печерський районний суд міста києва
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2019 року суддя Печерського районного суду м. Києва Карабань В.М., за участю секретаря Самійлик В.В., прокурора Спусканюка Р.Ю., особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , захисника-адвоката Пелюка С.С., розглянувши матеріали, що надійшли з Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого на посаді народного депутата України, до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 31-02/178, складеного 25.04.2019 головним спеціалістом першого відділу Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції Кисленко І.А. , ОСОБА_1 , перебуваючи у статусі народного депутата України, тобто особи, уповноваженої на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», усупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ч.ч. 2,3 ст.8 Закону України «Про статус народного депутата», 10.07.2018 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів: користуючись наданими йому депутатськими повноваженнями щодо права на конституційне подання разом з іншими народними депутатами України (усього 56 осіб) звернувся до Конституційного Суду України з конституційним поданням № 16/18 з питання, щодо якого у нього наявний приватний інтерес: про невідповідність Конституції України окремих положень Закону України «Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» та статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено частиною 2 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засідання прокурор прокуратури відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції ГПУ Спусканюк Р.Ю.подав висновок в порядку ч. 1 ст. 250 КУпАП в якому зазначає, що ОСОБА_1 своїми діями вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7КУпАП.

Захисник-адвокат Пелюк С.С. заперечував вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, в обґрунтування чого зазначив, що уповноваженою особою НАЗК, фактично, складено протокол стосовно ОСОБА_1 за вчинення ним дій в умовах приватного інтересу (за позицією НАЗК), не розкриваючи, при цьому, зміст реального конфлікту інтересів, що є обов`язковим при кваліфікацій дій особи за ч.2 ст.172-7 КУпАП (наявність приватного інтересу та наявність факту суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями а також наявність фактичного впливу суперечності на об`єктивність чи неупередженість рішення/дії). В цьому аспекті додав, що в абз.8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» міститься визначення потенційного конфлікту інтересів, чим є наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень

Відповідно до абз.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті,що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Тобто, приватний інтерес є характерним і для реального конфлікту інтересів, і для потенційного конфлікту інтересів, що прямо вказано в Законі України «Про запобігання корупції», однак, за змістом диспозиції ч.2 ст.172-7 КУпАП, виключно вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів, утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Таким чином, за змістом наведених норм, обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, є наявність реального конфлікту інтересів, а саме, суперечності між приватним інтересом особи ( ОСОБА_1 ) та його службовими чи представницькими повноваженнями, що фактично вплинуло на об`єктивність прийняття цією особою рішень, вчинення чи не вчинення дій на відповідній посаді, в тому числі у стосунках з фізичними чи юридичними особами.

Як вбачається зі змісту Протоколу, всі доводи особи, яка його склала, направлені виключно на намагання довести наявність саме факту приватного інтересу і вчинення дій в умовах приватного інтересу, однак, інші обов`язкові елементи такої правової категорії як «реальний конфлікт інтересів» не є предметом дослідження, доведення та встановлення й наявними доказами абсолютно не підтверджуються. Також адвокат зауважив, що вчинення дій чи прийняття рішень за фактом приватного інтересу чи в умовах потенційного конфлікту інтересу не утворюють склад жодного правопорушення - ні кримінального, ні адміністративного.

Адвокат наголошував, що особою, яка склала Протокол, наявність приватного інтересу поставлено під умову, а саме, у разі визнання неконституційними норм КПК України та Закону України «Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» що, у свою чергу, дасть можливість ОСОБА_1 повернути арештоване майно, у тому числі, цілісні майнові комплекси юридичних осіб, кінцевим бенефіціарним власником яких він є. В даному аспекті адвокат вказує, що наявність приватного інтересу повинна існувати саме в момент прийняття рішення/вчинення дії та не залежати від будь-яких додаткових умов настання або ненастанна яких не відоме та не залежить від суб`єкта. Закон України «Про запобігання корупції» не передбачає наявність приватного інтересу, як такого, що залежить від певних умов. Також Ухвалою Великої Палати Конституційного Суду України від 03 жовтня 2018 року у справі № 1-306/2018 (4154/18) відмовлено у відкритті конституційного провадження за конституційним поданням. Отже, умова, з настанням якої особа, яка склала Протокол, пов`язувала наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, не настала.

