ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7090/18 Номер провадження 33/814/301/19Головуючий у 1-й інстанції Шиян В. М. Доповідач ап. інст. Маліченко В. В.
ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Маліченко В.В., з участю: секретаря судового засідання Пархоменко Ю.П., представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката Чалої О.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Чалої О.Д. на постанову судді Київського районного суду м. Полтава від 16 січня 2019 року,

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Київського районного суду м. Полтава від 16 січня 2019 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Деменки, Кобеляцького р-ну, Полтавської обл., громадянку України, не працюючу, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. без конфіскації та стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп.

ОСОБА_2 визнана винуватою у тому, що, 4.12.2018 в м. Полтава по вул. Великотирнівській, 39, здійснювала реалізацією алкогольних напоїв без наявної ліцензії на право торгівлі вказаними підакцизними товарами, чим порушила ч.14 ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995, тим самим вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

При призначенні стягнення суд врахував характер вчиненого правопорушення, ступінь вини, особу порушника та дійшов висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого правопорушення та призначив стягнення в межах санкції статті.

Не погоджуючись з постановою суду, представник ОСОБА_2 - адвокат Чала О.Д. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та ухвалити нову, якою закрити провадження у справі у зв'язку з відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Свої вимоги мотивує тим, що суд при прийнятті рішення не повністю дослідив обставини справи, не встановив наявність вини, тому вважає постанову незаконною і необґрунтованою.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення», тому не може бути допустимим і належним доказом в розумінні ст. 251 КУпАП. А вилучення 17 кег пива та елю не свідчить про здійснення ОСОБА_2 реалізації лікеро-горілчаних напоїв без отримання ліцензії.

Крім того, суддею не враховано, що окрім протоколу про адміністративне правопорушення ніяких доказів вчинення нею адміністративного правопорушення в матеріалах адміністративної справи не міститься.

Також зазначає, що судом неправильно застосовано норми права. У разі доведеності факту продажу алкогольних напоїв необхідно застосувати ч.1 ст.156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії, що є окремим випадком провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за яку передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зазначені норми співвідносяться як спеціальна - ч. 1 ст. 156 КУпАП та загальна - ч. 1 ст.164 КУпАП.

Заслухавши пояснення апелянта, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати постанову суду і закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.251 КУпАП, доказами в справі по адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, тощо.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 виконані не в повному обсязі.

За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно з ч.ч.1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України (далі ГК), під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ст. 55 ч. ч. 1,2 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

В той же час, згідно з ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля це - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Суддею визнано, що ОСОБА_2 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії але за таких обставин висновок про те, що вказана діяльність є господарською не ґрунтується на законі, оскільки не відповідає ознакам виробництва, спрямованого на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №2605 від 4.12.2018 ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, яке полягає в торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю. Проте до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено матеріалів, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, не встановлено факту продажу ліцензійного товару та факту отримання грошових коштів.

Крім того, у разі доведеності факту продажу алкогольних напоїв необхідно застосувати ч.1 ст. 156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії, і яка є спеціальною статтею до загальної - ч. 1 ст. 164 КУпАП, за яку притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

Також уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення особа не з'ясувала, чи є ОСОБА_2 суб'єктом господарювання. Так, згідно роздруківки зі скріншота сайту Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України, вбачається, що ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) не зареєстрована як суб'єкт господарювання.

Оскільки даних, які б свідчили про реалізацію ОСОБА_2 алкогольних напоїв без ліцензії матеріали справи не мітять, факт здійснення господарської діяльності не встановлений, то в діях ОСОБА_4 відсутній склад правопорушення передбачений ч.1 ст. 164 КУпАП, але формально є склад адміністративного правопорушення передбачений ч.1 ст. 156 КУпАП , що не було враховано судом.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, так як це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов'язком згідно ст.ст.280, 283 КУпАП.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_2 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та протоколі вилучення, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За таких обставин постанова місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Виходячи з наведеного керуючись ст. 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката Чалої О.Д. - задовольнити.

Постанову Київського районного суду м. Полтава від 16 січня 2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, за ч.1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження по справі - закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Маліченко