Номер провадження: 33/785/733/18
Номер справи місцевого суду: 520/5020/18
Головуючий у першій інстанції Чаплицький В. В.
Доповідач Гончаров О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2018 року м. Одеса

Суддя Апеляційного суду Одеської області Гончаров О.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2, з участю ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_7 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси, від 2 травня 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з вказаної постанови,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, українця, не одруженого, з вищою

освітою, працюючого в УПП в Одеській області,

раніше до відповідальності за вчинення

адміністративного правопорушення, пов'язаного з

корупцією не притягувався, не судимого,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 гривень та стягнуто судовий збір в розмірі 352,40 грн.

Як встановлено судом, ОСОБА_2, перебуваючи на службі в Національній поліції України на посаді інспектора 1 роти 3-го батальйону Управління патрульної поліції у місті Одесі Департаменту патрульної поліції, відповідно до Наказу начальника Національної поліції України № 116 о/с від 07.11.2015 року, маючи спеціальне звання лейтенанта поліції, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону, несвоєчасно повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) про суттєві зміни у майновому стані, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке, передбачена частиною 2 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП). Наказом Національної поліції України №1265 від 08.12.2017 року назву Управління патрульної поліції в м. Одесі змінено на Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції.

В апеляційній скарзі, в якості підстав для скасування оскарженої постанови, захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 зазначив таке:

1. Заходи досудової перевірки здійснені неповноважним органом - Департаментом захисту економіки Національної поліції України.

2. Суд не надав належної оцінки доказам і не звернув увагу на відсутність суб'єктивної сторони правопорушення.

Враховуючи викладені обставини захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржену постанову та прийняти нову постанову, якою закрити провадження по справі в зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Заслухавши представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_7, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали адміністративного провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржена постанова - скасуванню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 172-6 КУпАП відповідальність передбачено за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

Тобто об'єктивна сторона зазначеного правопорушення полягає в тому, що:

- 1) в суб'єкта правопорушення відбулись суттєві зміни в майновому стані;

- 2) суб'єкт правопорушення не повідомив про такі зміни в десятиденний строк.

Визначаючи першу складову об'єктивної сторони правопорушення - «суттєві зміни в майновому стані», слід зазначити, що існує певна невизначеність в законодавстві, яка перешкоджає однозначному тлумаченню та застосуванню вказаної правової норми.

Зокрема, поняття «майновий стан» законодавчо не визначено.

Між тим, зміст такого поняття можливо визначити шляхом розкриття змісту його складових «майно» та «стан».

Згідно з положеннями ст.190 ЦК України, майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Відповідно майно особи це окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки цієї особи.

Відповідно до положень ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Стан це сукупність ознак, рис, що характеризують предмет, явище в даний момент відповідно до певних вимог щодо якості, кількості, ступеня готовності і т. ін. (Словник української мови в 11 томах СУМ-11)

Відповідно, майновий стан особи можливо визначити як сукупність матеріальних цінностей, речей, майнових прав та обов'язків, які належать особі, в певній кількості та якості.

За таких обставин можливо дійти до висновку про те, що майновий стан особи характеризується щонайменше двома показниками: 1) кількісним, який можливо визначити в кількості об'єктів або в їх грошовому еквіваленті; 2) якісним - рухоме майно, нерухоме майно, ювелірні вироби, історичні та культурні цінності, предмети тваринного та рослинного світу, тощо.

Поняття «суттєві зміни у майновому стані» та строки повідомлення про такі зміни розкрито в ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), відповідно до положень якої, у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

Таким чином, зазначена правова норма передбачає необхідність повідомлення про зміну в майновому стані, яка пов'язана в Законі з кількісним показником майнового стану, оскільки Законом передбачено, що обов'язок повідомлення про зміну в майновому стані виникає в разі його зміни на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів.

Зрозуміло, що кількісний показник майнового стану особи може змінюватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення.

Але, оскільки суттєві зміни у майновому стані суб'єкта декларування, пов'язані в Законі з отриманням доходу, або придбанням майна, відповідно Закон вимагає повідомлення про суттєві зміни в майновому стані в бік його збільшення.

Щодо отримання суб'єктом декларування доходу, слід зазначити таке.

Дохід це гроші або матеріальні цінності, одержувані фізичною особою внаслідок якої-небудь діяльності. ( Дохід // Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і гол. ред. В.Т.Бусел. - 5-те вид. - К. ; Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. - ISBN 966-569-013-2.)

Однак, отримання від продажу певного майна грошових коштів, сума яких відповідає вартості цього майна, свідчить про зміну лише якісного показнику майнового стану (один вид майна змінюється на інший), але при цьому не змінюється кількісний показник майнового стану, за умови отримання грошової суми, еквівалентної вартості проданого майна.

Оскільки поняття «зміна майнового стану» пов'язується в Законі з кількісним показником, відповідно можливо вважати, що зміна якості майнового стану знаходиться поза межами контролю «Закону».

Відтак зміна майнового стану (його кількісного показника) з точки зору Закону відбувається лише за умови безоплатного збільшення кількісних показників майнового стану (отримання подарунку, спадщини, виграшу і т. і.), або оплатного,- але коли вартість придбаного майна завідомо більша розміру фактично виплачених грошових коштів (при купівлі), або сума отриманих грошових коштів завідомо більша вартості придбаного майна (при продажу).

При цьому такі обставини є предметом доказування, з врахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості.

За таких обставин можливо дійти до висновку про те, що придбання майна (або його продаж) за відповідною вартістю, не змінює майновий стан особи, оскільки змінюється лише якісний показник майнового стану, в той час як кількісний показник при цьому не змінюється.

Крім того, слід зазначити, що зміна якісного показника майнового стану суб'єкту декларування при таких обставинах не залишається непідконтрольною державі, оскільки має знайти своє відображення в щорічних деклараціях про майновий стан та доходи.

Викладені обставини свідчать про наявність невизначеності в застосуванні ч.2 ст.172-6 КУпАП.

При цьому, при розгляді справ цієї категорії слід керуватися Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно-правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Друга складова об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП визначена тим, що суб'єкт правопорушення не повідомив письмово Національне агентство про суттєві зміни в майновому стані в десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна.

Згідно з положеннями ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» (далі «Закону»), у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство.

З зазначеної правової норми вбачається, що обов'язок повідомити про суттєву зміну у майновому стані, пов'язаний з моментом отримання доходу чи придбання майна.

Згідно з протоколу про адміністративне правопорушення, а також з оскарженою постановою, посадова особа, яка складала протоколи, а також суд першої інстанції виходили з того, що моментом придбання майна та отримання доходу є 05.05.2017 року, що відповідає даті реєстрації за ОСОБА_2 автомобіля «SKODA OCTAVIA TOUR», 2007 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 повідомив про купівлю-продаж автомобілів 28.02.2018 року, подавши щорічну декларацію за 2017 рік.

Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов'язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційним судом встановлена відсутність в діянні ОСОБА_2 суб'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176-2 КУпАП. На думку апеляційного суду апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою.

Правопорушення, передбачене ч.2 ст.176-2 КУпАП є правопорушенням, пов'язаним з корупцією.

Суб'єктивна сторона правопорушень, пов'язаних з корупцією, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання (непрямий умисел).

Необережна форма вини характеризується тим, що особа не усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, не передбачає можливість настання негативних наслідків, хоча могла і повинна була усвідомлювати та передбачати - недбалість, або коли особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків, але легковажно розраховує на ненастання таких наслідків - самовпевненість.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП, суд мав отримати докази того, що ОСОБА_2 усвідомлював суспільну небезпечність неповідомлення (несвоєчасного повідомлення) про суттєві зміни в майновому стані, передбачав можливість настання негативних наслідків - неможливості здійснення фінансового контролю з боку держави, та бажав настання таких наслідків (прямий умисел), або байдуже ставився до їх настання чи свідомо допускав їх настання.

В той же час, в поясненнях ОСОБА_2 зазначав, що не знав про передбачену законом необхідність повідомляти про суттєві зміни в майновому стані. Такі твердження ОСОБА_2 матеріалами провадження не спростовані.

Більш того, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2 надіслав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані 28.02.2017 року, тобто до складання стосовно нього протоколу, який був складений 23.04.2017 року.

Викладені обставини свідчать про відсутність в ОСОБА_2 умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП і, відповідно, про відсутність в діянні ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, що є самостійною підставою для закриття провадження відносно нього на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП.

Обґрунтованими, на думку апеляційного суду є також твердження апеляційної скарги про те, що в ДЗЕ НП відсутні повноваження на здійснення перевірки декларацій.

З матеріалів провадження вбачається, що перевірка стосовно ОСОБА_2 проводилась виключно працівником Одеського управління ДВБ Національної поліції України, який відбирав пояснення, робив запити, збирав докази, складав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2

При цьому в матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_2, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки управління УВБ НП України та інше.

Слід зазначити, що згідно Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 09.11.2015 № 83 покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до п.1, п.п.1 п.3, п.5 «Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (далі Порядку), затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 56 від 10.02.2017 року, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон).

Згідно п.2 - п.5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб'єкта декларування та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Департамент УВБ Національної поліції України, не відноситься до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб'єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції.

Посадовці УВБ НП України, відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціального уповноваженого суб'єкту у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

В той же час, усі обов'язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівники НАЗК, у тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

На підставі викладеного прихожу до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги стосовно того, що досудова перевірка по справі проведена неуповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі, та є підставою для скасування оскарженої постанови і, відповідно, закриття провадження по справі.

Викладені обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржена постанова підлягає скасуванню, з закриттям провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_2 на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 254, 268, 293, КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси, від 2 травня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, закрити на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного

суду Одеської області О.О. Гончаров