Провадження № 3/638/2702/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року суддя Дзержинського районного суду м.Харкова Цвірюк Д.В., розглянувши адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, -

встановив:

В провадження Дзержинського районного суду м.Харкова надійшов матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

30.07.2019 року до суду надійшли письмові заперечення адвоката ОСОБА_1 Кутового Григорія ОСОБА_2 , в яких зазначив наступне. Так, 10.07.2019 року відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності). Однак, на думку ОСОБА_1 , інспектором патрульної поліції був зроблений хибний висновок про наявність в його діях складу вищевказаного правопорушення. У відповідності до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Але, як зауважує захисник, в діях ОСОБА_1 немає обов`язкової ознаки підприємницької діяльності як систематичність її здійснення, так як останній уклав цивільно-правовий договір від 09.07.2019 року із ФОП ОСОБА_3 і досі не виконав його умови, а тому прибутку за продаж кави не отримав. Крім того, патрульними не був перевірений той факт, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання та не запросили відповідну інформацію, на підставі чого протокол складено із порушеннями чинного законодавства, а викладені в ньому обставини не відповідають дійсності. Враховуючи вищевикладене, представник ОСОБА_1 просить закрити провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

03.09.2019 року до суду надійшли додаткові письмові пояснення потерпілого ОСОБА_4 , в яких він зазначив, що ОСОБА_1 дійсно провадить господарську діяльність без державної реєстрації, оскільки набув прав і обов`язків ФОП ОСОБА_3 та є продавцем кавових напоїв, однак не є зареєстрованим суб`єктом господарювання у встановленому законом порядку. На підтвердження зазначеного, надав копії постанов №402 від 14.08.2019 року, №404 від 21.08.2019 року та №405 від 21.08.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.ст. 155, 155-2, 156-1 КУпАП, що в свою чергу підтверджує той факт, що останній дійсно систематично провадить господарську діяльність із реалізації кавових напоїв.

03.09.2019 року до суду надійшли письмові пояснення представника ОСОБА_1 адвоката Кутового Григорія Ігоровича, в яких він заперечив той факт, що ОСОБА_1 провадить господарську діяльність самостійно, оскільки таку діяльність провадить саме ФОП ОСОБА_3 від свого імені на підставі договору доручення від 09.07.2019 року, а ОСОБА_1 є повіреним та набув прав та обов`язків саме ФОП ОСОБА_3 та діяв від її імені, яка в свою чергу є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрованою відповідно до чинного законодавства. Враховуючи зазначену обставину, представник наголошує, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання з`явився представник ОСОБА_1 адвокат Кутовий Г.І., який просив закрити провадження у справі через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання з`явився потерпілий ОСОБА_4 , який просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та компенсувати йому завдану правопорушником шкоду.

Суддя, розглянувши адміністративний матеріал, дослідивши докази по справі, дійшов наступного.

Згідно протоколу, ОСОБА_1 10.07.2019 року о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою м. Харків, пр. Науки, 14, а саме в переході станції метро «Наукова», вихід №1, здійснював торгівлю кавою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, за що передбачено адміністративну відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

За цим фактом 10 липня 2019 року було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ГП №291522.

Відповіднодо вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповіднодо цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

За змістом ст. 164 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення наступає не стільки за торгівлю без ліцензії та реєстрації особи як підприємця, а, перш за все, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність.

У протоколі ГП 291522 від 10.07.2019р. відсутня інформація про системність, регулярність та тривалість діяльності особи на яку складено протокол, отримання від такої діяльності прибутку та не вилучені гроші, одержані внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Натомість, при складанні протоколу посадова особа обмежилася вказівкою про вчинення особою правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та вказівкою на те, що він здійснював торгівлю без держаної реєстрації як суб`єкта господарювання. Однак в протоколі немає жодних підтверджень та не долучено доказів, чи є особа приватним підприємцем.

В свою чергу суд бере до уваги, що на момент складання відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 був укладений договір доручення №09072019 від 09.07.2019 року

Так, відповідно до статті 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Згідно з частиною першою статті 1002 Цивільного кодексу України повірений має право на плату за виконання свого обов`язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом.

З аналізу наведених норм випливає, що діяльність ОСОБА_1 з реалізації кавових напоїв провадилась в інтересах та від імені ФОП ОСОБА_3 , яка відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є зареєстрованим суб`єктом господарювання. В свою чергу, всі дії ОСОБА_1 (повіреного), що вчинялись на підставі договору доручення створювали правові наслідки для ФОП ОСОБА_3 (довірителя), а ОСОБА_5 має лише право лише на оплату своїх послуг на умовах, визначеним договором доручення.

Беручи до уваги той факт, що договір доручення було укладено 09.07.2019 року, а протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП було складено 10.07.2019 року, ОСОБА_1 не отримав жодних грошових коштів за надані ФОП ОСОБА_3 послуги. Даних на спростування зазначених обставин матеріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає в діях ОСОБА_1 наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому останній не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за зазначеною статтею.

Згідно ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Враховуючи те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 42, 55 ГК України, ст. 1000, 1002 ЦК України, ст.ст. 9, 164, 245, 247, 251, 280 КУпАП, суддя

постановив :

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: Д.В.Цвірюк