Житомирський апеляційний суд
Справа №280/1272/18 Головуючий у 1-й інст. Рибнікова М. М.
Категорія ч.1 ст.130 КУпАП Доповідач Зав'язун С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Зав'язуна С.М.,

секретаря Скородинської Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката Ленського Ігоря Олексійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2, на постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2018 року,

за участю: адвоката Ленського І.О.,

особи притягнутої

до адміністративної відповідальності ОСОБА_2,

ВСТАНОВИВ :

зазначеною постановою ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, застосовано до останнього адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень без позбавленням права керування транспортними засобами.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 352 грн. 40 коп.

Згідно постанови суду, 15.08.2018 о 01 год. по вул.Більшовицькій, 50 у м.Коростишеві ОСОБА_2 керував мопедом «Хонда Діо», перебуваючи з явними ознаками алкогольного сп'яніння, зокрема, відчувався різкий запах алкоголю з порожнини рота, мала місце нестійка хода. Від проходження медичного освідування на встановлення ступеню алкогольного сп'яніння ОСОБА_2 відмовився у присутності двох свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, порушивши п.2.5 Правил дорожнього руху України.

В апеляційній скарзі адвокат Ленський І.О. просить постанову суду скасувати, як незаконну, та закрити провадження у справі у зв?язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Апеляційні вимоги мотивує тим, що постанова винесена з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу на те, що поліцейські, виявивши у ОСОБА_2 ознаки алкогольного сп?яніння повинні були провести огляд на стан сп?яніння на місці його зупинки відповідно до вимог Інструкції. Допитані в судовому засіданні першої інстанції поліцейські дали суперечливі свідчення, оскільки поліцейський ОСОБА_5 повідомив, що технічних засобів для проведення огляду на стан сп?яніння не було. В свою чергу, поліцейський ОСОБА_6 повідомив, що прилад Драгер у них був, але водій відмовився від проходження медичного огляду на місці зупинки. Пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 безпідставно взято до уваги, оскільки вказані пояснення відбиралася в с.Зарічани, а не в м.Коростишеві на місці зупинки. Також, не можна погодитися з правомірністю дій поліцейських, оскільки медичний огляд на стан сп?яніння проводиться в найближчому закладі охорони здоров?я, а тому вказаний огляд повинен був проведений в Коростишівській ЦРЛ, а не в Обласному наркодиспансері. Також, на ОСОБА_2 були надіті кайданки, тобто на нього здійснювався психологічний тиск. При цьому, вказане правопорушення не велося у вигляді відео фіксації з нагрудної камери поліцейського, а також відсутній і відеозапис огляду і в обласному наркодиспансері.

Заслухавши пояснення адвоката Ленського І.О. та ОСОБА_2 в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляції, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційний суд вважає, що вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення вимог закону щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

Висновок про винність ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП суд першої інстанції обґрунтував на підставі: протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №089285 від 15.08.2018 (а.с.1); письмових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (а.с.5,6), якими підтверджено, що ОСОБА_2 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп'яніння; поясненнями працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6; висновку №468 від 15.08.2018 (а.с.4) щодо результатів медичного огляду, згідно якого надати висновок медичного обстеження на предмет вживання спиртних напоїв неможливо у зв'язку з відсутністю показників спеціального технічного засобу та лабораторного дослідження; відповіді Коростишівського ВП ГУНП у Житомирській області №6386/213/04-2018 від 12.11.2018 (а.с.45), згідно якої газоаналізатор Drager Alcotest на балансі Коростишівського ВП ГУНП у Житомирській області перебуває з 16.08.2018, відеофіксація нагрудними камерами зупинки, затримки та проведення медосвідування на стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_2 не проводилась.

На переконання апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції вищезазначені докази всупереч ст.ст.251, 252 КУпАП з достатньою повнотою не дослідив та не перевірив, що призвело до помилкових висновків в їх оцінці на предмет допустимості та достовірності як доказів у справі та необґрунтованого притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП.

Так, в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_2 категорично заперечував перебування його в стані сп'яніння при керуванні транспортним засобом. Будучи в наркологічному диспансері, вважав, що працівники поліції грубо порушили його права, а тому відмовився від проведення огляду на стан сп'яніння.

Пояснення ОСОБА_2 підтверджуються поясненнями опитаної в судовому засіданні свідка - його матері ОСОБА_8

Відповідно до пояснень ОСОБА_8 та ОСОБА_2, останнього після затримання було доставлено до Коростишівського відділу поліції. ОСОБА_2 перебував у автомобілі поліції, його руки були за спиною в кайданках. Будь-яких пропозицій освідування на стан сп'яніння на місці працівники поліції здійснити не пропонували. Повідомили ОСОБА_8, що його сина доставлять для обстеження в Коростишівську лікарню. Однак, в подальшому без будь-якого погодження із ОСОБА_2, доставили його в обласний наркологічний диспансер в м.Житомир. ОСОБА_2 будь-якої непокори вимогам працівників поліції не чинив, проте весь час, перебуваючи в наркологічному диспансері, до доставлення його в м.Коростишів, перебував у кайданках, тримаючи руки за спиною. З висновками медичного огляду та протоколом про адміністративне правопорушення його не ознайомлювали, права не роз'яснювали.

Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.130 КУпАП адміністративна відповідальність настає в разі як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та так само і за відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Процедура виявлення у водіїв ознак алкогольного сп'яніння та проведення огляду водіїв на стан алкогольного сп'яніння визначено ст.266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (надалі Інструкція), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення у водіїв стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до змісту ст.266 КУпАП та Інструкції якщо поліцейський уповноваженого підрозділу НПУ виявляє ознаки стану наркотичного сп'яніння у водія транспортного засобу, у зв'язку з чим є законні підстави вважати, що останній перебуває у такому стані, то має право вимагати пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан сп'яніння.

Згідно п.3 Інструкції ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

За ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Згідно з ч.3 цієї статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції, огляд на стан сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п.7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я. Відповідно п.9 Розділу ІІІ Інструкції використання в закладах охорони здоров'я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Як визначено п.3 Порядку, огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом. Відповідно до п. 6 цього Порядку водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров'я. А згідно п.8 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров'я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп'яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров?я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров?я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Апеляційним судом встановлено, що в ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення були допущені істотні порушення положень вищезазначених Інструкції, Порядку та вимог ст.266 КУпАП.

Оцінюючи протокол про адміністративне правопорушення від 15.08.2018 року щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст.130 КУпАП, апеляційний суд звертає увагу на суттєві порушення допущені при його складанні та наявність доказів, які спростовують обставини встановлені цим протоколом.

Так, всупереч п.7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, в протоколі маються виправлення в частині години вчинення правопорушення.

В протоколі зазначено, що правопорушення було вчинено 15.08.2018 року о 01 годині. Згідно пояснень ОСОБА_2 його було затримано 15.08.2018 року приблизно о 00 год. 10 хвил.

Правильне встановлення години вчинення правопорушення має вирішальне значення для з'ясування початку обчислення часу визначеного ч.4 ст.266 КУпАП необхідного для огляду особи на стан сп'яніння. Тому, будь-які протиріччя в цій частині підлягають належній перевірці, що в судовому порядку в суді першої інстанції здійснено не було.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення його було складено 15.08.2018 року о 01 год. 55 хвил. в м.Житомирі по вул.Бердичівське шоссе, 5. Однак, згідно акту медичного огляду з метою виявлення стану сп'яніння №468 від 15.08.2018, ОСОБА_2 15.08.2018 в період з 01 год. 45 хвил. до 02 год. 05 хвил. перебував в приміщенні Обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_3 його було залучено при складанні протоколу про адміністративне правопорушення 15.08.2018 року приблизно о 2 год. 30 хвил.

Протоколом про адміністративне правопорушення встановлено, що ОСОБА_2 15.08.2018 року о 01 годині керував мопедом з явними ознаками алкогольного сп'яніння - різкий запах алкоголю з порожнини рота та не стійка хода.

Проте, в цю ж добу через 45 хвилин, тобто о 01 год. 45 хвил., під час огляду ОСОБА_2 в наркологічному диспансері (згідно акту №468 від 15.08.2018) лікарем ОСОБА_9 було встановлено, що запах алкоголю з рота - відсутній (п.17), рухова сфера - не порушена (п.14), інші прояви та симптоми - відсутні (п.19).

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_9 (лікар) пояснив, що в разі виявлення в особи ознаки сп'яніння - різкий запах алкоголю з порожнини рота, зникнення цього прояву через 45 хвилин є неможливим. Доставлений працівниками поліції ОСОБА_2 весь час перебував у кайданках - руки за спиною, проте вів себе адекватно та спокійно.

Присутні при складанні протоколу про адміністративне правопорушення свідки також не підтвердили наявність у ОСОБА_2 ознак алкогольного сп'яніння. При цьому, свідок ОСОБА_3 зазначив, що бачив ОСОБА_2, який перебував у кайданках та знаходився в автомобілі поліції. Однак, в якому стані той перебував йому не відомо. Свідок чув про відмову ОСОБА_2 на пропозицію поліції пройти огляд на стан сп'яніння.

Свідок ОСОБА_4 зазначив, що він особисто не бачив ОСОБА_2, оскільки останній перебував в поліцейській машині, тому не знає в якому стані той перебував. Лише зі слів працівників поліції йому було відомо, що ОСОБА_2 відмовляється від проходження відповідного огляду на стан сп'яніння. Письмові пояснення йому надав працівник поліції, які він підписав.

На переконання апеляційного суду, відповідно до ч.1 ст.266 КУпАП та положень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, направлення особи для огляду на стан сп'яніння можливе виключно за наявності підстав вважати, що вона перебуває у такому стані, тоді як у випадку з ОСОБА_2, встановлення таких підстав працівниками поліції матеріалами справи не підтверджено.

Наведені у постанові суду пояснення працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які в силу своєї професійної діяльності є заінтересованими особами, також мають відповідні суперечності та не підтверджуються (в тому числі вище викладеними) наявними в справі доказами.

Як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, залишилися не встановленими причини фактично примусової доставки ОСОБА_2 для огляду на стан алкогольного сп'яніння в медичний заклад. Як слідує з пояснень працівників поліції, ОСОБА_2 намагався тікати, чинив опір, перебував у кайданках, тобто його поведінка свідчила, що він не бажає обстеження на стан сп'яніння. За таких обставин, працівники поліції повинні були б вирішити питання складання протоколу про адміністративне правопорушення на місці відмови ОСОБА_2 від проходження огляду на стан сп'яніння, тобто в м.Коростишеві.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції намагався перевірити законність дій працівників поліції, у зв'язку з чим витребовував відповідні дані з Коростишівського відділу поліції з приводу забезпечення працівників поліції відеореєстраторами та газоаналізаторами. Згідно наявної у справі відповіді з Коростишівського відділу поліції, газоаналізаторами та відеореєстраторами відділ поліції забезпечено з 16.08.2018 року, тобто на час виявлення правопорушення вчиненого ОСОБА_2 (15.08.2018), такі прилади в розпорядженні працівників поліції були відсутні.

Разом з тим, захисник Ленський І.О., на час розгляду справи в апеляційному суді, піддаючи сумніву вказану інформацію, повторно звернувся з аналогічним запитом до Управління патрульної поліції в Житомирській області. За відповіддю начальника Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області Гаращенко Д.В. встановлено, що в дійсності працівники Коростишівського відділу поліції забезпечені необхідними газоаналізаторами з 13 серпня 2018 року та нагрудними відеокамерами з березня 2018 року.

За наведених обставин, апеляційний суд звертає увагу на відсутність в матеріалах будь-яких підтверджуючих даних, що виправдовували б відсутність відеозапису з відеореєстратора, яким мали бути забезпечені працівники поліції при патрулюванні під час затримання ОСОБА_2 та неможливість проведення обстеження останнього на стан сп'яніння на місці його затримання або після доставки його у відділ поліції перед направленням у медичний заклад.

Апеляційний суд також бере до уваги, що згідно матеріалів справи ОСОБА_2 з часу його затримання до доставки з наркологічного диспансеру назад в м.Коростишів перебував у кайданках, одягнутих на його руки за спиною.

Проте, дані про виправдане застосування щодо ОСОБА_2 спеціальних засобів такий тривалий час за наведених обставин матеріалами справи не підтверджено. Документально не зафіксовано вчинення ОСОБА_2 опору чи непокори працівникам поліції, наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП. Всупереч ст.ст.260, 261 КУпАП протокол адміністративного затримання ОСОБА_2 не складався.

Безпідставне перебування ОСОБА_2 в кайданках на час огляду в наркологічному диспансері та при складанні щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення унеможливило реалізацію його прав, передбачених ст.268 КУпАП, зокрема ознайомлення з актом та висновком складеними за наслідками медичного огляду, ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення із можливістю надання письмових пояснень, отримання копії протоколу.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого при розгляді справ судами в обов'язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ».

ЄСПЛ в своєму рішенні від 10.02.1995 по справі «Аллене де Рібермон проти Франції» відмітив, що сфера застосування принципу невинуватості значно ширше, чим це представляється: презумпція невинуватості обов'язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, але і для всіх інших суспільних відносин.

Крім того, в своєму рішенні «Маліга проти Франції» від 23.09.1998 ЄСПЛ визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачено санкцію у виді позбавлення права керування транспортним засобом.

Також, ЄСПЛ підкреслив, що обов'язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов'язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Таким чином, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Однак, достовірність доказів, які є сумнівними та відсутність доказів зібраних особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення є неприпустимою оскільки суперечить позиції ЄСПЛ, а також Конституційного Суду України та порушує презумпцію невинуватості особи.

На думку апеляційного суду, законність складання протоколу про адміністративне правопорушення та процесуальні дії працівників поліції щодо збирання інших доказів у справі, з врахуванням усіх вище наведених обставин, викликають розумні сумніви в їх законності, що виключає можливість визнання цього протоколу та наданих до нього документів, як допустимих та достовірних доказів у справі.

Висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, згідно яких його притягнуто до адміністративної відповідальності, не відповідають фактичним обставинам справи. Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у визначеному законом порядку не доведена.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції, яка є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу адвоката Ленського Ігоря Олексійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2, - задовольнити.

Постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2018 року про визнання винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, - скасувати.

Провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського

апеляційного суду С.М. Завязун