Номер провадження 33/804/755/19 ч. 3 ст. 172-20 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року місто Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Смірнова В.В., при секретарі судового засідання Ільяшенку С.О., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2019 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Карла Первомайськ Миколаївської області, РНОКПП НОМЕР_1 , оператора планшетиста командного пункту військової частини НОМЕР_2 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладене на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 3655 грн,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2019 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладене на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 3655 грн.

Постановою суду встановлено, що 18.10.2019 військовослужбовець військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 безпідставно залишила розташування військової частини, розташованої у м. Краматорську на території базового табору «Сармат», у мовах особливого періоду, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Крім того, 18.10.2019 о 02-40 годині у АДРЕСА_2 було виявлено військовослужбовця за контрактом, військової частини НОМЕР_2 , молодшого сержанта ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин при виконанні обов`язків військової служби в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Постановою суду від 23.10.2019 матеріали про адміністративне правопорушення були об`єднані в одне провадження.

В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 прохала постанову судді скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування скарги зазначає, що судом порушено її право на захист, оскільки не надано часу для ознайомлення з матеріалами справи та можливості звернутися до захисника, надавати суду свої докази та пояснення.

У складеному відносно ОСОБА_1 протоколі про вчинення адміністративного правопорушення не зазначено час та місце вчинення правопорушення, а саме: номеру військової частини та адреси її розташування, також до протоколу не додано відповідного нормативного акту, який передбачає відповідальність за це правопорушення.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що вона мала цілодобову перепустку, яка була дійсна до 31.10.2019.

Також зазначає, що після її затримання 18.10.2019 о 00-35 год. вона доповіла про це своєму безпосередньому командиру.

ЇЇ візуальний огляд на стан наркотичного та іншого сп`яніння був проведений о 22-55 год, тобто після спливу двох годин з моменту її затримання, при цьому забір крові та сечі у лікарні для проведення тестування ніхто не здійснював.; проходити тестування за допомогою експрес тесту не пропонували. Висновок лікаря ОСОБА_2 за № 1162 не містить дати його складання.

Альтернативне тестування вона мала змогу пройти тільки 18.10.2019 о 19-40 год. оскільки до цього часу її затримували.

Заслухавши ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, оцінивши надані докази за внутрішнім переконанням в сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прихожу до наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до положень статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У статті 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, а також іншими документами.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Проте, при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції цих вимог в повному обсязі не дотримався.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень ст.8 цього ж Закону, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу.

Складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), затвердженого Законом України від 24.03.1995 року, передбачені обов`язки військовослужбовців, зокрема, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно отримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Стаття 16 цього Статуту встановлює, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно п.3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року, військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Відповідно до ст.200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Розпорядок дня встановлюється командиром (начальником) відповідно до завдань, покладених на військову частину, та залежно від пори року. Розпорядок дня затверджується на період навчання і може уточнюватися командиром (начальником) на час проведення навчань, походів кораблів, бойових стрільб, бойового чергування, несення служби в добовому наряді, варті тощо з урахуванням особливостей їх виконання.

Згідно ч.1 ст.363 Статуту, внутрішня служба у військовій частині та її підрозділах під час перебування на полігоні (в таборі) організовується згідно з вимогами частини 2 даної статті, а також цього розділу Статуту.

Відповідно до ч.2 Статуту, командир військової частини, встановлюючи розпорядок дня, порядок звільнення рядового і сержантського складу та інші правила внутрішнього порядку, повинен враховувати завдання підрозділів щодо підвищення польової виучки, особливості їх розташування, а також загальні правила, встановлені на полігоні (в таборі) старшим командиром (начальником).

Згідно ст.ст. 371, 372 Статуту, в умовах табірного збору проводиться ранковий огляд і вечірня перевірка. Перевірка проводиться за командою чергового частини (табірного збору).

Як вбачається з пояснень командира взводу ОСОБА_3 , 17.10.2019 під час вечірньої перевірки всі військовослужбовці були на місці. Розпорядок дня в матеріалах провадження відсутній.

Крім того, ОСОБА_1 має перепустку терміном до 31.10.2019.

Також протокол про військове адміністративне правопорушення серія ДНК № 1698 від 18.10.2019 не містить часу та місця вчинення правопорушення, що свідчить про його складання з порушенням вимог ст.256 КУпАП. Однак, суд першої інстанції не дав цьому належної оцінки, не повернув його для належного оформлення та прийняв передчасне рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відсутність таких даних ставить під сумнів факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Таким чином, будь-які докази винної поведінки ОСОБА_1 , яка підпадає під кваліфікацію адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, оскаржувана постанова в цій частині підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Доводи ОСОБА_1 про відсутність складу адміністративного правопорушення за ст.172-20 ч.3 КУпАП є слушними, оскільки біологічне середовище для встановлення наркотичного чи іншого сп`яніння не відбиралось.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08.09.1988 р. № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння є доповненням вищевказаного наказу. Зазначений наказ включений до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 р. №165.

Згідно тимчасової інструкції лікар (фельдшер), що проводить огляд, складає протокол медичного огляду за встановленою формою у двох примірниках. У протоколі докладно викладаються відомості про зовнішній вигляд оглянутого, його поведінку, емоційний фон, мову, вегето-судинні реакції, стан рухової сфери. При цьому слід зазначити скарги оглянутого, його суб`єктивну оцінку свого стану. Крім того, при оцінці стану необхідно відзначити наявність або відсутність запаху алкоголю і вказати результати лабораторних досліджень. Основою медичного висновку з питання станів, пов`язаних зі споживанням алкоголю, повинні бути дані всебічного медичного огляду. Після його завершення проводиться відбір повітря, що видихається або біологічних рідин організму для дослідження їх на наявність алкоголю. Лабораторні дослідження (повітря, що видихається, сечі, слини) під час проведення огляду є обов`язковими. Лікар при складанні висновків повинен встановити одне з наступних станів - стан одурманювання, викликаний наркотичними або іншими речовинами, в тому числі обов`язково зазначити встановлену речовину.

Як вбачається з акту медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або пересування під впливом лікарських препаратів №1162 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 від здачі біосередовищ відмовилась.

На підставі вищевказаного акту складено довідку №1170 про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

За наведених обставин, висновок лікаря про перебування ОСОБА_1 у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин є передчасним, не ґрунтується на результатах огляду, а тому суперечить вимогам наведених нормативних актів.

Частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ДНК №1687 від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 ставиться у провину, що вона саме у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин виконувала обов`язки військової служби в умовах особливого періоду.

Однак, в адміністративних матеріалах відсутні будь-які належні докази того, що ОСОБА_1 перебувала у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання не уточнених психоактивних речовин.

З огляду на викладене, суд першої інстанції допустив неповноту з`ясування всіх обставин справи, внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 172-20 КУпАП.

Таким чином, провадження у справі за ст.172-20 ч.3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

При цьому слід зазначити, що суд під час розгляду справи про адміністративне правопорушення не може вийти за межі протоколу, зокрема ставити особі у провину порушення інших вимог нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення (в даному випадку «відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння»), які не зазначені в протоколі, тому апеляційна інстанція позбавлена можливості вирішувати питання наявності чи відсутності вини за вчинення будь-якого іншого адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2019 у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: