КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2019 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

потерпілої ОСОБА_1

представника потерпілої ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Шерстюк Ганни Миколаївни в інтересах ОСОБА_4 на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 24 листопада 2017 року, якою

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та провадження у справі закрито на підстав п. 7 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 2 ст. 38 КУпАП.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_4 визнаний винуватим в тому, що 17 червня 2017 року о 09. 56 хв. знаходячись за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1, вчинив насильство в сім'ї психологічного характеру по відношенню до своєї дружини громадянки - ОСОБА_6, що виразилося в тому, що ОСОБА_4 не впускав останню до квартири АДРЕСА_1, в якій ОСОБА_6 зареєстрована, внаслідок чого завдав останній шкоду психологічному здоров'ю.

Суд першої інстанції дійшов висновку про закриття провадження у справі, оскільки з моменту виявлення правопорушення пройшло більше як три місяці.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник Шерстюк Г.М. подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити постанову, виключити з резолютивної частини постанови абзац «визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП».

В апеляційній скарзі зазначає про те, що вина осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається, у зв'язку з чим районний суд вийшов за межі своїх повноважень, а також, судом не було взято до уваги науково-консультативний висновок науково-консультативної ради при Вищому Адміністративному суді України.

Апелянт посилається на те, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи - є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, який передбачених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На думку апелянта, вина особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах у яких провадження закривається.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_4 підтримав вимоги апеляційної скарги та пояснив, що 26 травня 2017 року ОСОБА_1 пішла з квартири. На той момент їх шлюб вже перебував у критичному стані. 17 червня 2017 року ОСОБА_1 мала зустрітись із сином. Він (ОСОБА_4.) зустрівся з ОСОБА_1 біля будинку. На той час син перебував з ним ОСОБА_1 хотіла піднятись до квартири, щоб взяти деякі речі. Він (ОСОБА_4.) заперечив, оскільки поспішав у справах та мав тільки один екземпляр ключів. Батьком, як власником квартири, були замінені замки. ОСОБА_1 мала можливість перебувати в квартирі, але в присутності когось із рідних, оскільки довіри до ОСОБА_1 не було. Однак, ОСОБА_1 хотіла перебувати там сама. Згодом ОСОБА_1 зчинила скандал та викликала поліцію, після чого на нього було складено протокол. До роз'їзду в квартирі проживали: він (ОСОБА_4.), ОСОБА_1 та син. Він вину не визнав, оскільки психологічного насильства з його боку по відношенню до ОСОБА_1 не було. Також ним не було спричинено будь-яких моральних страждань. Ключі батьком йому дав тільки в одному екземплярі. ОСОБА_1 мала можливість забрати свої речі. Після заміни замків особисті речі ОСОБА_1 залишились в квартирі, вона мала до речей доступ, її ніхто не ображав.

Захисник ОСОБА_3 підтримав апеляційну скаргу послався на те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 було завдано фізичного болю або моральних страждань. Заміна замків від квартири не є доказом інкримінованого ОСОБА_4 адміністративного правопорушення. Диспозиція ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачає умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру. В даному випадку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_3 просить змінити постанову в частині визнання ОСОБА_4 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та закрити провадження у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Захисник ОСОБА_3 посилається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_4, яка зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення та на підставі якого було ухвалено рішення, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки жодного насильства в сім'ї психологічного характеру ОСОБА_4 по відношенню до ОСОБА_1 не вчиняв. Окрім того, захисник ОСОБА_3 вказує на те, що 25 січня 2018 року рішенням Солом'янського районного суду міста Києва у цивільній справі № 760/9834/17 шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 було розірвано, і, судом було встановлено, що сімейно-шлюбні стосунки між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 припинилися в квітні 2017 року, а з травня 2017 року по теперішній час ОСОБА_1 проживає окремо від дитини, ОСОБА_7, який проживає з батьком ОСОБА_4 в квартирі АДРЕСА_1. Після того, як ОСОБА_1 залишила квартиру АДРЕСА_1, батько ОСОБА_4 - ОСОБА_8 змінив замок у вхідній двері до зазначеної квартири та надав тільки своєму сину один екземпляр ключів від нового замку. 17 червня 2017 року ОСОБА_1 прийшла до квартири АДРЕСА_1 та висловила бажання знаходитися у зазначеній квартирі у відсутності ОСОБА_4, у чому останній відмовив та пояснив, що батько, як власник квартири, не вважає за можливе залишати ОСОБА_1 в квартирі за відсутності ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_4 пояснив ОСОБА_1, що в його присутності ОСОБА_1 може знаходитися у квартирі, спілкуватися з дитиною та користуватися своїми особистими речами.

