Справа № 381/2044/18
Провадження № 3/369/2880/18
ПОСТАНОВА

Іменем України

23.07.2018 року м. Київ

Суддя Києво-Святошинського районного суду Київської області Хрипун С.В., за участю особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1., прокурора Звягінцевої М.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, матеріали якої надійшли від сектору протидії корупції управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, працює на посаді судді Фастівського міськрайонного суду Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, індивідуальний податковий номер НОМЕР_1, у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. ч. 2 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді судді у порушення вимог п. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 1 рішення Національного агентства з питань запобігання корупції (долі - НАЗК) від 10.06.2016 № 2 «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» та пункту 6 розділу ІІ Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі Реєстр), затвердженого рішенням НАЗК від 10.06.2016 № 3, не повідомив про суттєві зміни у майновому стані, які виникли у звязку з отриманим 17.01.2017 доходу у вигляді кредиту, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Прокурор Звягінцева М.О. у судовому засіданні протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 повністю підтримала, зазначила, що протокол складений у відповідності до вимог закону, матеріали надані суду підтверджують винність ОСОБА_1 у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнав та пояснив, що він дійсно15 січня 2018 року на підставі договору купівлі-продажу придбав у ТОВ «ВіДі-Санрайз» за 912670 грн. легковий автомобіль NISSAN X-TRAIL 2017 року виготовлення, в рахунок чого зробив перший внесок на суму 501969 грн. 17 січня 2018 року з банківською установою «Креді Агріколь банк» ним був укладений кредитний договір на суму 410701 грн., яка не вистачала до покриття повної вартості автомобіля і у цей же день автомобіль був переданий банку під заставу, як єдиному володільцю речових прав. 22 січня 2018 року він подав відповідне повідомлення про суттєві зміни у своєму майновому стані і зазначив повну вартість автомобіля з урахуванням суми кредитних коштів, а саме, 912670 грн., сподіваючись уже в декларації за 2018 рік зазначити як суму кредиту, так і розмір виконаних фінансових зобовязань. За основу такого повідомлення він взяв відомості, що містилися на офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції Департаменту фінансового контролю та моніторингу способу життя під посилками «Розяснення для субєктів декларування» - «Найчастіші запитання» - «Розяснення щодо заповнення форми е-декларації або найчастіші запитання» з Розясненнями, затвердженими рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3 від 11.08.2016 року щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю із змінами, внесеними рішеннями Національного агентства № 18 від 06.09.2016 року, № 57 від 30.09.2016 року, № 106 від 03.11.2016 року, № 24 від 13.01.2017 року, № 59 від 22.02.2017 року та № 85 від 18.03.2017 року (всього містить 68 питань і відповідей та не відображає відповіді на питання 64-2, а посилка - найчастіші запитання містила лише 17 питань і відповідей). Як видно з п.п. 47, 51-54 цього Розяснення, що регулюють питання правозастосування у кредитних відносинах, вони не містять зобовязань субєкта декларування подавати повідомлення про суттєві зміни у майновому стані у випадку отримання кредиту, а навпаки, в деталях акцентують увагу на вчинення відповідних дій саме при заповненні декларації за звітний рік. Він, як на той час, так і зараз категорично впевнений, що і подане ним повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані від 22 січня 2018 року, а також і неподане повідомлення про отримання кредиту, відповідають вимогам чинного законодавства України.

Також ОСОБА_1 пояснив,що в подальшому, в в лютому 2018 року додатково вивчаючи і аналізуючи інші аспекти правозастосування щодо правильності подання офіційних даних у посилках «Розяснення для субєктів декларування» - «Законодавство» - «№ 7 «Розяснення…» офіційного сайту Національного агентства з питань запобігання корупції Департаменту фінансового контролю та моніторингу способу життя, він виявив нові Розяснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3 від 11.08.2016 року із змінами, внесеними рішеннями Національного агентства № 18 від 06.09.2016 року, № 57 від 30.09.2016 року, № 106 від 03.11.2016 року, № 24 від 13.01.2017 року, № 59 від 22.02.2017 року, № 85 від 18.03.2017 року та № 118 від 02.02.2018 року (всього містить 68 питань і відповідей), а також додаткову відповідь на питання 64-2, за змістом якої суб'єкт декларування зобов'язаний подати повідомлення у разі отримання ним кредиту на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Оскільки внесені зміни тільки після 02 лютого 2018 року зобовязували суб'єкта декларування подати повідомлення у разі отримання ним кредиту на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, тому він 20 лютого 2018 року звернувся з офіційним листом до НАЗК у якому додатково просив розяснити порядок дій і чи не було при цьому допущено ним порушень. Згідно до відповіді НАЗК від 21 березня 2018 року йому спочатку було підтверджено те, що дійсно, рішення № 118 з обовязком вносити до повідомлення про суттєві зміни у випадку отримання кредиту були оприлюднені та набули чинності 02 лютого 2018 року, а також розяснено, що ніяких додаткових повідомлень вносити не потрібно, а відомості про кредит відобразити в річній декларації. Тобто саме в тому порядку, який і існував до 02 лютого .2018 року, і який він взяв за основу на момент отримання кредиту про який не повідомив.

Він категорично наполягає, що для себе переконливо усвідомив, що отримавши кредит 17 січня 2018 року, строк подачі повідомлення про суттєві зміни у його майновому стані сплив 28 січня 2018 року (10 діб, які визначені законом), тобто протягом визначеного строку повідомлення він не знав і не міг знати про існування такого обовязку, якого не існувало взагалі, тому вважає складений відносно нього адміністративний протокол є протиправним, оскільки Конституція України, закріпивши ч. 1 ст. 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони помякшують або скасовують юридичну відповідальність особи.

Просить провадження закрити за відсутності події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 176-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вивчивши надані матеріали, вислухавши прокурора та ОСОБА_1, приходжу до переконання, що провадження підлягає закриттю у звязку з відсутністю події адміністративного правопорушення, з наступних підстав.

Як встановлено під час дослідження даних, які містить фотокопія повідомлення про суттєві зміни у майновому стані ОСОБА_1 від 22 січня 2018 року, ним дійсно після купівлі 15 січня 2018 року на підставі договору купівлі-продажу у ТОВ «ВіДі-Санрайз» легкового автомобіля NISSAN X-TRAIL 2017 року виготовлення, в законі терміни (до 10 діб) було подано до НАЗК повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, куди обєктивно внесена вартість автомобіля, яка склала 912670 грн., що відповідає даним самого договору.

Дослідженою фотокопією «Розяснення для субєктів декларування» - «Найчастіші запитання» - «Розяснення щодо заповнення форми е-декларації або найчастіші запитання» з Розясненнями, затвердженими рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 3 від 11.08.2016 року щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю із змінами, внесеними рішеннями Національного агентства № 18 від 06.09.2016 року, № 57 від 30.09.2016 року, № 106 від 03.11.2016 року, № 24 від 13.01.2017 року, № 59 від 22.02.2017 року та № 85 від 18.03.2017 року, яка діяла на час подання повідомлення встановлено, що розяснення всього містить 68 питань і відповідей та не відображає відповіді на питання 64-2. З п.п. 47, 51-54 даного документу ввбачається, що вони не містять зобовязань для субєктів декларування подавати повідомлення про суттєві зміни у майновому стані у випадку отримання кредиту, а пояснюють правила такого заповнення при складанні декларації за звітний рік.

За змістом вказаного документу суб'єкт декларування зобов'язаний подати повідомлення у разі отримання ним кредиту на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Аналізуючи вищевикладені обставини у поєднанні з іншою дослідженою фотокопією відповіді НАЗК № 51-08/10993/18 від 21 березня 2018 року, приходжу до переконання, що рішення № 118 з обовязком вносити до повідомлення про суттєві зміни у випадку отримання кредиту були оприлюднені та набули чинності 02 лютого 2018 року, тобто після закінчення строків, за яких би ОСОБА_1 повинен був повідомити до НАЗК про отримання ним кредиту. Також досліджені документи НАЗК дійсно не мають інших даних, які б вказували про такий обовязок.

Як встановлено під час дослідження даних, які містять фотокопія наказу Міністерства внутрішніх справ № 1376 06.11.2015 року, зі змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства внутрішніх справ № 243 від 17.03.2017 року та № 690 від 04.08.2017 року, а також окремо фотокопія нової форми протоколу про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, які встановлюють порядок оформлення в органах Національної поліції України, у тому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах, матеріалів про адміністративні правопорушення на основі Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про безоплатну правову допомогу», постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 року № 1363 «Про затвердження Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою». При цьому п. 5 Розділу ІІ цієї інструкції («Документування адміністративних правопорушень») встановлює, що нова форма протоколу про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією (додаток 3) складається на бланку, що виготовлений друкарським способом (Пункт 5 розділу ІІ доповнено абзацом другим згідно з Наказом Міністерства внутрішніх справ № 690 від 04.08.2017 року).

У судовому засіданні встановлено, що форма складеного протоколу не відповідає новій формі протоколу про адміністративне правопорушення, повязаного з корупцією.

За правилами ч.ч. 1-3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статей 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне, й об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи в учиненні адміністративного правопорушення.

У справі щодо ОСОБА_1 цих вимог закону не додержано.

Зазначене у протоколі твердження про те, що відповідно до вимог Податкового Кодексу України ОСОБА_1 зобовязаний знати про те, що кредит є дохід, є безпідставним, зважаючи на наступне.

П. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) встановлює коло спеціально уповноважених субєктів у сфері протидії корупції, до яких відносяться органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України та Національне агентство з питань запобігання корупції.

Ч. 4 ст. 4 Закону передбачено, що правову основу діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національного агентства) становлять Конституції України, міжнародні договори, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, цей та інші закони України, а також прийняті відповідно до них інші нормативно-правові акти.

Ч.ч. 1, 2 ст. 8 Закону встановлено, що основною формою роботи Національного агентства є засідання, що проводяться не рідше одного разу на тиждень. Порядок денний засідань затверджується Національним агентством. Рішення Національного агентства приймаються більшістю голосів від його загального складу. Організаційне, інформаційно-довідкове та інше забезпечення діяльності Національного агентства здійснює його апарат.

Згідно до п.п. 4, 5, 11, 15 ч. 1 ст. 11 Закону до повноважень Національного агентства до того ж належить формування та реалізація антикорупційної політики, розроблення проектів нормативно-правових актів з цих питань; організація проведення досліджень з питань вивчення ситуації щодо корупції; здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій; методичне забезпечення та здійснення аналізу ефективності діяльності уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) з питань запобігання та виявлення корупції; надання розяснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Згідно до п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону в права Національного агентства включено приймати з питань, що належать до його компетенції, обовязкові для виконання нормативно-правові акти.

Отже, системний аналіз вказаних норм Закону вказує на те, що обовязковим для виконання нормативно-правовим актом є рішення Національного агентства, у тому числі з питань розробки проектів нормативно-правових актів, надання розяснень та методичного забезпечення, яке оприлюднюється у спосіб інформаційної довідки його апаратом.

Зазначені висновки, а також сам існуючий порядок повідомлень у НАЗК повністю узгоджуються з положеннями ст. 57 Конституції України про те, що кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Системний аналіз Закону України «Про Національну поліцію» дозволяє прийти висновку, що держава Україна не уповноважувала такі органи та її посадових осіб будь-яким чином інтерпретувати і давати оцінку нормам Закону України «Про запобігання корупції», а лише їх виконувати.

Отже, відповідно до правил ч. 4 ст. 4, ч.ч. 1, 2 ст. 8, п.п. 4, 5, 11, 15 ч. 1 ст. 11, п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону тільки НАЗК має виключне право давати висновки та розяснення, а також приймати рішення з приводу застосування норм цього закону, які обовязкові для виконання як органами уповноважених субєктів у сфері протидії корупції, у тому числі Національної поліції, так і субєктами декларування, а не навпаки.

Конфлікт інтересів, який виник у звязку з даною ситуацією, повинен вирішуватися на користь органу, наділеному функцією правотворчості із питань протидії корупції, тобто НАЗК, а не Національної поліції.

Про головну роль Національного агентства в системі антикорупційних органів вказує і положення ч. 1 ст. 4 Закону, які визначають, що НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

У звязку з відсутністю чіткого розмежування повноважень Національної поліції та НАЗК щодо реагування на корупційні правопорушення, до Вищої ради правосуддя у 2017 році публічно зверталися чисельні асоціації суддів України, які акцентували увагу на перевищені працівниками поліції своїх повноважень при складанні протоколів стосовно суддів.

Вважаю, що твердження про те, що ОСОБА_1 зобовязаний знати, що кредит є дохід, не сумісне з вимогами ст. 19 Конституції України, яка має норму прямої дії, та наголошує, що Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На виконання цієї конституційної норми ст. 2 КУпАП встановлює, що законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Згідно вимог ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно до вимог ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» № 1906-IV від 29.06.2004 року чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Також згідно до положень Преамбули Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-VІ від 23.02.2006 року: цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до Європейського суду з прав людини проти України.

При цьому Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Так, у справі «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення.

До того ж, ч. 1 ст. 7 (ніякого покарання без закону) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

У справі «Вєрєнцов проти України» від 11.04.2013 року ЄСПЛ робить наступні висновки:

30. «Будь-які обмеження, що накладаються, мають базуватися на положеннях основного законодавства. Саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню. Отже, визначення мають бути не надто деталізованими і не надто широким».

62. «Суд повторює, що гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Це твердження підкреслюється тим, що вона не допускає жодних винятків, навіть за статтею 15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмету та цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання (див. рішення у справах «С.В. проти Сполученого Королівства» (S.W. v. theUnitedKingdom), від 22 листопада 1995 року, п. 34, Series A № 335?B, та «К.Р. проти Сполученого Королівства» (C.R. v. theUnitedKingdom), від 22 листопада 1995 року, п. 33, Series A № 335?C). Відповідно, вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullumcrimen, nullapoenasinelege) (див. рішення від 25 травня 1993 року у справі «Коккінакіс проти Греції» Kokkinakis v. Greece), п. 52, Series A № 260?A). Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією(див. рішення у справах «Коеме та інші проти Бельгії» (Coeme and Others v. Belgium), заяви №№ 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, п. 145, ECHR 2000-VII; «Ашур проти Франції» (Achour v. France) [ВП], заява № 67335/01, п. 41, ECHR 2006?IV; та «Кононов проти Латвії» (Kononov v. Latvia) [ВП], заява № 36376/04, п. 185, ECHR 2010)».

64. «Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності (див. серед багатьох інших джерел рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції» (Cantoni v. France), п. 29, ReportsofJudgmentsandDecisions 1996?V; та вищенаведені рішення у справах «Коeме та інші проти Бельгії» (CoemeandOthers v. Belgium), п. 145 та рішення від 7 лютого 2002 року у справі «Е.К. проти Туреччини» (E.K. v. Turkey), заява № 28496/95, п. 51). Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою (див. вищенаведене рішення у справі «Ашур проти Франції» (Achour v. France) [ВП], п. 41). Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться (див. серед багатьох інших джерел вищенаведене рішення у справі «Кантоні проти Франції» (Cantoni v. France), п. 29)». 65. «У своїй практиці Суд визнав, що, як би чітко не було положення сформульовано, у будь-якій галузі права, включно з кримінальним правом, існуватиме неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у розясненні нечітких норм або тих, що потребують пристосування до обставин, що змінюються. З іншого боку, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а закон повинен бути здатним встигати за обставинами, що змінюються. Відповідно, багато законів неминуче сформульовані у термінах, що тією чи іншою мірою є нечіткими, та тлумачення та застосування яких є питанням практики (див. mutatismutandis вищенаведені рішення у справах «Газета «TheSundayTimes» проти Сполученого Королівства (№ 1)» (TheSundayTimes v. UnitedKingdom (no. 1)), п. 49, та «Коккітакіс проти Греції» (Kokkinakis v. Greece), п. 40). Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються (див. mutatismutandis вищенаведене рішення у справі «Кантоні проти Франції» (Cantonі v. France))».

67. «Суд повторює свої попередні висновки про те, що, хоча таке адміністративне правопорушення як порушення порядку проведення демонстрацій передбачалося Кодексом України про адміністративні правопорушення, його підстава, тобто, власне порядок проведення демонстрацій, не була з належною чіткістю встановлена національним законодавством (див. пункти 54 та 55 вище). За відсутності чіткого та передбачуваного законодавства, що визначає правила проведення мирних демонстрацій, покарання заявника за порушення неіснуючого порядку, було несумісним зі статтею 7 Конвенції».

Водночас, ст. 6 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII встановлює, що поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Отже, зміст протоколу, який був складений працівниками поліції, не сумісний як з положеннями Основного Закону, так і з висновками Європейського суду з прав людини.

Досліджені матеріалами справи, не містять жодного доказу, який би вказував на те, що НАЗК, попри ведення широкої розяснювальної роботи з питань декларування, станом до 02 лютого 2018 року зобовязував її субєктів вносити до повідомлення про суттєві зміни в майновому стані відомості про отримання кредиту.

Навпаки, редакція п. 7 ч. 1 ст. 46 Закону передбачає, що доходи включають в себе: - заробітну плату (грошове забезпечення), отриману як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом; - гонорари та інші виплати згідно з цивільно-правовими правочинами; - дохід від підприємницької або незалежної професійної діяльності; - дохід від надання майна в оренду (користування); - дивіденди; - проценти; - роялті; - страхові виплати; - виграші (призи) у лотерею чи в інші розіграші, у букмекерському парі, у парі тоталізатора; - призи (виграші) у грошовій формі, одержані за перемогу та/або участь в аматорських спортивних змаганнях; - благодійну допомогу; - пенсію; - спадщину; - доходи від відчуження цінних паперів чи корпоративних прав; - подарунки; - інші доходи.

Жодних посилань на додаткове застосування податкового, цивільного чи будь-якого іншого законодавства України, як джерела іншого доходу, закон не містить, як не містить і пряму вказівку, що кредит є дохід.

Крім того, аналіз форми протоколу про вчинення діяння, повязаного з корупцією вказує на наступне.

Наказом Міністерства внутрішніх справ № 1376 06.11.2015 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 року за № 1496/27941), зі змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства внутрішніх справ № 243 від 17.03.2017 року та № 690 від 04.08.2017 року, введено в дію нормативно-правовий акт - «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції».

Згідно до п.п. 1, 2 Загальних положень - ця Інструкція встановлює порядок оформлення в органах Національної поліції України, у тому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах, матеріалів про адміністративні правопорушення на основі Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про безоплатну правову допомогу», постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 року № 1363 «Про затвердження Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою».

П. 5 Розділу ІІ цієї інструкції («Документування адміністративних правопорушень») встановлює, що протокол про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією (додаток 3) складається на бланку, що виготовлений друкарським способом. (Пункт 5 розділу ІІ доповнено абзацом другим згідно з Наказом Міністерства внутрішніх справ № 690 від 04.08.2017), яким встановлена нова форма протоколу.

В процесі розгляду встановлено, що в порушення наведених вимог інструкції, а також нового Додатку 3 до «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» (пункт 5 розділу ІІ),введеного в дію Наказом Міністерства внутрішніх справ № 690 від 04.08.2017 року, назва протоколу від 05 червня 2018 року додатково має посилання на норму порушеного закону. В описовій частині протоколу має місце ігнорування посилання на ст.ст. 1, 3 Закону України «Про запобігання корупції», проте, наявні непередбачені чинним законодавством України посилання на застосування інших нормативних актів (Положень, Постанов Кабінету Міністрів України), конкретне місце складання, розглянуті працівником поліції дії. Також у протоколі наявні не передбачені законодавством п.п. 11 та 12 анкетних даних, які заповнені. Хоча протокол без виключення і має друковану форму, проте дата складання протоколу (аркуші протоколу 1, 12) виконані від руки, хоча повинен виготовлятися виключно друкарським способом.

З огляду на те, що викладений в описовій частині протоколу текст (окрім посилання на посаду особи, яка склала протокол та норми КУпАП) не передбачені чинним законодавством, тому вони є такими, що прийняті із його порушенням і не можуть слугувати основою подальшого текстового тлумачення (розяснення скорочень та т.д.). Таким чином, в мотивувальній частині протоколу в порушення чинного законодавства не зазначено повну назву закону, оскільки у офіційній формі таке посилання присутнє. Тим більше, що навіть там не має дати введення в дію зазначеного закону.

Також для ознайомлення з правами, передбаченими ст. 268 КУпАП офіційна форма протоколу містить місце для внесення «від руки» прізвища, імя та по-батькові. У цій же графі є посилання на розяснення того, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст. 1724 1729 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обовязковою. У складеному ж працівниками поліції протоколі така форма розяснення, а також посилання на ст.ст. 1724 1729 КУпАП взагалі відсутні. Такі саме порушення щодо форми протоколу наявні при розяснені ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України. Також в порушення офіційної форми протоколу в складеному протоколі присутня зайва графа, де ОСОБА_1 окремо попереджають про розяснення прав, передбачених ст.ст. 44, 51, 146, 160, 172-2 172-9, 173, 178, 185, 185-1, 185-7 та 187 КУпАП.

Після графи «Суть адміністративного порушення» в складеній стосовно звинувачено формі взагалі відсутні розділи «Факт правопорушення підтверджується», «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», «Свідки» «Відповідно до ст.ст. 221, 257 КУпАП протокол надсилається до ____ для розгляду по суті». Натомість має місце застарілий текст, який не відповідає діючим нормативним актам, складеним з урахуванням вимог сьогодення.

Відповідно до вимог чинного КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, тим більше, змінювати процесуальну форму, яку підготували працівники поліції.

Будь-який протокол про адміністративне правопорушення відповідно до правил ст. 251 КУпАП є доказом.

Згідно з вимогами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, вважаю, що протокол про адміністративне правопорушення від 05 червня 2018 року з додатками, складений щодо ОСОБА_1 за ознаками адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, є неналежним доказом, у звязку з його невідповідністю вимогам наказу Міністерства внутрішніх справ № 1376 06.11.2015 року (зі змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства внутрішніх справ № 243 від 17.03.2017 року та № 690 від 04.08.2017 року) в частині недотримання форми і змісту самого протоколу.

У відповідності до рішень Європейського суду з прав людини («Малофєєва проти Росії» «Malofeyeva v. Russia» від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії»«Karelin v. Russia» від 20.09.2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Під подією адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством обставина, повязана з відбуттям певного явища - факту правопорушення. Така подія може бути обумовлена як усвідомленими діяннями, так і не залежати від волі і бажання особи.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 добре усвідомлював причину того, чому саме після отриманні кредиту він не вніс окреме повідомлення, що саме було його правом, а не обовязком. Такий обовязок, про який він не знав і не міг знати, виник лише після 02 лютого 2018 року, коли було прийняте рішення НАЗК № 118 від 02.02.2018 року, що вказує про відсутність факту правопорушення.

Таким чином, провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ознаками адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП підлягає закриттю на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події адміністративного правопорушення.

Оскільки, як встановлено у судовому засіданні матеріали справи в іншій частині (протокол про адміністративне правопорушення від 05 червня 2018 року з додатками, який визнаний неналежним доказом), підлягають закриттю за обставин відсутність складу адміністративного правопорушення також на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП, тому для подолання змістовних колізій повинні застосуватися правила пріоритету норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням.

У звязку з наведеним, справа стосовно всіх її обстави підлягає закриттю на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, відносно ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю події даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області через Києво-Святошинський районний суд Київської області протягом 10 (десяти) днів з дня її винесення.

Суддя С.В.Хрипун