Код суду 233 № 233/4783/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року м. Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Леміщенко О.О., розглянувши матеріали, які надійшли з ГУ ДФС у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, який народився 24.10.1981 року, громадянина України, працює оператором заправочної станції, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області 13.09.2018 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення №0489 від 04.09.2018 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 04.10.2018 року о 12-45 год., перебуваючи за адресою: Донецька область, Костянтинівський район, с. Білокузьминівка, вул.. Донецька, 7, реалізував 7,11 л зрідженого газу на загальну суму 99 грн 90 коп. Своїми діями ОСОБА_1 здійснював реалізацію зрідженого газу населенню за готівковий розрахунок без будь-яких документів дозвільного характеру (відсутні свідоцтво про державну реєстрацію, необхідного дозволу на розміщення заправочної станції).

Відповідно до ст. 278 Кодексу України про адміністративні правопорушення під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 256 цього ж Кодексу у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При вивченні матеріалів встановлено, що розглянути даний матеріал про адміністративне правопорушення неможливо, оскільки протокол про адміністративне правопорушення №0489 від 04.09.2018 року складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 № 566(далі - Інструкція).

По-перше, в порушення вимог п. 5 Інструкції протокол заповнений нерозбірливим почерком російською мовою; в порушення вимог п. 15 Інструкції до протоколу в якості доказів долучена ксерокопія трудового договору дуже поганої якості, в звязку з чим неможливо прочитати зміст документу. Долучені копії документів не завірені належним чином.

По-друге, до протоколу додана розписка (за змістом заява) ОСОБА_1 від 04.09.2018 року, відповідно до якої останній надав дозвіл працівникам ГФСУ на проведення огляду автозаправочної станції ООО «ТИМ» за адресою: Донецька область, Костянтинівський район, с. Білокузьминівка, вул. Донецька, 7, однак матеріали не містять документів на підтвердження права користування та/або розпорядження зазначеним приміщенням саме ОСОБА_1 Одночасно слід відзначити, що норми КУпАП не містять положень, які б регламентували проведення огляду приміщень, а до протоколу про адміністративне правопорушення не додано як витягу з ЄРДР, в межах якого міг бути проведений огляд автозаправочної станції, так само як і самого протоколу огляду, що ставить під сумнів законність проведення такого огляду.

По-третє, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 було реалізовано 7,11 л зрідженого газу на загальну суму 99 грн 90 коп., але не зазначено про вилучення виручених грошових коштів, в той час як у ч. 1 ст. 164 КУпАП зазначена конфіскація грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення як альтернативне стягнення.

Вчетверте, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за провадження господарської діяльності без державної реєстрації субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування мовчазної згоди), тобто ця норма закону є бланкетною і вимагає зазначення конкретних нормативних актів, які регламентують необхідність державної реєстрації субєкта господарювання та одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, посилання на які в порушення вимог п. 6 Інструкції відсутні в протоколі.

Впяте, датою скоєння адміністративного правопорушення в протоколі зазначено 04.10.2018 (04 жовтня 2018 року), але така дата станом на сьогоднішній день ще не настала.

Також слід зауважити, що обєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 ст. 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття "господарська діяльність".

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як субєкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, повязану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Проте в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено свідків або інших належних та допустимих доказів, наприклад їх письмових пояснень, що унеможливлює встановлення судом всіх необхідних характеризуючих ознак підприємницької діяльності для встановлення наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, вважаю за необхідне повернути адміністративний матеріал до Головного управляння ДФС у Донецькій області, для належного оформлення.

Керуючись ст. ст. 256, 278, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Протокол про адміністративне правопорушення №0489 від 04.09.2018 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП з додатками повернути до Головного управляння ДФС у Донецькій області, для належного оформлення.

Суддя: