ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/807/264/19 Головуючий в 1-й інстанції - Соляник А.В.
Категорія - ч.1 ст.172-6 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Фомін В.А., за участю захисника-адвоката Козак О.С., прокурора Вишневського О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Козак О.С. на постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_1 ,

в с т а н о в и в:

постановою судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, притягнуто ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого заступником директора з економічних питань Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням стягнення у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 384,20 грн.

Як зазначено в постанові, ОСОБА_1 відповідно до розпорядження міського голови №52 к/тр від 18.01.2016 року «про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 19.01.2016 року призначено за переведенням на вакантну посаду заступника директора з економічних питань департаменту освіти і науки, молоді і спорту Запорізької міської ради та присвоєно йому 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування .

Розпорядження Запорізького міського голови №537 к/тр від 29.03.2018 року ОСОБА_1 було звільнено за угодою сторін згідно п.1 ст.36 КЗУ з 10.04.2018 року.

Відповідно до запису в книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них департаменту освіти і науки ЗМР в день звільнення 10.04.2018 року ОСОБА_1 отримав трудову книжку про, що свідчить його особистий підпис.

Згідно з положень посадової інструкції заступник директора з економічних питань департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ОСОБА_1 є посадовою особою.

З посадовою інструкцією ОСОБА_1 був ознайомлений 11.04.2017 року, про що свідчить його особистий підпис.

Відповідно до пп.2 п.5 розділу 2 Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування Затвердженого рішенням НАЗК №3 від 10.06.2016 року, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України від 15 липня 2016р за № 959/29089-декларації суб`єкта декларування визначеного в абз. Першому ч.2 ст.45 3акону України «Про запобігання корупції», який припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, подається не пізніше дня такого припинення, якщо припинення зазначених функцій відбулося з ініціативи роботодавця декларація подається не пізніше двадцяти робочих днів з дня коли суб`єкт декларування дізнався чи повинен був дізнатись про таке припинення.

Відповідно до послідовності дій користувача ІТС встановлено, що ОСОБА_1 10.04.2018 року до ІТС Реєстр не входив та не вчиняв дій визначених ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з винесеною постановою, оскільки судом грубо порушені норми матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції взагалі не дослідив суб`єктивну сторону правопорушення. Проте виходячи з обставин події 10 та 11 квітня 2018 року, які склались при звільненні, умислу прямого чи непрямого у його діях не було. Декларація була подана через 18 годин після отримання повідомлення про звільнення та через 2 години після початку наступного робочого дня. Декларацію він подав добровільно та свідомо, фінансовий стан не приховував. Можливості подачі декларації в останній робочий день був позбавлений, оскільки був обмежений в часі. З наказом про звільнення він був ознайомлений за 1 годину до закінчення робочого дня. Бухгалтерія не змогла надати йому довідку про доходи, такі відомості були отримані ним лише наступного дня, в усній формі. Зазначені обставини не були спростовані ні прокурором, ні судом в оскаржуваній постанові, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.

Крім того вказує, що 27.11.2018 року Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради було направлено до УЗЕ копії документів про службову діяльність та звільнення ОСОБА_1 з посади. 28.11.2018 року УЗЕ було отримано зазначені документи, тобто 28.11.2018 року спеціально уповноважений орган у сфері протидії корупції володів достатньою інформацію про вищевказане правопорушення, тобто правопорушення фактично було виявлене саме 28.11.2018 року. Викладене свідчить про те, що на час розгляду справи судом першої інстанції, тобто станом на 02 квітня 2019 року, строки, передбачені ст.38 КУпАП, закінчились, а тому провадження по справі необхідно було закрити у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП.

На підставі викладеного, просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Якщо суд апеляційної інстанції встановить в його діях склад адміністративного правопорушення, то просить закрити провадження по справі у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Апеляційна скарга захисника-адвоката Козак О.С. аналогічна за змістом, з однаковими вимогами.

В судове засідання апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, до початку розгляду справи надав до суду заяву про розгляд справи без його участі. Справа розглядається за участю адвоката Козак О.С. по наявним в ній матеріалам в межах апеляційних скарг.

Заслухавши в судовому засіданні захисника-адвоката Козак О.С. на підтримання апеляційних скарг; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг; перевіривши матеріали справи та аргументи скарг, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, у зв`язку з наступним.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді даної справи з огляду на наступне.

Згідно ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/ або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями. Дана декларація подається не пізніше дня такого припинення. Якщо припинення зазначених функцій відбулося з ініціативи роботодавця, декларація подається не пізніше двадцяти робочих днів з дня, коли суб`єкт декларування дізнався чи повинен був дізнатися про таке припинення. Декларація суб`єкта декларування, який припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, охоплює період, який не був охоплений деклараціями, раніше поданими таким суб`єктом декларування, та містить інформацію станом на останній день такого періоду. Останнім днем такого періоду є день, що передує дню подання декларації. Під раніше поданими деклараціями розуміються як декларації, що були подані до Реєстру відповідно до Закону, так і декларації, що були подані відповідно до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції», Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Міжнародні стандарти протидії корупції зобов`язують держави вживати заходи для встановлення у своєму національному законодавстві відповідальність за вчинення корупційних діянь. Це закріплено, зокрема, у Главі ІІ «Кримінальної Конвенції про боротьбу з корупцією» від 27.01.1999 року, Главі ІІ Додаткового протоколу до неї від 15.05.2003 року, Главі ІІІ "Конвенції ООН проти корупції" від 31.10.2003 року, що ратифіковані Верховною Радою України 18.10.2006 року та є обов`язковими для України, але притягнення до відповідальності за вчинення корупційних діянь повинно відбуватися у строгій відповідності до закону.

Так, суб`єктивна сторона правопорушень, пов`язаних з корупцією, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-6 КУпАП, суд мав отримати докази того, що ОСОБА_1 передбачав можливість настання негативних наслідків - неможливості здійснення фінансового контролю з боку держави, та бажав настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

Конструктивною ознакою цього правопорушення є також несвоєчасне подання декларації без поважних на те причин. Тобто за наявності останніх відповідальність виключається. Під поважними причинами слід розуміти неможливість особи подати вчасно декларацію у зв`язку з хворобою, перебуванням особи на лікуванні, внаслідок стихійного лиха (повені, пожежі, землетрусу), технічних збоїв офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції, витребуванням відомостей, необхідних для внесення в декларацію, перебуванням (триманням) під вартою тощо.

Під час судового розгляду в першій інстанції ОСОБА_1 і його захисник постійно наголошували на тому, що несвоєчасність подання ОСОБА_1 декларації була зумовлена тим, що з посади він був звільнений за згодою сторін 10.04.2018р. приблизно о 17 годині. При цьому ініціатива про звільнення виходила від роботодавця в день безпосереднього його звільнення. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 своєчасно не мав змоги заздалегідь витребувати і отримати з бухгалтерії департаменту освіти і науки, молоді і спорту Запорізької міської ради відомості, необхідні для внесення в декларацію. Такі відомості ним було отримано лише зранку наступного дня, у зв`язку з чим одразу негайно було подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Суд першої інстанції належної оцінки даній обставині не надав, лише зазначивши, що « ОСОБА_1 не надав будь-яких доказів, що він звертався до бухгалтерії і не отримав довідку про доходи».

Проте відповідно до п.2 ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини особи, яка притягається до відповідальності. Це означає, що не ОСОБА_1 мав доводити даний факт, а орган чи посадова особа, як складала щодо нього протокол про адміністративне правопорушення і збирала відповідні матеріали на його підтвердження, повинна була надати докази на спростування такого заперечення.

Однак матеріали адміністративного провадження у собі не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_1 у день свого звільнення був повідомлений про відомості, необхідні для внесення в декларацію. Протягом 3 місяців і 4 днів, що справа перебувала в провадженні суду, на спростування заперечень ОСОБА_1 про те, що він об`єктивно не мав змоги внести необхідні для внесення в декларацію відомості через їх фізичну у нього відсутність, прокурором жодного разу не було заявлено клопотання про витребування судом відповідної інформації з департаменту освіти і науки Запорізької міської ради. Жодних доказів на спростування таких заперечень прокурором суду не надано.

За правилами статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» електронна декларація подається у чотирьох випадках: у випадку участі у конкурсному відборі на відповідну посаду; щорічно у період перебування на посаді; після звільнення з посади, а також при звільненні з неї.

Якщо у перших трьох випадках закон чітко передбачив строки подання цієї декларації, то у випадку зі звільненням з посади існує очевидна неясність, оскільки перший абзац другої частини статті 45 цього Закону України «Про запобігання корупції» не містить точної вказівки на строк виконання цього обов`язку. Дана норма не є бланкетною чи відсильною. Жоден інший закон не визначає цього строку. Так, варіантами її інтерпретації є обов`язок подати декларацію: у день видачі наказу про звільнення; у день ознайомлення з ним; у день отримання трудової книжки; у день отримання виплати розрахункових коштів, тощо.

Відтак дана норма вимагає від особи здійснення вчинку в непевних умовах, внаслідок чого як пересічні люди середнього розуму, такі і працівники повинні здогадуватися про її точне значення, розходячись в думках щодо правильності інтерпретації. Фактично особа ризикує наразитися на притягнення до адміністративної відповідальності тільки тому, що не може прийнято зрозуміти вимогу закону.

Крім того, згідно з двадцять другим пунктом першої частини статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

У сьомому абзаці другого пункту мотивувальної частини рішення № 7-рп/2001 від 30.05.2001 р. (справа про відповідальність юридичних осіб) КСУ зробив висновок, що «за своїм змістом пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності. Ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно-правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього».

Рішенням НАЗК №3 від 10.06.2016 року, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України від 15 липня 2016р за № 959/29089-декларації суб`єкта декларування визначеного в абзаці першому ч.2 ст.45 3акону України «Про запобігання корупції», який припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, подається не пізніше дня такого припинення, якщо припинення зазначених функцій відбулося з ініціативи роботодавця декларація подається не пізніше двадцяти робочих днів з дня коли суб`єкт декларування дізнався чи повинен був дізнатись про таке припинення.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення строку подання декларації при припиненні діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави, що встановлений не парламентом у законі, а органом виконавчої влади у підзаконному нормативно-правовому акті - не можливе, оскільки суперечить Конституції України та свідчить про відсутність події проступку.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що обов`язок подати декларацію у день звільнення з посади, навіть якби він був чітко прописаний не у рішенні НАЗК, а Законі України «Про запобігання корупції», викликає сумніви щодо його пропорційності та забезпечення рівності перед законом. Адже слід враховувати розумну заклопотаність особи у день звільнення з роботи, що пов`язана з організаційно-бюрократичними процедурами, а також брати до уваги принцип однакового ставлення, позаяк у інших випадках строк виконання обов`язку подання електронної декларації істотно більший і становить щонайменше 10 днів. Недотримання подібних засад створює загрозу для утвердження основних прав людини та реалізації принципу верховенства права загалом.

Принцип верховенства права вимагає визначеності, ясності і недвозначності правової норми, якою встановлений обов`язок подання електронної декларації у випадку припинення здійснення діяльності, що пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, однак такі вимоги не були дотримані.

Оцінюючи викладені вище обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про формальне порушення ОСОБА_1 строків подання декларації у зв`язку з припиненням діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки вони не були наслідком його умислу на ухилення від подачі декларації.

Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 вживав розумних заходів для того, щоб вчасно подати декларацію.

На це вказують його власні пояснення (що також є доказом), а також та обставина, що свою декларацію ОСОБА_1 добровільно та свідомо подав через 18 годин після отримання повідомлення про звільнення та через 2 години після початку наступного робочого дня одразу ж після отримання відомостей, необхідних для внесення в його декларацію, що вказує на відсутність будь-якого бажання приховати свій фінансовий стан на день свого звільнення. Дані обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_1 будь-якого бажання настання шкідливих наслідків або свідомого допущення настання цих наслідків, які не були спростовані будь-якими іншими доказами під час розгляду справи про адміністративні правопорушення.

Крім того, про те, що ОСОБА_1 вживав заходи для подачі декларації у встановлений строк, свідчить і сам факт подання ним декларації вранці наступного дня.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку не лише про недоведеність вини ОСОБА_1 у невчасному поданні декларації, а й про те, що відсутність його вини підтверджується матеріалами справи про адміністративне правопорушення.

Доводи апеляційних скарг про те, що ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності з порушенням строків на таке притягнення, апеляційний суд не перевіряє, оскільки, встановивши, що в бездіяльності ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність закриття адміністративного провадження саме з цієї підстави, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають не повному, а частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Козак О.С. задовольнити частково.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року, якою до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, притягнуто ОСОБА_1 , із застосуванням стягнення у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, скасувати.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП.

Постанова Запорізького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.А. Фомін

Дата документу Справа № 335/15385/19