ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
__________________________________________________________________________________
№ 201/1433/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Гончаренко В.М., за участю: прокурора Кривцун С.О., захисника ОСОБА_1, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Національного агентства з питань запобігання корупції, відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, одруженого, працюючого начальником технічного відділу Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Дніпродіпроводгосп», який мешкає за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, м. Підгородне, вул. Миру, 76, притягнутого за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у відношенні ОСОБА_2, відповідно до якого останній, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, а саме директором Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Дніпродіпроводгосп», тобто субєктом на якого поширюється дія Закону відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про Запобігання корупції» (далі Закону), 29 квітня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Дніпродіпроводгосп» за адресою: пр. Дмитра Яворницького, 39-а в м. Дніпро, видав наказ № 18/к про створення з 02 травня 2016 року проектної комплексної групи № 5, керівником якої призначив свого зятя (чоловіка своєї дочки ОСОБА_3) ОСОБА_4, одночасно призначивши його на посаду головного інженера проектів цієї групи та встановивши йому оклад в розмірі 3617 грн., тобто вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги, встановлені пунктом 3 частини першої статті 28 Закону.

ОСОБА_2 з'явився до суду, свою вину у вчиненні зазначеного правопорушення не визнав та пояснив, що він не був ініціатором призначення ОСОБА_4 на посаду головного інженера проектів (ОСОБА_1), це зробив безпосередній керівник останнього головний інженер інституту ОСОБА_5, який подав відповідний рапорт, а перед цим ОСОБА_4 було рекомендовано на посаду атестаційною комісію і лише після всіх цих дій він мав прийняти рішення про призначення ОСОБА_4 на посаду, при цьому за його довгу кар'єру в інституті він ніколи не суперечив рішенню атестаційної комісії і завжди виконував її рекомендацію. ОСОБА_4 дійсно приходиться йому зятем, однак останній працював в інституті довгий період, більше восьми років, та мав необхідні професійні та ділові якості для підвищення на посаді, його зять не знаходився у нього в прямому підпорядкуванні, оскільки відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 підпорядковувався безпосередньо головному інженеру інституту, та не отримував від нього будь-яких прерогатив, одержував заробітну плату на рівні зі всіма іншими працівниками на цій посаді.

Захисник ОСОБА_1 просила суд дану справу про адміністративне правопорушення закрити, у зв'язку з відсутністю в діях її підзахисного складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а у випадку якщо суд не прийде до такого висновку, то закрити дану справу у зв'язку зі збігом строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки з моменту отримання документів НАЗК з 25 вересня 2017 року вже пройшло три місяці.

Прокурор у судовому засіданні повідомив, що хоча родинні звязки, а саме те, що жінка ОСОБА_4 є дочкою ОСОБА_2, не було підтверджено належними доказами, все-одно ОСОБА_2, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», повинен був повідомляти про виникнення потенційного або реального конфлікту інтересів та не вчиняти будь-яких дій в умовах реального конфлікту інтересів, при цьому строки притягнення особи до адміністративної відповідальності в даному випадку ще не спливли, оскільки тільки 14 грудня 2017 року НАЗК було отримано відповідь з Відділу державної реєстрації актів цивільного стану з відмовою у наданні повної інформації і лише після цього складено даний протокол про адміністративне правопорушення, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності повинна понести покарання у вигляді штрафу.

Вислухавши думки учасників провадження, а також дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що дана адміністративна справа підлягає закриттю за відсутністю складу правопорушення в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по наступним підставам.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому, згідно примітки до даної статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів також викладено і в Законі України «Про запобігання корупції».

Складовою реального конфлікту інтересів є приватний інтерес, який відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено як будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією» від 22.05.2017 року за № 223-943/0/4-17 зазначив, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. 3) наявність повноважень на прийняття рішення. 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП повинно бути доведено факт прийняття нею рішення саме в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності у особи будь-якого майнового чи немайнового інтересу, який впливає на її обєктивність або неупередженість.

Проте дослідивши матеріали даної справи про адміністративне правопорушення судом не було встановлено відповідних належних доказів, які підтверджують існування у ОСОБА_2 під час призначення ним на посаду його зятя приватного інтересу, який би впливав на його обєктивність або неупередженість.

Відповідно до наказу № 18/к від 29 квітня 2016 року (а.с. 93) ОСОБА_2 дійсно призначив на посаду головного інженера проектів ОСОБА_4, який приходиться йому зятем, однак лише наявність сімейних відносин між ними не свідчить достовірно про наявність у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності майнового чи немайнового інтересу, який обумовлює його необєктивність або упередженість.

Тільки той приватний інтерес у сфері службових повноважень, що може вплинути або впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

У Методичних рекомендаціях щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням НАЗК № 839 від 29 вересня 2017 року, підтверджено, що Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на обєктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень. Той же висновок було зроблено у Посібнику Організації економічного співробітництва та розвитку з питань врегулювання конфлікту інтересів на публічній службі (2003), де встановлено, що конфлікт інтересів не слід ототожнювати з корупцією ipso facto (в силу власне факту).

В даному випадку підставою призначення ОСОБА_4 на посаду став рапорт від 28 квітня 2016 року його безпосереднього керівника головного інженеру інституту ОСОБА_5 (а.с. 89), якому передувала рекомендація атестаційної комісії про переведення керівника групи № 5 ОСОБА_4 на посаду головного інженера проектів (ОСОБА_1), при цьому за підсумками голосування всі 5 учасників, одноголосно, рекомендували ОСОБА_4 на вказану посаду. В даному випадку ОСОБА_2 не було надано ОСОБА_4 прерогативу перед іншими кандидатами, останній відповідав кваліфікаційним вимогам та його призначення було ініційовано зовсім іншою посадовою особою, а ОСОБА_2 лише як керівник державної установи видав наказ про призначення, якому фактично не міг суперечити, так як при прийнятті такого рішення останній не робив вибір між особою, з якою він перебуває в родинних відносинах, та іншим кандидатом, отже ОСОБА_2 не мав дискреційних повноважень та не міг прийняти інше ніж це рішення, тобто неможливо стверджувати, що сімейні відносини скомпрометували видання ОСОБА_2 наказу про призначення ОСОБА_4

В даній справі відсутні будь-які фактичні дані, на підставі яких, поза розумним сумнівом, що є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною, може бути зроблений обґрунтований висновок про те, що в даному випадку ОСОБА_2 діяв упереджено, тобто зважаючи на свій приватний інтерес, при цьому наявність такого приватного інтересу, який зумовлений лише сімейними обставинами, не є прямим доказом того, що особа скоїла корупційне правопорушення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів. Тож стверджувати, що сімейні відносити ОСОБА_2 з ОСОБА_4, впливали на обєктивність або неупередженість першого при прийнятті рішення про призначення на посаду другого за даних обставин є неможливим.

Приватний інтерес, який впливає на обєктивність або неупередженість особи при прийнятті рішення, є однією з обовязкових складових для встановлення наявності реального конфлікту інтересів, а тому його відсутність виключає в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В світлі даної ситуації, слід вважати, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, враховуючи, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність поставленого у вину уповноваженою особою НАЗК в діях ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність за яке встановлюється за вчинення дій чи прийняття рішень саме в умовах реального конфлікту інтересів, у зв'язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КупАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 247 п. 1, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, притягнутого за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю складу правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набрала чинності:

Суддя: ОСОБА_6