Апеляційний суд міста Києва
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

28 березня 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Тютюн Т.М. за участю захисника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Києва, директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тандем-Фінанс" (м. Київ, вул. Лугова, 12, оф. 3-33), що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 16.02.2018 року на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП.

Як встановив суд, з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, при проведенні фактичної перевірки програмно-технічного комплексу самообслуговування (далі - ПТКС) за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26/2, що належить ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс" (, юридична адреса: м. Київ, вул. Лугова, 12, оф. 3-33), було встановлено, що директор товариства ОСОБА_4 порушила порядок ведення розрахунків, а саме, надання послуг з використанням ПТКС, який належним чином не зареєстрований, не опломбований та не переведений у фіскальний режим роботи.

Своїми діями ОСОБА_4 порушила вимоги п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" і вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.1551 КУпАП.

_____________________________________________________________________

Справа № 33/796/1210/2018 Постанова винесена суддею Дибою О.В.

Категорія: ч.1 ст.1551 КУпАП

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить постанову судді скасувати і закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає про порушення суддею місцевого суду норм процесуального права, оскільки всупереч вимогам ст.2772 КУпАП її не було повідомлено про час та місце розгляду справи, чим позбавлено можливості подати свої заперечення і скористатися правом на захист. Відслідкувати інформацію через веб-сайт "Судова влада" не виявилося можливим у зв'язку з тим, що в системі було некоректно вказано її прізвище, що підтверджується роздруківкою.

Стверджуючи про відсутність в її діях складу правопорушення, вважає, що суддею не було повно з'ясовано обставини справи і неправильно застосовано норми матеріального права. Так, під час перевірки товариства Головним управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві було здійснено контрольну розрахункову операцію з поповнення мобільного рахунку через ПТКС на суму 500 гривень. Однак висновки про порушення вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" є необґрунтованими, оскільки ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс" є фінансовою установою відповідно до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи ФК № 509 від 18.02.2015 року та на підставі ліцензії НБУ на переказ коштів у національній валюті без відкриття рахунків № 36/1 від 05.07.2017 року здійснює діяльність з прийому платежів та переказу коштів через ПТКС. Діяльність врегульована спеціальним Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні". Переказ здійснюється через внутрішньодержавну платіжну систему "FLASHPAY", платіжною організацією якої є ПАТ "Банк Фамільний", і відповідно до Правил вказаної системи в момент внесення готівкових коштів до ПТКС та надання платнику квитанції завершується операція з ініціювання переказу. Переказ коштів здійснюється не за місцем отримання готівки, а через банківські установи учасників платіжних систем за рахунок коштів, що знаходяться на рахунку учасника в розрахунковому банку. Тобто при внесенні готівкових коштів до ПТКС не здійснюється переказ, а тільки проходить операція з ініціювання такого переказу, який у подальшому проходить наступні етапи - інкасацію грошових коштів, внесення коштів на банківський рахунок ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс", фінансовий моніторинг та здійснення переказу з банківського рахунку, і платнику надається квитанція про ініціювання платежу, форма та зміст якої погоджені з НБУ. Оскільки норми Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" не поширюються на правовідносини, що склалися, у контролюючого органу не було підстав застосовувати фінансові санкції, податкове повідомлення-рішення № від 26.12.2017 року, винесене на підставі акту перевірки, було оскаржено в судовому порядку, тому згідно з п.56.18 ст.56 Податкового кодексу України до набрання судовим рішенням законної сили грошове зобов'язання є неузгодженим.

Звертає увагу і на те, що згідно з п.12 ст.9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються. За технічними особливостями та з урахуванням законодавчо визначеного поняття ПТКС не є місцем проведення розрахунків. Таким чином операції з переказу коштів, які виконує ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс", не є розрахунковими операціями в розумінні положень вказаного Закону.

Крім того, ОСОБА_4 подала клопотання про поновлення строку оскарження постанови, пропуск якого мотивує тим, що про дату і час судового засідання сповіщена не була, і справу розглянуто під час її відсутності. Копія постанови на день подання апеляційної скарги їй також вручена не була, і з її змістом вона ознайомилася 01.03.2018 року на офіційній інтернет-сторінці Єдиного державного реєстру судових рішень. Отже, строк апеляційного оскарження пропущено з об'єктивних причин.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_4, будучи своєчасно сповіщена про місце і час розгляду справи, не з'явилася, і не повідомила про причини неприбуття. А тому згідно з ч.6 ст.294 КУпАП її неявка не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши пояснення захисника ОСОБА_3, який підтримав клопотання про поновлення строку оскарження постанови і апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, вивчивши матеріали справи, дослідивши нові докази та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку.

Згідно з ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подана 05.03.2018 року, тобто з пропуском встановленого законом строку. Справу розглянуто за відсутності ОСОБА_4, яка про місце і час судового засідання не повідомлялася. Дані про отримання нею копії постанови у справі відсутні, а тому не довіряти твердженням про ознайомлення з судовим рішенням 01.03.2018 року на інтернет-сторінці Єдиного державного реєстру судових рішень немає підстав. За таких обставин строк оскарження постанови пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з'ясовані всебічно, повно і об'єктивно в їх сукупності.

При цьому суд при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і винести постанову, зміст якої має відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Цих вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при винесенні постанови дотримано не було.

Доводи в апеляційній скарзі про порушення суддею норм процесуального права, адже всупереч вимогам ст.ст.268, 2772 КУпАП справу розглянуто за відсутності ОСОБА_4, яка про місце і час судового засідання не повідомлялася і була позбавлена можливості надати докази на обґрунтування позиції захисту, є слушними.

Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення, суд у постанові послався на протокол про адміністративне правопорушення, акт (довідку) фактичної перевірки, однак не взяв до уваги і, взагалі, не дав оцінки її поясненням.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 15.12.2017 року при проведенні фактичної перевірки ПТКС за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26/2, що належить ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс", встановлено, що директор ОСОБА_4 порушила порядок проведення розрахунків, а саме, п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", надаючи послуги з використанням ПТКС, який належним чином не зареєстрований, не опломбований та не переведений у фіскальний режим роботи, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.1551 КУпАП (а.с.1).

Згідно з актом (довідкою) фактичної перевірки від 15.12.2017 року Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві під час перевірки ПТКС, що належить ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс", за вказаною раніше адресою, в присутності ОСОБА_4 встановлено, що при проведенні контрольної розрахункової операції з поповнення мобільного рахунку на суму 500 гривень були надані фінансові послуги з використанням ПТКС, який не зареєстрований, не опломбований та не переведений у фіскальний режим роботи (а.с.2-5).

Відповідно до пояснень ОСОБА_4, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та акті перевірки, ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс" на підставі ліцензії НБУ здійснює діяльність з прийому платежів та переказу коштів. Відповідно до квитанції на переказ коштів сума наданих послуг становить 0, 05 гривень. На решту суми, яка підлягає переказу на користь отримувача, товариство не може надавати фіскальний чек, адже не здійснює реалізацію послуг мобільного зв'язку.

Доводи ОСОБА_4 про те, що ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс", яке має ліцензію на переказ коштів у національній валюті без відкриття рахунків № 36/1 від 05.07.2017 року і є учасником внутрішньодержавної платіжної системи "FLASHPAY", отже, здійснює діяльність на підставі Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", підтверджуються відповідними документами і узгоджуються з положеннями п.10.3 ст.10 цього Закону (а.с.36, 37).

Цей Закон визначає загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах

України, встановлює відповідальність суб'єктів переказу, а також визначає загальний порядок здійснення нагляду (оверсайта) за платіжними системами, і згідно з ч.2 цього Закону загальні засади функціонування платіжних систем в Україні, відносини у сфері переказу коштів регулюються Конституцією України, законами України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про поштовий зв'язок", цим Законом, іншими актами законодавства України та нормативно-правовими актами Національного банку України, а також Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати, Уніфікованими правилами з

інкасо Міжнародної торгової палати, Уніфікованими правилами по договірних гарантіях Міжнародної торгової палати та іншими міжнародно-правовими актами з питань переказу коштів.

Згідно з наведеним у п.1.322 ст.1 Закону поняттям програмно-технічний комплекс самообслуговування - це пристрій, що дає змогу користувачеві здійснювати операції з ініціювання переказу коштів, а також виконувати інші операції відповідно до функціональних можливостей цього пристрою без безпосередньої участі оператора (касира).

Відповідно до положень п.17.1 ст.17 цього Закону форми документів на переказ, що використовуються в платіжних системах для ініціювання переказу, установлюються правилами платіжних систем. Обов'язкові реквізити електронних та паперових документів на переказ, особливості їх оформлення, оброблення та захисту встановлюються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Разом з тим, у своїй діяльності ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс" має керуватися і положеннями Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", оскільки застосування реєстратора розрахункових операцій при здійсненні операцій комерційних агентів банків та небанківських фінансових установ з приймання готівки для подальшого її переказу з використанням програмно-технічних комплексів самообслуговування, за винятком програмно-технічних комплексів самообслуговування, що дають змогу користувачеві здійснювати виключно операції з отримання коштів, передбачено п.2 ст.9 цього Закону.

При цьому посилання на п.12 ст.9 цього Закону, згідно з яким реєстратори розрахункових операцій не застосовуються, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються (оптова торгівля

тощо), є недоречними, оскільки в даному конкретному випадку отримувач послуги розрахувався готівкою, і місце проведення розрахунків відповідно до визначення термінів у ст.2 цього Закону - це місце, де здійснюються розрахунки із покупцем за продані товари (надані послуги) та зберігаються отримані за реалізовані товари (надані послуги)

готівкові кошти, а також місце отримання покупцем попередньо оплачених товарів (послуг) із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо.

Згідно з п.56.1, 56.18 ст.56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Враховуючи колізію у застосуванні матеріального закону стосовно контролю при здійсненні операцій з переказу готівки з використанням ПТКС, ТОВ "ФК "Тандем-Фінанс" подало позовну заяву про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення № від 26.12.2017 року, прийнятого за наслідками перевірки. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.01.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження (а.с.33-34), і на момент апеляційного розгляду рішення за наслідками розгляду позовної заяви не прийнято.

Отже, на даний час грошове зобов'язання за рішенням контролюючого органу залишається неузгодженим, і докази, які б доводили існування події правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП, і винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, у справі відсутні.

А тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_4 строк оскарження постанови судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року, якою на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 /п'яти/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 /вісімдесят п'ять/ гривень, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва Т.М. Тютюн