П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі судового засідання - Параскєвіній Н.П.,

за участю захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності, - адвоката Браги А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 384,20 грн.,

в с т а н о в и л а:

згідно постанови суду ОСОБА_3 09 грудня 2018 року о 08:40 годині на автомобілі - «Wolkswagen Transporter», державний номер НОМЕР_1, здійснюючи перетин лінії зіткнення через КПВВ «Новотроїцьке», здійснював підприємницьку діяльність з перевезення пасажирів за грошові кошти, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності та без наявності ліцензії та провадження певного виду господарської діяльності.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн.

На зазначену постанову правопорушник ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, з якої вбачається, що останній просить постанову суду скасувати, провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, щодо нього закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, а саме за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

У заяві про поновлення строку на апеляційне оскарження просить поновити цей строк, посилаючись на те, що він пропущений з поважних причин, оскільки суд першої інстанції розглянув справу 12.02.2019 року за його участю, однак після винесення двічі 19.02.2019 року виправляв описку в сумі грошового стягнення, остаточний текс постанови він отримав 19.02.2019 року, отже вважав, що строку на апеляційне оскарження починається саме 19 лютого 2019 року.

Крім того, посилається на те, що 12 лютого 2019 року фактично не було судового засідання, він прибув до суду, однак, не зміг дати пояснення, оскільки йому сказали, що рішення вже винесено.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу у порушення вимог ст.268 КУпАП, оскільки йому не були роз'яснені його права на захист.

Зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі з'ясував фактичні обставини адміністративного правопорушення, що потягло за собою постановлення незаконного і необґрунтованого рішення.

Винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП себе не визнає, зазначає, що пояснення свідків об'єктивно не відображають того, що саме сталося 09.12.2018 року на КПВВ Новотроїцьке за його участю, а навпаки з них не можливо зробити висновок, що він здійснював підприємницьку діяльність з перевезення пасажирів за грошові кошти без державної реєстрації як суб'єкт підприємницької діяльності та без наявної ліцензії та провадження певного виду господарської діяльності.

У протоколі №0896 від 09.12.2018 року не вказана систематичність надання послуг.

Окрім того, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії і дозвільних документів може бути лише суб'єкт господарювання, тому, на його думку, він не є суб'єктом господарювання і не може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 до судового засідання суду апеляційної інстанції не з'явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутності за участю його захисника адвоката Браги А.І.

Заслухавши захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - адвоката Брагу А.І., який підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, щодо його підзахисного закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, а саме за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 вбачається, що судове рішення постановлено 12.02.2019 року у присутності останнього (а/п 25). Однак, після винесення постанови, суддя двічі 19.02.2019 року виправляла в ній описку в сумі грошового стягнення, накладеного на ОСОБА_3 Копію оскаржуваної постанови від 12.02.2019 року правопорушник ОСОБА_3 отримав 19.02.2019 року разом з постановами про виправлення описок, апеляційну скаргу до суду першої інстанції подав 28.02.2019 року (а/п 34-36), тобто з порушенням строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки виправлення суддею описок в постанові суду, позбавило ОСОБА_3 можливості у визначений ч.2 ст. 294 КУпАП строк оскаржити постанову суду.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови районного суду від 12.02.2019 року вбачається, що суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме, що він здійснив незаконну підприємницьку діяльність з перевезення пасажирів за грошові кошти, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності та без наявності ліцензії та провадження певного виду господарської діяльності.

В обґрунтування свого висновку суд посилається на протокол про адміністративне правопорушення №0896, складений 09.12.2018 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП (а/п 2-4), пояснення ОСОБА_3 (а/п 5-6), пояснення ОСОБА_4 (а/п 12-13), фототаблицю (а/п18-20).

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Натомість, суд першої інстанції не з'ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, не витребував необхідні документи для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_3 ці вимоги закону не було виконано належним чином, з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, фактично не перевіривши його на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не з'ясувавши повно, всебічно і об'єктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За вказаних обставин постанова судді є незаконною та підлягає скасуванню.

За змістом статті 1 Закону України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 року N 698-XII, з наступними змінами, підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Натомість, надані суду та досліджені під час судового розгляду письмові докази у їх сукупності не свідчать про те, що ОСОБА_3 здійснював господарську діяльність, а саме систематично надавав чи взагалі надавав послуги з перевезення пасажирів, тобто надавав послуги вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення №0896 від 09.12.2018р. (а.с.2-4), складеного відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КУпАП, він здійснював господарську діяльність з перевезення пасажирів без реєстрації, як суб'єкт господарювання, та без одержання ліцензії.

Однак з наведених в апеляційній скарзі пояснень самого ОСОБА_3 та його захисника адвоката Браги А.І. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вбачається, що лише один пасажир самостійно попросився підсісти до авто до ОСОБА_3, а решта пасажирів є родичами ОСОБА_3, з якими він прямував до м. Донецьк та коштів з них не отримував.

Між тим, посадовими особами, якими було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, не спростовані ці покази ОСОБА_3, не зібрано та суду не надано переконливих доказів, які б підтверджували здійснення ОСОБА_3 систематичної господарської діяльності з надання послуг по перевезенню пасажирів, не з'ясовано кому конкретно, коли саме та за яку плату ОСОБА_3 надавав послуги з перевезення, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі.

Матеріали справи свідчать про те, що на момент складання протоколу в салоні автомобілю ОСОБА_3 були присутні пасажири ; Був допитаний лише один свідок - ОСОБА_4 Інші два пасажира - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 допитані не були, отже не було доведено, що вони сплачували грошові кошти за перевезення.

Цим обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки і побудував свої висновки про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, на припущеннях та за відсутності належних доказів.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов'язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» ЄСПЛ зазначив, що українське правительство визнало кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено в преамбулі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., з наступними змінами, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ.

Аналіз зібраних у справі та перевірених апеляційним судом доказів свідчить про безпідставність висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та не вбачає в його діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення. Враховуючи наведене, вважаю, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад вказаного правопорушення, оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З огляду на наведене, постанова судді Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.293,294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

клопотання ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_3, якого визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн. - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна