Справа № 591/229/18 Провадження № 3/591/190/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 м. Суми

Суддя Зарічного районного суду м. Суми Клімашевська І.В., з участю: секретаря- Бацман Д.С., прокурора- Кунда Є.А., захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, особи, відносно якої складено протокол про адімністративне правопорушення,- ОСОБА_3, розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2/1, кв.9, який обіймає посаду Сумського міського голови,

за ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

16 січня 2018 року начальником сектору протидії корупції Управління захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_4 було складено протокол №4/2018 та протокол №5/2018 відносно ОСОБА_3 за те, що останній, обіймаючи посаду Сумського міського голови, будучи згідно підпункту "в" пункту 1 ч.1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності, 22.02.2017 року на засіданні XXI сесії Сумської міської ради, під час розгляду та прийняття рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року №61-МР, від 27.01.2016 року №291-МР», всупереч вимогам п.п.1-4 ч.1 ст.28 та ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», а також - ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», при наявному реальному конфлікті інтересів по відношенню до себе публічно не повідомив про це колегіальний орган Сумську міську раду, а також - вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, під час виконання повноважень міського голови, що є вчиненням правопорушень, пов»язаних з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Вказані протоколи надійшли до Зарічного районного суду м.Суми та постановою були обєднані в одне провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_3 своєї вини у вчиненні адміністративних правопорушень не визнав, пояснював, що голосував на сесії, як міський голова, оскільки це його обов»язок. Крім того, на сесії в той день голосували лише за граничний відсоток премії, а конкретні відсотки не встановлювали, рішення приймалось колегіально, а не одноособово, стосувалось таке рішення не тільки його, а й інших посадових осіб СМР і юрист Чайченко О.В., порадами якого він користується при прийнятті рішень, говорив йому, що в даному випадку немає необхідності публічно оголошувати про конфлікт інтересів. Тому вважає, що його дії не підпадають під норми ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП. Також, зазначав про те, що особистої зацікавленості у нього при прийнятті рішення СМР від 22.02.2017 року не було. У період з 2014 по 2017 рік його заробітна плата збільшилась до 18 тисяч. І таке збільшення відбулось завдяки підвищенню рівня посадового окладу та корегуванням розміру премій. Підвищувати граничний розмір премії необхідно було, щоб привести розмір його та інших працівників СМР заробітної плати до середнього рівня по Україні. Тих коштів, які він отримує, як заробітну плату , йому вистачає, але оскільки він надає допомогу людям, то саме премію він отримував та перераховував зі своєї карточки іншим людям, які такої допомоги потребують. Крім того, його банківською карткою користуються спортсмени, учасники АТО. Тому премія йому потрібна була для допомоги людям.

Представники ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 та адвокат ОСОБА_2 просили закрити справу щодо ОСОБА_3 з підстав зазначених в поданому письмовому клопотанні (а.с.174-182 т.1).

Начальник сектору протидії корупції Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції ОСОБА_4, зазначав, що після отримання ним інформації від Сумської міської ради та з офіційного сайту органу місцевого самоврядування, в діях Сумського міського голови ОСОБА_3 були виявлені ознаки правопорушення, пов»язаного з корупцією, оскільки ОСОБА_3, маючи реальний конфлікт інтересів, особисто виніс на голосування рішення про нарахування премії, під час оголошення порядку денного він публічно не зазначив, що у нього є конфлікт інтересів, та голосував за прийняття такого рішення. Вказані докази, які було зібрано у порядку ст.251 КУпАП, ним було оцінено та складено відносно ОСОБА_3 два протоколи у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП. Також зазначав, що повідомлення ГО «Сумчани» надійшло до Управлення електронною поштою 15.01.2018 року,тобто, вже коли перевірка фактів наявності конфлікту інтересів в діях ОСОБА_3 при прийнятті рішення від 22.02.2017 року, була фактично здійснена. Вказане повідомлення було зареєстровано та розглянуто як анонімне звернення, оскільки це передбачено ст.53 Закону України «Про запобігання корупції». За результатами розгляду було надано відповідь про те, що відносно ОСОБА_3 складено протоколи, які скеровані для розгляду в суд.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні повідомив, що працює начальником правового управління Сумської міської ради. Також зазначав, що до процесу розробки проекту рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року №61-МР, від 27.01.2016 року №291-МР» він не мав відношення, проте, розроблений проект перевіряв на відповідність чинного законодавства та за результатами такої перевірки завізував його, оскільки жодних зауважень по формі та тексту у нього не було. При цьому, письмового юридичного висновку він не складав, бо його складання передбачено тільки коли висновок негативний. Крім того, вказував на те, що такий проект рішення стосувався збільшення розміру премій керівництву міської ради. Пов»язано це було з тим, що оклади посадових осіб міської ради не було підвищено КМУ до рівня мінімальної заробітної плати, а тому за рахунок премії рівень заробітних плат можна було збільшити до рівня мінімальної заробітної плати. Крім того, розпорядженням Сумського міського голови вже було збільшено розміри премій працівникам міської ради до 300%, а тому, щоб зрівняти «перекос» та не допустити того, щоб заробітна плата керівництва ради була меншою аніж заробітна плата працівників, - і виникла необхідність у прийнятті такого рішення радою. Зазначав, що фактично ініціатором прийняття такого рішення був ОСОБА_6, але, оскільки він не має права ініціювати питання в міській раді, то формально ініціатором був записаний міський голова. Вказував, що до нього звертався ОСОБА_3 і запитував чи може він голосувати за вказаний проект рішення, а він йому пояснював, що закон не обмежує його у праві голосування. Крім того, роз»яснював, що питання заробітної плати не може розглядатись як приватний інтерес, оскільки це питання пов»язане зі статусом посадової особи, а також що не можна мати посаду та не мати, при цьому, приватного інтересу.

Прокурор в судовому засіданні надав висновок про те, що додані до складених протоколів матеріали підтверджують наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, тому просив притягнути ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності та накласти на нього стягнення у виді штрафу з урахуванням вимог ст.36 КУпАП в розмірі 6800,00 грн.

Заслухавши пояснення учасників процесу, висновок прокурора та дослідивши у судовому засіданні адміністративні матеріали, було встановлено такі обставини:

Як вбачається з доданих до протоколу матеріалів, за результатами повторного голосування в єдиному одномандатному виборчому окрузі, яке відбулось 15.11.2015 року, ОСОБА_3 був обраний Сумським міським головою та 20.11.2015 року під час проведення першої сесії Сумської міської ради сьомого скликання ОСОБА_3 склав присягу (а.с. 19-60).

Тобто, враховуючи вказані обставини, а також положення підпункту «в» пункту 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст.2,3,14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», примітки до ст.172-7 КУпАП, - ОСОБА_3 є суб»єктом, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції», та суб»єктом відповідальності за ст.172-7 КУпАП.

Пунктами 1-4 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а також ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до якої відсилає ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що міський голова з метою запобігання та врегулювання конфлікту інтересів зобов»язаний виконувати такі обов»язки:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; брати участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Отже, встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, є об»єктом правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

В той же час, в судовому засіданні знайшли підтвердження обставини про те, що ОСОБА_3 22.02.2017 року, виконуючи повноваження міського голови на засіданні XXI сесії Сумської міської ради під час розгляду та прийняття рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року №61-МР, від 27.01.2016 року №291-МР»:

1)не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів колегіальний орган Сумську міську раду;

2)вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, під час розгляду адміністративних матеріалів було з»ясовано, що вказане рішення було пов»язано з питаннями преміювання, у тому числі Сумського міського голови ОСОБА_3, а саме: збільшення граничного розміру щомісячного преміювання міського голови зі 150% на 300%.

Слід зазначити, що умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування визначені Постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 р. N 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів" (далі Постанова КМУ №268), підпунктом 2 пункту 2 якої встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу, а у п.6 що преміювання міських голів здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

При цьому, відповідно до п.5 ч.1 ст.26 та п.13 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються питання витрат на утримання апарату ради та її виконавчих органів, а міський голова, як розпорядник бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Тобто, враховуючи вищезазначені норми законодавства, Положення про преміювання міського голови, секретаря міської ради, заступників міського голови, апарату ради та її виконавчих органів повинно бути затверджено рішенням міської ради, оскільки таке положення стосується питання витрат на утримання вказаних органів та їх посадових осіб і саме міська рада може визначитись: за яких умов здійснювати преміювання, в якому порядку та які граничні розміри преміювання можна затвердити на відповідний рік в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі та економії коштів на оплату праці.

А міський голова, будучи розпорядником бюджетних коштів, але діючи в межах такого Положення, повинен видавати розпорядження на використання таких коштів, а саме: на преміювання конкретного працівника у конкретному розмірі премії із зазначенням конкретних підстав преміювання відповідно до основних та додаткових показників преміювання або інших умов преміювання, визначених Положенням про преміювання.

Як вбачається з рішень СМР №61-МР від 11.12.2015 року та №1823-МР від 22.02.2017 року, в них міститься посилання на Положення про порядок преміювання та надання допомоги, матеріальної допомоги за рахунок фонду оплати праці працівників апарату, управлінь та відділів виконавчого комітету Сумської міської ради, проте, відсутнє посилання на обов»язкові реквізити нормативно-правового акту, яким таке Положення затверджено (дату, номер, орган чи посадову особу, яка затвердила таке положення).

У судовому засіданні ОСОБА_3 та його представники повідомили, що суду надано усі документи, які мають значення та необхідні для повного і об»єктивного розгляду справи, тому, з урахуванням документів, які містяться в адміністративних матеріалах, можна стверджувати, що питання преміювання у Сумській міській раді, у тому числі міського голови, регулювалось таким чином:

11.12.2015 року Сумська міська рада на підставі п.6 Постанови КМУ №268 прийняла рішення №61-МР «Про встановлення надбавок, доплат до посадового окладу, преміювання та надання допомоги, матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступникам міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступнику міського голови, керуючому справами виконавчого комітету Сумської міської ради», яким у п.3 вирішила здійснювати щомісячно преміювання, у тому числі міського голови у розмірі, що не перевищує 150% суми посадового окладу, надбавок та доплат у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці.

31.12.2015 року Сумський міський голова своїм розпорядженням №550-к, з метою стимулювання сумлінного та якісного виконання посадовими особами виконавчої органів Сумської міської ради своїх посадових обов»язків, ініціативного і творчого підходу до вирішення поставлених завдань, забезпечення належного рівня трудової та виконавської дисципліни, затвердив Порядок преміювання працівників апарату та виконавчих органів Сумської міської ради на 2016 рік. Таким порядком було визначено:

- основні показники і конкретні розміри премії у відсотках за кожний з основних показників (15%; 15%; 10%) - для можливості здійснити оцінку роботи працівника і встановити йому розмір базової премії,

- додаткові показники і конкретний розмір премії у відсотках за кожний з додаткових показників (15%; 10%; 15%; 10%) - які є умовою і підставою для здійснення індивідуального заохочення (преміювання) працівників.

Крім основних та додаткових показників преміювання, вищевказаним Порядком було затверджено, що за результатами роботи за відповідний місяць (виконання значного обсягу роботи позапланових завдань з досягненням певних результатів, виконання роботи у складних умовах та у зв»язку з невідкладними обставинами, розробка та впровадження рекомендацій, направлених на підвищення якості функціонування виконавчих органів міської ради) та за ініціативою керівництва, у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці працівникам виконавчих органів Сумської міської ради, керівникам та заступникам керівників виконавчих органів апарату Сумської міської ради розмір премії може бути підвищено, але не більше 150% суми розміру посадового окладу, надбавок та доплат (п.15 Порядку).

Також, у п.3 Порядку встановлено, що преміювання міського голови здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням відповідних рішень Сумської міської ради.

Крім того, як вказував у судовому засіданні ОСОБА_3 положення розділу 2 Порядку щодо умов, порядку та показників преміювання (основних, додаткових та інших, визначених цим Порядком) розповсюджувались на Сумського міського голову, а тому повинні були враховуватись під час визначення йому конкретного розміру премії.

13.01.2017 року Сумський міський голова своїм розпорядженням визнає таким, що втратило чинність розпорядження №550-к від 31.12.2015 року, яким було затверджено Порядок преміювання працівників апарату та виконавчих органів Сумської міської ради на 2016 рік, та з метою стимулювання сумлінного та якісного виконання посадовими особами виконавчої органів Сумської міської ради своїх посадових обов»язків, ініціативного і творчого підходу до вирішення поставлених завдань, забезпечення належного рівня трудової та виконавської дисципліни, затверджує новий Порядок щомісячного преміювання працівників апарату та виконавчих органів Сумської міської ради на 2017 рік.

Положення такого розпорядження відрізняються від попереднього збільшеним розміром відсотків премії: за основними показниками (25%; 20%; 20%) та згідно п.15 до 300%, а також - розміром та критеріями додаткових показників ( замість 4 критеріїв встановлено 3, розмір збільшено до 25%; 20%; 20%)

Як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_3, саме після видання такого розпорядження він ініціював питання прийняття Сумською міською радою рішення про збільшення граничного відсотка преміювання, у тому числі - міському голові, тобто, собі - зі 150% до 300%.

При цьому, свідок ОСОБА_7, як зазначалось вище, стверджував, що фактично ініціатором питання підвищення премії був ОСОБА_6 ОСОБА_8 такі свідчення суперечать поясненням наданим ОСОБА_3, адміністративним матеріалам, зокрема, витягу з протоколу (а.с.106), а також ст.25 Регламенту, в якій встановлено вичерпний перелік суб»єктів нормотворчої ініціативи.

Як пояснив під час розгляду адміністративного матеріалу ОСОБА_3, за рахунок підвищення граничного розміру премії він мав намір: по-перше, відкоригувати в бік збільшення загальний розмір своєї заробітної плати, оскільки у 2017 році, не дивлячись на збільшення розміру мінімальної заробітної плати, його оклад (як і інших посадовців органів місцевого самоврядування) не було збільшено КМУ, він був майже вдвічі менший мінімальної заробітної плати, тому за рахунок більшого відсотка премії можна було загальний розмір заробітної плати підняти до середнього рівня по Україні.

Крім того, ОСОБА_3 вказував на те, що суми премії він завжди використовував не на власні потреби, а - як допомогу людям, і в подальшому своїм розпорядженням призначав собі премії в залежності від того, чи була потреба у такій допомозі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Враховуючи вищевикладене, очевидним є те, що, ініціюючи питання збільшення граничного розміру преміювання особисто для себе, Сумський міський голова ОСОБА_3 мав приватний майновий інтерес, оскільки, заохочення у виді премії мав намір отримувати не на основі справжніх заслуг (переваг) та затверджених своїм же розпорядженням критеріїв, а з метою отримання фінансової, матеріальної вигоди для себе. При цьому, навіть займаючись благодійною діяльністю як благодійник фізична особа, не мав права інтереси такої діяльності вирішувати завдяки своїм повноваженням посадової особи місцевого самоврядування.

Слід зазначити і те, що, окрім наявного приватного інтересу, очевидним є і те, що такий приватний інтерес суперечить повноваженням Сумського міського голови, принципам місцевого самоврядування, визначеним ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», основним принципам служби в органах місцевого самоврядування, що встановлені ст.4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а також - Загальним правилам етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, які затверджено Наказом Національного агентства з питань державної служби від 05.08.2016 року №158, що зареєстрований в МЮУ 31.08.2016 року №1203/29333, у пункті 6 Розділу ІІ та пункті 3 Розділу ІІІ яких встановлено, що посадові особи місцевого самоврядування зобовязані виконувати свої посадові обовязки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій, а також посадовим особам місцевого самоврядування забороняється використовувати свої повноваження або своє службове становище в особистих (приватних) інтересах.

Крім того, в судовому засіданні знайшло підтвердження те, що така суперечність між приватним інтересом ОСОБА_3 та його повноваженнями Сумського міського голови реально вплинула на об»єктивність та неупередженість прийняття рішення та вчинення дій.

Так, як вже зазначалось вище, розпорядження №17-к від 13.01.2017 року, яким встановлено конкретні умови, порядок та розміри щомісячного преміювання у 2017 році, у тому числі Сумського міського голови, всупереч пп.2 п.2 Постанови КМУ №268, п.5 ч.1 ст.26 та п.13 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» було прийнято перед прийняттям рішення Сумською міською радою, а не навпаки. Тобто, в даному випадку Сумський міський голова вирішив питання використання коштів на преміювання працівників апарату ради та її виконавчих органів міської ради, а також умови та порядок свого преміювання без визначення такого призначення грошей Сумською міською радою.

При цьому, свідок ОСОБА_5 пояснював, що 31.01.2017 року своїм розпорядженням Сумський міський голова встановив граничний розмір премії працівникам міської ради, а тому ініціювання та прийняття рішення СМР від 22.02.2017 року про збільшення граничного відсотка преміювання міського голови, його заступників і секретаря міської ради було необхідним для того, щоб вирівняти «перекос» та не допустити того, щоб заробітна плата працівників міської ради перевищувала заробітну плату керівництва міської ради.

Проте, згідно ст.ст.1,2,3-1 Закону України «Про оплату праці» премія не є основною чи додатковою заробітною платою, не є доплатою, яку роботодавець проводить для доведення її рівня до мінімальної заробітної плати, а є заохочувальною виплатою, яка проводиться за спеціальними положеннями.

За таких обставин, прагнення збільшити загальний розмір заробітної плати та довести рівень заробітної плати до рівня мінімальної чи середньої по Україні за рахунок заохочувальних виплат, суперечить вимогам Закону України «Про оплату праці» та суті вказаної виплати, а також свідчить про наявність приватного інтересу.

Крім того, як вбачається з пояснень свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, що містяться в адміністративних матеріалах, проект Рішення Сумської міської ради «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР», яким п.3 рішення Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР запропоновано викласти в новій редакції (при цьому, нова редакція відрізнялась від попередньої тільки запропонованим збільшеним граничним розміром премій посадовим особам органу місцевого самоврядування, у тому числі міському голові: зі 150% на 300%), - був підготовлений на підставі розпорядження Сумського міського голови №17-к від 13.01.2017 року (а.с. 111).

Даних про те, що вказаний проект оприлюднювався, як то передбачено ст.30 та ч.2 ст.37 Регламенту роботи Сумської міської ради VII скликання, затвердженого рішенням Сумської міської ради №1-МР від 26.11.2015 року (далі Регламент), матеріали справи не містять та суду не було надано.

Не дивлячись на такі обставини, але, будучи в силу положень ч.3 ст.37 Регламенту відповідальною особою за дотримання вимог Регламенту, у тому числі, як ініціатор проекту, стосовно оприлюднення, Сумський міський голова ОСОБА_3 визначився щодо включення проекту Рішення Сумської міської ради «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР» до порядку денного.

Як вбачається з наданого суду відеозапису та адміністративних матеріалів, 22.02.2017 року на пленарному засіданні XXI сесії Сумської міської ради VII скликання, не дивлячись на наявність приватного інтересу та порушень вимог ст.ст.30,37 Регламенту, питання прийняття рішення щодо збільшення граничного розміру премії посадовим особам, у тому числі міському голові, до 300%, було винесено у сесійний зал та Сумський міський голова ОСОБА_3 при цьому виконував такі повноваження:

- на підставі ч.3 ст.12, ч.2 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч.2 ст.13 Регламенту головував на пленарному засіданні;

- згідно п.2 ч.2 ст.34 Регламенту виніс на обговорення питання порядку денного, у тому числі питання прийняття рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР», проект якого готувався за його ініціативою;

- згідно п.5 ч.2 ст.34 Регламенту ставив на голосування питання прийняття порядку денного «за основу» та Рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР» - «в цілому».

Вважаю, що зазначені обставини вказують на те, що наявний приватний інтерес ОСОБА_3, який суперечив його повноваженням, вплинув на об»єктивність та неупередженість прийнятого 13.01.2017 року Розпорядження №17-к, а також - вчинених ним дій по підготовці та розгляду проекту рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР» під час вчинення своїх повноважень.

Таким чином, в судовому засіданні було встановлено сукупність таких фактів: наявності приватного інтересу, суперечності між приватним інтересом Сумського міського голови ОСОБА_3 і його повноваженнями міського голови та реальний вплив такої суперечності на об»єктивність та неупередженість прийняття рішень та вчинення дій.

Згідно ст.1 Закону Україги «Про запобігання корупції» суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень є реальним конфліктом інтересів.

Тобто, враховуючи вищевикладене у Сумського міського голови під час підготовки, розгляду проекту рішення, яким підвищено йому до 300% граничний рівень щомісячної премії, виник реальний конфлікт інтересів.

Як зазначалось вище, Сумський міський голова ОСОБА_3 за наявності у нього реального конфлікту інтересів повинен був діяти відповідно до п. 2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а також ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до якої відсилає ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів колегіальний орган - Сумську міську раду, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів та брати участь 22.02.2017 року у розгляді, підготовці та прийнятті рішення Сумської міьскої ради радою тільки за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядалось відповідне питання.

Проте, таких дій ОСОБА_3 не вчинив, що підтверджується адміністративними матеріалами, його поясненнями, наданими у судовому засіданні та оглянути відеозаписом пленарного засідання XXI сесії Сумської міської ради VII скликання від 22.02.2017 року.

Ч.1 ст.172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Оскільки ОСОБА_3 22.02.2017 року під час пленарного засідання XXI сесії Сумської міської ради VII скликання публічно не повідомив Сумську міську раду про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, то вважаю, що в його діянні вбачається об»єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що Сумський міський голова ОСОБА_3 вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, окрім наявності фактів приватного інтересу та суперечності між приватним інтересом та повноваженнями, про які мова вже йшлась вище і наявність яких була встановлена в судовому засіданні, необхідно встановити наявність повноваження на прийняття рішення та факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об»єктивність або неупередженість рішення.

Так, згідно чинного законодавства у Сумського міського голови ОСОБА_3 наявні повноваження на вчинення таких дій:

1) головування на пленарному засіданні згідно ч.3 ст.12, п.8 ч.4 ст.42, ч.2 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч.2 ст.13 Регламенту;

2) винесення на обговорення питання порядку денного відповідно до п.2 ч.2 ст.34 Регламенту,

3) винесення питань на голосування згідно п.5 ч.2 ст.34 Регламенту.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова не є депутатом, проте, згідно ч.2 ст.47 Регламенту він бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень міською радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Таким чином, у Сумського міського голови ОСОБА_3 наявні повноваження на прийняття рішення під час засідання ради.

Відповідно до Закону України «Про місцеві вибори» та ст.17 Регламенту загальний склад Сумської міської ради становить 42 депутата. Сесія ради є повноважною, якщо в її пленарному засіданні бере участь більше половини депутатів від загального складу ради.

Рішення міської ради приймаються, якщо за них проголосувала більшість депутатів від загального складу міської ради (ч.4 ст.47 Регламенту).

При цьому, при встановленні результатів голосування до загального складу ради або кількості депутатів, що присутні на пленарному засіданні, додається міський голова (якщо він бере участь у пленарному засіданні) і враховується його голос (ч.3 ст.48 Регламенту).

Як вбачається з матеріалів справи, на пленарному засіданні XXI сесії Сумської міської ради VII скликання 22.02.2017 року після постановлення на голосування рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР» згідно даних електронної системи «Рада-В» були зареєстровані 32 особи: 31 депутат та міський голова, не голосувало 10 депутатів, «за» проголосувало 22 особи, тобто, 21 депутат + 1 голос міського голови.

