Номер провадження: 33/785/1068/18
Номер справи місцевого суду: 520/5769/18
Головуючий у першій інстанції Галій С. П.
Доповідач Прібилов В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Прібилов В.М., за участю секретаря Півнєва Д.С., представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 11 червня 2018 року,-

встановив

Зазначеною постановою суду відмовлено в притягненні

ОСОБА_2, директора юридичного департаменту ПАТ АБ «Південний», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 6/1,

до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та провадження у справі закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із відсутністю в його діях складу вищезазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за те, що, перебуваючи на посаді директора юридичного департаменту ПАТ АБ «Південний» 12.03.2018 року порушив вимоги ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», несвоєчасно та неповно надав інформацію на адвокатський запит адвоката ОСОБА_4, поданий в інтересах клієнта - ТОВ «Девелопмент Еліт» від 24.02.2018 року.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_4, не погоджуючись з оскаржуваною постановою суду, зазначив, що вважає її такою, що суперечить вимогам КУпАП, посилаючись при цьому на наступні обставини:

- суд не врахував того, що відповідь на адвокатський запит була подана до установи зв'язку тільки 20.03.2018 року о 15:58 хв., тобто на 8 день після закінчення граничного строку надання відповіді на запит;

- суд залишив поза увагою те, що письмовий дозвіл ТОВ «Девелопмент Еліт» на розкриття інформації, що містить банківську таємницю був оформлений у виді довіреності від 16.11.2017 року №16/11-4, оскільки інформація про клієнта втратила для адвоката статус конфіденційної або з обмеженим доступом;

- суд не звернув увагу на те, що диспозиція ч. 5 ст. 212-3 КУпАП не передбачає наявності будь-якого статусу в особи, яка надає відповідь на запит адвоката.

Посилаючись на вищевикладене, потерпілий просив постанову суду скасувати та винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

До апеляційного суду також був наданий відзив на апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, в якому останній зазначив, що повністю погоджується із оскаржуваною постановою суду, вважає її законною, а вказані в апеляційній скарзі аргументи такими, що не відповідають реальним обставинам справи, оскільки:

- адвокатом ОСОБА_4 не надано жодного доказу, що підтверджує надання йому будь-якої шкоди;

- доводи апелянта про надання йому клієнтом усного дозволу на розкриття банківської таємниці не можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки, відповідно до положень ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформація, що містить банківську таємницю, розкривається лише за наявності письмового запиту або дозволу;

- в силу положень ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ОСОБА_2 не є суб'єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки не є керівником підприємства.

Посилаючись на зазначені обставини, представник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, який підтримав доводи апеляційної скарги; представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП, обов'язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст.130 КУпАП необхідно з'ясувати чи дійсно особа, яка керувала транспортним засобом, перебувала у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідальність за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП наступає за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Частина 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД №000115 від 26.04.2018 року (а.с. 2-5) не зазначено та в долучених до нього матеріалах не міститься доказів того, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора юридичного департаменту Акціонерного банку «Південний» (а.с. 55-57), входив до кола службових осіб, які зобов'язані давати відповіді на адвокатські запити, тобто був розпорядником інформації, яка запитувалась, або був наділений повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією керівником підприємства, до якого фактично було надіслано адвокатський запит.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КУпАП не передбачено ототожнення поняття будь-якої посадової особи державного органу з керівником органу, який є розпорядником інформації, або службовою особою, яка у встановленому законом порядку наділена повноваженнями щодо розпорядження такою інформацією.

Таким чином, на думку апеляційного суду, директор юридичного департаменту АБ «Південний» ОСОБА_2 не входить до кола суб'єктів адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

На додаток, відповідно до ч. 2 ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; 2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; 3) фінансово-економічний стан клієнтів.

Частина 1 статті 62 вищезазначеного Закону встановлює перелік осіб, яким може бути розкрита інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю. Заначений перелік не містить вказівку на надання такої інформації за запитом адвоката, однак, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 62 Закону встановлює, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмовий запит або з письмового дозволу відповідної юридичної чи фізичної особи.

Пункт 3.1. Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених Постановою Правління НБУ №267 від 14.07.2006 р. встановлює, що письмовий запит та/або дозвіл клієнта про розкриття інформації, що містить банківську таємницю і власником якої є такий клієнт, складається за довільною формою. Письмовий запит (дозвіл) юридичної особи - клієнта банку підписується керівником або уповноваженою ним особою. Якщо запит (дозвіл) надається уповноваженою особою, то обов'язково до такого запиту (дозволу) додається документ, який підтверджує повноваження цієї особи на підписання запиту (дозволу).

На письмовий запит власника інформації, що становить банківську таємницю або з його письмового дозволу, банк розкриває таку інформацію в обсязі, визначеному в письмовому запиті або дозволі.

Водночас, апеляційний суд, повністю погоджуючись із постановою суду першої інстанції, наголошує на тому, що з матеріалів справи вбачається, що до зазначеного адвокатського запиту від 24.02.2018 року (а.с. 10) долучені тільки документи, які підтверджують повноваження адвоката ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «Девелопмент Еліт», а саме довіреність №16/11-4 від 16.11.2017 року (а.с. 13), однак не наданий, в порушення вимог ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність», письмовий дозвіл ТОВ «Девелопмент Еліт» про розкриття інформації, що містить банківську таємницю, який мав бути підставою для отримання повної інформації відповідно до наданого запиту.

Листом №14-13253 від 12.03.2018 року (а.с. 16) директором юридичного департаменту ПАТ АБ «Південний» ОСОБА_2 було відмовлено у надані інформації з обмеженим доступом та повторно роз'яснено про неможливість в порушення вимог ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» надання йому запитуваної інформації, яка містить банківську таємницю, а також роз'яснений порядок отримання інформації з обмеженим доступом.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 надав копію постанови Київського р/с м. Одеси від 26.07.2018 року, згідно якої провадження у справі про притягнення голови правління АБ «Південний» ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП за ненадання інформації на адвокатський запит ОСОБА_4, поданий в інтересах клієнта ТОВ «Девелопмент Еліт» від 27.03.2018 року було закрите на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В мотивувальній частині постанови суд зазначає, що в наданому адвокатському запиті від 24.03.2018 року було усунуто недоліки, які перешкоджали наданні інформації в Першому та Другому запитах, а саме надано письмовий дозвіл ТОВ «Девелопмент Еліт» № Кр-3.87/1 від 24.03.2018 року, відповідно до якого банк розкрив банківську таємницю в межах, зазначених в дозволі та в порядку, передбаченому Правилами зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці.

Наведені обставини вказують, що відносно саме керівника АБ «Південний» ОСОБА_6, який є суб'єктом зазначеного правопорушення в розумінні положень ч.5 ст.212-3 КУпАП і було складено протокол і вказує на безпідставність складання такого протоколу відносно директора юридичного департаменту банку ОСОБА_2

За таких умов, враховуючи викладене вище у всій сукупності, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката та скасування законної та обґрунтованої постанови суду першої інстанції.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

На підставі викладеного, керуючись ст. 38, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Постанову Київського районного суду м. Одеси від 11.06.2018 року, якою провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області В.М. Прібилов