Крім того, захисник ОСОБА_3 вказує на те, що в поясненнях ОСОБА_4 від 16 червня 2017 року, на підставі яких судом першої інстанції ухвалювалася оскаржувана постанова, останній зазначав, що не заперечує проти перебування ОСОБА_1 в квартирі в його присутності. Також адвокат посилається на те, що за його адвокатським запитом щодо обставин та підстав складання протоколу про вчинення ОСОБА_4 17 червня 2017 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, 12 квітня 2018 року було проведено додаткове опитування ОСОБА_4 та ОСОБА_8, як свідків щодо подій, вказаних в протоколі, та, фактично, підтверджено, що ОСОБА_4 замки вхідної двері у квартирі АДРЕСА_1 не змінював, та жодних перешкод ОСОБА_1 у вході до квартири не здійснював.

Потерпіла ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та пояснила, що, починаючи з 30 травня 2017 року, відносини з чоловіком були напружені, він забороняв їй працювати, навчатись, розвиватись як особистості. ОСОБА_4 неодноразово тиснув на неї, погано до неї відносився. Щодо події, яка мала місце 17 червня 2017 року, то вона приїхала до ОСОБА_4 для того, щоб зустрітись з дитиною, погуляти. Згодом хотіла піднятись до приміщення квартири для того, щоб взяти зонт, але ОСОБА_4 сказав, що помінялись правила, він поміняв замки, та повідомив їй, що вона не зайде до приміщення квартири. Дитину вона могла бачити тільки в присутності ОСОБА_4, і речі вона не могла забрати. Через всі обставини, які з нею відбувались, через відношення чоловіка до неї, вона викликала поліцію. Потім, як пояснила ОСОБА_1, приїхали працівники поліції, і вона надала пояснення. Згодом прибіг батько ОСОБА_4, який говорив, що в квартирі проживають тільки він, його син, та онук, а вона не має жодного відношення до житла. Після 17 червня 2017 року вона також зверталась до поліції. З квартири ОСОБА_4 вона нічого не брала, там не було цінних речей, тільки її (ОСОБА_1) золоті прикраси. Зі сторони ОСОБА_4 лунали образи, за медичною допомогою вона не зверталась, її ніхто не бив.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційної скаргита пояснив, що на час складання протоколу ОСОБА_4 не впустив до приміщення квартири ОСОБА_1, чим вчинив щодо останньої насильство, зміна замків в тій ситуації не відіграє ролі. В приміщенні квартири були особисті речі ОСОБА_1 та її дитини, а ОСОБА_4 обмежив доступ до цих речей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, потерпілу ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2, допитавши свідка та працівника поліції, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає до задоволення частково, постанова місцевого суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Зазначені вимоги закону працівником поліції, який складав протокол, та судом першої інстанції належним чином не виконані.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (в редакції станом на 15 червня 2017 року) передбачає відповідальність за вчинення насильства в сім'ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров'ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім'ї.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 984092 від 6 липня 2017 року, ОСОБА_4 17 червня 2017 року в 09:56 год. АДРЕСА_1 вчинив психологічне насильство в сім'ї, у відношенні дружини ОСОБА_6, а саме не впускав до квартири чим спричинив моральні страждання (ас.2).

Разом з тим, відповідно до Закону України «Про попередження насильства в сім'ї» від 15 листопада 2001 року (із змінами та доповненнями) психологічне насильство в сім'ї - насильство, пов'язане з дією одного члена сім'ї на психіку іншого члена сім'ї шляхом словесних образ або погроз, переслідування, залякування, якими навмисно спричиняється емоційна невпевненість, нездатність захистити себе та може завдаватися або завдається шкода психічному здоров'ю.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_4, не зазначені конкретні дії ОСОБА_4, пов'язані з психологічним насильством з боку останнього по відношенню до дружини ОСОБА_1, які б, з урахуванням положень Закону України «Про попередження насильства в сім'ї», утворювали б об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на викладене, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Окрім того, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 пояснив, що до подій 17 червня 2017 року він, як власник квартири, поміняв замок, оскільки ОСОБА_1, після того, як пішла від сина, забрала всю готівку, залишила маленьку дитину, що його обурило. Він вирішив перестрахуватися, а тому поміняв замок від дверей квартири. Примірник ключів був тільки у сина. ОСОБА_1 мала можливість бачитись з онуком. Ключ від зміненого замка ОСОБА_1 він не надав, у зв'язку з чим ОСОБА_1 підняла скандал та викликала поліцію. Він показував працівникам поліції документи на квартиру та повідомив останніх, що ОСОБА_1 не має жодного відношення до квартири.

В суді апеляційної інстанції допитаний ДІП 1-го відділу Солом'янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 пояснив, що до нього надійшла заява про те, що чоловік не впускає до квартири. Він (ОСОБА_10) відібрав пояснення у учасників, склав протокол за ст. 173-2 КУпАП з урахуванням Закону України «Про насильство в сім'ї», оскільки він (ОСОБА_10.) вбачав ознаки психологічного насильства. Під час додаткової перевірки він діяв згідно норм чинного законодавства, опитав батька ОСОБА_4, та останній повідомив, що він не впускав ОСОБА_1 до приміщення квартири. Детальних обставин він (ОСОБА_10.) не пам'ятає, оскільки подія відбулась більше року тому. Протокол складався на місці, виходячи з наданих пояснень. Адвокатський запит він (ОСОБА_10.) виконав. Інших обставин він (ОСОБА_10.) не згадав.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, як вбачається з постанови, яка оскаржується, суд послався, як на докази винуватості ОСОБА_4, на протокол про адміністративне правопорушення, пояснення правопорушника, потерпілої, які містяться в матеріалах справи, а також рапорт працівника поліції (ас. 19). Проте, місцевим судом не розкрито зміст вказаних доказів та вони не оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв'язку, що свідчить про те, що судом не в повній мірі виконані вимоги ст.. 245 КУпАП.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п.4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України).

Відповідно до вимог ст.. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявними у справі доказами не доведена наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії АА № 984092 від 6 липня 2017 року.

Окрім того, доводи апеляційної скарги захисника про те, що вина осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається, у зв'язку з чим районний суд вийшов за межі своїх повноважень, є безпідставними.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов'язок суду з'ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст. 284 КУпАП передбачено, що у справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення; про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 КУпАП; про закриття справи.

При цьому, постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП.

Пункт 7 ст. 247 КУпАП, за яким закрито провадження у справі щодо ОСОБА_4, регламентує, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження на підставі ч. 1 ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності таких умов:

- вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;

- сплив встановленого законом тримісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушенні - з дня його виявлення).

При цьому для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв'язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення. Наявність можливого адміністративного правопорушення, не доведеного та не підтвердженого належними та допустимими доказами, не може бути достатньою підставою для закриття провадження у справі відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Таким чином, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням на момент її розгляду строків накладення адміністративного стягнення не є реабілітуючою підставою, а відтак не звільняє суд обов'язку з'ясувати передбачені ст. 280 КУпАП обставини про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, та навести виклад установлених під час розгляду справи обставин у постанові.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу захисника Шерстюк ГанниМиколаївни в інтересах ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 24 листопада 2017 року, якою ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та провадження у справі закрити на підстав п. 7 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 2 ст. 38 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А.Васильєва