АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Ігнатов Р.М., за участі:

апелянта ? ОСОБА_2

представника апелянта ? адвоката ОСОБА_3

особи, яка притягується до відповідальності ? ОСОБА_4

захисника ? ОСОБА_5

представника Ради адвокатів м.Києва ? ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в міста Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2017, -

В С Т А Н О В И В

Цією постановою провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_4 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП, закрито у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд постанову Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2017 скасувати та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, та притягнути його до адміністративної відповідальності з урахуванням ст.38 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_2 вказує на винесення постанови з грубим порушенням норм процесуального права, невірним застосуванням норм матеріального права, що на думку останнього потягло нез'ясування судом всіх обставин справи, їх недослідження та недання їм належної правої оцінки. Посилається на те, що суд не переконавшись у повноваженнях захисника, допустив його до участі в справі. Наголошує, що судом прийнято та долучено до матеріалів справи документи від особи, яка на переконання апелянта не наділена повноваженнями представляти інтереси ОСОБА_4 в даній справі. Зазначає, що закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП, не є реабілітуючою ознакою і не спростовує факту вчинення особою адміністративного правопорушення, виходячи з того, що як стверджує ОСОБА_2, ОСОБА_4, будучи володільцем запитуваної інформації, таку не надав.

Інших самостійних доводів апеляційна скарга не містить.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 14.09.2017 серії КВ №000054, 26.07.2017 ОСОБА_4, обіймаючи посаду директора КП «Київдорсервіс», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: 03062, м. Київ, вул. Чистяківська, 19-А, діючи умисно всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, яке виразилось у неправомірній відомості в надання інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 17.07.2017, який було отримано КП «Київдорсервіс» 20.07.2017.

Особа, яка притягується до відповідальності ? ОСОБА_4, його захисник ? адвокат ОСОБА_5 та апелянт ОСОБА_2 в судове засідання на 06.07.2018, будучи належним чином повідомленими, не з'явились.

Крім того, від захисника ОСОБА_5 надійшло повідомлення про дострокове розірвання договору про надання правової допомоги №02/10-17 від 02.10.2017, укладеного між ним та ОСОБА_4, у зв?язку з чим останній повідомляє про неможливість в подальшому приймати участь в розгляді існуючих апеляційних вимог.

Згідно наданих в судовому засіданні від 22.06.2018 пояснень, апелянт ОСОБА_2 повідомив суд, що в судове засідання на 06.07.2018 з?явитись не зможе, так як перебуватиме у відпустці, не заперечує проти розгляду його апеляційних вимог за його відсутності, з огляду на те, що його інтереси представляє адвокат ОСОБА_3

Враховуючи викладене та відсутність клопотань про відкладення судового розгляду, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи.

Першочергово, з огляду на посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_2 на відсутність у захисника ОСОБА_5 повноважень представляти інтереси ОСОБА_4 в даній справі станом на 06.07.2018, судом встановлено, що раніше ОСОБА_5 надано всі необхідні документи у відповідності до правил ст.271 КУпАП, які підтверджують його повноваження як захисника у даній справі. Більше того, в судовому засіданні від 23.04.2018, а також в письмових поясненнях від від 19.01.2018 ОСОБА_4 підтвердив своє волевиявлення щодо здійснення адвокатом ОСОБА_5 захисту його інтересів.

Отже, доводи ОСОБА_2 в цій частині не знаходять свого підтвердження.

Також судом з?ясовано питання процесуального становища апелянта ОСОБА_2 та можливості прийняття його апеляційної скарги до провадження.

Так, відповідно до ч.1 ст.269 КУпАП потерпілим в справах про адміністративні правопорушення є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 14.09.2017 серії КВ №000054, адвокат ОСОБА_2 вказаний як потерпіла особа, в той час як в протоколі не зазначено якого виду шкоду та ким її було заподіяно.

Натомість, юридична конструкція правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.5 ст. 212-3 КУпАП, яке за своєю юридичною природою є правопорушенням з формальним складом, виключає наявність фізичної та майнової шкоди як однієї з складових проступку.

В той же час, п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України &quUK;Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди&q?ра; від 31.03.95 № 4, визначено, що моральна шкода ? це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до ч.2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно положень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України &qun ;Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи&q?во; під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей при виконанні нею трудових, службових, громадських чи інших обов'язків. Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

По правилах ч.2 ст.299 ЦК України, захист порушеної ділової репутації здійснюється шляхом звернення з позовом до суду, в той час як в даному випадку має місце провадження в справах про адміністративне правопорушення.

Між тим, як слідує з матеріалів даної справи, адвокат ОСОБА_2, звернувся з адвокатським запитом від 17.07.2017 до керівника КП &q?но;Київдорсервіс&q? ; ОСОБА_4 у зв'язку з наданням правової допомоги ОСОБА_7 в справі про адміністративне правопорушення №761/19232/17. Тобто, адвокат ОСОБА_2 виконував один із видів адвокатської діяльності відповідно до Закону України &q?во;Про адвокатуру та адвокатську діяльність&q?во; - захист прав, свобод і законних інтересів особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, зважаючи, що адвокат ОСОБА_2 в справі №761/19232/17 діяв не від свого імені, а в інтересах ОСОБА_7, виконуючи свої професійні обов'язки як адвокат, в той час, як будь-яких доказів на підтвердження завдання шкоди його діловій репутації останній не надав, то суд приходить до переконання, що ОСОБА_2 в даних правовідносинах, в розумінні положень ч.1 ст.269 КУпАП не є потерпілим.

Втім, виходячи з формулювання диспозиції ч.5 ст.212-3 КУпАП, закон наділяє суб'єкта звернення з адвокатським запитом правом на судовий захист, в той час як ч.2 ст.294 КУпАП визначає вичерпний перелік осіб, які можуть оскаржити в апеляційному порядку постанову судді у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, оскільки КУпАП ч.2 ст.294 КУпАП не враховано суб'єктів апеляційного оскарження за спеціальними складами адміністративних правопорушень, яким зокрема виступає і ч.5 ст.212-3 КУпАП, на переконання суду має місце прогалина норми права .

З огляду на вказане, а також з урахуванням п.8 ч.3 ст.129 Конституції України та принципу доступу до правосуддя, який випливає з п.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти подану ОСОБА_2 апеляційну скаргу до розгляду.

Крім того, судом перевірено доводи сторони захисту щодо наявності у члена Ради адвокатів м.Києва ОСОБА_6 повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення на ОСОБА_4, у зв?язку з чим з цією метою судом задоволено клопотання ОСОБА_2 про допит голови Ради адвокатів міста Києва ОСОБА_8 та клопотання захисника ОСОБА_5 про допит представника Національної асоціації адвокатів України - ОСОБА_9

Так, в судовому засідання від 01.06.2018 ОСОБА_8, яка є адвокатом, головою Ради адвокатів м.Києва з 12.10.2012, показала суду, що жодним документом не затверджено форму протоколу, який складається Радою адвокатів за ст.212-3 КУпАП, як і відсутні положення щодо статусу особи, на адвокатський запит якої не надано інформації. Вважає, що адвокат діє в інтересах клієнта, однак професійне право на отримання інформації захищене кримінальною і адміністративною відповідальністю, а тому ненадання інформації на адвокатський запит завдає шкоди його професійній діяльності, діловій репутації. ОСОБА_6 з 12.10.2012 є членом Ради адвокатів м.Києва, в жовтні 2017 року був переобраний. З 2013 року ОСОБА_6 є уповноваженою особою на складання протоколу, що затверджено відповідним рішенням Ради адвокатів м.Києва. Вирішення питання щодо проведення конференції і рішень які приймаються конференцією ради є виключно питанням регіонального рівня. Національна асоціація адвокатів України і Рада адвокатів України не затверджує рішень рад адвокатів регіонального рівня і не надає їм оцінку. Наразі рішення Ради адвокатів України щодо відкликання діючого складу Ради адвокатів м.Києва оскаржено в судовому порядку. Рішення конференцій Ради адвокатів м.Києва щодо обрання ОСОБА_6 уповноваженою особою на складання протоколу діюче і ніким не оскаржувалось. В реєстрі адвокатів головою Ради адвокатів м.Києва зазначено ОСОБА_8

Згідно клопотання захисника ОСОБА_5 від 21.06.2018, у зв?язку з неможливістю забезпечити явку в судове засідання заявленої стороною захисту особи, останній відкликав своє клопотання про виклик для надання пояснень по справі представника Національної асоціації адвокатів України - ОСОБА_9

Суд, з урахуванням думок учасників, а також з огляду на принцип диспозитивності, приймає відклик захисника ОСОБА_5 від заявленого раніше ним клопотання про виклик ОСОБА_9

Разом з тим, враховуючи положення п.9-1 ст.255 КУпАП, яка уповноважує складати протоколи про правопорушення за ст.212-3 у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України &q?то;Про адвокатуру та адвокатську діяльність&q?і,; голову ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноваженою радою члена ради адвокатів, з огляду на долучені до матеріалів справи копії протоколів Конференції адвокатів м.Києва, а також відсутність доказів щодо відкликання діючого складу Ради адвокатів м.Києва Радою адвокатів України і набрання таким рішенням законної сили, ? у суду відсутні сумніви щодо відсутності у ОСОБА_6 повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення на ОСОБА_4

Щодо суті апеляційних вимог ОСОБА_2, то заслухавши доповідь судді, доводи сторін даного провадження, дослідивши матеріали справи і з'ясувавши питання, які виникли під час такого дослідження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, суд вважає апеляційні вимоги такими, які не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В той же час, згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Правила ч.2 ст.38 КУпАП визначають строки накладення адміністративного стягнення. Дана норма регламентує, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні ? не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій і четвертій цієї статті.

Таким чином, провадження в справі про адміністративне правопорушення розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, які передбачені ст.38 КУпАП, а не закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, як те вказав суд першої інстанції закриваючи провадження по справі.

Враховуючи, що сплив строку накладення адміністративного стягнення є нереабілітуючою підставою для закриття провадження по справі, як наприклад відсутність в діях особи складу чи події адміністративного правопорушення, то встановлення вини особи, яка притягується до відповідальності в справах про адміністративне правопорушення, є обов'язковим з огляду на вимоги ст.280 КУпАП.

Однак, вказаних вимог закону Святошинським районним судом міста Києва дотримано не було, що підтверджується наступним.

Ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлює відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України &q?йс;Про адвокатуру та адвокатську діяльність&q?пи;.

Об?єктивна сторона вказаного порушення полягає у неправомірній відмові в наданні інформації, наданні інформації на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, що не відповідає дійсності.

Суб?єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб?єкт правопорушення ? спеціальний (посадова чи службова особа органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організації, громадських об?єднань, тощо).

Натомість, як слідує з матеріалів даної справи, 17.07.2017 адвокат ОСОБА_2 звернувся до керівника КП &quxt;КИЇВДОРСЕРВІС&qute; ОСОБА_4 з адвокатським запитом від 17.07.2017 про надання йому інформації стосовно режиму роботи світлофорів та розташування дорожніх знаків, встановлених на перехресті вул. Багговутівської та вул.Половецької в м.Києвів період з 22.05.2017 по час звернення з адвокатським запитом.

У відповідь на вказаний адвокатський запит, адвокату ОСОБА_2 директором КП &qule;КИЇВДОРСЕРВІС&qu1p; ОСОБА_4 надано відповідь від 26.07.2017 №053/04-14/2742, в якій повідомлено, що КП &q? н;КИЇВДОРСЕРВІС&q?ат; є розпорядником запитуваної інформації щодо розташування дорожніх знаків станом на 05.03.2017 і така інформація є публічною та надається безкоштовно, в той час як задоволення запиту потребує створення нового інформаційного продукту, в якому буде відображена актуальна інформація щодо стану технічних засобів регулювання дорожнього руху на запитувану дату 22.05.2017, яка потребує вчинення позапланових дій підприємством. Також у відповіді роз?яснено, що запитувану інформацію може бути створено, задокументовано на надано після оплати відповідно до затверджених тарифів.

Отже, як слідує з відповіді на адвокатський запит, в розпорядженні КП &quor;КИЇВДОРСЕРВІС&qule; була інформація щодо розташування дорожніх знаків на вказаній в запиті ділянці дороги, однак станом на 05.03.2017. Проте, згідно змісту адвокатського запиту, ОСОБА_2 просить надати йому інформацію станом з 22.05.2017 по час датування адвокатського запиту, тобто 17.07.2017.

Згідно ст.1 Закону України &q?то;Про доступ до публічної інформації&quso;, публічна інформація ? це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Таким чином, враховуючи, що створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень КП &qut-;КИЇВДОРСЕРВІС&quan; своїх обов'язків інформація щодо розташування дорожніх знаків на вказаній в адвокатському запиті ділянці дороги була відображена та задокументована станом на 05.03.2017, в той час як адвокат ОСОБА_2 просить надати йому інформацію станом з 22.05.2017 по час датування адвокатського запиту, тобто 17.07.2017, що потребує вчинення додаткових позапланових дій підприємством для її створення, то на переконання суду ОСОБА_4 правомірно відмовлено в наданні запитуваної адвокатом інформації із роз?ясненням причин такої відмови.

Згідно правил ч.7 ст.294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи, що ОСОБА_4 правомірно відмовлено в наданні запитуваної адвокатом ОСОБА_2 інформації, що підтверджується змістом самого адвокатського запиту та наданої на нього відповіді, то дії директора КП &qu'>;КИЇВДОРСЕРВІС&q?ом; ОСОБА_4 не утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, який ставиться йому протоколом від 14.09.2017 серії КВ №000054 в вину.

За таких обставин, оскільки при винесенні постанови місцевим судом не виконано вимог ст.280 КУпАП, не з?ясовано фактичні обставини справи, не досліджено і не надано оцінку наявним в матеріалах справи доказам, що як наслідок сприяло невірному застосуванню положень ст.247 КУпАП, то постанова Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2017 підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у зв?язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Керуючись ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову судді Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2017 про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_4 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, ? скасувати та закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, відносно ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Р.М. Ігнатов

Справа № 33/796/112/2018

Категорія: ч.5 ст.212-3 КУпАП

Суддя у першій інстанції - Оздоба М.О.

Суддя в апеляційній інстанції - ІгнатовР.М.