П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 184/1160/18

Номер провадження 3/184/359/18

30 серпня 2018 рокум. Покров

Суддя Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області Томаш В.І., розглянувши матеріали справи, які надійшли від Державної служби України з питань праці (Держпраці) Головного управління держпраці у Дніпропетровській області про притягнення громадянина

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІНН НОМЕР_1), уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, директор ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», мешкає: АДРЕСА_1,

до відповідальності за скоєне адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 3 КУпАП. Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №ДН-542/268/АВ/П/ПТ від 15.06.2018 року, складеному інспектором відділу додержання законодавства про працю ОСОБА_2, 17.05.2018 року виявлено, що директор ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» ОСОБА_1, будучи відповідальною особою за додержання законодавства про працю України, допустив невиконання законних вимог посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме: під час інспекційного відвідування TOB «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» були надані договори цивільно-правового характеру, які укладалися щорічно, за період з січня 2017 року по грудень 2018 року у кількості 2 шт.. В ході вивчення вказаних документів було встановлено, що ОСОБА_3 відповідно наданого цивільно-правового договору працює з 18.01.2017 року по теперішній час в ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», а саме виконує роботу головного бухгалтера, у посадові обов'язки якого входить «складання первинних документів, заповнення регістрів бухгалтерського обліку: ведення податного обліку на підприємстві та подання фінансової, податкової та статистичної звітності» відповідно п. 1.1. договору. При цьому вона не являється фізичною особою підприємцем і тому не може надавати послуги. Цивільно-правовим договором повинно бути визначено не те, що працівник буде робити, а те, що він повинен зробити. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним і дія його припиняється. Таким чином, він застосовується для реалізації визначених, найчастіше разових робіт. Відповідно договору ОСОБА_4 працювала більше року, з щомісячним продовженням трудової угоди по теперішній час, що свідчить про тривалий постійний характер виконання робіт.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір. При цьому неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт, а також робіт, які мають постійний характер виконання.

Даний факт оформлення з громадянкою ОСОБА_3 договору цивільно-правового характеру, яка виконувала обов'язки посадової особи бухгалтера, замість укладання трудового договору, що є порушенням ч. 3 ст. 24 КЗпП України, згідно якої «Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи». Укладення договору з ОСОБА_3 позбавляє права найманого працівника на обов'язкові елементи нормативно-правових актів трудового законодавства, у тому числі право на одержання щорічної відпустки, і гарантій в сфері загальнообов'язкового державного соціального страхування, зокрема, в разі тимчасової втрати працездатності, нещасного випадку на виробництві, на випадок безробіття тощо.

Згідно з Законом №877-VIII, ч. 3 ст. 24 КЗпП викладена у новій редакції: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України».

Відповідно вище вказаного, встановлено, що з громадянкою ОСОБА_3 не було укладено трудовий договір, що свідчить про порушення ч. 1. ст. 21 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971р. із змінами і доповненнями, а саме трудовий договір має бути укладено між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за яким працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Відповідальний за вказані порушення вимог трудового законодавства внаслідок невиконання вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП України та ч. 1 і 3 ст. 24 КЗпП України директор TOB «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» ОСОБА_1, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно вимог ч.3 ст.41 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 повторно не зявився, про місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суду не повідомив. В телефонному режимі ОСОБА_1 повідомив суд про те, що він перебуває у тривалому відрядженні за межами Дніпропетровської області, про складений відносно нього протокол йому нічого не відомо, оскільки інспектором праці ніякої перевірки ТОВ не проводилося, в м. Покров воно взагалі не здійснює будь якої діяльності.

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до висновку, що провадження по даній справі підлягає закриттю у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків є цивільно-правових договором. Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України закріплено юридичну конструкцію договору про надання послуг, яка передбачає, що за договором про падання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Договір про надання послуг не є трудовим договором, та відносини, що виникають між його сторонами вимогами законодавства про пращо не регулюються.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, па відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. Предметом трудових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Згідно до наданої та не завіреної у встановленому законом порядку ксерокопії цивільно правового договору вбачається, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 18.01.2017 року був укладений цивільно-правовий договір, строк дії якого сплинув 31.12.2017 року. Аналогічний договір був укладений 02.01.2018 року.

Відповідно до п.1.1. цих договорів Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов'язання виконати роботи по веденню первинних документів, бухгалтерського обліку та інше. У договорі є перелік конкретних робіт, які мала виконувати Виконавець.

Щомісяця між Замовником та виконавцем підписувалися акти приймання -передачі наданих робіт, відповідно до яких виконавцю здійснювалася оплата.

За умовами цивільно-правового договору ОСОБА_5 надавала послуги щодо ведення бухгалтерського обліку, здійснювала організацію своєї діяльності, в час та спосіб визначений нею самостійно, внутрішній трудовий розпорядок на неї не поширювався. Також вона має трудові відносини з іншим підприємством, а тому не може вступати в трудові відносини з ТОВ Торгівельна компанія.

Таким чином, предметом договорів від 18.01.2017 року та 02.01.2018 року є виконання працівником певного визначеного обсягу роботи, за наслідками виконання якої замовник зобов'язувався оплатити виконавцеві виконану ним роботу, тобто, предметом є кінцевий результат, а не процес праці. Метою цього договору є отримання певного матеріального результату. За цим договором Виконавець не підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовував свою роботу і виконував її на власний ризик, трудові функції виконував разово, так як після закінчення виконання завдання, визначеного вказаним договором, трудова діяльність робітника з позивачем припинилася.

Отже, що у правовідносинах між сторонами цих договорів містяться ознаки, характерні саме цивільно-правовим відносинам, ніж між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

Статтею 204 ЦК України, закріплено презумпцію правомірності правочину, яка передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначений вище договір не був визнаний недійсним чи неукладеним у порядку встановленому законом.

Особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників і регулюються цивільним законодавством, зокрема Цивільним кодексом України.

Учасниками цивільних відносин є, зокрема, фізичні особи та юридичні особи (ст. 2 ЦКУ), а підставами виникнення цивільних прав і обов'язків із дій осіб (фізичних і юридичних) є, зокрема, договори (ст. 11 ЦКУ), порядок укладення яких (залежно від видів визначених договором зобов'язань) регулюється окремими статтями ЦКУ. Зміст договорів цивільно-правового характеру становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільно-правового законодавства (ст. 628 ЦКУ). Строком договору є час, протягом якого сторони (а сторонами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи) можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін (ст. 631-632 ЦКУ).

Договір підряду згідно із ЦКУ є різновидом цивільно-правового договору. Відповідно до статті 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За договором підряду, підрядник зобов'язується за винагороду виконати для замовника індивідуально визначену роботу. Метою договору є отримання певного матеріального результату. При цьому, підрядник сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За договором підряду оплачується результат праці. Він визначається після закінчення роботи та оформляється актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату.

Таким чином, відповідно до цивільно-правового договору оплачується не процес праці, а його конкретний (кінцевий) результат, який визначається після закінчення роботи і оформлюється актом здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі якого і здійснюється виплата винагороди.

Отже, відповідно до вказаних приписів законодавства, стороною по договору може виступати і фізична особа.

Як роз'яснює Мінпраці в листі від 03.02.2003 р. № 06/2-4/13, під терміном «характер майбутньої роботи» слід розуміти, що робота не виконується постійно. Тобто строковий трудовий договір на час виконання певної роботи характеризується певним обмеженим строком її виконання, після чого працівник підлягає звільненню за п. 2 ст. 36 КЗпП (закінчення строку) (крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення).

Цей різновид строкового трудового договору слід відмежовувати від цивільно-правового договору підряду на виконання робіт. Як зазначає Мінпраці в листі від 26.12,2003 р. № 06/1-4/200 та Мінсоцполітики в листі від 16.05.2011 року № 151/06/186-11 на відміну від строкового трудового договору за договором ЦПД: - у трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи; - фізособа-виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, вона сама організовує свою роботу та виконує її на власний ризик; - підтвердженням виконаної роботи або наданої послуги є акт, підписаний замовником-підприємством і виконавцем - фізичною особою.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями статті 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення зясовується, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчинені та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Диспозицією ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачено, що фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом, який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка згідно зі ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол проти Обєднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для зясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Згідно ст. 129 Конституції України, суди здійснюють правосуддя на основі Конституції законів України та на засадах верховенства права. Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. №1402-VIII встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Згідно частинам 1, 3 ст. 7 вказаного Закону, кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом; доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Інспектором праці ці вимоги не дотримані, що вказує відсутність складу та події адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1.

Висновок інспектора праці ОСОБА_2 про те, що «ОСОБА_3 не являється фізичною особою підприємцем і тому не може надавати послуги» є надуманим і таким, що не відповідає вимогам законодавства. В протоколі невірно зазначено прізвище «Певцова» замість вірного «Пєвцова», зазначено ще прізвище ОСОБА_5, яка не має жодного відношення до матеріалів справи.

Як вбачається з наданих суду документів, ОСОБА_1 відмовився від всіх підписів та жодних пояснень, однак сам ОСОБА_1 повідомив суд про те, що він перебуває за межами міста.

Дані обставини викликають сумнів в законності та обєктивності складеного адміністративного протоколу. Всі додатки до протоколу не завірені у встановленому законом порядку та не відображено, звідки вони були отримані інспектором праці коли ОСОБА_1 по наданих матеріалах відмовився від надання необхідних документів. Не має жодних даних про те, що ОСОБА_1 повідомлявся або викликався інспектором праці.

З урахуванням засад правосуддя та принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, вважаю обґрунтованим застосування в даному випадку положень ст. 62 Конституції України, відповідно до ч. 3 якої, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на вищенаведене вважаю, що особою, якою складено протокол, не надано до суду будь яких належних та допустимих доказів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, а тому в діях ОСОБА_1 відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, в звязку з чим провадження по справі відносно нього слід закрити.

Керуючись ст. ст. 41, 247 п. 1, 256, 283 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 41 ч.3 КУпАП закрити за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до кримінальної палати Апеляційного суду Дніпропетровської області через Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в строк 10 діб.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_6