Справа № 713/1500/18
Провадження №3/713/1178/18
ПОСТАНОВА

іменем України

17.12.2018 м. Вижниця

Вижницький районний суд Чернівецької області у складі головуючого судді Кириляк А.Ю., з участю секретаря Перепелиця Т.І., захисника ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вижниця справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління держпраці у Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки с. Банилів Вижницького району Чернівецької області, громадянки України, непрацюючої, -

у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ст. 41 ч.1, ст.41 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

В ході інспекційного відвідування головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_3 09-10 серпня 2018 р. здійснення підприємницької діяльності в магазині «Рома» по вул. Гостинець, 85-Б, с. Банилів виявлено, що впродовж 2017 року, січня-серпня 2018 р. , підприємець ОСОБА_2 своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення а саме: порушення частини 2 ст. 30 ЗУ «Про оплату праці» - впродовж з 01.01.2017 року по 10.08.2018 року у підприємця не вівся облік виконуваної працівниками роботи та бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Не вівся облік робочого часу роботи працівників за типовою формою П-5 «Табель обліку використання робочого часу», яка застосовується для обліку використання робочого часу всіх категорій працюючих, для контролю за дотриманням встановленого режиму робочого часу, для отримання даних про відпрацьований час, розрахунку заробітної плати, тощо. Відсутні платіжно -розрахункові відомості, щодо нарахування та виплати заробітної плати працівника за вказаний період, у підприємця відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку не вказано час початку та закінчення роботи , не розроблені графіки змінності щоденної роботи, не розроблені графіки змінності відповідно до вимог чинного законодавства.

Крім того, було виявлено, що впродовж 2017 року, січня-серпня 2018 р., під час здійснення підприємницької діяльності в магазині «Рома» по вул. Гостинець, 85-Б, с. Банилів підприємець ОСОБА_2 своїми діями та бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення саме: порушення п.п. 6 ч.1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України «Укладення трудового договору» - в ході інспекційного відвідування з 09 по 10 серпня 2018 року у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 було виявлено триваючі правопорушення в частині безпідставного укладення цивільно-правових договорів містяться трудових договорів, працівники допускались до роботи без укладення жодних документів.

09 серпня 2018 року в ході здійснення інспекційного відвідування, спільно з начальником відділу ОСОБА_4, при відвідуванні вищевказаного місця здійснення діяльності (магазин «Рома»), було встановлено, що магазин «Рома» працював, відвідувачі-покупці обслуговувалися працівницею, яка виконувала сі функціональні обов'язки, а саме: обслуговувала покупців магазину та надала письмове пояснення щодо своєї роботи у ФОП ОСОБА_2 саме: ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно письмових пояснень, працює в магазині «Рома» на посаді продавця з 01 січня 2017 року. В її обов'язки входить продаж спиртних напоїв, тютюнових виробів, продуктів харчування товарів повсякденного попиту. Разом з нею продавцем працює ОСОБА_6, з якою вони працюють позмінно: в першу зміну з 10.00 до 13.00 год. або другу 15.00 год. до 20.00 год.. обідня перерва з 13.00 год. до 15.00 год. Також вказала, що підприємець ОСОБА_2 щомісячно їй видає заробітну плату в сумі 1620 грн. та щомісячно по оптовій ціні продукти харчування на суму 250 грн., дає їй з напарницею завдання щодо торгівлі веденню касового апарату, прибиранню торгового залу та контролює виконання їх трудових обов»язків.

За період роботи з 01.01.2018 р. по день інспекційного відвідування с особою-підприємцем ОСОБА_2 не надано жодного де який підтверджує врегулювання трудових відносин між нею та вищевказаними працівницями (ОСОБА_6, ОСОБА_5А.).

09 серпня 2018 року в частині магазину «Рома» (де проводили ремонтні роботи) було виявлено двох працівників, які виконували будівельні роботи по ремонту частини приміщення магазину і в той-же день надали письмові пояснення щодо своєї роботи у ФОП ОСОБА_2, а саме: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, місце проживання - с. Малятинці Кіцманського району. Згідно письмового пояснення, він працює у ФОП ОСОБА_2, а саме: чистить шви у плитці і затирає їх, трудовий договір з нею не укладав. ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, місце проживання - с. Малятинці Кіцманського району. Згідно письмового пояснення, він в селі Банилів допомагав ФОП ОСОБА_2 шляхом миття плитки, трудовий договір з нею не укладав.

В порушення вимог вказаної статті працівники ОСОБА_6, ОСОБА_5 в період з 01.01.2017 року по 10.08.2018 року, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з 09 серпня 2018 р. були допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснила фактичний допуск працівників ОСОБА_6, ОСОБА_5 до виконання робіт продавців магазину по обслуговуванню покупців та працівників ОСОБА_7, ОСОБА_8 до виконання будівельних робіт в магазині без оформлення трудового договору.

В ході інспекційного відвідування 09-10 серпня 2018 р. було виявлено, що впродовж 2017 року, січня-серпня 2018 р. під час здійснення підприємницької діяльності в магазині «Рома» по вул. Гостинець, 85-Б, с. Банилів підприємець своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення а саме:

порушення частини 2 ст. 30 ЗУ «Про оплату праці» - впродовж з 01.01.2017 року по 10.08.2018 року у підприємця не вівся облік виконуваної працівниками роботи та бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Не вівся облік робочого часу роботи працівників за типовою формою П-5 «Табель обліку використання робочого часу», яка застосовується для обліку використання робочого часу всіх категорій працюючих, для контролю за дотриманням встановленого режиму робочого часу, для отримання даних про відпрацьований час, розрахунку заробітної плати, тощо. Відсутні платіжно -розрахункові відомості, щодо нарахування та виплати заробітної плати працівника за вказаний період, у підприємця відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку не вказано час початку та закінчення роботи , не розроблені графіки змінності щоденної роботи, не розроблені графіки змінності відповідно до вимог чинного законодавства.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину не визнала. Просила провадження відносно неї закрити у зв»язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП. В мотивувальній частині постанови встановити відсутність у діях ФОП ОСОБА_2 складу правопорушення передбаченого ч.ч.1 ,3 ст.41 КУпАП .

Захисник ОСОБА_2, ОСОБА_1 підтримала позицію своєї довірительки Просила провадження відносно ОСОБА_2 закрити у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП. Та встановити в мотивувальній постанові відсутність у діях ФОП ОСОБА_2 складу правопорушення передбаченого ч.ч.1 ,3 ст.41 КУпАП .

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні надав наступні покази , що проживає в с. Банилів, знає ОСОБА_2 відвідував її магазин «Рома». В літку 2018 року працювало одне приміщення ,продуктовий магазин.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надав наступні покази , що проживає в с.Банилів з ОСОБА_2 не знайомий заходить до магазину «Рома», магазин складається з двох приміщень, в одному проходить ремонт, а іншому торговий зал.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надав наступні покази , що проживає в с.Банилів з ОСОБА_2 не знайомий заходить до магазину «Рома», магазин складається з двох приміщень, в одному проходить ремонт, а іншому торговий зал.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні надав наступні покази проживає в с. Банилів відвідує магазин «Рома» в одній частині будинку ремонт в іншій торговий зал.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні надав наступні покази, що є власником будівлі , де розташовано магазин «Рома», дружина орендувала у нього дане приміщення. З ОСОБА_7 та ОСОБА_8, перебувають у дружніх відносинах та хлопці допомагали йому у проведенні ремонту у іншому приміщенні, які не являються обєктами для здійснення господарської роботи і не повязані з магазином «Рома».

Суд, заслухавши доводи ОСОБА_2 захисника ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи , приходить до наступного висновку .

Так, згідно ст. 251 КУпАП, доказами у справі є будь-які дані, на основі яких орган (посадова особа) встановила наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винуватість особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, тощо, а також іншими документами, яким необхідно дати юридичну оцінку, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 41 ч.1 КУпАП Порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

Диспозицією ч.3 ст.41 КпАП України передбачено відповідальність, зокрема, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 статті 21 КЗпП трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобовязується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобовязується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При цьому, Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року N 9 Про практику розгляду судами трудових спорів розяснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Нормами статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обовязковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоровя; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість, цивільно-правовий договір це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно з статтею 628 Цивільного кодексу, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобовязується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобовязується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу).

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобовязаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт чи послуг.

Тобто, предметом цивільно-правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень продавця ОСОБА_5 працює в магазині продавцем з січня 2017 року . В її обовязки входять продаж спиртних напоїв, тютюнових виробів, продуктів харчування і товарів повсякденного попиту Разом з нею продавцем працює і ОСОБА_6 . з якою вони працюють позмінно в першу зміну з 10.00 до 13.00 год. або другу 15.00 год. до 20.00 год.. обідня перерва з 13.00 год. до 15.00 год. Також вказала, що підприємець ОСОБА_2 щомісячно їй видає заробітну плату в сумі 1620 грн. та щомісячно по оптовій ціні продукти харчування на суму 250 грн., дає їй з напарницею завдання щодо торгівлі веденню касового апарату, прибиранню торгового залу та контролює виконання їх трудових обовязків.

З ОСОБА_6 та ОСОБА_5 укладено цивільно- правові угоди з 01.01.2017 року по 01.01.2018 року в який був зазначений пятиденний робочий тиждень в тому числі 20 робочий годин. За умовами вищевказаних договорів ОСОБА_6 та ОСОБА_6 обовязком є забезпечення належної торгівлі вартість виконаних робіт становить 1600 грн з розрахунку не менше мінімальної заробітної плати

Однак на момент перевірки, 09.08.2018 року ФОП ОСОБА_2 а саме з 01.01.2018 року по 09 серпня 2018 року не надала жодного доказу на підтвердження того на яких засадах працюють продавці ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Не підтвердила на якій підставі ОСОБА_5 та ОСОБА_6.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 надала копії цивільно- правових договорів укладених з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 01 січня 2018 року по 01 січня 2019 року.

Крім того ОСОБА_2 надано відомості про припинення діяльності фізичної особи підприємця станом на 05.12.2018 року.

Як вбачається з наведеного вище цивільно-правових договорів, укладених між ОСОБА_2, його предметом є послуги з реалізації продовольчих товарів в межах магазину Рома та ведення обліку реалізації довірених товарів.

Таким чином, з огляду на предмет укладеного договору та поняття трудового договору, суд критично оцінює аргументи ОСОБА_2 про цивільно-правовий характер відносин між нею та ОСОБА_6, ОСОБА_5 Праця за цим договором не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності магазину з систематичним виконанням трудових функцій, що підтверджується отриманням оплати за виконану роботу за фактичний період часу. Отже, враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що в даному випадку правовідносини між ОСОБА_2 та продавцями ОСОБА_6,ОСОБА_5 носять ознаки, притаманні саме, трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, при цьому, дії ОСОБА_2 щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового перешкоджає реалізації працівниками права на працю, гарантованого Конституцією та Кодексом законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на обєднання в професійні спілки тощо.

Що стосується працевлаштування ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в судовому засіданні встановлено, це підтверджує і свідок ОСОБА_12, що вони перебувають у дружніх відносинах з ОСОБА_12 та хлопці допомагали йому у проведенні ремонту у іншому приміщенні, які не являються обєктами для здійснення господарської роботи і не повязані з магазином «Рома», це підтверджується і їх письмовими поясненнями наданими під час інспектування.

Ст. 280 КУпАП встановлено обовязок суду зясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом двомісячного строку.

Тобто для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у звязку з його спливом необхідним є, поміж іншого, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності. Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови визначення вини особи для встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Вивчивши матеріали справи, вважаю, що адміністративна справа підлягає закриттю у відповідності до п. 7 ст. 247 КУпАП України у зв'язку зі збігом строку притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності і неможливістю у зв'язку з цим накладення на нього адміністративного стягнення, оскільки правопорушення вчинено 09 серпня 2018 року та не є триваючим, протокол складено 10 серпня 2018 року, тому на момент розгляду справи закінчилися строки накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст. ст. 38, ст. 41, 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Визнати винною ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ст. 41 ч.1, ст.41 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ст. 41 ч.1, ст.41 ч.3 КУпАП ,- закрити в звязку закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Чернівецького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: А. Ю. Кириляк