ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №33/819/58/19 Доповідач: Вейтас І.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2019 року Херсонський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Вейтас І.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 адвоката Блонського Дениса Миколайовича на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає АДРЕСА_1,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які складають 25500 гривень без конфіскації предметів і засобів торгівлі. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн.

З постанови судді вбачається, що 25 вересня 2018 року близько 11 години 15 хвилин в місті Херсоні на ринку Шуменський, в порушення ст.58 Господарського кодексу України ОСОБА_2 здійснювала роздрібну торгівлю овочами в асортименті без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 адвокат Блонський Д. М. вказану постанову вважає необґрунтованою та прийнятою всупереч нормам права. Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 підприємницьку господарську діяльність не здійснювала, і зазначає, що її дії не підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а судом «перекручені» всі факти з наданням їм неправильної оцінки. Просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити.

Одночасно апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови. Як на поважну причину пропуску строку на апеляційне оскарження Блонський Д.М. посилається на те, що дізнався, що справа розглянута 10 січня 2019 року. Копії постанови не отримував, а про її існування дізнався з Реєстру судових рішень, яка була внесена до реєстру 08.01.2019 року.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та її захисник адвокат Блонський Д.М. підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Розглянувши клопотання про поновлення строку, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин, оскільки матеріали справи не містять даних про вручення ОСОБА_2 або її захиснику копії постанови у передбачний законом строк.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та її захисника адвоката Блонського Д.М., дослідивши матеріали адміністративного провадження, перевіривши законність і обґрунтованість винесеної постанови в межах апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що у задоволенні скарги слід відмовити з таких підстав.

Відповідно положень до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення обов'язковому з'ясуванню підлягають обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

ОСОБА_2 притягнута до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП за здійснення підприємницької діяльності (господарської діяльності), а саме - роздрібну торгівлю овочами в асортименті без державної реєстрації як суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) і тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що торгівля сезонними овочами з прилавку не може вважатись господарською діяльністю, судом не встановлено систематичність продажу та відсутні докази отримання прибутку, виходячи з наступного.

Відповідно ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

ОСОБА_2 таким правом скористалась, протокол підписала, копію отримала, надала пояснення, в яких зазначила, що займається інколи перекупкою овочів, в зимовий період не працює, також зазначила, що таким видом діяльності займається для покращення матеріального становища (а.с.4).

ОСОБА_2 при складенні протоколу не вказала заперечень, зауважень щодо порушень законодавства за ч. 1 ст. 164 КУпАП, невідповідність внесених до протоколу даних.

Крім того, в матеріалах справи долучена та підшита, відібрана у ОСОБА_2, пояснювальна записка. За змістом якої, остання пояснила, що є пенсіонеркою, пенсію отримує 1600 грн, на протязі чотирьох років пенсію не підвищують, вона вдова та не має дітей. Для покращення становища, перекупає овочі з ціллю продажу, а в зимовий період не працює. (а.с.5)

Отже, як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_2 при складанні протоколу визнала, що систематично, крім зимових місяців, здійснювала торгівлю овочами в асортименті з торгівельного місця з продажу овочів на ринку м.Херсона, по вул.Лавреньова, 17-б.

Також матеріали справи містять фотознімки, з яких вбачається, що ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність - роздрібну торгівлю овочами в асортименті на ринку, на спеціально облаштованому торгівельному місці.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до зазначених в апеляційній скарзі тверджень, що особи які складали протокол, не можуть вважатися податковим керуючим, тому виходячи з принципу визначеного ч.2 ст. 19 Конституції України дії посадових осіб ДФС по складанню акту обстеження торгівельного місця та фотографування ОСОБА_2 на ринку не може вважатись законним, оскільки вказані дії, були вчинені старшим державним ревізором - інспектором відділу контролю перевірочної роботи фізичних та самозайнятих осіб управління податків та зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Херсонській області, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, за ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

За статтею 255 КУпАП право складати протоколи про адміністративні правопорушення передбачене статтею 164 цього Кодексу мають: органи внутрішніх справ (Національної поліції) за винятком порушень, вчинених у місцях, заборонених рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради; органи державного нагляду у сфері пожежної і техногенної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті - в частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, пов'язаної з перевезенням пасажирів і вантажів; фінансові органи в тому й числі працівники ДФС.

Отже, вина ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України, доведена належним чином дослідженими судом доказами.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дослідив всіх обставин справи та не надав їм об'єктивної оцінки, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, які є належними та допустимими, не довіряти яким у суду апеляційної інстанції підстав немає.

Стягнення на правопорушника накладено відповідно до вимог ст. 33 КУпАП у межах, установлених ч.1 ст. 164 КУпАП, апеляційна скарга не містить доводів щодо незаконності постанови судді у вказаній частині.

Зважаючи на викладене, постанова суду щодо доведеності вини, кваліфікації дій, накладеного стягнення є законною та обґрунтованою, і підстав для її скасування чи зміни немає, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтею 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_2 адвоката Блонського Дениса Миколайовича про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити захиснику ОСОБА_2 адвокату Блонському Денису Миколайовичу строк на апеляційне оскарження постанови Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 адвоката Блонського Дениса Миколайовича залишити без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду І.В. Вейтас