ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2225/19Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В.
Провадження № 33/817/162/19 Доповідач - Галіян Л.Є.
Категорія - ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2019 р. м. Тернопіль

Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є.

з участю:

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

Захисника адвоката Башуцького І.Я.

прокурора Штурми Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шумськ Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, не одружений, працюючого заступником начальника Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3400 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_1 в частині вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП щодо не повідомлення ним при виконанні обов`язків начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області свого керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час видачі ним подань за №№42796, 42799, 42793, 42796, 42794, 42795, 42798, 42792 від 19 жовтня 2018 року, а також за №45186 від 05 листопада 2018 року щодо виплат винагороди собі особисто, як заступнику начальника зазначеного відділу ДВС, за реалізацію виконавчих проваджень №55781189 в сумі 108,15 грн., №56053164 в сумі 214,16 грн, №56481736 в сумі 25,5 грн, №56736705 в сумі 25,5 грн., №55467875 в сумі 25,5 грн., №57086941 в сумі 27,26 грн., №28312218 в сумі 133,97 грн., №44755598 в сумі 510,91 грн., №54130663 в сумі 25,50 грн., а також вчинення дій пов`язаних із їх видачею, закрити, з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Згідно даної постанови, ОСОБА_3 , будучи державним службовцем та виконувачем обов`язки начальника Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, не повідомив у строк встановлений п.2 ч.1 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи провинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів, свого керівника начальника Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час видачі та погодження ним заяви від 05 листопада 2018 року про виплату собі винагороди, як керівнику виконавчої групи - заступнику начальника зазначеного відділу, а також під час підготовки та подачі ним подання від 05 листопада 2018 року за №45201, про виплату винагороди собі особисто, як керівнику виконавчої групи - заступника начальника зазначеного відділу, за фактичне виконання виконавчого документу у виконавчих провадженнях №48000524, №56809625, у сумі 2239,13 гривень та 3302,56 гривень, відповідно.

Крім цього, ОСОБА_3 , будучи державним службовцем та виконувачем обов`язки начальника Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 05 листопада 2018 року подав заяву про виплату собі винагороди, як керівнику виконавчої групи - заступнику начальника зазначеного відділу, яку в подальшому погодив самостійно, як виконувач обов`язків начальника зазначеного відділу, а також підготував та подав подання від 05 листопада 2018 року за №45201, про виплату винагороди собі особисто, як керівнику виконавчої групи за фактичне виконання виконавчого документу у виконавчих провадженнях №48000524, №56809625, у сумі 2239,13 гривень та 3302,56 гривень, відповідно.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить оскаржувану постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вказані вимоги мотивує тим, що у період виконання ним обов`язків начальника Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області при підготовці подань про виплату винагороди за реалізацію виконавчого провадження у нього був відсутній конфлікт інтересів, оскільки виплата винагород державним виконавцям у разі фактичного виконання виконавчого документу регламентовано Порядком виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затвердженим Постановою КМУ від 08.09.2016 року №643, а тому розмір винагород уже було встановлено зазначеним порядком, у тому числі йому, як заступнику начальника зазначеного відділу.

Крім того підставою для виплати винагороди є саме наказ начальника Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Зазначає, що у його діях відсутній будь-який приватний інтерес, а також умисел на вчинення вказаних правопорушень.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши апелянта та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прокурора, який вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про відсутність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП у діях ОСОБА_1 щодо не повідомлення ним при виконанні обов`язків начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області свого керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час видачі ним подань за №№42796, 42799, 42793, 42796, 42794, 42795, 42798, 42792 від 19 жовтня 2018 року, а також за №45186 від 05 листопада 2018 року щодо виплат винагороди собі особисто, як заступнику начальника зазначеного відділу ДВС, за реалізацію виконавчих проваджень №55781189 в сумі 108,15 грн., №56053164 в сумі 214,16 грн, №56481736 в сумі 25,5 грн, №56736705 в сумі 25,5 грн., №55467875 в сумі 25,5 грн., №57086941 в сумі 27,26 грн., №28312218 в сумі 133,97 грн., №44755598 в сумі 510,91 грн., №54130663 в сумі 25,50 грн., а також вчинення дій пов`язаних із їх видачею та закриття провадження у даній справі відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується доказами та правопорушником не оспорюється, а отже судом апеляційної інстанції не переглядається.

Щодо суті оскаржуваної частини постанови суду першої інстанції, то згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

У відповідності до ст.ст.254, 256 КУпАП про вчинене адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.252 КУпАП).

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, не ґрунтуються на матеріалах справи та є невірними, оскільки доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_1 не підтверджується сукупністю наявних в матеріалах справи доказів.

Статтею 283 КУпАП визначено відомості, які повинна містити постанова по справі про адміністративне правопорушення, серед яких відомості про особу, стосовно якої розглядається справа, опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.

Судом першої інстанції під час розгляду справи зазначені вимоги закону не було виконано у повному обсязі.

Виходячи із практики ЄСПЛ, а також враховуючи вимоги ст.ст.7, 254, 279 КУпАП суд повинен розглядати справу не інакше, як на підставі та в межах протоколу про адміністративне правопорушення. Тобто, протокол про адміністративне правопорушення є єдиною підставою притягнення особи до відповідальності та в межах даних викладених у ньому.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відсутність хоча б одного з цих елементів складу адміністративного правопорушення виключає адміністративну відповідальність.

Вимогами ст.280 КУпАП на орган (посадову особу) при розгляді справи про адміністративне правопорушення покладено обов`язок з`ясувати не лише те, чи було вчинено діяння, але і питання винуватості особи у його вчиненні.

Вина є одним з елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Згідно ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Частиною 1 та 2 ст.172-7 КУпАП передбачено відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона даного правопорушення характеризується виключно умисною формою вини.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз вказаних норм приводить до висновку, що склад правопорушення за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП є формальним, а обов`язковим елементом його суб`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також умисне вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В даному випадку, ОСОБА_4 інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, яке є адміністративним правопорушенням, пов`язаним з корупцією.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією, є діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

При цьому, відповідно до ст.1 цього Закону в частині визначення понять, реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, конфлікт інтересів можливий за наявності двох важливих умов: 1.) суперечності між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями; 2.) наявність реальної чи потенційної можливості конфлікту негативно вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Тобто конфлікт інтересів може мати місце лише тоді, коли зазначені суперечності між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями вже фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення (вчинення або невчинення дій), а також тоді коли вона потенційно може вплинути на них.

Однак, в даному випадку у протоколах про адмінправопорушення, складених відносно ОСОБА_1 за вчинення ним адмінправопорушення, передбачені ч.1 та 2 ст.172-7 КУпАП зазначено, що останній діяв у умовах реального конфлікту інтересів, однак не встановлено у чому полягав саме реальний конфлікт інтересів останнього. Залишилася непервіреною вказана обставина і судом першої інстанції під час розгляду справи і встановлення та доведення реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 не знайшла свого відображення і в оскаржуваному рішенні місцевого суду.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ст. 1 Закону, щодо законодавства про запобігання корупції дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Так, вирішуючи питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, а також для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, встановлення яких має бути відображено як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові суду:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

При цьому, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування лише приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до вимог ст.13 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів заробітна плата працівника органу державної виконавчої служби складається з посадового окладу, премії, доплати за ранг та надбавки за вислугу років, винагороди, а також інших надбавок згідно із законодавством.

Отже, винагорода за виконання виконавчого документа майнового характеру державним виконавцем входить в систему його заробітної плати.

В даному випадку, розмір та механізм виплат винагород державним виконавцям урегульовано Порядком виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця (надалі Порядок), затвердженого Постановою КМУ від 08.09.2016 року №643 .

Відповідно до пункту 2 зазначеного Порядку, у редакції чинній на момент проведення виплат, у разі фактичного виконання (повного або часткового) виконавчого документа майнового характеру державним виконавцям, визначеним у частині першій ст.7 ЗУ Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, виплачується винагорода у такому розмірі: 2 відсотки стягнутої суми або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, але не більше 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, - державному виконавцю, на виконанні у якого перебував (перебуває) виконавчий документ; 0,5 відсотка стягнутої суми або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, але не більше 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, - керівнику органу державної виконавчої служби та його заступникам, яким безпосередньо підпорядкований державний виконавець. У разі коли примусове виконання здійснювалося: відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, мм. Києві та Севастополі, - зазначений в абзаці третьому цього пункту розмір винагороди розподіляється також між начальником управління державної виконавчої служби та його заступниками. Пункт 3 зазначеного порядку встановлює, що державному виконавцю, на виконанні у якого перебував виконавчий документ немайнового характеру та який забезпечив його фактичне виконання в повному обсязі, виплачується винагорода в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, якщо боржником за виконавчим документом є фізична особа, та двох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, якщо боржником за виконавчим документом є юридична особа.

Пунктом 6 зазначеного Порядку встановлено, що для виплати винагороди державний виконавець, на виконанні у якого перебував (перебуває) виконавчий документ, подає заяву. Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що у разі коли виконання виконавчого документа було забезпечено виконавчою групою, заява про виплату винагороди подається керівником зазначеної групи особі, яка прийняла рішення про її утворення. У заяві зазначається розрахунок (розподіл) такої винагороди між усіма членами виконавчої групи. Сума винагороди виконавчій групі виплачується у розмірі 2 відсотків стягнутої суми або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, але не більше 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року. Кошти між усіма членами виконавчої групи розподіляються порівну.

Пунктом 9 вказаного Порядку передбачено, що заява державного виконавця про виплату винагороди розглядається безпосереднім керівником державного виконавця протягом двох робочих днів з дати її надходження та за наявності підстав, передбачених пунктами 4 і 5 цього Порядку, погоджується ним із зазначенням дати погодження. За відсутності підстав для виплати винагороди зазначена заява протягом двох робочих днів з дати її надходження повертається державному виконавцю з обґрунтуванням підстав відмови.

Пунктом 10 вказаного Порядку також передбачено, що під час розгляду заяви державного виконавця про виплату винагороди безпосереднім керівником державного виконавця перевіряються достовірність викладених у заяві відомостей, правильність розрахунку та наявність підстав для виплати винагороди, зазначених у пунктах 4 і 5 цього Порядку. Для перевірки наявності підстав для виплати винагороди, зазначених у пунктах 4 і 5 цього Порядку, керівник державного виконавця використовує дані автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі погодження заяви державного виконавця про виплату винагороди та за умови дотримання критеріїв виплати винагороди керівник органу державної виконавчої служби готує подання про виплату винагороди, визначеної абзацом третім пункту 2 цього Порядку, в якому зазначає розрахунок (розподіл) такої винагороди (далі - подання про виплату винагороди). Зазначене подання не готується у випадках, передбачених абзацами четвертим - шостим пункту 2 цього Порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 з 16.03.2016 року і на даний час займає посаду заступника начальника Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, є державним службовцем та суб`єктом відповідальності згідно п.п. »в» п.1 ч.1 ст.3 «Про запобігання корупції».

16 жовтня 2017 року начальником Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Кузьмою П.Г., з метою повного і своєчасного виконання виконавчого провадження №48000524 утворено виконавчу групу у складі заступника начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юка ОСОБА_5 .Г. та члена виконавчої групи старшого державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС Корнатої Р.О., що вбачається з долученої до матеріалів справи Постанови про утворення виконавчої групи серії ВП №48000524 від 16.10.2017 року.

Також, 11 червня 2018 року начальником Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Кузьмою П.Г., з метою повного і своєчасного виконання зведеного виконавчого провадження № 56509716 , до якого, на підставі постанови від 24.07.2018 року, було приєднано виконавче провадження №56809625, утворено виконавчу групу у складі заступника начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юка ОСОБА_5 . ОСОБА_6 . та члена виконавчої групи головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС Бойка Д.О., що вбачається з долученої до матеріалів справи Постанови про утворення виконавчої групи серії ВП №56470284 від 11ю06.2018 року.

Отже, керівником районного відділу ДВС Кузьмою П.Г. було створено виконавчі групи по виконавчим провадженням №48000524 та №56809625 до складу яких останнім було включено, у тому числі, ОСОБА_1 Та призначено його керівником даних груп.

Відповідно до наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №750/10 від 01.10.2018 року на період відпустки начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_7 , а саме з 19 жовтня 2018 року по 12 листопада 2018 року, виконання обов`язків начальника зазначеного відділу покладено на ОСОБА_1 , заступника начальника цього ж відділу.

05 листопада 2018 року ОСОБА_3 , як керівник виконавчої групи, у зв`язку із реальним, своєчасним і законним виконанням виконавчих проваджень №48000524 та №56809625, звернувся із заявами з проханням вирішити питання про виплату членам виконавчої групи винагороди кожному в розмірі 2239, 13 грн. та 3302, 56 грн. відповідно, в тому числі й собі особисто. Дані заяви ОСОБА_3 підписав, як керівник групи виконавців та погодив, як в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Після цього, 05.11.2018 року ОСОБА_3 , як в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області звернувся із поданнями до начальника Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Кольцова Е. ОСОБА_8 . з проханням вирішити питання про виплату членам виконавчої групи винагороди кожному в розмірі 2239, 13 грн. та 3302, 56 грн. відповідно, в тому числі й собі особисто, у зв`язку із реальним, своєчасним і законним виконанням цих проваджень №48000524 та №56809625.

Таким чином, не будучи наділеним повноваженнями на прийняття рішень з приводу виплати винагороди, яка належить до системи заробітної плати, за виконання виконавчих проваджень групі виконавців, ОСОБА_3 звернувся із заявою до керівництва вищого рівня з проханням вирішити питання виплати цієї винагороди групі виконавців, у тому числі і собі особисто, як керівнику групи виконавців.

Далі, заява про виплату винагороди виконавчій групі, яка погоджена в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юком В.Г. та подання в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юка В.Г. про виплату винагороди за виконавчим провадженням № 56809625, у тому числі і самому ОСОБА_4 , за наслідками їх перевірки, були погоджені заступником начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби начальником управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Хічієм А.М. 12 листопада 2018 року.

На підставі зазначених заяви про виплату винагороди та подання про виплату винагороди від 07.11.2018 року №11176, начальником Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Кольцовим Е ОСОБА_9 С. було видано Наказ №570/9 від 26.11.2018 року про виплату цієї винагороди.

Заява про виплату винагороди виконавчій групі, яка погоджена в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юком В.Г. та подання в.о. начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Голуб`юка В.Г. про виплату винагороди за виконавчим провадженням №48000524, у тому числі і самому ОСОБА_4 , за наслідками їх перевірки, не були погоджені заступником начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби начальником управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Хічієм ОСОБА_10 у зв`язку з недостатніми та необґрунтованими підставами для виплати винагороди. При цьому роз`яснено, що державний виконавець, якому повернуто заяву про виплату винагороди, має право повторно подати таку заяву до кінця поточного року після усунення обставин, які стали підставою для її повернення.

Таким чином, встановлено, що погоджуючи заяви та звертаючись із поданнями з проханням про виплату винагороди, яка входить в систему заробітної плати, до керівника вищого рівня, ОСОБА_3 діяв в межах вищезазначеного Положення та встановлено, що у зв`язку із погодженням заяв та зверненням із такими поданнями ОСОБА_3 не міг жодним чином реально вплинути на об`єктивність рішення керівника про виплату винагороди групі виконавців та йому особисто за виконання виконавчого провадження, яка входить в систему заробітної плати, оскільки підстави виплати та розмір такої винагороди чітко регламентований Положенням і не підлягає корегуванню.

Крім того, у протоколах про адмінправопорушення зазначено, що у разі виконання рішення безпосередньо керівником органу державної виконавчої служби заява про виплату винагороди подається для погодження керівнику вищого рівня. У такому випадку винагорода, зазначена в абзаці третьому пункту 2 цього Порядку, не виплачується.

В даному випадку такі посилання на вказану норму є безпідставними, оскільки вона регламентує порядок виплати винагороди керівнику органу ДВС у випадку виконання ним виконавчого провадження одноособово, а не у групі виконавців.

Виходячи із наведеного вище апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в протоколах про адміністративні правопорушення № 21, 22, 23 та 24 від 21 січня 2019 року обставини не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, оскільки в даному випадку не встановлено рального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 під час вчинення ним дій, пов`язаних з вирішенням питань з виплати винагороди, яка входить в систему заробітної плати, за виконання виконавчого провадження групою виконавців.

У відповідності до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вказана обставина залишилася поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку із чим було постановлено помилкове рішення, яке належить скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, чим задовольнити апеляцію ОСОБА_11 ..

На підставі викладеного та керуючись Законом України "Про запобігання корупції», ст. 294 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2019 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172- 7 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 та ч.2 ст.172- 7 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис