Справа № 489/3421/18 27.08.2018 27.08.2018 27.08.2018
Номер провадження: 33/784/374/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 489/3421/18 Головуючий у місцевому судді Захарченко Д.В.
Номер провадження: 33/784/374/18 Головуючий у апеляційному суді Прокопчук Л.М.
Категорія: ч. 5 ст. 121-3 КУпАП
П О С Т А Н О В А

27 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді - Прокопчук Л.М.,

за участю: секретаря - Лептуги С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого - адвоката ОСОБА_2 на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2018 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП відносно ОСОБА_3, генерального директора МКП «Миколаївводоканал», місце роботи якого м. Миколаїв, вул. Погранична, 161 щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, серія КС №00083 від 17.05.2018, 02.04.2018 року генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме листом від 02.04.2018 за № 628/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня 2018 року. Постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2018 року закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова обґрунтована тим, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення датою вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення є 02 квітня 2018 року. Оскільки на момент вирішення питання про призначення справи до розгляду сплив, передбачений ст. 38 КУпАП трьох місячний строк, провадження у справі підлягає закриттю згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності (а.с. 57).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 просив скасувати постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2018 року та ухвалити нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та закрити провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

При цьому апелянт посилався на порушення судом норм процесуального права, зокрема на те, що закривши провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, суд не встановив наявності або відсутності вини особи, відносно якої складено протокол, в постанові судді питання винуватості ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП залишилось не вирішеним.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Як випливає зі змісту частини сьомої статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

В п.п. 4.1, 4.2 рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14' 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України).

Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005). Принцип правової визначеності означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010). Наведені конституційні засади враховуються Конституційним Судом України у процесі перевірки на відповідність Конституції України положень статті 14 1, частини шостої статті 258 Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Необхідність індивідуалізації адміністративної відповідальності передбачена частиною другою статті 33 Кодексу, якою визначено, що при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність. У Кодексі конкретизовано й інші конституційні принципи, зокрема принцип рівності громадян перед законом (стаття 248).

Кодексом закріплено низку гарантій забезпечення прав суб'єктів, які притягаються до адміністративної відповідальності. В сукупності з наведеними конституційними нормами ці гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб. У контексті питання, що розглядається, Конституційний Суд України враховує положення статей 9, 33, 248, 268 Кодексу. За змістом статті 9 Кодексу саме винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність суб'єкта адміністративної відповідальності є однією з ознак адміністративного правопорушення (проступку). Статтею 268 Кодексу встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо (статті 245, 280 Кодексу). Згідно з Кодексом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення (пункт 1 статті 247); справа про адміністративне правопорушення розглядається відкрито, крім випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці (частина перша статті 249); оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності (стаття 252) тощо. Положення зазначених статей визначають систему процесуальних механізмів, які в сукупності з наведеними конституційними нормами унеможливлюють притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка не вчиняла правопорушення.

Аналіз наведеного свідчить про те, що однією з складових системи процесуальних механізмів захисту осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, є дотримання вимог ст.ст. 256, 268, 254 КУпАП, а саме: роз'яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності її прав та обов'язків, передбачених ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі; вручення під розписку другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зазначене узгоджується з приписами, викладеними у ст. 251 КУпАП, якою встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, а також з приписами ч.2 ст. 254 КУпАП, відповідно до якої протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання про правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення.

При розгляді даної адміністративної справи суддя районного суду наведених вище вимог закону в повній мірі не дотримався, оскільки не звернув уваги на неналежне оформлення матеріалів адміністративної справи органом, який складав протокол, а під час його складання були порушенні вимоги закону, які унеможливлювали розгляд протоколу та тягли за собою його повернення для належного оформлення.

Положеннями ст. 256 КУпАП регламентовано, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Наведених вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення дотримано не було, оскільки протокол складався за відсутністю ОСОБА_3, в протоколі відсутнє пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; він не був в установленому законом порядку ознайомлений з протоколом про адміністративне правопорушення та йому не було роз'яснено його процесуальних прав, передбачених ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України. При цьому, апеляційний суд вважає, що сам факт надіслання листа ОСОБА_5 адвокатів Київської області N 320/0/2-18 від 02.05.2018 року на адресу ОСОБА_3, не можна визнати належним виконанням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки в зазначеному листі йшла мова про необхідність прибуття останнього до Ради адвокатів Київської області для розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення перед складанням протоколу (а. с. 25-26). Як свідчать матеріали справи про адміністративне правопорушення копія протоколу ОСОБА_3 не надсилалася та не вручалася. Копія листа від 17.05.2018 року № 372/0/2/18 про направлення копії протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 та квитанція від 18.05.2018 року не є належним доказом направлення копії протоколу, оскільки не містить відомостей про зміст поштового відправлення. Крім того, докази отримання копії листа від 17.05.2018 року та копії протоколу про адміністративне правопорушення в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про неналежне виконання особою, яка склала протокол, вимог не лише ст. 256 КУпАП при складанні протоколу відносно ОСОБА_3, а й п. п. "a", "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо права особи бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, а відтак, на переконання апеляційного суду, протокол про адміністративне правопорушення від 17.05.2018 року, складений щодо ОСОБА_3, без усунення його недоліків, не можливо визнати таким процесуальним документом, який підтверджує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

На зазначені порушення вимог закону суддя місцевого суду уваги не звернув, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Слід також зазначити, що постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.06.2018 року, в тому числі, з підстав, зазначених вище, матеріали справи про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП були повернуті до органу, який склав адміністративний протокол, для належного його оформлення (а.с.49-50), але вказаний матеріал був повернутий Радою адвокатів Київської області до суду без усунення недоліків з листом від 25.06.2018 року № 514/0/2/18, в якому відмічалося, що підстав для усунення недоліків немає, вимоги закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення додержані (а.с. 52-53). Повністю погодитись з позицією, викладеною в листі, неможливо, оскільки орган, що склав адміністративний протокол, не навів у листі даних, які б підтверджували отримання ОСОБА_3 копії адміністративного протоколу, роздруківки змісту ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

При цьому, слід врахувати і роз'яснення, викладені в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 14 від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", є правильною практика тих судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, які складені без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

За таких умов апеляційний суд приходить до висновку, що існуюча невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, унеможливлює його судовий розгляд та прийняття у справі законного та обґрунтованого судового рішення.

Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення - поверненню на доопрацювання до Ради адвокатів Київської області, під час якого слід врахувати викладене.

Керуючись ст. ст. 293, 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.07.2018 року скасувати.

Постановити нову постанову, якою адміністративні матеріали за протоколом серії КС N 00083 від 17.05.2018 року відносно ОСОБА_3, працюючого Генеральним директором міського комунального підприємства «Миколаївводоканал» за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранічна, 16, за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - повернути до Ради адвокатів Київської області, для належного оформлення.

Матеріали адміністративної справи N 489/3421/18 - повернути до Ленінського районного суду м. Миколаєва для виконання постанови апеляційного суду в частині повернення протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів до Ради адвокатів Київської області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області Л.М. Прокопчук