П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Гашук К.В., розглянувши адміністративний матеріал, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, на теперішній час не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

До Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 08/0084пр/2019 від 10.10.2019, складений відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, органом який його склав встановлено порушення законодавства при закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, а саме:

1)При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (ID: UА-2019-04-17- 001282-с) (лот №3) рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 07.05.2019 № 217) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) загальною вартістю 485 925,00 гривень.

Дослідженням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 на відповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів та законодавству встановлено, що в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_2 відсутні документи щодо державної реєстрації учасника, отже не підтверджено право на підприємницьку діяльність та, відповідно, право на підписання документів тендерної пропозиції даного учасника та договору за результатами процедури закупівлі, що не відповідає умовам частини 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, Додатку 3 ТД.

Враховуючи зазначене вище, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 не відповідає вимогам тендерної документації Замовника торгів та відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам ТД Замовника торгів.

2)При проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг ДК 021:2015: 30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина) (ІD: UA-2018-11-14-000556-а) (лот №1) рішенням тендерного комітету Замовника (протокол засідання тендерного комітету від 04.12.2018 №494) переможцем процедури закупівлі визначена тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" (далі по тексту - ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ").

Дослідженням тендерної пропозиції ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" вимогам тендерної документації Замовника торгів та законодавству встановлено наступне.

Додатком 2 до ТД Технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі по лоту №1 "Персональний комп`ютер" передбачені технічні вимоги до комплектності предмету закупівлі (персональних комп`ютерів), а саме: миша А4Тесh ОР-720 Вlаск, Орtical, РS/2. 800 dpi; корпус Asus ТА-881 В1аск/Sі1vег, 350W, 120 mm, 20+4ріn, SАТА х 2, АТХ/Місrо АТХ/Міnі IТХ, USВ2.0 х 2, 2x3.5mm, 5.25 х 4, 3.5 х 6, 0.5 mm, 180x413x436, 4.8 кg.

Відповідно до тендерної пропозиції ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСШ РІШЕННЯ" учасником торгів листом від 28.11.2018 №10.1/11 надано інформацію про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі (файл: Відповідність технічним вимогам.рdf), де зазначені технічні характеристики предмету закупівлі, який планується до постачання, а саме: миша А4Тесh OР-720 Вlаск, Орtical, USB, 800 dpi; корпус Vinga CS304B, 400W, 120 mm, 20+4pin, SATA x 2, Mikro ATX/ Mini ITX, USB 2.0x1, USB 3.0 x 1, 2x3.5 mm, 5.25 x 1, 3.5 x 1, 2.5 x 2, 0.4 mm, 175x360x360, 2.5kg.

Враховуючи зазначене вище, тендерна пропозиція ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, оскільки тендерною документацією передбачений інтерфейс для миші PS/2, в той час як учасником передбачений USB.

Крім того, тендерною документацією передбачена наявність у корпуса персонального комп`ютера кількість роз`ємів 5.25 х 4, 3.5 х 6, в той час як учасником пропонується 5.25 х 1. 3.5 х 1, 2.5 х 2; розмір та вага відповідно до тендерної документації - 180x413x436, 4.8 кg, учасником пропонується - 175x360x360, 2.5 кg, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визначеним тендерною документацією Замовника торгів.

З огляду на зазначене вище, тендерна пропозиція ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" не відповідала технічним вимогам до предмету закупівлі, визначеним Замовником Додатком 2 до тендерної документації, в результаті чого тендерним комітетом Замовника в порушення вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ", як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

За таких обставин, як зазначено в протоколу, в діях члена тендерного комітету Головного управління Національної поліції в Запорізькій області Момота А.М. є склад адміністративного правопорушення, передбаченого нормами ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав та просив закрити справу про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу відповідного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки вважає, комітет конкурсних торгів під час розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів по вищезазначеним процедурам закупівлі діяв в межах діючого законодавства України та не порушив вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того рішення комітету конкурсних торгів є колегіальним, а тому до нього не може бути застосована індивідуальна відповідальність, він будучи членом комітету з конкурсних торгів, виконував покладені на нього посадові обов`язки і жодним чином не може впливати на рішення, яке прийняла більшість комітету.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим, провадження по справі підлягає закриттю.

Статтею 280 КУпАП визначено, що суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вказаних норм права свідчить, що вони не передбачають жодних заборон на здійснення голосування членом тендерного комітету при визначенні переможця торгів і підписання ним протоколу засідання тендерного комітету, а лише визначають порядок відхилення замовником тендерних пропозицій та відміни ним торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Диспозиція сформульованої в ч.1 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретні положення відповідного нормативного документу, які порушено особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, їх зміст і в чому конкретно полягає таке порушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення в ньому не зазначено суть адміністративного правопорушення, зокрема з протоколу не можливо встановити, які саме дії передбачені диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП вчинив ОСОБА_1 , їх зміст і в чому полягає таке порушення.

Посилання у протоколі на виявлене при проведенні планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Національної поліції в Запорізькій області порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації, не може в повній мірі розкрити наявність у особи складу адміністративного правопорушення, що виключає адміністративну відповідальність.

Крім того, ОСОБА_1 інкримінується порушення ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», однак не зазначено у чому це порушення полягає, адже ст. 31 Закону містить декілька випадків відміни торгів та їх підстави, зокрема замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом , однак жодна з цих підстав у протоколі не зазначена.

Окрім того, як випливає зі змісту ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на недотримання умов та порядку проведення процедур конкурсних торгів.

Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено під час позапланової ревізії. Опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинив саме він, у протоколі не зазначено, які посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 були вчинені з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, відсутні дані про заподіяну проступком шкоду, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються юридичної особи в якій ОСОБА_1 працював на час проведення закупівель, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи по суті.

Таке формулювання адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП є неконкретним і незрозумілим, що позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливості ефективно захищатися від нього і робить неможливим об`єктивний розгляд справи.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

За статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльністі, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням ст. 256 КУпАП, не містить час вчинення і суть адміністративного правопорушення, інші відомості необхідні для вирішення справи та не може бути використаний як доказ в справі, доказів порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині оцінки тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції тендерної пропозиції, що міститься в тендерній документації, органом Держаудитслужби в Запорізькій області не надано, і судом використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом матеріалами справи факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, та вважаю за необхідне провадження по справі закрити через відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 164-14, п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст.280, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня її постановлення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя: К.В. Гашук