АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________
Справа № 643/3002/18 Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/790/604/18 Мельникова І.Д.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач - Бездітко В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року Апеляційний суд Харківської області у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Бездітко В.М.,

за участю секретаря - Михайлюка А.В.,

захисника - Беркута Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою адвоката Беркута Наталії Михайлівни як захисника ОСОБА_4 на постанову Московського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Старшим оперуповноваженим Центральної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області Тимошенко О.О. 27.02.2018 року складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу № 6, 27.02.2018 року о 11-00 год. в магазині продуктів, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_4 здійснила реалізацію одної пляшки шампанського без дозвільних документів.

ОСОБА_4 здійснили реалізацію лікеро-горілчаних виробів (далі за змістом - ЛГВ) без дозвільних документів, а саме ліцензії чим порушила ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Московського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17 000 грн., з конфіскацією вилученого майна в дохід держави, стягнуто судовий збір на користь держави у розмірі 352, 40 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Беркута Н.М. як захисник ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначила наступне.

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, суд в порушення вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП не прийняв заходи щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Зазначена постанова є незаконною та підлягає скасуванню.

Посилається, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Суд не надав належної оцінки письмовим поясненням ОСОБА_4

Зазначає, що ОСОБА_4 здійснювала реалізацію однієї пляшки шампанського, не будучи суб'єктом підприємницької діяльності та не маючи ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності, лише одноразово 27.02.2018 року. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому в даному випадку не вбачається правових підстав вважати її дії господарською (підприємницькою) діяльністю.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_4 не здійснювала продаж в приміщенні магазину, її умовили віддати шампанське за гроші, які вона фактично не отримувала на руки, а погодилась на це лише у зв'язку з фінансовою скрутою.

Посилається, що в діях ОСОБА_4 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, однак суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії правопорушника. За таких обставин вважає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками податкового органу була допущена неповнота оформлення матеріалів справи та порушення законодавства.

З урахуванням ст. ст. 256, 278 КУпАП, п. 24 «Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» вважає, що суд першої інстанції повинен був направити матеріали справи до податкового органу для належного оформлення.

Просить скасувати постанову Московського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року, прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі у відношенні ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вилучений товар згідно протоколу вилучення речей та документів від 27.02.2018 року повернути ОСОБА_4

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення адвоката Беркута НМ., яка апеляційну скаргу підтримала, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом вимог здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Ст. 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 27.02.2018 року складений саме за торгівлю ОСОБА_4 алкогольними напоями без отримання ліцензії. Тобто здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності та без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов'язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

ОСОБА_4 таким правом скористалася, протокол підписувати відмовилась, копію отримала, надала пояснення, в яких зазначила, що 27.02.2018 року приблизно о 11-20 год. до магазину зайшов незнайомий хлопець та попросив продати пляшку ASTIMARTINI, об'ємом 0.7 л. На що йому відповіла, що магазин не здійснює торгівлю, але молодий хлопець був наполегливим та переконав достати пляшку шампанського ASTIMARTINI. За що взяла 240 грн. в якості подяки у зв'язку з скрутним матеріальним положенням, оскільки на утриманні знаходяться неповнолітні діти та є єдиною годувальницею. Після чого до магазинну зайшли незнайомі люди, представилися співробітниками податкової міліції та попросили надати дозвільні документи на реалізацію ЛГВ, на що відповіла що таких документів не має. Після цього був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП та вилучено всі алкогольні вироби згідно протоколу вилучення речей та документів. Також ОСОБА_4 в своїх поясненнях зазначила, що ЛГВ знаходились в приміщенні магазину виключно для особистого використання (а.с. 7).

Не вказала заперечень, зауважень щодо порушень законодавства при складанні протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП, невідповідність внесених до протоколу даних, вилучення особистого майна у вигляді алкогольних напоїв (а.с. 4-7).

Відповідно до протоколу опису майна у ОСОБА_4 вилучено 59 пляшок ЛГВ на загальну суму 59 700 грн. (зі слів) (а.с. 5-6).

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст. 251 КУпАП, що 59 плішок ЛГВ, було придбано ОСОБА_4 для особистих потреб, як зазначає в апеляційній скарзі адвокат Беркута Н.О.

Відповідно до ст. 276 КУпАП заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, а саме: огляд і вилучення речей ОСОБА_4 не оскаржувався.

Старшим оперуповноваженим Центральної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області Тимошенко О.О. протокол № 6 від 27.02.2018 року відносно ОСОБА_4 складений в установленому законом порядку, відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення».

Матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_4 зі сторони старшого оперуповноваженого Тимошенко О.О. було необ'єктивне ставлення. Ніяких доказів про порушення законодавства (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо) ОСОБА_4 та її захисником адвокатом Беркута Н.О. суду не надано.

Відповідно, у районного суду та суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання необ'єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого 1 ст. 164 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 районним судом повно і всебічно встановлені фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності, у відповідності з вимогами ст. ст. 251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду. Постанова суду відповідає вимогам ст. 283 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги адвоката що в діях ОСОБА_4 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП тому районний суд повинен був направити матеріали справи до податкового органу для належного оформлення, не спростовують висновків суду про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суб'єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, є працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг. Як в поясненнях ОСОБА_4, так і в доводах апеляційної скарги зазначено, що магазин не здійснює торгівлю, приміщення використовується для особистих потреб (а.с. 7, 29).

Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що ОСОБА_4 працевлаштована на законних умовах в зазначеному магазині, як працівник торгівлі.

Таким чином посилання, що дії ОСОБА_4 повинні були кваліфікуватися за ч. 1 ст. 156 КУпАП, є безпідставним, а посилання на постанову Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року помилковим, оскільки зазначена постанова стосується виключно практики застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту.

Доводи апеляційної скарги, про те що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками податкового органу була допущена неповнота оформлення матеріалів справи та порушення законодавства не знайшли свого об'єктивного підтвердження в розумінні ст. 251 КУпАП та суперечать дослідженим в судовому засіданні матеріалам справи. Районним судом і апеляційним судом перевірено правильність складеного протоколу та інших матеріалів справи в порядку передбаченому ст. ст. 251, 256, п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, підстав для визнання протоколу про адміністративне правопорушення неналежним доказом не встановлено.

Таким чином, у районного суду при розгляді справи були відсутні підстави для повернення матеріалу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 до податкового органу для належного оформлення.

Враховуючи, що торгівля алкогольними напоями без отримання ліцензії заборонена законом, такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави або окремим споживачам. Суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.

Таким чином, підстав для скасування або зміни постанови Московського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року при апеляційному перегляді справи не встановлено.

Керуючись ст. ст. 245, 278, 280, 283, 294, 295, 298, 299 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Беркута Наталії Михайлівни як захисника ОСОБА_4 залишитибез задоволення.

Постанову Московського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду

Харківської області В.М. Бездітко