Єдиний унікальний номер 243/3752/19 Номер провадження 33/804/368/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В.,за участі секретаря судового засідання Ямчук О.М., особи, стосовно якої закрите провадження ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою Сербіної А.В. на постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 квітня 2019 року, якою :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Ніжин Чернігівської області, громадянку України, працюючу головою комісії з припинення Слов`янського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Судом першої інстанції встановлено, що 11 квітня 2019 року до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області надійшов адміністративний протокол серії ДН № 0005 від 10.04.2019 р. відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, відповідно до якого: « ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді голови комісії з припинення Слов ?янського об?єднаного управління пенсійного фонду України Донецької області 18 лютого 2019р., знаходячись за адресою: Донецька область , м .Слов?янськ, площа Соборна, 3, в приміщенні Слов?янського об?єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.20 та ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надала неповну інформацію на адвокатський запит адвоката Сербіної Анастасії Валеріївни». У протоколі про адміністративне правопорушення міститься посилання на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП. До протоколу серії ДН № 0005 від 10.04.2019 р. були додані: лист адвоката Сербіної А.В. з проханням скласти матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності, відповідь на адвокатський запит від 18.02.2019 р., адвокатський запит, поштове повідомлення про вручення адвокатського запиту, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю адвоката Сербіної А .В ., ордер серії ДН № 025947 від 07.02.2019 р., нотаріально посвідчена довіреність ОСОБА_5 на ім?я Сербіної А.В., витяг про реєстрацію в спадковому реєстрі від 17.09.2018 р., свідоцтво про смерть ОСОБА_5 , виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Ради адвокатів Донецької області, Положення про Раду адвокатів Донецької області та довіреність Ради адвокатів Донецької області № 2 від 02.01.2019 р., якою уповноважено ОСОБА_6 на складання протоколів про адміністративні правопорушення за ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Так, в постанові судді зазначено, що, аналізуючи направлений адвокатом Сербіною А.В. запит у сукупності з отриманою відповіддю на нього, суд дійшов висновку, що адвокат просила повідомити: 1) розмір недоотриманої пенсії ОСОБА_5 за життя до ІНФОРМАЦІЯ_2 із вказівкою періоду невиплати пенсійних виплат пенсіонеру та розміру пенсії; 2) у разі отримання недоотриманої пенсії іншими родичами - особу одержувача, дату видачі разового доручення та розмір виплати. Згідно з відповіддю на запит від 18.02.2019 р. недоотримана пенсія ОСОБА_5 відсутня.

Підсумовуючи вищенаведене суд першої інстанції дійшов переконання, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів не вбачається складу адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , оскільки недоотримана пенсія ОСОБА_5 відсутня, відомостей про спростування цієї інформації (наявність у ОСОБА_5 недоотриманої пенсії) до протоколу про адміністративне правопорушення не додано. Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 не зазначений розмір невиплаченої пенсії ОСОБА_5 до ІНФОРМАЦІЯ_2, із вказівкою періоду невиплати пенсійних виплат та розміру пенсії. Однак, ОСОБА_1 зазначено про відсутність недоотриманої пенсії у пенсіонера ОСОБА_5 , що виключає можливість повідомити періоди невиплати пенсійних виплат та розмір пенсії. З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 не надано інформацію щодо можливого отримання недоотриманої пенсії після смерті пенсіонера іншими родичами із зазначенням дати видачі разового доручення та розміру виплати. Неповідомлення ОСОБА_1 . відомостей щодо отримання недоотриманої пенсії іншими родичами не може бути розцінено судом як надання неповної інформації, оскільки в адвокатському запиті міститься прохання про повідомлення цих відомостей у разі отримання недоотриманої пенсії родичами ОСОБА_5 , прохання про повідомлення наявності чи відсутності такого отримання в запиті не міститься. Таким чином, на ОСОБА_1 у розумінні ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не було покладено обов?язку повідомити, що після смерті пенсіонера ОСОБА_5 його родичі не отримували недоотриману пенсію, оскільки за змістом адвокатського запиту адвокат просила повідомити відомості про особу одержувача, дату видачі разового доручення та розмір виплати у разі отримання недоотриманої пенсії іншими родичами.

Крім того, вказано, що з додатково наданої відповіді на запит адвоката 10.04.2019 р. вбачається, що за недоотриманою пенсією після смерті пенсіонера ОСОБА_5 ніхто не звертався.

У зв`язку з чим, постановою судді першої інстанції справу щодо Литвиненко закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі Сербіна А.В. просить постанову суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_1 притягнути до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Свої вимоги мотивує тим, що суд порушив норми матеріального та процесуального права.

Вказує, що ОСОБА_1 надала неповну інформацію у відповідь на адвокатський запит.

Апелянт - адвокат Сербіна А.В. зазначила, що їі клієнт ОСОБА_5 є спадкоємцем після смерті свого батька ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 Померлий знаходився на обліку у Слов`янському об`єднаному УПФУ, пенсійна справа N2 302418. Спадкова справа N2 62996599 була заведена 17.09.2018 р.

У направленому запиті адвокат просив повідомити наступні дані: про розмір невиплаченої пенсії пенсіонера ОСОБА_5 , 1941 р.н. за життя до 10.09.2015р., із вказівкою періоду невиплати пенсійних виплат пенсіонеру та розміру пенсії. У разі отримання недоотриманої пенсії після смерті пенсіонера іншими родичами, клопотали вказати особу одержувача, дату видачі разового доручення та розмір виплати.

Разом з тим, у відповідь на адвокатський запит й на запитану вище зазначену інформацію, 18.02.2019 року було отримано наступне: відсутня недоотримана пенсія ОСОБА_5 й вказівку на статтю 46 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Далі, тільки після звернення до Ради адвокатів та складання протоколу щодо ОСОБА_1 , адвокату надано більш детальну інформацію, а саме, що невиплачена пенсія за життя складає 65029,25 грн., розмір пенсії станом на 01.09.2015 р., дата видачі разового доручення, суму, відсутність звернення за недотриманою пенсією після смерті пенсіонера.

На думку апелянта, в даному випадку адміністративне правопорушення полягає у неповному наданні інформації відповідачем, однак суд не дослідив повно та всебічно всі обставини справи, що й призвело до ухвалення незаконного рішення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- ОСОБА_1 просила постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу відхилити.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Відповідно до Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей,міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України 17.12.2012р. № 27 (далі - Порядку) потерпілим від адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 212-3 КУпАП, є адвокати, право на отримання інформації яких порушено.

Адвокат Сербіна А.В. обґрунтовано мотивувала в апеляційній скарзі її право на апеляційне оскарження постанови суду як потерпілою внаслідок нанесення їй моральної шкоди, тому вважаю, з огляду на положення статті 294 КУпАП щодо кола осіб, які мають право на апеляційне оскарження постанови судді в справі про адміністративне правопорушення, її апеляційну скаргу такою, що підлягає розгляду.

Обговорюючи безпосередньо доводи апеляції щодо незаконності постанови судді, слід зазначити наступне

13 березня 2019 року до Ради адвокатів Донецької області надійшло звернення захисника Сербіної А.В. з проханням скласти матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності голову комісії з припинення Слов`янського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області за ч.4 ст.212-3 КУпАП.

Відповідно до п. 3 розд.2 зазначеного вище Порядку провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3КУпАП (порушення права на інформацію), у частині порушення права на інформацію, порушується за заявами адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, або за місцем знаходження органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, що допустили адміністративне правопорушення.

Пунктами 1,3 розд.3 Правил передбачено, що при отриманні відповідної заяви (звернення) адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, уповноважена особа розглядає та перевіряє надані матеріали, за наслідками перевірки приймає рішення про складання протоколу чи рішення про відмову в складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

3. Рішення про відмову у складанні протоколу про адміністративне правопорушення приймається у разі якщо:

- адвокатський запит, заява (або додані до неї матеріали (документи) не відповідають вимогам, установленим Законом;

- не зазначено, у чому полягає порушене право запитувача інформації;

- не містяться вимоги щодо притягнення винної особи до адміністративної відповідальності;

- не визначено особу, яка порушила права запитувача інформації.

Хоча в зверненні адвокат Сербіна А.В. ставила питання про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.4 ст.212-3 КУпАП, однак уповноваженою особою вірно зроблено висновок, що із викладених адвокатом фактичних обставин та зібраних матеріалів мова йде по притягнення до відповідальності за ч.5 ст. 212-3КУпАП. На підставі звернення адвоката Сербіної А.В. уповноваженою особою Ради адвокатів Донецької області ОСОБА_6 (повноваження підтверджені довіреністю (а.с.21)) було складено протокол про адміністративне правопорушення, який відповідає вимогам закону.

Диспозицією ч.5 ст.212-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Пунктом 1 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).

