Справа № 415/7807/18
Провадження № 33/810/24/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Луганського апеляційного суду Руденко В.В., за участю захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Ковтун Л.Я.

розглянувши «13» лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Сєвєродонецьк Луганської області апеляційну скаргу захисника Ковтун Л.Я. в інтересах ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.Палатка, Хасинського району, Магаданської області, РФ, працює викладачем фізкультурного циклу ВП «Лисичанський педагогічний коледж ЛНУ ім.Т.Шевченка», проживає за адресою АДРЕСА_1, на постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 14 січня 2019 року по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП,-

В с т а н о в и в :

Постановою судді Лисичанського міського суду Луганської області від 14 січня 2019 року адміністративну справу відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП провадження закрито у зв'язку з перебігом строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з рішенням суду захисником Ковтун Л.Я. подана апеляційна скарга, в якій вона просить постанову скасувати в частині підстав закриття провадження у справі, та закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що у справі не доведено вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП. Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 24.09.2018 року, наданому оперативним управлінням Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, відсутні відомості про час, місце скоєння правопорушення, яку саме підприємницьку діяльність здійснювала ОСОБА_3, кому надавала послуги, коли та від кого отримала кошти за здійснення підприємницької діяльністю, в протоколі не зазначені свідки, потерпілі.

Окрім того, у своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були зазначені в адміністративній справі як свідки, клопотання про їх допит не заявлялося, вони були присутні у залі судового засідання, тобто надавали пояснення без процесуального статусу, як вільні слухачі.

Разом з тим, апелянт вказує, що допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_6, директор Лисичанського міського спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України, пояснив, що ОСОБА_3 виконує в клубі роботу тренера по спорту з собаками, має відповідальну освіту і відповідні дозволи, як кінолог послуги не надає, займається як тренер, готує собак для роботи з прикордонниками та поліцейськими.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Ковтун Л.Я. підтримала доводи поданої апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, просила апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підстав п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Особа, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_3 у судове засідання не з'явилася, але надала суду письмову заяву, в якій просила розглянути апеляційну скаргу без її участі, що відповідно до ч.6 ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційну розгляду.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріалі справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Обґрунтовуючи своє рішення про закриття провадження у справі у зв'язку із спливом строків, визначених ст.38 КУпАП, суддя місцевого суду послався на те, що у протоколі не зазначено дату та час скоєння ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, а тому за цих обставин, суд приймає до уваги дату складення протоколу - 24.09.2018 року за дату скоєння правопорушення. Також у постанові суддя зазначив, що адміністративний матеріал у відношенні ОСОБА_3 надійшов до суду 28.09.2019 року. Однак постановою Лисичанського міського суду 12.10.2018 року адміністративний матеріал відносно ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП був повернутий до оперативного управління Головного управління державної фіскальної служби у Луганській області - для належного оформлення.

Вдруге, адміністративний матеріал відносно ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП, надійшов до Лисичанського міського суду 04.12.2018 року, до розгляду був призначений на 21.12.2018 року, у зв`язку з чим суд не мав можливості розглянути справу по суті до перебігу строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Між тим, з такими висновками суду не може погодитись суд апеляційної інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.ст.245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.252 КУпАП орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Як убачається з у протоколу про адміністративне правопорушення №7 від 24 вересня 2018 року (а.с.1), складеного відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП, вона здійснювала господарську діяльність, пов'язану з наданням послуг кінолога, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності та відповідних дозвільних документів на провадження даного виду господарської діяльності.

Однак постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 12 жовтня 2018 року вказані матеріали справи щодо ОСОБА_3 було повернуто до оперативного управління ГУ ДФС у Луганській області для належного оформлення (а.с.17), а саме суд констатував, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків та потерпілих, якщо вони є. Окрім того, суд зазначив, що у протоколі про адміністративне правопорушення, у супереч вимогам ст.256 КУпАП, не наведено, яку саме господарську діяльність виконує ОСОБА_3; у який період це відбувалось; кому саме надавалися послуги за гроші та докази систематичності надання послуг кінолога.

04 грудня 2018 року на адресу Лисичанського міського суду Луганської області повторно надійшли матеріали адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП стосовно ОСОБА_3 Однак, як убачається з матеріалів справи, зазначені у постанові суду від 12 жовтня 2018 року недоліки законодавства під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не були усунуті, зокрема, не зазначено: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків та потерпілих, якщо вони є.

Між тим ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч.1 та 2 ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ч.1 ст.42 ГК України видом господарської діяльності є підприємницька діяльність тобто самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Проте в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують, що дії ОСОБА_3 мають ознаки господарської діяльності, були систематичними та мали на меті одержання прибутку.

Так, з наведених у по станові суду показів свідка ОСОБА_6-директора Лисичанського міського спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України, убачається, що ОСОБА_3 виконує в клубі роботу тренера по спорту з собаками, має відповідальну освіту і відповідні дозволи, як кінолог послуги не надає, займається як тренер, готує собак для роботи з прикордонниками та поліцейськими.

Покази свідка узгоджуються з наданою письмовою інформацією від 01.11.2018 року (а.с.35, 54-114).

Разом з тим, викладені у постанові суду покази свідка ОСОБА_4 свідчать про те, що її твердження про те, що ОСОБА_3 отримує кошти за надання послуг кінолога, ґрунтуються лише на її припущеннях. При цьому покази свідка ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_3 за дресирування собак отримує кошти у розмірі 2000 грн., а за виставку - 500 грн., не мають у справі об'єктивного підтвердження.

Натомість згідно висновку за результатами розгляду повідомлення гр.ОСОБА_4 від 01.09.2018 року щодо діяльності ОСОБА_3 (а.с.28) убачається, що під час проведеної співробітником Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 перевірки достатніх відомостей та доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 складу правопорушення для притягнення до відповідальності, не зібрано.

Аналогічні відомості містяться у висновках перевірки за результатами розгляду повідомлення гр.ОСОБА_4 від 02.10.2018 року щодо діяльності ОСОБА_3 (а.с.30) та за результатами розгляду повідомлення гр.ОСОБА_4 від 28.10.2018 року (а.с.32).

Відповідно до положень статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.97.1997р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційний суд наголошує, що правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Так, згідно п.4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов'язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» ЄСПЛ зазначив, що українське правительство визнало кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено в преамбулі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., з наступними змінами, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ.

Отже апеляційній суд дійшов висновку про те, що складений відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення №7 від 24 вересня 2018 року не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки не містить у собі відомостей, необхідних для з'ясування наявності об'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, тому не може вважатися допустимим доказом у розумінні ст.251 КУпАП. Окрім того суд апеляційної інстанції не убачає наявних у справі достатніх належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 займалася саме господарською діяльністю - підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб'єкта господарювання.

Разом з цим апеляційний суд вважає безпідставними наведені в оскаржуваному рішенні судді місцевого суду мотиви, за яких він дійшов висновку про необхідність закриття провадження по справі, а саме у зв'язку з перебігом строку притягнення до адміністративної відповідальності. До такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на таке.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

При цьому, згідно з положеннями ч.1,2 статті 38 цього Кодексу, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Як убачається з оскаржуваного рішення суддя місцевого суду визначив датою вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП - дату складення протоколу, а саме 24.09.2018 року. Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями (а.с.52) дана справа надійшла до Лисичанського міського суду Луганської області та була розподілена за головуючим суддею Березіним А.Г. 04 грудня 2018 року, тобто у визначений законом тримісячний строк.

Отже суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП, повинен був встановити подію та наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, навести аналіз досліджених судом доказів та викласти свої висновки щодо доведеності або недоведеності вини ОСОБА_3 у скоєному, а вже після того, виходячи з наявних висновків, приймати рішення щодо підстав для закриття провадження по справі.

Таким чином наведені обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що є підставною для закриття провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, та у свою чергу свідчить про відсутність підстав для закриття провадження по справі, передбачених п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене слід дійти висновку про те, що апеляційна скарга захисника Ковтун Л.Я. підлягає задоволенню, а постанова судді Лисичанського міського суду Луганської області від 14 січня 2019 року - підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Ковтун Л.Я. - задовольнити.

Постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 14 січня 2019 року про закриття провадження відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП у зв'язку з перебігом строку притягнення до адміністративної відповідальності - скасувати.

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ЛУГАНСЬКОГО

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В. РУДЕНКО