Справа № 219/8025/18
Провадження № 3/219/2926/2018

П О С Т А Н О В А

27 липня 2018 р. Суддя Артемівського міськрайонного суду Донецької області Харченко О.П., розглянувши матеріали адміністративної справи, яка надійшла від члена Ради адвокатів Донецької області ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії ВС 658771, виданий 25.01.2001 року Артемівським МВ УМВС України в Донецькій області, начальник Бахмутського обєднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області, зареєстрована та фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

за ст. 212-3 ч. 5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

23.07.2018 року до суду надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ст. 212-3 ч. 5 КУпАП.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Суддя, проводячи підготовку до розгляду справи про адміністративне правопорушення в порядку ст. 278 КУпАП встановив, що протокол, що надійшов до суду не повністю відповідає вимогам ст. ст. 254, 256 КУпАП.

Як вказано у ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Однак протокол відносно ОСОБА_2 не повністю відповідає вимогам закону.

На порушення вимог ст. 256 КУпАП у протоколі не вказані : місце та час вчинення адміністративного правопорушення . До того ж вказані у протоколі обставини події адміністративного правопорушення не відповідають доданим до протоколу доказам, оскільки у протоколі вказано, що 22.05.2018 р. адвокат ОСОБА_3 звернувся до керівника УПФУ, в той час як з доданого повідомлення вбачається , що він надіслав запит поштою 18.05.2018 року і особисто не звертався до керівника ПФУ. Тож слід вказати де і коли звертався адвокат (час і місце) до керівника Бахмутського відділення ПФУ.

Також, відповідно до ч.1 ст.269 КУпАП потерпілим в справах про адміністративні правопорушення є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 19.07.2018 року серії ДН №0001, адвокат ОСОБА_3 вказаний як потерпіла особа, в той час як в протоколі не зазначено якого виду шкоду та ким йому було заподіяно.

Натомість, юридична конструкція правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке за своєю юридичною природою є правопорушенням з формальним складом, виключає наявність фізичної та майнової шкоди як однієї з складових проступку.

В той же час, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»; від 31.03.95 № 4, визначено, що моральна шкода - це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно положень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей при виконанні нею трудових, службових, громадських чи інших обов'язків. Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності , яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

По правилах ч. 2 ст. 299 ЦК України, захист порушеної ділової репутації здійснюється шляхом звернення з позовом до суду, в той час як в даному випадку має місце провадження в справах про адміністративне правопорушення.

Між тим, як слідує з матеріалів направлених до суду, адвокат ОСОБА_3 звернувся з адвокатським запитом від 17.05.2018 року до керівника Бахмутського обєднаного управління ПФУ Донецької області (на той час) у зв'язку з наданням правової допомоги ОСОБА_4 за ордером серії ДП №1431/050. Тобто, адвокат ОСОБА_3 виконував один із видів адвокатської діяльності відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - захист прав, свобод і законних інтересів іншої особи.

Отже, зважаючи, що адвокат ОСОБА_3 за вказаним ним ордером діяв не від свого імені, а в інтересах громадянина ОСОБА_4 , виконуючи свої професійні обов'язки як адвокат, то за відсутності будь-яких доказів на підтвердження завдання шкоди його діловій репутації в даних правовідносинах, в розумінні положень ч.1 ст.269 КУпАП не є потерпілим. Тож слід визначитись із статусом адвоката ОСОБА_3 та у разі наполягання, що він є потерпілим обґрунтувати це твердження доказами.

Ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлює відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Обєктивна сторона вказаного порушення полягає у неправомірній відмові в наданні інформації, наданні інформації на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, що не відповідає дійсності.

Субєктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Субєкт правопорушення - спеціальний (посадова чи службова особа органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організації, громадських обєднань, тощо).

Натомість, із протоколу не можливо встановити з яким запитом та про що звертався адвокат до УПФУ та чи не стосувався його запит на отримання інформації інформації з обмеженим доступом . До протоколу доданий запит, але його зміст не відображений у протоколі, що робить неможливим ідентифікувати , чи дійсно саме у звязку із цим запитом був складений даний протокол, що в подальшому може відобразитись на рішенні суду ,оскільки суд не може обґрунтовувати свої рішення на припущеннях.

Крім того, судом перевірено наявність у члена ради адвокатів Донецької області повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення на ОСОБА_2 і виявлено, що до матеріалів додана довіреність на бланку ,підпис Голови ради на якій не засвідчено круглою печаткою.До того ж у довіреності є посилання на ту обставину , що видаючи довіреність на складання протоколу своєму заступнику , Голова ради адвокатів діяла на підставі Положення, але витяг з зазначеного Положення відносно правомірності таких дій не доданий. При цьому згідно з ч.9-1 ст. 255 КУпАп право на складання протоколів надається : голові ради адвокатів ОСОБА_5 Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноваженому радою члену ради адвокатів (стаття 212-3- у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Тож до протоколу слід додати докази уповноваження радою ОСОБА_1 на складання вказаного протоколу.

За таких обставин матеріали мають бути повернуті органу, який їх склав для дооформлення.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 256, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Матеріали адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення нею правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП повернути для дооформлення.

Суддя О. П.Харченко