Справа № 727/522/18
Провадження № 3/727/348/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2018 року Суддя Шевченківського районного суду м. Чернівці Семенко О.В., з участю прокурора Данилко Р., Каспрука О.П., захисника ОСОБА_1, розглянувши протокол з матеріалами, які надійшли з Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого Чернівецьким міським головою, за ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

Встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 30.10.2017р. ОСОБА_2 перебуваючи на посаді Чернівецького міського голови, тобто особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування, на яку поширюється дія Закону, 12 січня 2016 року на четвертому пленарному засіданні другої сесії Чернівецької міської ради VII скликання під час розгляду питання про умови оплати праці Чернівецького міського голови, яке відбулось у приміщенні Чернівецької міської ради за адресою: Центральна площа, 1, м. Чернівці, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Так, 12 січня 2016 року на четвертому пленарному засіданні другої сесії Чернівецької міської ради VII скликання було розглянуто питання про умови оплати праці Чернівецького міського голови і прийнято рішення, яким встановлені йому надбавки за вислугу років, за високі досягнення у праці, визначені розміри та порядки преміювання, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення.

Під час вирішення цього питання у Чернівецького міського голови ОСОБА_2 був наявний приватний інтерес, а саме майновий інтерес, оскільки він був зацікавлений в отриманні якомога вищої оплати за свою працю, що вступало у суперечність з його службовими повноваженнями (які мають здійснюватися виключно в інтересах служби), що, у свою чергу, впливало на його обєктивність та неупередженість.

Згідно з протоколом поіменного голосування 2 (IV) сесії Чернівецької міської ради VII скликання від 12.01.2016 ОСОБА_2 взяв участь у голосуванні і проголосував «ЗА» рішення Чернівецької міської ради «Про умови оплати праці Чернівецького міського голови» № 72, не оголосивши при цьому про наявність реального конфлікту інтересів.

12.01.2016 прийнято рішення другої сесії Чернівецької міської ради VII скликання «Про умови оплати праці Чернівецького міського голови» № 72. Однак, всупереч вимогам закону, ОСОБА_2 самостійно публічно не оголосив про наявність у нього приватного інтересу і відповідно реального конфлікту інтересів під час розгляду питання щодо умов оплати праці Чернівецького міського голови на четвертому пленарному засіданні другої сесії Чернівецької міської ради VII скликання і вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів - взяв участь у голосуванні і проголосував за прийняття рішення від 12.01.2016 «Про умови оплати праці Чернівецького міського голови» № 72.

Згідно з протоколом від 30.10.2017р. ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_2 та його представник в судовому засіданні вважали, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, підтвердили обставини, зазначені у письмових поясненнях, і просили закрити провадження у справі.

Прокурор в судовому засіданні вважав, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази по справі, вважаю, що провадження у справі необхідно закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення у звязку з наступним.

В судовому засіданні встановлено, що 12 січня 2016 року на четвертому пленарному засіданні другої сесії Чернівецької міської ради VII скликання було розглянуто питання про умови оплати праці Чернівецького міського голови і прийнято рішення, яким встановлені йому надбавки за вислугу років, за високі досягнення у праці, визначені розміри та порядки преміювання, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення.

Відповідно до ст. 172-7 ч. 2 КУпАП адміністративна відповідальність настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Таким чином, обов'язковою ознакою складу вищезазначеного адміністративного правопорушення є наявність реального конфлікту інтересів, під яким згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» належить розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можна констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Крім того необхідно зазначити наступне.

Пункт 2.3. «Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 № 839 містить наступні розяснення:

«Слід зазначити, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.

Абзацом другим підпункту 2 пункту 2, абзацом другим пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", яка регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу.

Преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Наприклад: міська рада прийняла рішення "Про стимулюючі виплати керівництву міської ради, керівникам, заступникам керівників і працівникам виконавчих органів міської ради", яким встановила граничний рівень надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи та премії керівникам, їх заступникам та спеціалістам міської ради. Вказаним рішенням не визначалися конкретні розміри стимулюючих виплат для відповідної посадової особи, воно не було остаточним для виплати відповідної надбавки та премії, а конкретний розмір надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи та премії міському голові, його заступникам, керівникам виконавчих органів, структурних підрозділів цих органів, їх заступникам, службовцям, встановлюється окремими актами відповідно міської ради, керівника. Таким чином, у міського голови та депутатів міської ради керівників виконавчих органів міської ради відсутній приватний інтерес при прийнятті рішення міською радою "Про стимулюючі виплати керівництву міської ради, керівникам, заступникам керівників і працівникам виконавчих органів міської ради", який є одним з обовязкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів».

Отже за змістом п. 2.3 «Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» участь міського голови у голосування під час ухвалення рішення про умови оплати праці голови, заступників голови та працівників апарату відповідної ради без будь-якого додаткового повідомлення про конфлікт інтересів не містить складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Рішення Чернівецької міської ради № 72 від 12.01.2016 року «Про умови оплати праці міського голови» не визначає конкретних розмірів стимулюючих виплат для відповідної посадової особи в абсолютних цифрах, воно не є остаточним для виплати відповідної надбавки та премії. Таке рішення містить тільки визначення граничного рівня надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи та премії і матеріальної допомоги, при тому, що зазначений граничний рівень в повній мірі ґрунтується на нормах законодавства про оплату праці, зокрема положеннях, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів".

Отже в протоколі про адміністративне правопорушення та прокурором в судовому засіданні не доведено належними доказами наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_2 в розумінні визначення поняття «приватний інтерес» у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», та його службовими повноваженнями, як Чернівецького міського голови під час прийняття зазначеного рішення, що впливала на об'єктивність або неупередженість при прийнятті рішення, як обовязкової складової складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, слід зазначити, що постановою Шевченківського райсуду м. Чернівці від 12 січня 2018 року провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.. 172-7 ч.1 КК України закрито, у зв*язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Дана постанова набрала законної сили.

Згідно з ст. 247 ч.1 п.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутність події і складу адміністративного правопорушення

А тому провадження у справі необхідно закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст.ст. 40-1, 172-7 ч.2, 221, 247 ч.1 п.1, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про запобігання корупції», -

Постановив:

Закрити провадження у справі щодо ОСОБА_2 за ст. 172-7 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Апеляційного суду Чернівецької області через Шевченківський районний суд м. Чернівці шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: