Номер провадження: 33/785/238/18
Номер справи місцевого суду: 509/1889/17
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Кадегроб А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області - Кадегроб А.І., при секретарі судового засідання Стояновій Л.І., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 та його представника - адвоката Федоренка Ю.М., розглянувши апеляційну скаргу та клопотання останнього про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Овідіопольського районного суду Одеської області від 03.07.2017 року про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 03.07.2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

Вищевказаною постановою ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що 28.04.2017 року, о 23.00 годині, він керував автомобілем "ВАЗ-2108", д/н НОМЕР_2, по вул. Чорноморській в с. Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області в стані алкогольного сп'яніння.

На дану постанову представник ОСОБА_2 - адвокат Федоренко Ю.М. подав доповнену апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку адвокат зазначає, що строк пропущений з поважної причини, оскільки про дату, час та місце розгляду справи ОСОБА_2 не був належним чином повідомлений, копія постанови не була направлена йому та була отримана лише 26.09.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови апелянт зазначає, що суд допустив порушення принципів повноти, всебічності та об'єктивності розгляду справи, оскільки не врахував, що в матеріалах справи відсутні відеозапис нагрудних камер працівників поліції, а також акт огляду ОСОБА_2 на стан сп'яніння, обов'язкове складання якого передбачене Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції", затвердженою Наказом МВС України та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року. Крім того, адвокат зазначає, що огляд на стан сп'яніння був проведений поліцейськими без залучення свідків, ОСОБА_2 не погодився з результатами огляду, однак працівники патрульної поліції відмовили йому в проходженні медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та його представника - адвоката Федоренка Ю.М, які підтримали доводи клопотання про поновлення строку та апеляційної скарги і просили їх задовольнити, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи клопотання і апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

З матеріалів справи вбачається, що вона була розглянута у відсутності ОСОБА_2, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду справи. Відомості про тримання ОСОБА_2 копії постанови у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин апеляційний суд доходить висновку про те, що ОСОБА_2 об'єктивно не мав можливості оскаржити постанову суду у встановлений законом строк, тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Що стосується розгляду апеляційної скарги по суті, на думку апеляційного суду апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню за таких обставин.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Розгляд справи у відсутності цієї особи допустимий лише при наявності відомостей про своєчасне повідомлення особи про час та місце розгляду справи.

Таке повідомлення здійснюється шляхом направлення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, судової повістки про виклик до суду, яка вручається їй під розписку.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості щодо належного повідомлення ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи.

За таких обставин, при розгляді адміністративної справи за відсутності ОСОБА_2, були суттєво порушені його права, у тому числі право на захист, на участь в судовому засіданні, надання доказів та пояснень.

Зазначені порушення є безумовною підставою для скасування оскарженої постанови суду першої інстанції.

Крім того, на думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 в керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння є передчасними.

Частиною 7 ст.294 КУпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду скарги буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення. Поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, …тощо.

При вирішенні питання про винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення, суд зобов'язаний проводити оцінку доказів у справі про адміністративне правопорушення. Ця оцінка є правовою і може даватися тільки суб'єктами, які уповноважені в цьому.

Стаття 252 КУпАП визначає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розглядаючи дану справу по суті, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги і в частині того, що постанова суду першої інстанції є незаконною, оскільки постановлена з істотними порушеннями вимог діючого КУпАП та неповнотою дослідження доказів.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція), Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997р.;Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 р.

Прецедентна практика ЄСПЛ застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУПАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально - правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 р.; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 р.); дрібні правопорушення пов'язані з нанесенням шкоди (Рішення ЄСПЛ в справі «Лауко та Кадубеч проти Словаччини», від 2 вересня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору "кримінального обвинувачення" до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення слід керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП фактично лише на підставі дослідження доказів, які наявні у справі про адміністративне правопорушення, а саме - протоколу про адміністративне правопорушення, результату тесту приладу «Драгер» та письмових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Так, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 та його представник - адвокат Федоренко Ю.М підтримали всі доводи апеляційної скарги з доповненнями та просили задовольнити їх в повному обсязі та пояснили , що огляд ОСОБА_2 був поведений без присутності двох свідків, свідків, зазначених в протоколі, фактично не було, а тому їх пояснення не можуть бути визнані допустимими.

Під час апеляційного розгляду були досліджені матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, відносно ОСОБА_2, в результаті чого було встановлено, що матеріали містять три документи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії АП1 №549540, складений 28.04.2017 року, відповідно до якого 28.04.2017 року, о 23.00 годині, водій ОСОБА_2 по вул. Чорноморській в с. Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області, в порушення вимог п. 2.9а Правил дорожнього руху, керував автомобілем НОМЕР_1» в стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується результатом огляду, проведеного за допомогою приладу «Драгер», відповідно до якого склад алкоголю у видихуваному повітрі, склав 0,36 проміле (а.с.3, 4).

Додані до протоколу про адміністративне правопорушення показники огляду на стан алкогольного сп'яніння, встановлені за допомогою приладу «Драгер», а також пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.3,5-6).

Оцінюючи зазначені докази апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Протокол про адміністративне правопорушення серії АП1 №549540, складений 28.04.2017 відносно ОСОБА_2 молодшим інспектором ВЗС ГУНП в Одеській області старшим сержантом поліції ОСОБА_6, в цілому відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

При цьому, згідно до п.10 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом Міністерства Внутрішніх справ України та Міністерства Охорони здоров'я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, результати огляду на стан сп'яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другій залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп'яніння.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що вони не містять у собі акту огляду на стан сп'яніння, обов'язкове складення якого передбаченого п.10 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Крім того, п.10 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, встановлено, що, якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що долучений до протоколу про адміністративне правопорушення результат огляду водія ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння, який, відповідно до протоколу, роздрукований на принтері №1401, фактично не має друкованого тексту, а містить рукописний текст, виконаний кульковою ручкою (а.с.3).

За таких обставин, зазначений результат огляду не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки викликає об'єктивні сумніви щодо належності цього результату водію ОСОБА_2

Відповідно до вимог ч.3 ст.266 КУпАП, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, працівником міліції з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами, огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Частиною 5 ст.266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог ст.266 КУпАП, вважається недійсним.

Таким чином, оскільки медичний огляд водію ОСОБА_2 у відповідному медичному закладі проведений не був, хоча він наполягав на проведенні медичного огляду в закладі охорони здоров'я, тому що був незгоден з результатами огляду приладом «Драгер», то результати огляду, проведеного ОСОБА_2 за допомогою приладу «Драгер», на підставі ч.5 ст. 266 КУпАП, є недійсними.

Відповідно до положень п.1.3, п.3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них» (далі - Інструкція) затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції». Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».

Разом з цим, до матеріалів справи не долучено відеозапис з нагрудних камер працівників патрульної поліції, які здійснювали оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст.265-2 КУпАП, у разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачені частинами першою, другою, третьою, четвертою, шостою і сьомою статті 121, частиною третьою статті 122 (в частині порушення правил зупинки, стоянки, що створюють перешкоди дорожньому руху або загрозу безпеці руху), статтями 122-5, 124, 126, частинами першою, другою, третьою і четвертою статті 130, статтями 132-1, 206-1 цього Кодексу, працівник уповноваженого підрозділу, що забезпечує безпеку дорожнього руху, тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку, що дозволяється виключно у випадку, якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля - евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Після тимчасового затримання транспортного засобу працівник відповідного уповноваженого підрозділу Національної поліції зобов'язаний надати особі можливість повідомити про тимчасове затримання транспортного засобу та своє місцезнаходження іншу особу за власним вибором і вжити заходів щодо повернення автомобіля до місця постійної дислокації, а також забороняє експлуатацію транспортного засобу до усунення несправностей, виявлених у процесі його огляду, або до демонтажу спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв.

У разі якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво не перешкоджає дорожньому руху, такий транспортний засіб не може бути доставлений для зберігання на спеціальний майданчик.

Згідно зі ст.266 КУпАП, у разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном можливість керування цим транспортним засобом, річковим або маломірним судном надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія (судноводія) відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном.

В порушення вимог вищевказаних норм, ОСОБА_2 не був відсторонений працівниками патрульної поліції від керування транспортним засобом у встановленому законом порядку, жодних відомостей щодо виконання цих вимог закону поліцейськими матеріали справи не містять, що також ставить під сумнів факт перебування ОСОБА_2. у стані алкогольного сп'яніння.

Суд першої інстанції на вищевказані порушення уваги не звернув, чим допустив неповноту і однобічність розгляду справи, які в сукупності з допущеними судом процесуальними порушеннями порядку розгляду справи є безумовною підставою для скасування оскаржуваної постанови.

У судове засідання Апеляційного суду Одеської області викликались свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5 та старший сержант поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, - ОСОБА_6, але дані свідки у судові засідання не з'являлись, про причини неявки суд не повідомили, у зв'язку з чим суд вичерпав процесуальні можливості та засоби забезпечення явки та допиту свідків у судовому засіданні Апеляційного суду Одеської області.

У зв'язку з викладеним апеляційний судом не встановлено доказів, які підтверджували б обставини вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, зазначені працівниками поліції у матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Одночасно, матеріали справи не містять у собі будь-яких інших об'єктивних доказів того, що водій ОСОБА_2 керував автомобілем, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення суддя апеляційного суду Одеської області,-

постановив:

Клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Федоренка Ю.М. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.

Апеляційну скаргу з доповненнями представника ОСОБА_2 - адвоката Федоренка Ю.М. - задовольнити.

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 03.07.2017 року, якою ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, - закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області А.І. Кадегроб