АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/789/82/18 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Коструба Г.І. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, жительки м. Тернополя, вул. Просвіти, 15/22, такої, що працює заступником директора ПП Креатор-Буд, депутат Тернопільської місцевої ради, за ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 10 січня 2018 року, з участю прокурора Штурми Н.В. та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2,

встановив:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 10 січня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, з закриттям справи про притягнення її до адміністративної відповідальності у звязку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Як вбачається з постанови, ОСОБА_1, будучи депутатом Тернопільської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5 Тернопільської області та відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч інтересам держави та територіальної громади м. Тернополя в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку (не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися) колегіальний орган - сесію про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед чи під час прийняття рішень у ході проведення чергової шостої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради 03 березня 2016 року № 7/6/28 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по зміні цільового призначення ПП «Креатор-Буд» та № 7/6/49 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ПП «Креатор-Буд», а також у ході проведення чергової дев'ятої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради 16 червня 2016 року № 7/9/83 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по зміні цільового призначення площею 0,4864 га за адресою вул. Гайова, 38 ПП «Креатор-Буд», №7/9/84 «Про затвердження проекту - Землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,5228 га за адресою вул. І.Рєпіна, 14 ПП Креатор-Буд», №7/9/86 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0403 га за адресою бульвар Т. Шевченка, 27а ПП «Креатор-Буд» та №7/9/96 Про внесення змін в рішення міської ради від 12т07.2013 №6/35/65 «Про передачу в суборенду земельної ділянки площею 577,00 кв.м за адресою майдан Мистецтв -вул. Митрополита Шептицького ПП «Креатор-Буд», які стосуються ПП «Креатор-Буд», у якому ОСОБА_1 обіймає посаду заступника директора, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Однак ОСОБА_1, знаючи про це, в порушення вимог п. 1-4 ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила про реальний конфлікт інтересів колегіальний орган (сесію) - Тернопільську міську раду та не вжила заходів до початку голосування та моменту прийняття даних рішень (№ 7/6/28, № 7/6/49, № 7/9/83, № 7/9/84, № 7/9/86 та № 7/9/96 від 16.06.2016), щодо . недопущення виникнення такого конфлікту інтересів під час виконання службових повноважень, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-7 КУпАП України, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та в порядку наявність у неї реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_1, будучи депутатом Тернопільської міської ради, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5 Тернопільської області та відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією, всупереч інтересам держави та територіальної громади м. Тернопіль в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів під час прийняття рішень у ході проведення чергової шостої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради 03 березня 2016 року, особисто взявши участь у голосуванні та проголосувавши «За» при прийнятті рішень № 7/6/28 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по зміні цільового призначення ПП «Креатор-Буд» та № 7/6/49 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ПП «Креатор-Буд», а також у ході проведення чергової дев'ятої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради 16 червня 2016 року, особисто взявши участь у голосуванні та проголосувавши «За» при прийнятті рішень № 7/9/83 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по зміні цільового призначення площею 0,4864 га за адресою вул. Гайова, 38 ПП «Креатор-Буд», №7/9/84 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,5228 га за адресою вул. І.Рєпіна, 14 ПП «Креатор-Буд», №7/9/86 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0403 га за адресою бульвар Т.Шевченка, 27а ПП «Креатор-Буд» та №7/9/96 «Про внесення змін в рішення міської ради від 12.07.2013 №6/35/65 «Про передачу в суборенду земельної ділянки площею 577,00 кв.м за адресою майдан Мистецтв - вул. Митрополита Шептицького ПП «Креатор-Буд», які стосуються ПП «Креатор-Буд», у якому ОСОБА_1 обіймає посаду заступника директора, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду та скасувати її, закривши провадження у справі у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

Вказує, що 10 січня 2018 року після судового засідання місцевий суд проголосив лише вступну і резолютивну частини постанови, однак всупереч вимогам ч.1 ст.285 КУпАП їй не було вручено протягом трьох днів повного тексту постанови суду. Заява про отримання копії постанови суду була подана нею безпосередньо через канцелярію суду 29 січня 2018 року, а копію постанови суду отримала лише 31 січня 2018 року.

Стверджує, що висновок суду щодо наявності в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах і суперечить нормам матеріального і процесуального права.

Зокрема зазначає, що під час поіменного голосування шостої і дев'ятої сесій Тернопільської міської ради сьомого скликання від 03 березня та 16 червня 2016 року відповідно за прийняття рішень про надання дозволу на складання проектів землеустрою щодо відведення ряду земельних ділянок ПП Креатор-Буд її ухвальний голос «За» безпосередньо не вплинув на прийняття рішень в цілому (не був визначальним), оскільки за прийняття зазначених рішень проголосувала більшість депутатів, що виключає вплив суперечності її приватного інтересу з представницькими повноваженнями на об'єктивність або неупередженість прийнятих рішень чи реалізації права ухвального голосу.

Вказує, що, як і уповноваженою особою органів національної поліції на складання протоколу про корупційне правопорушення, так і місцевим судом неправильно надано правову оцінку обставинам її голосування, які підмінили потенційний (гіпотетичний, уявний) конфлікт інтересів реальним, що в дійсності відсутній через відсутність юридичного факту впливу її ухвального голосу на прийнятті рішення на користь ПП «Креатор-Буд», з яким вона перебуває в трудових відносинах.

Крім того, відповідно до ч.ч. 2, 4, 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» депутат представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворених нею органів, несе обов'язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. Депутат зобов'язаний брати участь в роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано. Депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано.

У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Тобто, будучи депутатом Тернопільської міської ради сьомого скликання, виконуючи свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосуючи «За» прийняття рішень ради в інтересах ПП «Креатор-Буд», з яким вона перебуває в трудових відносинах, одноособово не приймала таких рішень. Такі рішення приймалися колегіальним органом більшістю голосів ради. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її голосуванням та прийнятими рішеннями.

Також вказує, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Таким чином, вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається. (Узагальнений науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України).

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити із наведених у ній підстав, думку прокурора, який просить постанову місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, прихожу до висновку, що строк на апеляційне оскарження постанови слід поновити, а апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з таких міркувань.

Як вбачається з долученої до матеріалів справи заяви ОСОБА_1 про видачу копії постанови місцевого суду, остання отримала дану копію постанови лише 31 січня 2018 року. Оскільки, будь-які відомості щодо надсилання судом першої інстанції ОСОБА_1 даної копії постанови в матеріалах справи відсутні, суд апеляційної інстанції вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений не був.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об'єктивно з'ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.

Згідно ст. 280 КУпАП при розгляді справ про адміністративні правопорушення обов'язковому з'ясуванню підлягають обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Так, законодавчими актами, спрямованими на запобігання корупції, передбачені деякі особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виникають у діяльності певних категорій осіб, зокрема, депутатів місцевих рад.

Згідно з ч.7 ст. 28, ч.1 ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції" закони, що визначають повноваження органів місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють. Правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності народних депутатів України, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Глава 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" регулює порядок формування, організацію роботи органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст. 59-1 "Конфлікт інтересів" глави 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

У даній нормі закону відсутні терміни "реальний конфлікт інтересів", "потенційний конфлікт інтересів" і не міститься заборони депутату місцевої ради брати участь у прийнятті рішень; навпаки, передбачено, що депутат бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою.

Положення цієї норми покликані забезпечити доброчесність та об'єктивність виборних посадових осіб у представницьких органах влади шляхом інформування їх щодо участі конкретного депутата у розгляді, підготовці та прийнятті рішень радою.

Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, суд констатує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Вищезазначене свідчить про те, що навіть за умови наявності суперечності між особистими інтересами ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями вона не мала і не могла мати реальної можливості вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, оскільки прийняття такого рішення є компетенцією колегіального органу, а саме сесії міської ради.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколів про адмінправопорушення від 30 жовтня 2017 року за №№0900108, 0900107 та постанови місцевого суду, під час прийняття рішень у ході проведення чергової шостої сесії сьомого скликання, а також чергової девятої сесії сьомого скликання Тернопільської міської ради від 03 березня та 16 червня 2016 року відповідно, депутати вказаної міської ради, в тому числі і ОСОБА_1, колегіально, як субєкти владних повноважень, які представляють інтереси всієї територіальної громади, маючи всю повноту прав, що забезпечують їх активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, мають право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких їх обрано, брати участь у голосуванні відносно тих питань, які виносились на сесії міської ради, тобто діяти в силу своїх прав та обовязків, передбачених вищенаведеними Законами України.

Рішення, за які голосували депутати даної міської ради під час вищевказаних сесій, виносились на обговорення та в подальшому на голосування міським головою.

Також слід зазначити, що, будучи депутатом Тернопільської міської ради сьомого скликання, виконуючи свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосуючи «За» прийняття рішень ради в інтересах ПП «Креатор-Буд», з яким вона перебуває в трудових відносинах, ОСОБА_1 одноособово не приймала таких рішень, оскільки такі рішення приймалися колегіальним органом більшістю голосів ради. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідкових зв'язок між її голосування та прийнятими рішеннями.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ч.1 ст. 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядуванні в Україні", депутат ОСОБА_1 вправі була брати участь у прийнятті рішення радою.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Тому постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП закрити, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_4