Номер провадження: 33/785/1876/18
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі судді Драгомерецького М.М.,

при секретарі Півнєві Д.С.,

за участю: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, -

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року визнано винним ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме в тому, що він працюючи директором ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» 19.07.2018р. близько 14.00 год. уклав цивільно-правову угоду з фізичною особою, яка носить, ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманими працівниками, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України та ст. 21 КЗпП України, а саме фактично допустив працівників до роботи без оформлення трудового контракту.

На ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8 500 гривень та стягнуто судовий збір у розмірі 352,40 гривень на користь держави.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій зазначає, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року є незаконною та просить її скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_2 зазначає, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року постанову Департаменту аналітики та контролю ОМР про накладання штрафу уповноваженими особами від 16.08.2018р. №ОМС-ОД494/940/АВ/44/ТД/ФС визнано протиправною та скасовано. У вказаному рішенні зазначено, що договори з громадянами на використання їх праці можуть укладатися за трудовим або цивільно-правовим договором. Саме цивільно-правову угоду з фізичною особою було укладено директором ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» - ОСОБА_2 у відповідності до норм діючого законодавства.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані належним чином.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП посилався лише на протокол про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_2 та акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, не з'ясувавши при цьому всіх обставин справи, що мають значення у справі чим допустив неповноту судового розгляд та дійшов передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Частиною 3 ст. 41 КУпАП передбачена відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частинами 1, 3 ст. 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні контракту.

Згідно ч. 3 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

Згідно роз'яснення Міністерства соціальної політики від 23.04.2010р. №115/13/133-10 про те, що виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватися, як на підставі трудового договору, так і на інших юридичних підставах, зокрема на підставі цивільно-правового договору.

Статтею 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. виконання визначеного завдання, вказаним договором, трудова діяльність робітника припиняється. В договорі підряду містяться ознаки характерні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

Отже, основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від підрядних, є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує і виконує свою роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, 02 липня 2018 року між ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» в особі директора ОСОБА_2 (замовник) та ОСОБА_3 (виконавець) укладено договір про виконання роботи №02/07/18-1 (договір). Відповідно п.п. 1.1 п. 1 договору, виконавець зобов'язується виконати за завданням замовника будівельні роботи з ремонту фасаду будівлі (робота) на об'єкті замовника, у строк з 02.07.2018р. до 01.08.2018р., а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно п.п. 1.2 п. 1 договору виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, що діють на підприємстві замовника, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, сплачує у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витрати, зумовленими народженням та похованням, та інші види державного страхування.

Також встановлено, що на виконання пунктів 1.4, 2.1 договору про виконання роботи складено акт приймання-передачі виконаної роботи №1.

З аналізу наявних в матеріалах справи копії договору про виконання роботи №02/07/18-1 від 02.07.2018р. та акту приймання-передачі виконаної роботи №1 до договору, укладених між ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» в особі директора ОСОБА_2 та ОСОБА_3 можна встановити, що виникли саме цивільно-правові відносини, а не трудові.

Таким чином, з урахуванням зазначеного не вбачається порушення ч. 3 ст. 41 КЗпП України, оскільки даною статтею не передбачено відповідальність за укладання договору цивільно-правового характеру.

Отже, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що директором ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» ОСОБА_2 було порушено встановлені вимоги законодавства про працю, а тому висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, є не обґрунтованим.

Крім того, необхідно звернути увагу на те, що ОСОБА_2 було надано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року в справі №1540/4382/18, яким задоволено адміністративний позов ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу. Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами від 16.08.2018р. №ОМС-ОД494/940/АВ/44/ТД/ФС у розмірі 111 690 гривень.

У вказаному рішення встановлено, що укладений між ТОВ «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» та фізичною особою ОСОБА_3 договір про виконання роботи №02/07/18-1 від 02.07.2018р. містить ознаки саме цивільно-правового договору.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 є обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки суперечать фактичним обставинам справи.

Пунктом першим статті 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за підставою, передбаченою п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд Одеської області, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року, щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП - скасувати.

Провадження по справі щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області М.М.Драгомерецький