АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: 33/790/151/18 Головуючий І інстанції -
Справа № 635/7742/17 Караченцев І.В.
Категорія: ч. 1 ст. 185-8 КУпАП Доповідач - Бездітко В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області - Бездітко В.М.,

за участю секретаря - Михайлюка А.В.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_3,

захисника - Колеснік І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3на постанову Харківського районного суду Харківської області від 05 січня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Прокурором Харківської місцевої прокуратури № 6 Бойко С.М. (далі за змістом - прокурор) 15 листопада 2017 року складений протокол про адміністративне правопорушення відносно начальника СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

В протоколі прокурором зазначено, зокрема, наступне.

У провадженні СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000511 від 13.12.2012, за фактом неправомірної перереєстрації прав власності на цінні папери ЗАТ Автобаза «Харківводобуд», можливого доведення до банкрутства ЗАТ Автобаза «Харківводобуд», заволодіння коштами зазначеного товариства шляхом шахрайських дій за попередньою змовою групою осіб, розтрати майна належного товариству, за ознакими кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ст. 219 КК України.

Кримінальне провадження № 0000511 від 13.12.2012 начальником відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_3 16.12.2015 прийнято до провадження.

З 20.01.2014 процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснює прокурор Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області юрист 1 класу Бойко С.М.

У зв'язку з тим, що досудове розслідування ОСОБА_3 належним чином не проводилось, вказівки процесуальних керівників, які 13.05.2013, 23.01.2014, 11.03.2015, 13.10.2015 та 05.04.2017 надавались слідчим, у тому числі ОСОБА_3, не виконані 22.09.2017 за № 04-25-3551-14 прокурором Харківської місцевої прокуратури № 6 Бойко С.М. при здійсненні нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у формі процесуального керівництво у кримінальному провадженні № 0000511 від 13.12.2012 в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України начальнику відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майору поліції ОСОБА_3 надані повторно письмові вказівки з вимогою провести ряд слідчих (розшукових) дій у зазначеному кримінальному провадженні та повідомити про результати слідства прокурора у строк до 09.10.2017 з одночасним наданням копій відповідних процесуальних документів. Також ОСОБА_3 попереджено про те, що у разі невиконання зазначених вказівок прокурора у строк до 09.10.2017 буде вирішено питання про притягнення останньої до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 185-8 КУпАП.

Зазначені вказівки 22.09.2017 за вих. № 04-25-3551-14 супровідним листом спрямовані на адресу начальника СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області підполковнику поліції Братенькову В.А. для виконання за адресою: вул. Дніпровська, 211, м. Мерефа Харківського району Харківської області.

Наданими вказівками начальника відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 зобов'язано провести ряд слідчих (розшукових) дій зазначених у вказівці від 22.09.2017 (а.с. 6-7).

12 жовтня 2017 року на адресу Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області надійшла відповідь начальника відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_3 (вих.. № 11021/119-20/24-2017 від 09.10.2017) про те, що 26.05.2017 призначена судово - бухгалтерська експертиза, матеріали кримінального провадження № 0000511 спрямовані експерту на дослідження, а тому виконати вказівки прокурора неможливо. Також, відповідно до вказаного листа ОСОБА_3 на виконання вказівок прокурора виконала деякі процесуальні дії (а.с. 11).

При цьому, копії відповідних процесуальних документів до Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області у визначений прокурором строк не надані.

Після чого, на усні неодноразові вимоги прокурора ОСОБА_3. були надані процесуальні документи (а.с. 12-20).

Не виконуючи законні вимоги прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному проваджені № 0000511 від 13.12.2012, начальником відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майор поліції ОСОБА_3 порушила вимоги ч. 1 ст. 36, ч. 4 ст. 40 КПК України та ст. 25 Закону України «Про прокуратуру», вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185-8 КУпАП - невиконання посадовою особою законних вимог прокурора.

Постановою Харківського районного суду Харківської області від 05 січня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, накладено адміністративне стягнення за вчинення правопорушення у виді штрафу у розмірі 510 грн., стягнуто судовий збір в сумі 352,40 грн. в дохід держави.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначила наступне.

Її правовідносини, як службової особи, з прокурором регулюються виключно нормами КПК Украйни тому вона не може виступати суб'єктом відповідальності за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

Вказівки прокурора були виконанні не в повному обсязі, проте такої обов'язкової ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, як умисне ухилення від виконання законних вимог прокурора в її діях не вбачається.

Просить постанову Харківського районного суду Харківської області від 05 січня 2018 року скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В клопотанні про поновлення строку ОСОБА_3 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду посилаючись, що оскаржувану постанову не отримувала, про її існування стало відомо з реєстру судових рішень та судової повістки, яка прийшла за місцем роботи (а.с. 62).

Враховуючи, що доводи про поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення не спростовуються матеріалами справи, необхідно задовольнити клопотання ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_3, її захисника адвоката Колесник І.І., які апеляційну скаргу підтримали,перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

При апеляційному перегляді постанови районного суду ОСОБА_3 пояснила, що притягнення слідчого до адміністративної відповідальності за неналежне розслідування кримінальної справи суперечить вимогам КПК України та дискредитує правоохоронні органи держави в очах суспільства.

На даний час розслідуванням кримінального провадження № 0000511 від 13.12.2012 займається вона. Прокурором не надсилалося листа про заміну слідчого в кримінальному провадженні.

Частиною 1 статті 185-8 КУпАП передбачено, що невиконання посадовою особою законних вимог прокурора тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зі змісту даної статті вбачається, що її суб'єктним складом є невизначене законом коло посадових осіб.

При цьому з об'єктивної сторони передбачається відповідальність за невиконання посадовою особою законних вимог прокурора, які також конкретно не визначені. Крім цього, у диспозиції ст. 185-8 КУпАП, передбачено настання відповідальності за не виконання саме законної вимоги, а не вказівок, надання яких передбачено КПК України.

Між тим, районний суд не врахував, що відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінально - процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами.

Зокрема, кримінально процесуальні відносини виникають між слідчим і прокурором у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Кожний із суб'єктів кримінально процесуальних відносин має передбачені законом обов'язки, яким відповідають конкретні права іншого суб'єкта цих правовідносин.

Прокурор, як суб'єкт кримінально процесуальних відносин, здійснює певні владні повноваження стосовно слідчого, при цьому, владні повноваження прокурора регулюються кримінальним процесуальним законодавством України..

Відповідно до положень ч.4 ст.40 КПК України слідчий зобов'язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі.

Невиконання законних вказівок та доручень, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність, яка встановлюється п.2 ч.2 ст. 39 КПК України, згідно з яким керівник органу досудового розслідування уповноважений відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного розслідування.

Інша відповідальність слідчого можлива в дисциплінарному порядку.

З викладеного випливає, що частина 1 статті 185-8 КУпАП не може регулювати правовідносини, які врегульовані КПК України, пов'язані з правами та обов'язками слідчого та прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, прокурором Харківської місцевої прокуратури № 6 Бойко С.М. при здійсненні нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у формі процесуального керівництво у кримінальному провадженні № 0000511 від 13.12.2012 в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України начальнику відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майору поліції ОСОБА_3 надані повторно письмові вказівки з вимогою провести ряд слідчих (розшукових) дій у зазначеному кримінальному провадженні та повідомити про результати слідства прокурора у строк до 09.10.2017.

Проте, начальником відділення СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_3 вказівки прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій у визначений прокурором строк виконала не в повному обсязі, надала відомості у зв'язку з чим не була виконана частина вказівок.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП саме на орган (посадову особу), покладається обов'язок повідомити особу, яка притягається до адміністративної відповідальності не пізніш як за три доби про час та місце судового розгляду.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Надсилання суб'єктом складання протоколу про адміністративне правопорушення SMS - повідомлення та повідомлення за допомогою програми «Viber» про необхідність явки в судове засідання, не може свідчити про належне повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в порядку передбаченому ст. 277-2 КУпАП (47-48).

Вказане є порушенням вимог КУпАП, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, не відповідає практиці Європейського Суду з прав людини Рішення у справах «Надточий проти України» від 15 травня 2008 року», «Гурепко проти України», в яких суд нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Суд визнав, що у провадженнях в адміністративній справі щодо заявника не забезпечувалися важливі процедурні гарантії і що, враховуючи обставини справи, ці процедурні недоліки були достатньо серйозними, аби ставити під сумнів справедливість провадження, та констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об'єкта і цілі ст.6 ЄКПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст.6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Таким чином, доступ до суду є аспектом права на справедливий суд, порушення якого (права на доступ) неодноразово визнавалось ЄСПЛ, зокрема в справах «Кутіч проти Хорватії», заява № 487778/99 п.25, ЄСПЛ 2002-II, «Меньшакова проти України», заява № 377/02 від 08.04.2010 р.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Собко проти України» («Sobko v. Ukrain», 17 грудня 2015 року, no. 15102/10), визначено, що стаття 6 Конвенції в цілому гарантує обвинуваченому у скоєнні кримінального злочину право на присутність та ефективну участь у судовому розгляді, під час якого встановлюється обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Це право є частиною власне поняття змагального провадження і також може походити з гарантій, закріплених упідпунктах «с», «d» та «е» пункту 3 статті 6 Конвенції.

Аналогічна правова позиції викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Чопенко проти України» («Сhopenko v. Ukrain», 15 січня 2015 року, no. 17735/06), «Колоцца проти Італії» («Colozza v. Italy», від 12 лютого 1985 року, no 9024/80) та «Стенфорд проти Сполученого Королівства» («Stanford v. the United Kingdom», від 23 лютого 1994 року, no 16757/90).

З наведеного вище вбачається, що суд першої інстанції, розглянувши справу за відсутністю ОСОБА_3, позбавивши її права надати пояснення, розглянув справу однобічно, без об'єктивного з'ясування фактичних обставин, що призвело до прийняття помилкового рішення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Притягаючи ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП районний суд в супереч ст.ст. 245, 251, 252, 268, 278, 280, 283, 284 КУпАП, належним чином, не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і дійшов до помилкового висновку про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності.

Обставини, що виключають провадження по справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП.

Відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову.

Враховуючи, що при апеляційному перегляді постанови районного суду не було доведено наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

Відповідно, постанова районного суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 247, 278, 280, 283, 284, 294, 295, 296 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження постанови Харківського районного суду Харківської області від 05 січня 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3задовольнити.

Постанову Харківського районного суду Харківської області від 05 січня 2018 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду

Харківської області В.М. Бездітко