ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 285/2734/19

провадження № 3/0285/1173/19

20 вересня 2019 року м. Новоград-Волинський
Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді Нагорнюка Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Касянчук І.В.,
прокурора Кота Н.В.,
особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника - адвоката Семеньки В.М.,
розглянувши матеріали, що надійшли з Управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гвардійське, Хмельницького району, Хмельницької області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , військовослужбовця за контрактом військова частина НОМЕР_1 (м. Новоград-Волинський), РНОКПП - НОМЕР_2 ,
за ч.ч. 1 та 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
ВСТАНОВИВ :
До суду надійшли вищезазначені адміністративні матеріали, яким автоматизованою системою документообігу суду було присвоєно номери наступні номери справ та проваджень 285/2733/19 (3/0285/1172/19), 285/2734/19 (3/0285/1173/19).

Керуючись статтею 36 КУпАП, вважаю за можливе вказані справи об`єднати для спільного розгляду і вирішення в одне провадження у справі за 285/2734/19 (3/0285/1173/19).

Як вбачається з протоколів про адміністративне правопорушення № 244 та № 245 від 25.07.2019 складеними оперуповноваженим УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ НП України капітаном поліції Гальчуком Р.С., ОСОБА_1 будучи ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства, тимчасово виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що у його службовій діяльності виник реальний конфлікт інтересів- суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, при прийнятті рішення про підписання наказу від 08.01.2019 № 4 про встановлення собі розміру щомісячної премії у розмірі 734,25 грн., не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів, не вжив необхідних заходів, спрямованих на недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Крім того, ОСОБА_1 будучи ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства, тимчасово виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що у його службовій діяльності виник реальний конфлікт інтересів при прийнятті рішення про підписання наказу від 08.01.2019 №4 про встановлення собі розміру щомісячної премії у розмірі 734, 25 грн., діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах підписав наказ від 08.01.2019 № 4 відповідно до якого останньому було встановлено розмір щомісячної премії у розмірі 734,25 грн, чим прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор підтримав складені протоколи, вважає, що вина ОСОБА_1 доведена.

ОСОБА_1 винним себе у вчиненні даних правопорушень не визнав та пояснив, що до його повноважень, як першого заступника командира (за необхідності тимчасово виконуючого обов`язки командира) в/ч НОМЕР_1 входить виконання наказів та розпоряджень вищестоящого керівництва. Тому, як тимчасово виконуючий обов`язки командира він видав наказ від 08.01.2019 № 4 про преміювання військовослужбовців у відповідності до вимог наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 08.01.2019 № 7. Наступного дня, тобто 09.01.2019, як тимчасово виконуючий обов`язок командира, видав наказ № 5 про скасування своєї премії згідно наказу № 4 від 08.01.2019. ОСОБА_2 у відповідності до своїх службових обов`язків, тому не вважає, що вчинив правопорушення, пов`язані з корупцією. Наголошує, що наказ про виплату премії було видано на виконання рішення вищестоящого органу, в якому було зазначено також і про розмір премії. Просить закрити справу за відсутністю складу правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши учасников процесу, суд приходить до наступного висновку.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень, даних в п. 3 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 25.05.1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією» (із змінами внесеними постановою Пленуму ВСУ № 5 від 03.03.2000 року) у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому особливу увагу необхідно звертати на з`ясування в кожній справі таких питань:

чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності;

чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого законом;

чи особа є винною в його вчиненні;

чи належить вона до суб`єктів даного правопорушення;

чи не містить правопорушення ознак злочину;

чи не закінчилися на момент розгляду справи строки,передбачені ст. 38 КУпАП;

чи немає інших обставин, що виключають провадження в справі.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 22.05.2017 р. № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» роз`яснив, що вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього за змістом ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Згідно дефініції, наведеної у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII:

- реальним конфліктом інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. При цьому, визначення поняття «реальний конфлікт інтересів» у примітці до ст. 172-7 КУпАП є ідентичним визначенню, наведеному у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

У вищевказаному листі ВССУ роз`яснено, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

У зв`язку з викладеним, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП, оскільки в його діях був формально наявний приватний інтерес при вирішенні питань, пов`язаних з його преміюванням, а також були наявні тимчасові повноваження на прийняття рішення щодо свого преміювання, однак ці повноваження обмежені рішеннями вищестоящого керівництва та спрямовані на їх безумовне виконання.

Відповідно до роз`яснень Національного агентства з питань запобігання корупції, посадова особа може видавати розпорядчі документи на виконання рішень вищестоящого органу щодо преміювання себе, якщо в рішеннях цих вищестоящих органів визначено конкретний розмір преміювання.

Тому видача ОСОБА_1 наказу про своє преміювання виключає наявність у нього як потенційного, так і реального конфлікту інтересів при виданні зазначеного розпорядження про виплату собі премії.

За таких обставин, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст . 247 КУпАП.

Керуючись ч.ч. 1 та 2 ст. 172-7, ст. ст. 247, 284 КУпАП, ст. ст. 1, 4, 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суд ,-

ПОСТАНОВИВ:
Об`єднати в одне провадження справи №№ 285/2733/19 (3/0285/1172/19), 285/2734/19 (3/0285/1173/19), присвоївши об`єднаній справі № 285/2734/19 (3/0285/1173/19).

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Головуючий: Ю.В. Нагорнюк