Також адвокат вказував, що в частині визначених в Протоколі наслідків, пов`язаних із здійсненням вирішального впливу ОСОБА_1 на діяльність підприємств, забезпечення сталого їх розвитку та підвищення рівня їх фінансової стабільності, як зміст, за позицією НАЗК, приватного інтересу, - такі твердження є помилковими, не ґрунтуються на нормах права, фактичних обставинах й доказах, наявних в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Так, корпоративна структура управління юридичних осіб, створених та тих, що здійснюють свою діяльність в організаційно-правовій формі товариства з обмеженою відповідальністю, визначена Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України «Про господарські товариства», Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», а також, статутами кожного такого товариства.

Жодна норма з вищеперелічених законодавчих актів України, не містить в собі визначення кінцевого бенефіціарного власника, обсягу його прав та обов`язків, порядку здійснення ним прав та виконання обов`язків, а також, порядку взаємодії з органами управління та посадовими особами відповідних товариств.

При цьому, Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», яким запроваджено термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)», правовідносини корпоративного управління не регулює й не надає такому кінцевому бенефіціарному власнику жодних корпоративних правомочностей.

Відсутні положення щодо правового статусу кінцевого бенефіціарного власника і в Статуті ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія-Новояворівськ».

Більше того, на виконання вимог статті 36 Закону України «Про запобігання корупції», 01 березня 2017 року, ОСОБА_1 - як установник управління та Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 - як Управитель , уклали Договір № 3 управління корпоративними правами. Згідно пункту 1.1. статті 1 Договору управління майном, ОСОБА_1 передав в управління Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 в управління належну йому частку в статутному капіталі ТОВ «Агропромислове підприємство «Львівське» в розмірі 50% статутного капіталу. Тобто, з моменту підписання Договору управління майном, у ОСОБА_1 немає жодних правомочностей щодо здійснення будь-якої корпоративної компетенції як учасника ТОВ «Агропромислове підприємство «Львівське» та, як наслідок, ОСОБА_1 не може й не міг здійснювати будь-яких правомочностей щодо ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія-Новояворівськ». Про укладання Договору управління майном, ОСОБА_1 повідомив НАЗК, про що свідчить відповідне повідомлення, однак, НАЗК даний факт проігноровано й правову оцінку не надано, що є доказом упередженості НАЗК відносно ОСОБА_1

На підставі вищевикладеного захисник-адвокат Пелюк С.С. просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав та підтримав думку адвоката, вказуючи, що народний депутат України, як представник Українського народу у Верховній Раді України, для виконання своїх обов`язків, зокрема, у взаємовідносинах з виборцями (громадянами, трудовими колективами підприємств, установ, організацій, представниками громадських об`єднань) може реалізовувати право на конституційне подання до Конституційного суду України, що є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу.

ОСОБА_1 просив врахувати, що обов`язку не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п.3 ч. 1 ст.28 Закону) безпосередньо передує обов`язок вжити заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Поряд із цим, самі по собі відомості про те, що ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником певних юридичних осіб, не може вважатися приватним інтересом як обов`язкової складової конфлікту інтересів. Саме до такого висновку, дійшло НАЗК у роз`ясненні від 05.07.2017 № 45-01/22592/17 на звернення Комітету Верховної Ради України з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України.

На користь саме такого висновку свідчить і те, що якщо НАЗК вважає «бенефіціарство» - приватним інтересом, тоді подібне тлумачення призводить до необхідності визнавати наявність суперечності між цим інтересом та взагалі будь-яким проявом реалізації ОСОБА_1 представницьких повноважень при прийнятті будь-яких рішень та вчиненні будь-яких дій у процесі реалізації депутатського мандата.

Також ОСОБА_1 наголошував, що підписуючи конституційного подання, він жодним чином не задовольняв свій «приватний інтерес», не керувався ним, а діяв як представник народу, будь якого громадянина України права якого можуть бути порушені внаслідок виконання норм відповідного закону.

Крім того, відсутній та є неможливим причинно-наслідковий зв`язок між діями щодо підписання конституційного подання, в числі інших 55 народних депутатів, та юридичними наслідками у формі можливого прийняття рішення колегіальним органом - Конституційним судом .

По-перше, результат розгляду Конституційним судом цього питання напередне відомий.

По-друге, є загальновідомим факт повернення цього подання Конституційним судом, відмови у прийнятті його до розгляду.

В протоколі про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КпАП не наведено доказів наявності впливу, тобто безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між визначеним НАЗК «приватним інтересом» та діями ОСОБА_1 , як народного депутата України, щодо підписання конституційногоподання.

Вислухавши пояснення захисника-адвоката, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, прокурора, дослідивши матеріали справи, суддя приходить наступного висновку.

Протокол № 31-02/178 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП, складений 25.04.2019 головним спеціалістом першого відділу Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції Кисленко І.А., що відповідає ст.255 КУпАП.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 усупереч вимогам пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» і частин другої та третьої статті 8 Закону України «Про статус народного депутата України», користуючись наданими депутатськими повноваженнями задля задоволення приватного інтересу, здійснював дії на користь себе, використовуючи свої повноваження, надані Конституцією України щодо права на конституційне подання, звернувся разом з іншими народними депутатами України (усього 56 осіб) до Конституційного Суду України з конституційним поданням про невідповідність Конституції України окремих положень Закону про АРМА, зокрема пункту 4 частини першої статті 1, статей 19-21 та пов`язаних з ними окремих положень статті 100 Кримінального процесуального кодексу України з питань, щодо яких мав приватний інтерес.

Разом з тим, як вбачається зі змісту конституційного подання, народними депутати України, у тому числі ОСОБА_1 , пропонують визнати неконституційними окремі положення Закону про АРМА та статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, якими власне встановлено правові механізми управління арештованими у кримінальному провадженні активами.

Визнання неконституційними цих норм матиме наслідком припинення управління АРМА переданих йому активів та повернення власникам відповідного майна.

Як зазначено у повідомленні та надалі підтверджено доказами, зібраними відповідно до вимог статті 251%КУпАП, ОСОБА_1 під час звернення із конституційним поданням від 10.07.2018 № 16/18 до Конституційного Суду України мав приватний інтерес.

Так, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Енергія-Новий Розділ», , та ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ», код ЄДРПОУ 2789941, що підтверджується витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.12.2018, сформованими станом на 10.07.2018 (на дату звернення до Конституційного Суду України), та інформацією, наведеною у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої народним депутатом України ОСОБА_1 за 2017 рік.

Відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва Кушнір С.І. від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 (провадження) № 1-кс/760/7760/18, за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. у рамках кримінального провадження № 0000243, погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Гарванком І.М., накладено арешт на нерухоме майно, належне ТОВ «Енергія-Новий Розділ» (), як на єдиний майновий комплекс «Новороздільська ТЕЦ» та передано в управління АРМА у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону про АРМА.

Відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва Сергієнко E.Л. від 12.06.2018 у справі № 760/14541/18 (провадження № 1- кс/760/7761/18) за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. у рамках кримінального провадження №0000243, погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Гарванком І.М., на нерухоме майно, належне ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» (код ЄДРПОУ 2789941) накладено арешт, як на єдиний майновий комплекс «Новояворівська ТЕЦ» та передано в управління АРМА у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону про АРМА.

Тобто з дня винесення ухвал ТОВ «Енергія-Новий Розділ» () та ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» (код ЄДРПОУ 2789941) позбавлені права на відчуження, розпорядження та користування Новороздільською та Новояворівською ТЕЦ.

Відповідними правами щодо володіння, користування та розпорядження зазначеними ТЕЦ з цього часу наділене виключно АРМА.

На виконання вимог статті 21 Закону про АРМА за результатами конкурсного відбору АРМА обрано управителя - ПП «ТАРАНТ ЕНЕРГО М» (), який має допомагати АРМА генерувати доходи від управління цими активами, які будуть спрямовуватися безпосередньо до Державного бюджету України.

Зазначені вище обставини свідчать про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу (майнового) під час звернення до Конституційного Суду України із конституційним поданням від 10.07.2018 № 16/18, зумовленого бажанням отримати особисту вигоду: повернення арештованого майна, у тому числі цілісних майнових комплексів «Новороздільська ТЕЦ» та Новояворівська ТЕЦ» ТОВ «Енергія-Новий Розділ» () та ТОВ НВП «Енергія- Новояворівськ» (код ЄДРПОУ 2789941), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є, зокрема, ОСОБА_1 , оскільки визнання неконституційними норм, про які йдеться у конституційному поданні від 10.07.2018 № 16/18, призведе до припинення управління АРМА переданих йому активів та повернення власникам відповідного майна, що, у свою чергу, дасть можливість ОСОБА_1 :

здійснювати вирішальний вплив на управління/господарську діяльність підприємств безпосередньо або через інших осіб, зокрема щодо відчуження, розпорядження та користування Новороздільською та Новояворівською ТЕЦ;

забезпечити сталий розвиток та підвищити рівень фінансової стабільності цих підприємств (у тому числі економічне зростання), оскільки з часу накладення арешту на зазначене нерухоме майно відповідними правами наділене виключно АРМА.

Дії народного депутата України ОСОБА_1 , які полягали у підписанні конституційного подання від 10.07.2018 № 16/18, зумовлюють виникнення суперечності, коли, з одного бокує, ОСОБА_1 як фізична особа, маючи особистий приватний інтерес, зумовлений особистою зацікавленістю у припиненні управління АРМА нерухомого майна (цілісних майнових комплексів «Новороздільська ТЕЦ» та Новояворівська ТЕЦ» ТОВ «Енергія-Новий Розділ» () та ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» (код ЄДРПОУ 2789941), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких він є), та повернення такого майна власникам, а з іншого - виконуючи повноваження обраного представника Українського народу, ОСОБА_1 має діяти в інтересах Української держави і Українського народу та не використовувати депутатський мандат у власних інтересах, що в розумінні вимог Закону України «Про запобігання корупції» є реальним конфліктом інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Таким чином, суд бере до уваги пояснення адвоката та ОСОБА_1 з приводу відсутністю в нього ознак реального конфлікту інтересів, оскільки на момент підписання подання до КСУ результат його подальшого розгляду був не відомий ОСОБА_1 . Більше того, ухвалою Великої Палати Конституційного Суду України від 03.10.2018 відмовлено у відкритті конституційного провадження за конституційним поданням. Також слід звернути увагу, що з пояснень сторони захисту вбачається, що ОСОБА_1 підписав договір управління майном, чим передав в управління ФОП ОСОБА_3 належному йому частку в статутному капіталі ТОВ «Агропромислове підприємство «Львівське» в розмірі 50% статутного капіталу. Враховуючи вищевказане, ОСОБА_1 не мав жодних правомочностей щодо здійснення будь-якої корпоративної компетенції як учасника ТОВ «Агропромислове підприємство «Львівське», та як наслідок не міг здійснювати будь-яких правомочностей щодо ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія Новояворівськ», що виключає наявність приватного інтересу у останнього в цьому аспекті.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язані з`ясувати зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Пункт 1 частини 1 статті 247 КУпАП передбачає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) при розгляді справ про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, як це визначено ст.252 КУпАП.

За таких обставин, оцінивши докази у справі у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням та з точки зору належності, допустимості та достатності для висновку про вчинення особою адміністративного правопорушення, вважаю, що в даному випадку не мало місце адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та, відповідно, у діях ОСОБА_1 склад такого правопорушення відсутній, у зв`язку з чим провадження у справі слід закрити.

На підставі викладеного, керуючись ст.7, 14, 172-6, 247, 252, 266, 280 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або на неї може бути внесено подання прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги чи подання прокурора.

Апеляційна скарга, подання прокурора подаються до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.М.Карабань