№ 207/2437/19
№ 3/207/660/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року суддя Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області І.М. Юрченко, розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 КпАП України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, який складений на ОСОБА_1 вказано, що 04.06.2019 року о 12 год. 35 хв. за адресою: АДРЕСА_2, здійснювалась реалізація лікеро-горілчаних виробів без наявності будь-яких дозвільних документі (ліцензій), чим скоїла адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КпАП України та порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 4814/95-ВР від 19.12.1995 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 не з`явилася надала суду заяву про розгляд справи про адміністративне правопорушення без її участі. Надала суду письмові пояснення, в яких зазначила, що, відповідно до матеріалів справи та згідно тексту протоколу №16/19 від 04 червня 2019р. про адміністративне правопорушення, співробітником податкової міліції ДФС у Дніпропетровській області 04 червня 2019 було проведено «виїзд за адресою АДРЕСА_2» - Податковий кодекс України жодним чином не передбачає такого виду контролю як «виїзд», єдиним видом контролю, який згідно норм Податкового кодексу України може здійснювати податкова міліція, є перевірка. Порядок проведення перевірок (планових або позапланових; документальних, фактичних або камеральних) визначено главою 8 Податкового кодексу України. Обов`язковими умовами проведення такої перевірки є: наявність рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки; проведення перевірки двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції; оформлення результатів фактичної перевірки у відповідності до вимог статті 86 Податкового кодексу України (тобто складання акту або довідки про результати перевірки). Однак в матеріалах справи відсутні копії наказу про проведення перевірки, її розписки про отримання такого наказу, акту або довідки про результати перевірки.

Окрім того, відповідно до наявних в матеріалах справи документів, здійснений співробітником податкової міліції ДФС у Дніпропетровській області 04 червня 2019 захід було проведено одноособово, тобто з порушенням діючого законодавства.

В протоколі №16/19 від 04 червня 2019р. про адміністративне правопорушення безпідставно, без наведення будь-яких доказів, зазначається про встановлення факту реалізації з її боку алкогольної продукції. Водночас жодним чином не прийнято та не надано жодних доказів, які б спростовували її позицію, викладену в якості пояснень до протоколу про адміністративне правопорушення.

В матеріалах справи відсутні будь-які свідчення громадян, у тому числі підконтрольних податківцю понятих, які б підтверджували факт реалізації нею горілчаних напоїв.

Окрім цього ОСОБА_1 зазначила, що наявні в приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , напої в двох тетрапаках були підготовлені не для продажу, а придбані нею для особистих потреб. Зазначену горілку вона придбала в торгівельних агентів, які привозять продукти харчування на магазин, та планувала віднести додому для підготовки святкування свого дня народження та інших свят.

Заперечила, що в пластикових пляшках знаходились горілчані напої та стверджує, що там знаходилась звичайна вода, яку вони використовують для прибирання приміщення. Співробітниками ДФС у Дніпропетровській області не надано жодних доказів знаходження в вказаних у протоколі огляду та вилучення речей, документів від 04 червня 2019 року пластикових ємностях саме горілки або будь-яких інших алкогольних напоїв.

За текстом протоколу №16/19 від 04 червня 2019 р. про адміністративне правопорушення взагалі відсутні будь-які відомості про проведення огляду речей та документів в рамках статей 264, 265 КУпАП та складанняпротоколу огляду та вилучення речей, документів від 04 червня 2019 року за адресою АДРЕСА_2, що є грубим порушенням діючого законодавства.

До матеріалів справи про адміністративне правопорушення направлених ДФС у Дніпропетровській області на адресу суду, надано роздруківки фотографій,однак ані в протоколі №16/19 від 04 червня 2019 р. про адміністративне правопорушення, ані в сумнівному протоколі огляду та вилучення речей, документів від 04 червня 2019 року жодним чином не зазначено про факт здійснення під час перевірки (огляду, виїзду або іншого заходу, проведеного уповноваженим співробітником ДФС у Дніпропетровській області) фото-або відео зйомки, що є грубим порушенням вимог абзацу З частини 2 статті 104 КПК України.

В долучених співробітником ДФС у Дніпропетровській області роздруківках фотографій немає жодних позначень, які б дали змогу ідентифікувати дані фотографії та визначити їх причетність до протоколу №16/19 від 04 червня 2019 р. про адміністративне правопорушення.

За таких обставин вказані фотографії є недопустимими доказами по справі.

У супровідному листі №77246/10/04-36-2106 від 04.07.2019 року, яким ДФС у Дніпропетровській області направлено на адресу Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська взагалі відсутні відомості щодо кількості аркушів у адміністративні справі, зазначеної в якості додатку до даного листа.

