Справа №601/2136/18
Провадження № 3/601/101/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року

Суддя Кременецького районного суду Тернопільської області Мочальська В.М., розглянувши матеріали, які надішли з Управління Держпраці в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, фізична особа-підприємець, за ч.3 ст.41 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

В провадження Кременецького районного суду Тернопільської області надійшов протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.41 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в порушення пункту 6 частини 1 статті 24 КЗпП України не уклав трудових договорів в письмовій формі з найманими працівниками ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та в порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» допустив до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказами, найманих працівників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5О., а також не подав повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу, що передбачає відповідальність за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що підтверджується витягом із акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ТР 1450/415/АВ від 26.10.2018 року, матеріали, зафіксовані засобами фототехніки, копія акту обстеження суб»єктів господарської діяльності, що працюють на території району.

В судове засідання ОСОБА_1 не з»явився, однак належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив закрити провадження у справі у зв»язку із відсутністю події правопорушення пославшись на те, що Управління Держпраці у Тернопільській області під час призначення та проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 діяло із порушенням повноважень та не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, при цьому порушивши також презумпцію невинуватості, яка закріплена в п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Працівники ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надавали ФОП ОСОБА_1 певну послугу тимчасово за цивільно-правовими договорами.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 просив закрити провадження у справі у зв»язку із відсутністю події правопорушення пославшись на те, що всі докази Управлінням Держпраці у Тернопільській області зібрані з порушенням закону, а тому є недопустимими в процесуальному порядку.

Ст.280 КпАП України передбачені обставини, що підлягають з»ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в тому числі: чи підлягає особа адміністративній відповідальності, чи винна дана особа у вчиненні правопорушення.

У відповідності зі ст. 251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку суддя встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для правильного розгляду справи.

На підставі ст.252 КпАП України оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення грунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Об'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.41 КУпАП є суспільні відносини у сфері охорони права громадян на працю, на оплату праці, на охорону праці та інших прав у трудовій сфері.

Об'єктивна сторона правопорушення може виражатися у вчиненні таких дій: порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата заробітної плати не в повному обсязі, інші порушення вимог законодавства про працю, порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Цивільно-правовий договір це угода між сторонами: громадянином і підприємством (організацією тощо) на виконання певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Згідно ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовним зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В судовому засіданні встановлено, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 з 31.10.2016 року зареєстрований як ФОП.

З витягу з реєстру платників Єдиного податку від 03.11.2016 року вбачається, що ОСОБА_1 є платником єдиного податку другої групи.

09 липня 2018 року між ФОП ОСОБА_1 та фізичними особами ОСОБА_4, ОСОБА_2 укладено договір про надання послуг з виготовлення бетонних кілець строком з 09 липня 2018 року до 09 жовтня 2018 року. За виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду, розмір якої визначається за домовленістю сторін, виходячи із обсягу наданих послуг, але не менше 200 гривень за одне виготовлене бетонне кільце. Остаточна вартість виконаних робіт визначається актом приймання наданих послуг.

Додатковими угодами від 10 жовтня 2018 року між ФОП ОСОБА_1 та фізичними особами ОСОБА_4, ОСОБА_2 продовжено термін дії цивільно-правових угод до 30 листопада 2018 року.

Згідно актів здачі-приймання наданих послуг від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на виконання цивільно-правових угод отримали винагороду в розмірі по 5000 гривень.

01 вересня 2018 року між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_5 укладено договір про надання послуг з виготовлення бетонних кілець строком з 01 вересня 2018 року до 30 листопада 2018 року. За виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду, розмір якої визначається за домовленістю сторін, виходячи із обсягу наданих послуг, але не менше 200 гривень за одне виготовлене бетонне кільце. Остаточна вартість виконаних робіт визначається актом приймання наданих послуг.

Згідно акта здачі-приймання наданих послуг від 29 листопада 2018 року ОСОБА_5 на виконання цивільно-правової угоди отримав винагороду в розмірі 1600 гривень.

01 жовтня 2018 року між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_8 укладено договір про надання послуг з виготовлення бетонних кілець строком з 01 жовтня 2018 року до 01 листопада 2018 року. За виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду, розмір якої визначається за домовленістю сторін, виходячи із обсягу наданих послуг, але не менше 200 гривень за одне виготовлене бетонне кільце. Остаточна вартість виконаних робіт визначається актом приймання наданих послуг.

Згідно акта здачі-приймання наданих послуг від 29 листопада 2018 року ОСОБА_8 на виконання цивільно-правової угоди отримав винагороду в розмірі 2000 гривень.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. Предметом трудових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Цивільно-правові угоди між між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8 відповідно від 09.07.2018, 01.09.2018 та 01.10.2018 не носять характеру трудового договору і на них не поширюється дія норм трудового законодавства.

Таким чином, предметом вказаних договорів про надання послуг є виконання працівниками певного визначеного обсягу роботи, за наслідками виконання якої замовник зобов'язувався оплатити виконавцям виконану ними роботу, тобто, предметом є кінцевий результат, а не процес праці. Метою цього договору є отримання певного матеріального результату. За цими договорами працівники не підпорядковувалися правилам внутрішнього трудового розпорядку, вони самі організовували свою роботу і виконували її на власний ризик, трудові функції виконували разово, так як після закінчення виконання визначеного вказаними договорами завдання, трудова діяльність фізичних осіб з ФОП ОСОБА_1 припинилася.

