрація ТОВ «Верен» прийняла на роботу офіційно охоронників: ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, що не суперечить діючому законодавству України про працю.

Вказані вище працівники охорони ТОВ «Верес» під час виконання своїх обов*язків по охороні майна АЗС ТОВ «Верес», що знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каланчацький р-он, с/рада Червоночабанська, автодорога Херсон Сімферополь (М24) 112 км + 900 м., біля КПП «Каланчак» від своїх знайомих, сусідів, інших мешканців району, громадян України, приймали на зберігання речи, продукти харчування, медикаменти, які під час перетинання КПП «Каланчак» з метою поїздки до АР Крим їм було заборонено з різних підстав завозити на тимчасово окуповану територію.

Так, ОСОБА_9 за проханням знайомих безоплатно прийняла на зберігання медикаменти в ампулах китайського виробництва, охоронник ОСОБА_10 безоплатно прийняв на зберігання металеві котушки, сумки.

Аналогічним чином діяли інші працівники АЗС, серед яких ОСОБА_1 від приватного підприємця ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_1) 22.03.2019 року прийняв, згідно умов договору № 22/03-1 від 22.03.2019 року на умовах безоплатного зберігання м*ясні та молочні продукти (сир) на загальну суму 280000 грн. у кількості, зазначеної ОСОБА_4 прийому передачі від 22.03.2019 року.

ТОВ «Верес» 29.03.2019 року та раніше не надавало згоду ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі чи правоохоронним органам дозвіл (згоду) на проведення перевірки (огляду, обшуку) нежитлових приміщень належної на праві оренди Товариству тимчасово непрацюючої АЗС № 32, що підтверджується листом ТОВ «Верес» № 04/142 від 16.04.2019 року.

Фізична особа підприємець ОСОБА_11 також не надавав згоди на перевірку (обстеження, огляд, обшук), про що він письмово повідомив суд (заява від 17.04.2019 р.).

29.03.2019 року близько 23-30 год. старший державний ревізор інспектор ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі ОСОБА_3 спільно з працівниками оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі та працівниками СБУ під час здійснення заходів, щодо легалізації найманої праці та вжиття заходів щодо детенізації доходів, провели огляд приміщень непрацюючої АЗС, яка ТОВ «Пріон Корпорейшн» передана в оренду ТОВ «Верен» (договір № 27-08/2018 від 27.08.2018), що знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каланчацький р-он, с/рада Червоночабанська, автодорога Херсон Сімферополь (М24) 112 км + 900 м.

Під час проведення огляду в приміщенні АЗС в холодильниках було виявлено молочну продукцію сири «Formaggio», «Brie Cantorel», медикаменти невідомого походження, металеві котушки, два металеві пристрої циліндричної форми.

Дана обставина для старшого державного ревізора інспектора ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі ОСОБА_3 спільно з працівниками оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі та працівниками СБУ стала приводом для складання протоколу № 43/КПР про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП порушення порядку господарської діяльності та приводом для вилучення всіх речей та продукції харчування (сиру), виявлених під час огляду (ОСОБА_4 опису від 29.03.2019 року).

Вилучене (сири, медикаменти, металеві котушки, металеві пристрої) передано на зберігання представнику Чаплинського Сільського Споживчого товариства ОСОБА_12 (Розписка ОСОБА_12 від 29.03.2019 року).

ОСОБА_1, будучи опитаним в судовому засіданні, свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП - порушення порядку господарської діяльності, - категорично не визнав, заперечував проти обвинувачення, висунутого щодо нього у здійсненні ним будь - якої незаконної та взагалі господарської діяльності, вважає, що в його діях відсутні ознаки будь якого складу правопорушення, також вважає, що протокол про адміністративне правопорушення щодо нього складено незаконно, з порушенням вимог діючого законодавства при цьому пояснив, що дійсно він та інші працівники АЗС приймали та приймають безоплатно на зберігання різні речі, сумки з продуктами харчування від громадян, котрі не могли з цими продуктами, речами виїхати на територію тимчасово окупованої АРК та вимушені були свої речи, продукти, майно або покинути, або здати комусь на тимчасове зберігання. Вони, працівники АЗС, що знаходиться в межах КПП «Каланчак», неодноразово допомагали безкоштовно всім, хто звертався до них з проханням зберегти сумки, речі та інше майно. Повертаючись до Херсонської області, люди забирали своє майно. Ніхто з працівників АЗС підприємницькою діяльністю не займався. Вважає, що працівники ФСУ, СБУ діяли незаконно та з порушенням особистих майнових прав та конституційних прав людини. Просив провадження відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу будь - якого правопорушення, все вилучене майно повернути власникам.

В судове засідання викликалися в якості свідків: ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_4

Свідки ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в судовому засіданні дали свідчення, що підтверджують пояснення ОСОБА_1.

Громадяни ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_4 в судове засідання за викликом суду судовими повістками не з*явилися та не повідомили суд про причини своєї неявки.

За позиціями Верховного суду США, викладеними суддею Стівеном Брайерем у його окремій думці по справі «Petrella v. Metrogoldwyn-Mayer, Inc., et al.», правові системи містять доктрини, які допомагають судам уникнути несправедливості, яка могла б виникнути, якщо б правові норми застосовувалися суворо в кожному випадку, незалежно від того, наскільки незвичними є обставини.

Такою доктриною у правовій системі України і є практика ЄСПЛ, яка є джерелом права, у звязку із чим є обовязковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, відповідно до ст.ст. 1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

За ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Згідно із ч. 3 п. (b) ст. 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів від 1969 року, ратифікованої Україною 14.05.1986 року, поряд з контекстом договору враховується наступна практика його застосування, яка встановлює угоду учасників щодо тлумачення. Крім того, відповідно до ст. 32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі за текстом - Конвенція) питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невідємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має що найменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

А згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст. 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, як і значно перевищує мінімальний розмір штрафу, визначений ч.2 ст. 52 КК України, а також передбачає конфіскацію.

Обовязкова відповідність судового процесу у справах про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП таким засадам, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів безумовно має враховуватись як особами, яких звинувачують у скоєнні адміністративного правопорушення, та їх захисниками, так і судом, що здійснює розгляд відповідних справ.

Згідно із ст. 68 Конституції України кожен зобовязаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь гідність інших людей.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог, передбачених ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність данної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП. Але вимоги, визначені ст. 255 КУпАП щодо збирання доказів особою, уповноваженою на складання протоколу виконані не були: пояснення свідків відбиралися іншими особами (працівниками СБУ), про що свідчать бланки пояснень Управління СБ України; доповнення до адміністративного протоколу № 000736 від 29.03.2019 року складала особа, яка взагалі не має відношення до протоколу про адміністративне правопорушення № 43/кпр від 29.03.2019 року, складеного ОСОБА_19, відносно ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.

Не можуть бути прийнятими в якості речового доказу і ОСОБА_4 прийому від 29.03.2019 року, зазначений як додаток до протоколу.

Речові докази вилучалися з приміщення АЗС без участі власників, без надання дозволу, з порушенням вимог, передбачених ст.265 КУпАП.

За наслідками проведення огляду та вилучення майна не було складено жодного процесуального документа у відповідності з вимогами діючого законодавства України.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суть правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст.164 КУпАП полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб*єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Господарська діяльність будь яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Безпосередня участь характеризується діями особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента, будь яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

У відповідності до п.1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку», 28.12.1994 року № 334/94-ВР, підприємницькою може вважатися лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку.

Згідно висновкам, до яких дійшла посадова особа, що склала протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч. 1 КУпАП, ОСОБА_1 «вчинив правопорушення здійснення підприємницької (господарської) діяльності зберігання молочної продукції (сир в холодильника) медикаменти невідомого походження, металеві котушки, два металеві пристрої циліндричної форми невстановленого призначення з метою збуту на окуповану територію без державної реєстрації як суб*єкт господарювання».

Але ОСОБА_1 не є суб*єктом господарювання, що підтверджується відсутністю будь яких фактичних даних про інше; ОСОБА_1 не мав на меті збувати будь яку продукцію або товар, що також підтверджується відсутністю будь яких фактичних даних про інше; йому не належать молочні продукти (сир в холодильника), медикаменти невідомого походження, металеві котушки, два металеві пристрої циліндричної форми невстановленого призначення, що підтверджується матеріалами справи (договором, актом прийому передачі, показами свідків, заявою фізичної особи підприємця ОСОБА_11, випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо ОСОБА_11). Факт безоплатного прийняття ОСОБА_1 на зберігання молочної продукції (сир в холодильнику) та факт безоплатного зберігання цієї продукції в холодильниках в приміщенні АЗС іншими працівниками ТОВ «Верен» без мети збуту не охоплюються поняттям господарська діяльність, що вказує на відсутність правових підстав вважати дії ОСОБА_1 як господарюючими та підприємницькими. Аналогічна позиція викладена в ОСОБА_20 арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів» № 01-8/453, котрий вміщуючи вказівку на суб'єкт цього правопорушення, крім іншого, передбачає певну деталізацію відповідних положень нормативно - правових актів, що дозволили встановити саме ті ознаки, які мають значення для правової кваліфікації.

Крім того, статтею 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задекларовано, що жодне з положень Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції. Натомість, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності в діях ОСОБА_1 ознак вчинення ним інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП - порушення порядку господарської діяльності.

Таким чином, на підставі викладеного, даючи оцінку всім доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходжу до висновку, що перевірка по справі уповноваженими суб'єктами правоохоронних органів проведена була не належним чином, внаслідок чого наявні в матеріалах справи відомості не дають достатніх підстав вважати, що в діях громадянина України ОСОБА_1 є наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов*язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність тлумачаться Основним Законом України на користь особи, що притягується до відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Враховуючи вищенаведене, приходжу до висновку, що провадження у справі у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. 247 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч.1 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності) відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Продукцію та речі, вилучені згідно ОСОБА_4 - опису від 29.03.2019 року -повернути власникам.

Постанова може бути оскаржена до Херсонського Апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Каланчацького

районного суду ОСОБА_21

Строк пред'явлення постанови до виконання "____"__________200__р.

Постанова набирає чинності "_____"_______________200_р.