Частина 2 ст.24 зазначеного Закону встановлює, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Матеріалами справи підтверджено, що адвокат Сербіна А.В. звернулась з адвокатським запитом, надісланим на адресу начальника Слов?янського об?єднаного УПФУ Донецької області, в якому зазначила, що її клієнт ОСОБА_5 є спадкоємцем після смерті свого батька ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 р. Померлий знаходився на обліку у Слов?янському об?єднаному УПФУ, пенсійна справа № 302418. 17.09.2018 р. була заведена спадкова справа № 62996599. На нотаріальний запит управлінням було повідомлено, що у спадкодавця не залишилось недоотриманої пенсії у зв?язку із спливом трирічного терміну. Просила повідомити про розмір невиплаченої пенсії пенсіонера ОСОБА_5 , 1941 р.н. за життя до ІНФОРМАЦІЯ_2, із вказівкою періоду невиплати пенсійних виплат пенсіонеру та розміру пенсії. У разі отримання недоотриманої пенсії після смерті пенсіонера іншими родичами просила вказати особу одержувача, дату видачі разового доручення та розмір виплати (а.с.10). Зазначений запит був отриманий уповноваженою особою 12.02.2019р. (а.с.11).

Як вбачається з відповіді на адвокатський запит від 18.02.2019 р. за підписом голови комісії з припинення Слов?янського об?єднаного УПФУ Донецької області, по пенсійній справі ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що був зареєстрований як переселенець за адресою: АДРЕСА_3 , недоотримана пенсія відсутня. Згідно статті 46 частини 1 Закону України «Про загальнообов?язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 р. нараховані суми пенсії, на виплату яких пенсіонер мав право, але не отримав своєчасно з власної вини, виплачуються за минулий час, але не більше ніж за три роки до дня звернення за отриманням пенсії, тобто розмір недоотриманої пенсії буде зменшено в залежності від дати звернення до територіального органу Пенсійного фонду особи, яка має право на спадщину із оформленим свідоцтвом про право на спадщину (а.с.8).

Таким чином, із наведеної відповіді вбачається, що у відповідь на адвокатський запит ОСОБА_1 надала неповну інформацію, а саме не було зазначено розмір невиплаченої пенсії пенсіонера ОСОБА_5 за життя до ІНФОРМАЦІЯ_2 року із вказівкою періоду невиплати пенсійних виплат пенсіонеру та розміру пенсії, не надано інформацію щодо можливого отримання недоотриманої пенсії після смерті пенсіонера іншими родичами із зазначенням дати видачі разового доручення та розміру виплати.

Пояснення ОСОБА_1 про відсутність технічної можливості надання повної відповіді внаслідок зміни програмного забезпечення в 2018 році спростовується наданням повної відповіді на адвокатський запит 10.04.2019 року (а.с.24), тобто уже після складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині того, що посадовою особою надано повну відповідь на запит адвоката. Наявність чи відсутність недоотриманої пенсії на момент складення запиту, по спливу трирічного строку, тощо не свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, так як ці відомості і не були запитані адвокатом.

Таким чином, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскаржувана постанова судді підлягає скасування з прийняттям нової постанови.

Уже викладеними в цій постанові доказами (протоколом про адміністративне правопорушення, копією адвокатського запиту, відповіддю на адвокатський запит за підписом голови комісії з припинення Словянського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області від 18.02.2019 та 10.04.2019 року) достеменно встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді голови комісії з припинення Слов?янського об?єднаного управління пенсійного фонду України Донецької області 18 лютого 2019 р., знаходячись за адресою: Донецька область , м .Слов?янськ, площа Соборна, 3, в приміщенні Слов?янського об?єднаного управління пенсійного фонду України Донецької області, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.20 та ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надала неповну інформацію на адвокатський запит адвоката Сербіної Анастасії Валеріївни, бобир вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпА, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

З матеріалів справи вбачається, що неповну відповідь на адвокатський запит ОСОБА_1 надала 18.02.2019 року. 13.03.2019 року до Ради адвокатів Донецької області надійшла зава Сербіної А.В. про складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 Протокол про адміністративне правопорушення був складений 10 квітня 2019 року, тобто майже через 2 місяці після вчинення адміністративного правопорушення. На момент розгляду справи сплили строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження по справі необхідно закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 254, 268, 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу потерпілої Сербіної Анастасії Валеріївни задовольнити частково.

Постанову судді Слов?янського міськрайонного суду Донецької області від 22 квітня 2019 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 212-3 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрите у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення - скасувати та прийняту нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 ст. 212-3 КУпАП.

Провадження по справі закрити на підставі п.7 ст. 247 КУпАП - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Савкова