З пояснень в судовому засіданні захисника ОСОБА_6 та досліджених документів: цивільно-правових угод між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8, актів здачі-приймання наданих послуг від 10.10.2018, 29.11.2018, розписками від 15.10.2018 та 29.11.2018 про отримання грошових коштів ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8 видно, що у правовідносинах між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8 як сторонами договорів про надання послуг, містяться ознаки характерні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманими працівниками, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

При викладених обставинах, приходжу до висновку, що за своїм змістом цивільно-правові угоди між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8 є цивільно-правовими договорами, тому висновки, викладені у витязі із акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи, фізичної особи, яка використовує найману працю № ТР1450/415/АВ від 26.10.2018 року та протоколі про адміністративне правопорушення № ТР1450/415/АВ/П/ПТ не відповідають фактичним обставинам правовідносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_8.

Крім того, ч.3 ст.41 КУпАП не передбачено притягнення до адміністративної відповідальності за несвоєчасне повідомлення територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття на роботу працівників.

При викладених обставинах, приходжу до висновку, що згідно досліджених матеріалів в діях ОСОБА_1 відсутні порушення статей 21, 24 Кодексу законів про працю України, тобто в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення № ТР1450/415/АВ/П/ПТ від 26.10.2017 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП згідно якої, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Так, в протоколі від 26.10.2017 року не зазначено фабули правопорушення, лише вказано, що 17 жовтня 2018 року в с. Андруга у ФОП ОСОБА_1 виявлено 4-ох найманих працівників. Тобто, в протоколі не викладена суть адміністративного правопорушення.

Як вбачається із матеріалів перевірки, підставою для проведення перевірки став лист Кременецької РДА від 09.10.2018 р. №02-1457/02-17 з якого вбачається, що Кременецька РДА просить провести інспекційне відвідування субєктів господарської діяльності, які знаходяться на території Білокриницької сільської ради Кременецького району, і в яких можливі порушення законодавства про працю. Інспекційне відвідування провести з участю представників районної робочої групи з питань легалізації виплати заробітної плати та зайнятості населення.

12 жовтня 2018 року Управління Держпраці у Тернопільській області видає наказ №647 «Про проведення інспекційних відвідувань субєктів господарської діяльності на території Білокриницької сільської ради Кременецького району». Згідно даного наказу, ОСОБА_9 наказано провести заходи контролю з 16 по 26 жовтня 2018 року на території Білокриницької сільської ради Кременецького району, які знаходяться за адресою: 47013, с. Білокриниця Кременецький район.

Згідно наданого ОСОБА_5 із акту інспекційного відвідування від 26.10.2018 року, початок відвідування, 17.10.2018 р., 09 год. 00 хв., кінець 26.10.2018р. 10 год. 30 хв.

В той же час, інспекційне відвідування не могло бути проведеним за наслідками такого звернення Кременецького РДА, виходячи із наступного.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295 (Далі Порядок №295) передбачено, що інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією Держстату, ДФС, Пенсійного фонду України, профспілкових органів.

Така підстава для проведення перевірки, як звернення РДА відсутня у п. 5 Порядку 295.

Крім цього, контролюючим органом порушено принципи здійснення державного нагляду передбачені ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (Далі - Закон), а саме: об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок субєктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Так, згідно ч.1 ст. 7 Закону, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Тобто, управління праці порушило п. 5 Порядку 295, ст.ст. 3, 7 Закону.

Згідно ст. 4 Закону, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

В той же час, як вбачається із листа РДА, наказу управління держпраці, перевірка мала проводитись без вказівки конкретного субєкта та його адреси.

Проте, згідно витягу з реєстру платників єдиного податку №4206/13 від 02.11.2016 р. місцем провадження господарської діяльності визначено м. Кременець, по Україні.

Крім зазначеного, як вбачається із наказу, перевірка мала проводитись у с. Білокриниця, в той же час, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 26.10.2018 року №50/415/АВ/П/ПТ, перевірка проводилася в с. Андруга, вул. Лугова, 4.

Тобто, перевірка проведена не за місцем провадження господарської діяльності, чим порушено вимоги ст. 4 Закону.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 7 Закону, на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

В той же час матеріали справи не містять такого посвідчення (направлення) із відповідними реквізитами.

Тобто, управлінням держпраці порушено вимоги ч. 2, 3 ст. 7 Закону.

17 жовтня 2017 року, перевіряючими проводилась перевірка за відсутності ОСОБА_1, що є порушенням п. 16 Порядку 295, згідно якого, у разі створення обєктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності обєкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником обєкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Тобто, при проведенні перевірки порушено вимоги ч. 3 ст. 6, п. 11 ст. 4, ч. 5 ст. 7 Закону, п. 9, 16 Порядку 295.

Фотознімки, які наявні в матеріалах, не можуть братися до уваги, оскільки вони не відображають часу та дати, коли це було зафіксовано. Водночас, фотознімки є нерозбірливими, з яких не можливо встановити чітко місце та осіб, яких зафіксовано на них.

Відповідно до ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв»язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв'язку з чим, необхідно відмовити в притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, провадження по справі закрити.

Керуючись ст.ст. 251, 252, 256 , 268 , 245 , 278 , 280 , 247п.1 КУпАП,суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі ч.1 п.1ст.247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 діб до Тернопільського апеляційного суду.

Суддя