3/310/293/19
ПОСТАНОВА

Іменем України

14 лютого 2019 року м. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Стручкова Л.І., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, спеціаліста І категорії відділукошторисно-договірної роботи Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, секретаря тендерного комітету, яка зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася,

за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

21.01.2019 року на адресу Бердянського міськрайонного суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення №08/0117пр/2018 від 06.12.2018 року, згідно якого при проведенні планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради за період з 01.06.2016 року по 31.08.2018 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Дослідженням правильності та законності проведення процедур закупівель товарів, робіт та встановлено, щонаказом від 05.10.2016 року №58 в Управлінні капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчогокомітету Бердянської міської ради (далі Управління) створено тендерний комітет (далі по тексту - ТЮ у складі 8 осіб начолі з головою ТК - в.о. начальника Управління ОСОБА_2 На засіданні ТК Замовника (рішення оформлено протоколомзасідання ТК Управління від 05.10.2016 року № 1) обрано заступника голови ТК. відповідального секретаря ТК та визначенофункціональні обовязки кожного члена ТК. Секретарем ТК обрано ОСОБА_1 - спеціаліст І категорії відділу кошторисно-договірної роботи. Зміни до складу ТК не вносились.

Ревізією відповідності тендерних пропозицій умовам ТД та вимогам законодавства у сфері публічних закупівель встановлено факти невідхилення учасників, тендерні пропозиції яких не відповідали кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, та невідміни торгів.

Так, при проведенні у 2017 році відкритих торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт віконних та дверних прорізів гімназії №2 по вул. Волонтерів, 61, м. Бердянськ Запорізької області», ІD: UA-2017-09-12-000367-а.

Згідно реєстру пропозицій, отриманих до участі в торгах, тендерні пропозиції подали наступні учасники:

-ПП «Екіпаж»:

-ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ».

За результатами розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ПП «Екіпаж» тендерним комітетом Замовника даного учасника визнано переможцем торгів. Рішення оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій від 05.10.2017 року № 23.

Дослідженням тендерної пропозиції ПП «Екіпаж» встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 11.09.2017 року.

Так, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження Файлів у Форматі рdf (скановані або оцифровані), в тому числі, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно статті 16 Закону (Додаток 3).

Пунктом 1 Додатку 3 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним вимогам ст. 16. 17 Закону та іншим вимогам» до ТД Управлінням встановлено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». На підтвердження відповідності даному критерію учасник повинен надати копію одного або декількох виконаних аналогічних договорів з будівництва, з наданням усіх додатків до цих договорів, до складу робіт якого входить заміна вікон та дверей. Учасник, в тому числі, надає копію(ї) аналогічного(их) договорів з додатками.

На виконання зазначеної умови ПП «Екіпаж» у складі пропозиції надано договір підряду від 16.11.2016 року №0211/10. Підпунктом 1.3. розділу «Предмет договору» зазначеного договору підряду визначено, що підрядник виконує роботи з використанням своїх обладнання, матеріалів та засобів, вартість яких включена до вартості робіт згідно договірної ціни та локального кошторису, які є невідємними частинами даного договору. Проте, у складі пропозиції локальний кошторис до зазначеного договору відсутній, що є невідповідністю кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та умовам пункту 1 Додатку 3 до ТД.

Крім того, підпунктом 1 пункту 2 Додатку 3 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним вимогам ст.16. 17 Закону та іншим вимогам» до ТД Управлінням встановлено наступний кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази». На підтвердження відповідності даному критерію учасник повинен надати довідку в довільній формі з перелікомобладнання, що дозволяє забезпечити якісно та в строк виконання будівельних робіт із зазначенням по кожній одиниціобладнання назви, власне або орендоване. Для підтвердження наявності власного обладнання Учасник у складіпропозиції надає: на машини та механізми, які підлягають обовязковій державній реєстрації, копії свідоцтв про їхреєстрацію: у разі, якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим або залученим, Учасник надає у складіпропозиції копію відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договорупро надання послуг, тощо).

У складі пропозиції ПП «Екіпаж» надано Довідку щодо наявності матеріально-технічної бази від 25.09.2017 року № 2509/27, у якій зазначено про наявність 10 одиниць орендованих транспортних засобів. На підтвердження наявностіорендованих транспортних засобів надано скановану копію нотаріально посвідченого договору оренди від 18.06.2013 року безномера, укладеного між ПП «Екіпаж» (Орендатор) та фізичною особою ОСОБА_3(Орендодавець).

Підпунктом 3.1. розділу 3 «Порядок передачі майна в оренду» зазначеного договору визначено, що транспортнізасоби, що орендуються, повинні бути передані Орендодавцем та прийняті Орендарем у продовж одного дня від датипідписання даного договору, що підтверджується підписанням Сторонами акту приймання-передачі автомобілів.Водночас підпунктом 4.1. розділу 4 «Строк оренди» договору визначено, що строк оренди складає пять років з моментуприйняття транспортних засобів за актом прийому-передачі. Проте, у складі пропозиції відсутній акт прийому-передачі,який підтверджує отримання ПП «Екіпаж» 10 одиниць транспортних засобів від ОСОБА_3

Крім того, у Довідці щодо наявності матеріально-технічної бази від 25.09.2017 року № 2509/27 зазначено про наявність також власного обладнання та транспортних засобів, в тому числі, власний транспортний засіб - МАN L 2000,Бортовий-С, державний номер НОМЕР_1. На підтвердження наявності зазначеного власного транспортного засобу ПП«Екіпаж» надано у складі пропозиції сканкопію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу САО 980493, в якомузазначено, що власником МАN L 2000,Бортовий-С, державний номер НОМЕР_1, є ОСОБА_3 При цьому, ускладі пропозиції відсутній документ, що підтверджує право власності ПП «Екіпаж» на зазначений автомобіль.

Зазначене вище є невідповідністю кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічноїбази» та умовам підпункту 1 пункту 2 Додатку 3 до ТД.

Отже, тендерна пропозиція ПП «Екіпаж» підлягала відхиленню, як така, що не відповідала кваліфікаційнимкритеріям та умовам ТД.

Виходячи з викладеного, тендерний комітет Управління повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП« Екіпаж».

Отже, враховуючи те, що тендерна пропозиція ПП «Екіпаж» підлягала відхиленню, наступною тендернийкомітет повинен був розглянути тендерну пропозицію ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ».

Проведеним дослідженням тендерної пропозиції ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ» також встановлено їїневідповідність кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовкитендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерноюдокументацією. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм зокремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), тазавантаження файлів у форматі рdf (скановані або оцифровані). в тому числі, інформація та документи, щопідтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно статті 16 Закону (Додаток 3).

Пунктом 1 Додатку 3 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиційучасника кваліфікаційним вимогам ст. 16, 17 Закону та іншим вимогам» до ТД Управлінням встановлено наступнийкваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». Напідтвердження відповідності даному критерію учасник повинен надати копію одного або декількох виконаниханалогічних договорів з будівництва, з наданням усіх додатків до цих договорів, до складу робіт якого входить замінавікон та дверей. Учасник, в тому числі, надає копію(ї) аналогічного(их) договорів з додатками.

У складі пропозиції ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ» надано Довідку про досвід виконання аналогічнихдоговорів від 27.09.2017 року №3. в якій зазначено про виконання договору від 12.04.2017 року №157, укладеного між ТОВ«БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ» та Відділом освіти Бердянської міської ради на виконання поточного ремонту (встановленнявікон) загальноосвітніх закладів, а також надано копію зазначеного договору.

Пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що роботи це, в тому числі, капітальний ремонт.

Водночас, пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що послуги це, в тому числі, поточний ремонт.

Предметом закупівлі даних торгів є капітальний ремонт віконних та дверних прорізів гімназії №2 по вул.Волонтерів, 61. м. Бердянськ Запорізької області. Тобто предметом закупівлі є роботи.

Отже, ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявністьдокументально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» у складі пропозиції надано договір навиконання поточного ремонту, тобто послуг у розумінні вимог Закону № 922, а не робіт. Таким чином, наданимидокументами зазначеним учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «Наявністьдокументально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», що є невідповідністю умовам пункту 1 Додатку 3 до ТД.

Абзацом 2 пункту 1 та пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922 тендерні пропозиції ПП «Екіпаж» та ТОВ «БЕРДЯНСЬКБУДТРЕСТ» тендерним комітетом Управління не відхилені.

Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник відміняє торги у разі відхилення всіхтендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Проте, в порушення вимог абзацу 7 частини 1 статті 31 Закону № 922 зазначені торги тендерним комітетомУправління не відмінено.

Порушення вчинено секретарем ТК ОСОБА_1, яка обрала переможцем торгів тендерну пропозицію ПП«Екіпаж» та підписала протокол розгляду тендерних пропозицій від 05.10.2017 року № 23.

Вказані обставини є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 №922-УІІ «Про публічні закупівлі» (із змінами) і передбачають відповідальність згідно з частиною 1 статті 164-14Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зазначене вище порушення вчинено ОСОБА_1 05.10.2017 року в Управлінні капітального будівництва,реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (м. Бердянськ, пл. Єдності, 2,Запорізька область).

Порушення виявлено 06.12.2018 року в Управлінні капітального будівництва, реконструкції та технічного наглядувиконавчого комітету Бердянської міської ради (м. Бердянськ, пл. Єдності, 2, Запорізька область).

Акт ревізії від02.11.2018 року №08.06-20/4, який підписано із запереченнями, висновки на які надано 06.12.2018 року.

В судове засідання ОСОБА_1 та її захисник адвокат ОСОБА_4 не зявилися, надали заяву про розгляд справи у їх відсутність, просять провадження у справі закрити в звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення (а.с.91-92, 97)

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, оцінивши докази по справі відповідно до ст.252 КУпАП, суддя приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.251 КУпАП, суду повинні бути надані докази, які підтверджують факт вчинення особою адміністративного правопорушення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Поряд з цим, ч.3 ст.62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущенні. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідальність особи за ч.1 ст.164-14 КУпАП передбачена, зокрема, за оцінку пропозицій конкурсних торгів ( кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної позиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерній документації.

Відповідно до ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно зі ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Отже, абз.2 п.1 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Проте в протоколі про адміністративне правопорушення №08/0117пр/2018 від 06.12.2018 року, зазначено, що виявлено порушення законодавства про закупівлі саме в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Згідно з ч.1 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки, зокрема у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна.

Отже, прийняття такої тендерної пропозиції навіть за умови її невідповідності іншим, ніж ціна, вимогам тендерної документації, є порушенням саме ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», але не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. Також суду не надано належних та допустимих доказів того, що оцінка пропозицій була здійснена не автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону, а іншим шляхом.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з вимогами ст.ст.278 та 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій необхідно встановити наявність у діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.164-14, 213, 221, 247, 251, 283, 284, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Бердянського

міськрайонного суду ОСОБА_5