Таким чином, враховуючи, що «за» прийняття рішення про збільшення граничного розміру премії до 300%, у тому числі міському голові, проголосувала половина депутатів від загального складу міської ради, то саме голос Сумського міського голови в цій ситуації став вирішальним для прийняття рішення.

Вказана ситуація та роль міського голови при прийнятті зазначеного рішення вказує на наявність факту реального впливу суперечності між приватним та представницьким інтересом на об»єктивність та неупередженість ОСОБА_3 при прийнятті такого рішення.

Голосування особою за прийняття рішення, тобто вчинення дії з використання службових повноважень, що задовольняє приватний інтерес цієї особи і є реальним конфліктом інтересів, незважаючи на те, що рішення з цього приводу приймалося колегіальним органом, а не особисто ОСОБА_3

Доводи ОСОБА_3 та його представників про те, що Сумський міський голова не знав чи будуть кошти на виплату премії у такому чи іншому розмірі не є слушними, оскільки діяння, пов»язані з корупцією, вважаються закінченими з моменту вчинення зазначених у диспозиції статті діянь і відповідальність за них настає незалежно від одержання особою матеріальних благ.

Тобто, у судовому засіданні встановлено факт прийняття ОСОБА_3 рішення та вчинення ним дій в умовах реального конфлікту інтересів, який складає об»єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

При цьому, суд не може прийняти до уваги посилання ОСОБА_3 та його захисників на рішення Національного агентства з питань запобігання корупції №839 від 29.09.2017 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» (далі - рішення НАЗК №839), оскільки:

-по-перше, вказане рішення було прийнято 29.09.2017 року, тобто, набагато пізніше, ніж рішення СМР від 22.02.2017 року «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2016 року №61-МР, від 26.01.2016 року №292-МР»;

-по-друге, вказане рішення Національного агентства з питань запобігання корупції не проходило процедуру реєстрації в Міністерстві юстиції України, а тому не перевірялось на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та зобовязанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної експертизи, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. За таких обставин та в силу положень ст.117 Конституції України таке рішення не є нормативно-правовим актом, а має лише інформаційний характер. При цьому, право НАЗК в силу ст.11 Закону України «Про запобігання корупції» надавати роз»яснення не кореспондує обов»язку суду використовувати такі роз»яснення під час прийняття рішень;

-по-третє, в самому прикладі, що наведений НАЗК в рішенні №839, мова йдеться про прийняття міською радою на виконання вимог пп.2 п.2 та п.6 Постанови КМУ №268 Положення про преміювання, яким рада встановлює конкретні умови, порядок і розміри стимулюючих виплат - преміювання працівників, а також граничний рівень премії керівникам, їх заступникам та спеціалістам міської ради. При цьому, НАЗК вказує, що при прийнятті такого рішення у міського голови та депутатів відсутній приватний інтерес при прийнятті рішення. Проте, в нашому випадку, як зазначалось вище, відомості про існування у Сумській міській раді Положення про преміювання, як діючого нормативно-правового акту, відсутні, а рішення про стимулюючи виплати, конкретні умови, порядок та розміри преміювання приймалось Сумським міським головою у формі розпорядження. Крім того, вище було детально проаналізовано та встановлено, що в даному конкретному випадку факт приватного інтересу та реального конфлікту інтересів ОСОБА_3 був наявним.

Також не можна погодитись з думкою представника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_1 про наявність в чинному антикорупційному законодавстві колізій, які потрібно тлумачити на користь ОСОБА_3

Так, чинне законодавство чітко визначає те, що посадові особи, які є субєктами, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», мають права, визначені Конституцією, але разом з тим вони обтяжені певними обовязками, визначеними цим Законом, виконання яких не порушує їхніх прав. Із згаданими обовязками вони ознайомлені та зобовязані їх виконувати у визначений спосіб.

Крім того, антикорупційне законодавство не забороняє посадовим особам місцевого самоврядування мати будь-які приватні інтереси і сама по собі наявність у суб»єкта, відповідального за порушення антикорупційного законодавства, приватного інтересу не утворює правопорушення, пов»язаного з корупцією, а вимагає лише виконання обов»язків, передбачених у ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції». В той же час, невиконання таких обовязків є порушенням встановлених Законом вимог і за наявності усіх складових є правопорушенням, передбаченим ст.172-7 КУпАП.

Суб»єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП характеризується наявністю вини у формі умислу.

До того ж, виходячи зі змісту статті 57 Конституції України, в нашій державі діє презумпція знання закону всіма громадянами, якщо закон був доведений до їх відома шляхом його офіційного оприлюднення.

Закон України «Про запобігання корупції» опубліковувався у офіційних виданнях.

Крім того, відповідно до ст.12-1 Закону України «Про службу в органам місцевого самоврядування», посадові особи місцевого самоврядування зобовязані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Про факт обізнаності з цим Законом, а також нормами Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повідомив у судовому засіданні і сам ОСОБА_3

Отже, ОСОБА_3 зобов»язаний виконувати правила запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та не допускати правопорушень, пов»язаних з корупцією.

За таких обставин, в даному випадку, наявною є суб»єктивна сторона правопорушення, оскільки ОСОБА_3, займаючи посаду міського голови, був ознайомлений з положеннями антикорупційного законодавства, в тому числі щодо урегулювання конфлікту інтересів, а відтак, усвідомлював протиправний характер.

При цьому, доводи ОСОБА_3 про те, що перед прийняттям рішення він звертався за консультацією до начальника правового управління Сумської міської ради ОСОБА_5 та прислухався до його роз»яснень не можна брати до уваги, оскільки, консультація ОСОБА_5 Сумському міському голові з приводу відсутності у ОСОБА_3 приватного інтересу при прийнятті рішення міською радою 22.02.2017 року є суб»єктивною думкою цієї особи, що ґрунтувалось на власному розумінні положень чинного законодавства. Тим більше, що, як з»ясовано в судовому засіданні, ОСОБА_5 не є членом постійної комісії, визначеної міською радою, на яку в силу вимог ч.2 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено здійснення контролю за дотриманням вимог ч.1 цієї статті, надання консультацій та роз»яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Таким чином, вищезазначені обставини встановлені в судовому засіданні вказують на те, що Сумський міський голова ОСОБА_3 вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В той же час, згідно ч.3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема протоколів №4/2018 та №5/2018, датою виявлення інкримінованих ОСОБА_3 правопорушень є факт встановлення начальником сектору протидії корупції Управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_4 складу правопорушення, пов'язаного з корупцією, вчиненого ОСОБА_3, згідно протоколів. Тобто, в даному випадку днем виявлення є 16.01.2018 року.

Статтею 277 КУпАП встановлено, що строк розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення зупиняється судом у разі якщо особа, щодо якої складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з»явитись (хвороба, перебування у відрядженні чи на лікуванні, у відпустці тощо).

В даному випадку, як вбачається з матеріалів справи, строк розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 неодноразово зупинявся через хворобу останнього.

При цьому, будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, жодною нормою КУпАП законодавець не визначив, що у разі зупинення строку розгляду справи також зупиняється і перебіг строку накладення адміністративного стягнення.

Тобто, згідно норм КУпАП, не залежно від того: чи зупинялись строки розгляду справи у зв»язку з хворобою чи ні, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення.

На момент винесення даної постанови тримісячний строк з дня виявлення вчиненого ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, сплив, тому підстави для накладення стягнення у виді штрафу, передбаченого санкціями вказаної статті, відсутні і відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, оскільки строки, передбачені ст.38 цього Кодексу закінчились, то провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 7, 38, ч.1 та ч.2 ст.172-7, ст.245, 247, 252, 283 - 285,287,289 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Провадження у справі №591/229/18 (провадження №3/591/190/18) про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв»язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої вона винесена, протягом 10 днів з дня її винесення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Суддя І.В. Клімашевська