До справи надані в якості доказів копії листів органів місцевого самоврядування- департаменту муніципальних послуг та регуляторної політики Кам`янської міської ради та адміністрації Південного району міста Кам`янське. Однак, незважаючи на «Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Держспоживстандарту України № 55 від 07.04.2003 року, вказані копії документів взагалі жодним чином не завірені.

Також після складання протоколу №16/19 від 04 червня 2019 р. про адміністративне правопорушення він підписаний лише посадовою особою, яка склала протокол та нею. Свідкита/або поняті вказаний протокол не підписали, ідо є підставою вважати даний протокол таким, що неналежно оформлений та є недопустимим доказом по справі.

Відповідно до пункту 4 Постанови Пленум Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року)і на власний ризик.

Вона, відповідно до Єдиного державного реєстру підприємств організацій України, не є суб`єктом господарської (підприємницької ) діяльності.

В даному випадку відсутній навіть один належним чином доказаний випадок здійснення реалізації алкогольної продукції. За таких обставин інкримінування їй вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, а так само порушення вимог статті 15 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 р. «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», яка регулює імпорт, експорт, оптову і роздрібну торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, пальним та зберігання пального безпосередньо суб`єктами підприємницької (господарської) діяльності, є безпідставним.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтею 247 КУпАП просила суд закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 280 КпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 12 ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Частиною 1 статті 164 КпАП України, передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Верховний Суд України в постанові Пленуму від 25.04.2003р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» роз`яснив, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (п. 2).

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик (п. 4).

Отже господарська діяльність це будь-яка діяльність особою, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Безпосередня участь - це зазначена діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи. Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і заняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети не має правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою. Поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 04.06.2019 року о 12 год. 35 хв. за адресою: АДРЕСА_2, здійснювала реалізацію лікеро-горілчаних виробів без наявності будь-яких дозвільних документі (ліцензій), при цьому не зазначено чи працює ОСОБА_1 продавцем за даною адресою, оскільки відповідно до Єдиного державного реєстру підприємств організацій України, вона не є суб`єктом господарської (підприємницької ) діяльності, тобто остання не здійснювала підприємницьку діяльність, надані суду матеріали не містять жодних даних про заняття ОСОБА_1 господарською діяльністю як суб`єкта господарювання, чи зареєстровано її як фізичну особу-підприємця а тому не може бути притягнена до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП України з наступних підстав.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КпАП України передбачає відповідальність за два окремі склади правопорушення:

1) за заняття господарською діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

2) за зайняття господарською діяльністю без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Адміністративний протокол відносно ОСОБА_1 складено за те, що вона здійснювала реалізацію лікеро-горілчаних виробів без наявності будь-яких дозвільних документі (ліцензій), чим порушено ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 4814/95-ВР від 19.12.1995 року. А отже за друге правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КпАП України, тобто за зайняття господарською діяльністю без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Суб`єктами правопорушення за друге правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України, тобто за зайняття господарською діяльністю без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону можуть бути особи, які зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють господарську діяльність без одержання відповідної ліцензії.

Так, протокол про адміністративне правопорушення взагалі не містить відомості щодо особи ОСОБА_1 , не зазначено, чи працювала вона продавцем, та яке взагалі мала відношення до в торгового об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 , свідків безпосереднього факту реалізації лікеро-горілчаних виробів в пртоколі не зазначено, пояснень їхніх в матеріалах справи про адміністративне правопорушення немає. Відомості, що вона є суб`єктом підприємницької діяльності або посадовою особою юридичної особи, що здійснює господарську діяльність відсутні.

Відсутність самої події адміністративного правопорушення - означає, що діяльність особи не є такою, що могла б розцінюватися як правопорушення.

Склад правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відсутність суб`єктивних ознак складу правопорушення в даному випадку означає відсутність самої події адміністративного правопорушення, складу правопорушення в цілому, що є обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 1ст. 247 КпАП України, провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

За наведених обставин, дії ОСОБА_1 не містять ознак правопорушення, передбачених диспозицією ч. 1 ст. 164 КпАП України, оскільки дана норма закону застосовується лише при порушенні порядку провадження господарської діяльності суб`єктом підприємницької діяльності та особою, яка здійснює господарську діяльність, а тому провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України, на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КпАП України.

На підставі ст. 164 КпАП України, та керуючись ст.ст. 247, 268, 283, 284, 285 КпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України - закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Дніпровського апеляційного суду через Баглійський районний суд м. Дніпродзержинська.

Суддя І.М. Юрченко