Постанова

Іменем України

Справа № 712/4806/18

Провадження № 3/712/2055/18

18 травня 2018 року м. Черкаси

Суддя Соснівського районного суду м. Черкаси Бащенко С.М., при секретарі Ляховецькій Ю.Л., з участю прокурора Лисика М.А., особи, відносно якої складено протоколи ОСОБА_1, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. України, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_3, депутата Черкаської міської ради,

у вчиненні адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст.172-7, ч. 2 ст. 172-7 КпАП України, -

В С Т А Н О В И В :

До Соснівського районного суду м. Черкаси надійшли матеріали про вчинення адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КпАП України, відносно ОСОБА_1

В протоколах зазначено, що депутат Черкаської міської ради ОСОБА_1, будучи відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, 06.02.2018 р. під час розгляду питання «Про утворення виконавчого комітету ЧМР» на сесії позачергового пленарного засідання ЧМР УІІІ, не повідомив у встановленому законом порядку про наявний у нього реальний конфлікт інтересів міського голову чи колегіальний орган, а також не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів або його регулювання та позитивно проголосував за прийняття на службу в органи місцевого самоврядування ОСОБА_2, яка являлась його помічником, чим порушив вимоги п.2, п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, депутат Черкаської міської ради ОСОБА_1 просив справу закрити, оскільки голосування, в тому числі за свою колишню помічницю, є реалізацією представницьких функцій депутата, яка не містить ознак конфлікту інтересів.

Представник прокуратури пояснив, що наявність приватного інтересу у ОСОБА_1 під час розгляду вказаного питання проявилася у формі його немайнового інтересу, обумовленого позаслужбовими дружніми стосунками, які виникли у звязку з перебуванням ОСОБА_2 на посаді помічника у ОСОБА_1 та попередньо прямим підпорядкуванням на час сесії ОСОБА_2, а отже і бажанням сприяти ОСОБА_2 в призначенні її на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради виконавчого комітету Черкаської міської ради.

Заслухавши думку прокурора, особи, відносно якої складено протокол, вивчивши матеріали справи, суддя приходить до наступного висновку.

Як слідує з розяснень Вищого спецiалiзованого суду України з розгляду цивiльних i кримiнальних справ, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

- у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на обєктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи ОСОБА_3 науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката ОСОБА_3, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати обєктивний вираз, а також часовий взаємозвязок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на обєктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обовязкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради.

3) наявність повноважень на прийняття рішення. Так, відповідно до ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад є, крім іншого, утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу. Згідно ст. 43 цього Закону виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання, як обрання голови ради, відповідно, заступника голови районної ради та першого заступника, заступника голови обласної ради, звільнення їх з посади; утворення, обрання і ліквідація постійних та інших комісій ради, зміна їх складу, обрання голів комісій; утворення президії (колегії) ради, затвердження положення про неї тощо.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на обєктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, ВССУ констатує, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п. З ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обовязком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата обирати та бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».

Із цього випливає, що право обрати та бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право обирати та бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією.

Відповідно до п.1 ст. 247 КпАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Статтею 172-7 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст. 172-7 КпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Суддя вважає, що субєктивна сторона передбаченого ст. 172-7 КпАП України корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих мотивів. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у звязку з цим певні матеріальні блага.

Таким чином, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими чи представницькими повноваженнями обовязковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на обєктивність та неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових чи представницьких повноважень.

При цьому конфлікт інтересів має бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Так, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула або могла вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових чи представницьких повноважень.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1/ наявність в особи приватного інтересу; 2/ наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3/ наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4/ наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Між тим в розглядуваних протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

В судовому засіданні оголошені та досліджені письмові пояснення ОСОБА_2, згідно з якими вона стверджує, що перебувала з ОСОБА_1 в суто ділових стосунках та станом на 06.02.2018 р. була звільнена з посади його помічника.

Суддя вважає, що наявності ознак конфлікту інтересів не доведено, можливі дружні позаслужбові стосунки між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 самі по собі не свідчить про наявність ситуації, яка може бути розцінена як конфлікт інтересів.

Крім цього, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ч.6 ст. 49 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право обирати і бути обраним до органів відповідної ради.

Голосування депутата за обрання до виконавчого комітету місцевої ради є правом та обов'язком депутата, й участь депутата в такому голосуванні є формою здійснення його представницьких повноважень, а не проявом чи реалізацією приватного інтересу, незалежно від того, за кого голосує депутат..

Отже голосування ОСОБА_1 як депутата міської ради за утворення виконавчого комітету міської ради та затвердження його персонального складу згідно зі списком, в який поряд з іншими входила ОСОБА_2, є волевиявленням депутата щодо обрання до складу виконавчого органу ради і не може бути підставою для встановлення наявності у нього реального конфлікту інтересів.

Крім цього, оскільки була відсутня ситуація альтернативного вибору між декількома можливими варіантами голосування, відповідно відсутній вплив приватного інтересу на об'єктивність та неупередженість прийняття такого рішення, а також відсутній реальний конфлікт інтересів.

Таким чином, у матеріалах справи не міститься і прокурором не надано будь-яких даних, які б свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_1 та його службовими чи представницькими повноваженнями як депутата Черкаської міської ради в процесі голосування з питання утворення виконавчого комітету ради, що виключає його відповідальність за ч.1, ч.2 ст.172-7 КпАП України.

Враховуючи викладене, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП ОСОБА_1 слід закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 284 КпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст.172-7 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді може бути оскаржена до апеляційного суду Черкаської області через суд першої інстанції протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя