Провадження № 3/243/2575/2018
Справа № 243/8631/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року

Суддя Словянського міськрайонного суду Донецької області О.В. Ільяшевич розглянувши матеріали, які надійшли із Головного управління ДФС у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, Литва, громадянки України, РНОКПП: НОМЕР_1, яка працює оператором АЗС «Агора», зареєстроване місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня Крупської), буд. 56,

за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

10 вересня 2018 року в провадження Словянського міськрайонного суду Донецької області надійшов адміністративний матеріал з протоколом про адміністративне правопорушення № 0456 від 23 серпня 2018 року складеним відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно до якого, 23 серпня 2018 року ОСОБА_1 на АЗС «Агора», що розташована за адресою: Донецька область, Словянський район, смт. Райгородок, вул. Східна, 4, провадила господарську діяльність без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, а саме реалізацію скрапленого газу, на загальну суму 150,00 грн.

В протоколі про адміністративне правопорушення міститься посилання на порушення ОСОБА_1 положень ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України, за що передбачена адміністративна відповідальність встановлена ч. 1 ст. 164 КУпАП. До протоколу № 0456 від 23 серпня 2018 рокутакож додані: письмові пояснення ОСОБА_1, акт прийому передання на відповідальне зберігання товарно-матеріальних цінностей виявлених за адресою: Донецька область, Словянський район, смт. Райгородок, вул. Східна, 4, а саме: зрідженого газу 2000 л., загальною вартістю 28 400,00 грн. (ціна за 1 л. 14 грн. 20 коп.),комплекс для реалізації скрапленого газу (бочки 23 шт. та заправна колонка 1 шт.),фотокартки із зображенням заправної станції.

При розгляді адміністративної справи в суді ОСОБА_1 свою провину у скоєнні адміністративного проступку не визнала, зазначивши, що обєктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

В свою чергу, вона, не може бути субєктом адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки ним, в частині здійснення господарської діяльності без відповідної ліцензії та дозвільних документів, може бути лише субєкт господарювання, яким ОСОБА_1 не є. Між тим, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення № 0456 від 23 серпня 2018 року, відносно неї, особою, яка склала цей протокол не було встановлено фактів: реєстрації особи субєктом господарювання; здійснення реалізації скрапленого газу систематично; отримання прибутку від здійснення відповідної діяльності.

У звязку із наведеним просила суд закрити провадження у даній справі на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки вона не є субєктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 247 КУпАП, та в її діях відсутні ознаки систематичної реалізації та отримання прибутку.

В судове засідання ОСОБА_1 також було представлено документи, згідно із якими директором ПП « Адора » є ОСОБА_2, а засновником ОСОБА_3, а також відомості її трудової книжки та наказ про прийняття її на роботу до ПП « Адора » оператором АЗС.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні ствердив, що він є директором ПП «Адора», може ствердити, що ОСОБА_1 дійсно працює на АЗС «Адора», крім того вона надала послуги щодо постачання скрапленого газу для заправки автомобіля, а такий вид послуг на АЗС не ліцензується.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у звязку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Так, суд вважає доведеним вказаний у протоколі № 0456 від 23 серпня 2018 рокуфакт реалізації ОСОБА_1 23 серпня 2018 року скрапленого газу, на загальну суму 150,00 грн. а АЗС «Агора», що розташована за адресою: Донецька область, Словянський район, смт. Райгородок, вул. Східна, 4.

Проте суд звертає увагу на те, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно із ч. ч. 1,2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Згідно із ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Водночас, в протоколі № 0456 від 23 серпня 2018 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце відповідно 23 серпня 2018 року, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу. При цьому, як видно із представленої суду трудової книжки, ОСОБА_1 прийнята на роботу до ПП «Адора» на посаду оператора АЗС згідно із наказом № 1-к від 17 січня 2017 року.

З огляду на викладене, одиничний факт здійснення реалізації ОСОБА_1, як працівником ПП «Адора», скрапленого газу не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст.164 КУпАП в протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого субєкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного субєкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є субєктом підприємницької діяльності, та/або за ст. 265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд вкотре наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

В рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд зауважує, що рішення у справі «Карелін проти Росії» на даний момент не набрало законної сили, але суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у звязку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі № 0456 від 23 серпня 2018 рокуне відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п.1, ст. 284 ч.1 п. 3 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП- провадженням закрити, у звязку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до суду Донецького апеляційного суду через Слов'янський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Словянського

міськрайонного суду ОСОБА_5