Справа № 415/753/18
Провадження № 33/782/106/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Сєвєродонецьк 27 липня 2018 року

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2на постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 23 серпня 2017 року, якою на

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку міста Лисичанська Луганської області, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 164 КУпАП у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень з конфіскацією продукції, яка є безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що 23 січня 2018 року об 11 годині 40 хвилин у АДРЕСА_2, ОСОБА_2, порушила порядок провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на здійснення торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, що підлягає ліцензуванню, відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати постанову судді, а справу закрити у зв'язку з відсутністю подій і складу адміністративного правопорушення. На її думку оскаржувану постанову винесено з істотним порушенням приписів ст.ст. 7, 255 КУпАП на підставі недопустимих доказів. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складено особою, яка не мала повноважень на його складення. Протокол складений майором податкової міліції Амеліним О.С., який є співробітником Управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління ДФС в Луганській області. Посилаючись на вимоги ст. 255 КУпАП стосовно осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, вказує, що відповідно до Положення про Головне управління ДФС в Луганській області, цей орган не є органом державної податкової служби або органом інших органів, передбачених ст. 255 КУпАП. Отже даний протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказ, через те що незаконно складено особою, яка не мала повноважень для складення цього протоколу. Також зазначає, що на теперішній час, відповідно до діючого законодавства, яке регулює питання ліцензування господарської діяльності, відсутній визначений орган виконавчої влади, уповноважений видавати ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Посилається на ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору, та за яке передбачене менш суворе адміністративне стягнення, чим за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії (ч. 1ст. 156 КУпАП), є окремим випадком провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону (ч. 1ст. 164 КУпАП), ці норми співвідносяться як спеціальна та загальна. Тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно з якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. З огляду на це, постанова судді про накладення адміністративного стягнення винесена з істотним порушенням приписів ст. 61 Конституції України, ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв'язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КупАП. Окрім того оспорює постанову в частині накладення додаткового стягнення в вигляді конфіскації майна, оскільки, оскільки на її думку, конфісковане цією постановою майно не підлягає конфіскації за приписами ст. 164 КупАП. Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП конфіскації підлягає лише виготовлена продукція, знаряддя виробництва, сировина і гроші, одержані внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Натомість матеріали справи не містять жодного доказу, який би доводив обставини виготовлена нею без ліцензії, а вона займається господарською діяльністю з виготовлення продукції, яка підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

При апеляційному розгляді ОСОБА_2 не з'явилась, про дату, час і місце судового засідання була належним чином повідомлена. Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП її неявка в судове засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки відсутні відомості про поважні причини неявки.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення свідка ОСОБА_4, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При розгляді справи було встановлено, що ОСОБА_2 23 січня 2018 року у АДРЕСА_2 здійснювала торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, що підлягає ліцензуванню, відповідно до Закону України № 481/95 ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

При апеляційному розгляді свідок ОСОБА_4, яка працює старшим оперуповноваженого з особливо важливих справ четвертого сектору управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Луганській області, підтвердила ці обставини.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 не оспорювали обставини здійснення нею торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за відсутності ліцензії.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено неналежною особою є безпідставними.

Статтею 254 КУПАП передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою.

Відповідно до частини першої статті 255 КУпАП уповноважені посадові особи органів державної податкової служби мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення, зокрема за ст. 164 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» були утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, зокрема Головне управління ДФС у Луганській області.

Відповідно до пункту 2 зазначеної постанови було реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, яким визначено, що Головне управління Міндоходів у Луганській області було реорганізовано шляхом приєднання до Головного управління ДФС у Луганській області.

Отже, уповноважені на то посадові особи управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Луганській області, у відповідності до своїх функціональних обов'язків та чинного законодавства мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення.

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та є належним доказом.

Згідно з першим абзацом ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Відповідно до абзацу 14 цієї статті ліцензії на право оптової торгівлі видаються терміном на п'ять років уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Так, у відповідності до ст. 19-1.1.13 Податкового кодексу України однією із функцій контролюючих органів Державної фіскальної служби України є здійснення ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом.

Утім у матеріалах справи відсутні відомості про отримання ОСОБА_2 відповідної ліцензії чи звернення до уповноваженого органу з метою його отримання.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 суддею повно і всебічно встановлені фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні, які оцінені в їх сукупності, у відповідності до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови. Постанова судді відповідає вимогам ст. 283 КУпАП.

Посилання в апеляційній скарзі на наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП, як на окрему підставі для закриття провадження за відсутності події і складу адміністративного правопорушення є необґрунтованим, оскільки суддею вірно встановлено, що ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 33 КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

Основне адміністративне стягнення у виді штрафу було накладено з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, ступеня його вини, майнового стану, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Проте при накладені додаткового стягнення у виді конфіскації у власність держави продукції, яка є безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, суддею були порушені вимоги ч. 1 ст. 33 КУпАП.

Частина 1 статті 164 КУпАП передбачає накладення додаткового стягнення у виді конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

За таким обставин суддею накладено додаткове адміністративне стягнення, а саме продукції, яка є безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, яке не передбачено ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню частково та постанова про накладення адміністративного стягнення - зміні, в частині виключення накладення додаткового стягнення.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_2про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 164 КУпАП - змінити.

Виключити з постанови накладення на ОСОБА_2 додаткового стягнення у видіконфіскації у власність держави продукції, яка є безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного

суду Луганської області В.Ф. Люклянчук