Номер провадження: 33/785/1091/18
Головуючий у першій інстанції Лупенко А. В.
Доповідач Котелевський Р. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Котелевського Р.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2017 року, -

встановив:

оскаржуваною постановою судді районного суду,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів громадян, що складає 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 (один) рік, та стягнуто судовий збір у сумі 320 грн.

Відповідно до оскаржуваної постанови, ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він, 23.09.2017 року, о 00 год. 35 хв., по вул. Миколаївська дорога, 279 в м. Одесі, керував автомобілем «Нісан Тіда», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, в стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується висновком газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням судді районного суду Любінський Р.В. подав апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, посилаючись на те, що у судове засідання районного суду його не викликали, судові повістки він не отримував, а оскаржувану постанову його захисник отримав лише 12.07.2018 року. В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить постанову районного суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В доводах скарги апелянт зазначає, що не перебував в стані алкогольного сп'яніння, огляд на стан сп'яніння поліцейськими було проведено за допомогою недозволеного для використання газоаналізатора «Drager Alcotest 6810».

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цьогостроку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Відповідно до змісту оскаржуваної постанови судді районного суду та матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 23.10.2017 року, ОСОБА_3 не був присутнім в судовому засіданні суду першої інстанції, а матеріали судової справи не містять відомостей про направлення копії оскаржуваної постанови ОСОБА_3 В апеляційній скарзі ОСОБА_3, вказує, що оскаржувану постанову його захисник отримав лише 12.07.2018 року, що підтверджується матеріалами справи, а з апеляційною скаргою звернувся 17.07.2018 року, тобто в межах строку на апеляційне оскарження. За таких підстав апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити апелянту право на доступ до правосуддя.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного рішення, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з'ясовувати всі обставини, перелічені у ст.ст. 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283,284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Розглядаючи справу, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 року).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та долучені до нього докази, заслухавши захисника апелянта, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення судді районного суду слід було керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, алевимоги КУпАП та практики ЄС при розгляді справи в районному суді не були виконані, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Оскаржувана постанова не відповідає вимогам закону, оскільки резолютивна частина постанови не містить рішення судді районного суду щодо визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а містить тільки рішення щодо накладення виду та розміру адміністративного стягнення. За таких підстав оскаржувана постанова підлягає безумовному скасуванню.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

З мотивувальної частини оскаржуваної постанови убачається, що до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, суддя районного суду дійшов на підставі досліджених доказів: протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №000561 від 23.09.2017 року, чеку газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», та акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів; пояснень свідків, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення (а.с. 1,2,3).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №000561 від 23.09.2017 року, 23.09.2017 року, о 00 год. 35 хв., ОСОБА_3 по вул. Миколаївська дорога, 279 у м. Одесі керував автомобілем в стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується чеком газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», чим порушив вимоги п. 2.9 а Правил дорожнього руху України (а.с. 1).

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не може погодитись з рішенням судді районного суду, з огляду на те, що поза увагою судді та без належної правової оцінки залишився той факт, що дії працівників поліції, які складали протокол відносно ОСОБА_3 не відповідали встановленим законом вимогам.

Згідно п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Порядок проходження огляду на стан сп'яніння встановлений ст.266 КУпАП, а також затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров'я України №1452/735 від 09.11.2015 року Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - Інструкція). Інструкцією передбачено, що огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану. Огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, або, у разі відмови водія пройти огляд на місці, лікарем закладу охорони здоров'я.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу ІІ Інструкції, поліцейськими при огляді на стан сп'яніння використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях. Перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Відповідно до даних Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, розміщеного на офіційному сайті Міністерства охорони здоров'я України (http://portal.diklz.gov.ua/PublicSite/PUB/VMDetail.aspx?id=6522284), технічний пристрій - газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України відповідно до свідоцтва №14455/2014 затвердженого Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів». При цьому, свідоцтво про державну реєстрацію №7261/2007 щодо приладу електродіагностичного - газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», згідно Наказу МОЗ від 10.02.2010 року №95, було дійсне до 10.02.2015 року.

Згідно відповіді заступника Міністра охорони здоров'я України від 03.08.2017 року №3.46-53/714-17/20849 на адресу апеляційного суду Одеської області, технічний пристрій - газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України, який затверджений Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів».

Аналогічна інформація міститься у відповіді ДП «Український медичний центр сертифікації» від 23.07.2018 року на адресу захисника ОСОБА_2, яку він надав апеляційному суду під час судового засідання.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення, зокрема з акту огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів, вбачається, що огляд ОСОБА_3 на стан алкогольного сп'яніння було проведено працівниками поліції за допомогою спеціального технічного засобу - газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», який, з наведених вище підстав, фактично не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду на стан сп'яніння - 23.09.2017 року.

Разом з цим, акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів не містить дати його складання та підпису посадової особи, яка його склала, а також інформації щодо серії та номеру газоаналізатора «Drager Alcotest 6810», який використовувався працівниками поліції під час проведення огляду (а.с.3).

Крім того, чек газоаналізатора «Drager Alcotest 6810» практично не читається через його низьку якість, зокрема він не містить інформації щодо серії та номеру газоаналізатора, який використовувався працівниками поліції, в який день та час доби відбулось його застосування, за яких температурних умов, дати останньої повірки приладу, що не дозволяє суду дійти до висновку про те, що огляд на стан сп'яніння було проведено у відповідності до вимог закону (а.с.2).

Апеляційний судом досліджений відеозапис обставин події правопорушення та складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3, який фактично не прослуховується, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити обставини дотримання поліцейськими порядку проведення огляду, зокрема роз'яснення працівниками поліції ОСОБА_3 за допомогою якого технічного приладу проводився огляд на стан алкогольного сп'яніння та які були результати цього огляду, але з відеозапису чітко вбачається, що будь-які документи на використаний прилад працівниками поліції ОСОБА_3 не надавалися.

З урахуванням вимог п.22. Розділу ІІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», встановлені апеляційним судом обставини позбавляють апеляційний суд можливості визнати результати огляду за допомогою газоаналізатору «Drager Alcotest 6810», зокрема чек та акт огляду на стан сп'яніння за наведених вище підстав, як беззаперечні докази встановлення стану сп'яніння у визначеному закону порядку та вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, і дають апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що стан алкогольного сп'яніння останнього у визначеному законом порядку встановлений не був.

Встановлені факти недотримання порядку проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння, зокрема відсутність інформації щодо ідентифікаційний ознак використаного газоаналізатору «Drager Alcotest 6810», який, в свою чергу, не внесених до в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України, який затверджений Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів», не спростовує тверджень ОСОБА_3 про те, що він не перебував в стані алкогольного сп'яніння.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки його огляд на стан алкогольного сп'яніння було проведено в порушення вимог Інструкції, а тому факт перебування ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння під час керування автомобілем у передбаченому законом порядку встановлений не був.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність прийнятого суддею районного суду рішення про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких умов, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову судді районного суду скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 8 та 62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 7, 247, 252, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити ОСОБА_3 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2017 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2017 року, якою ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, був визнаний винним та притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження по справі - закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови негайно вручити ОСОБА_3

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області Р.І. Котелевський