Справа № 660/555/18
Номер провадження 3/660/210/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2018 року смт Нововоронцовка

Нововоронцовський районний суд Херсонської області в складі

головуючого судді Каневського В.О.,

за участю секретаря судового засідання Білоїд Т.В.,

особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

інспектора праці ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт Нововоронцовка Херсонської області справу про адміністративне правопорушення стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, зареєстровананої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованої як фізична особа-підприємець,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст протоколу про адміністративне правопорушення

На розгляд до Нововоронцовського районного суду Херсонської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №ХС1750/326/АВ/П/ПТ від 23.05.2018 року, згідно якого під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, шляхом здійснення попереднього відвідування, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 було допущено без оформлення трудових відносин продавцем в магазині непродовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) ОСОБА_4 з березня 2018 року. Також в магазині продовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) виявлено працівницю, яка відмовилася надавати інформацію про себе та стосовно свого працевлаштування. Із зазначеними працівниками не укладені трудові договори та відсутні повідомлення до ДФС.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.41 КУпАП, а саме за:

1) ФОП ОСОБА_1 було допущено без оформлення трудових відносин продавцем в магазині непродовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) ОСОБА_4 з березня 2018 року;

2) в магазині продовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) виявлено працівницю, яка відмовилася надавати інформацію про себе та стосовно свого працевлаштування;

3) відсутні повідомлення до ДФС.

До протоколу додано акт інспекційного відвідування №ХС1750/326/АВ від 23.05.2018 року, згідно з яким містяться відомості щодо тривалості інспекційного відвідування, переліку питань, що вивчалися під час інспекційного відвідування опис виявлених порушень (а.с.6). Наявними є також копія направлення на проведення інспекційного відвідування №565 від 15.05.2018 року (а.с.10), копія свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 (а.с.13).

Позиція особи, що притягується до адміністративної відповідальності, захисника та особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, не визнала. Надала пояснення, згідно яких вказувала, що під час інспекційного відвідування, вона повідомлена не була, її думку при такому відвідуванні не заслухано, що позбавило її права надати пояснення з приводу обставин, зазначених у протоколі. Також пояснила, що із працівником: ОСОБА_4, дійсно трудові відносини на час відвідування не були оформлені, оскільки такі відносини оформлені були пізніше. У підтвердження зазначених обставин надала суду докази, а саме:

-Цивільно-правовий договір 1 від 12.05.2018 року, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4;

-Повідомлення про прийняття працівника на роботу від 07.06.2018 року;

-Трудовий договір від 07.06.2018 року;

-Наказ №І-З від 07.06.2018 року.

Щодо перебування у магазині невстановленої особи, зазначала, що такою особою є ОСОБА_5, яка є підприємцем та орендує у неї частину нежитлового приміщення, в якому остання й знаходилася під час відвідування. У підтвердження вказаних обставин надала суду докази:

-Договір оренди нежитлового приміщення від 01.05.2018 року.

Захисник у судовому засіданні підтримав позицію ОСОБА_1 Разом з тим, зазначав, що у протоколі вказано місце складання с.Новоолександрівка, однак фактично такий протокол складено в смт Нововоронцовка. Друкований, а не письмовий текст протоколу, засвідчує таку обставину. Також, вважає необґрунтованим порушення, вказані у протоколі, оскільки вони не мали місця. Описка у акті інспекційного відвідування порушує право ОСОБА_1 на захист, а також таке порушенням мало місце при непоінформованості інспектором праці про права та обовязки обєкт відвідування. У звязку з цим просив провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення

Представник Держпраці Головного управління держпраці у Херсонській області у судовому засіданні надала пояснення, згідно яких зазначала, що за наказом від 15.05.2018 року отримала направлення на проведення інспекційного відвідування. Дату дійсності направлення, а саме: 23.05.2018 року, проставила власноруч. Інспектування здійснювала з іншими особами, прізвища та посади яких в направленні відсутні та залучені нею для надання допомоги. Також пояснила, що 15.05.2018 та 22.05.2018 року виїздила не на перевірку, а на попередній збір інформації про обєкт інспектування, проте відповідних документів суду не надала, через їх відсутність. Щодо помилково зазначеної дати у акті інспекційного відвідування точну дату не повідомила. Підтвердила, що протокол дійсно був складений 23.05.2018 року в смт Нововоронцовка, а інспектування відбулося 22.05.2018 року. Разом з тим, не надала суду інформацію щодо моменту закінчення підготовки до інспекційного відвідування та часу початку інспекційного відвідування.

Повно, всебічно та обєктивно дослідивши матеріали справи, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, інспектора праці, суд вважає що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, не знайшла свого доведення в судовому засіданні, з огляду на наступне.

Обставини, встановленні судом

Щодо зазначеної в протоколі обставини про допущення ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин продавцем в магазині непродовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) ОСОБА_4 з березня 2018 року, судом встановлено наступне.

З наданого ОСОБА_1 цивільно-правового договору №1 від 12.05.2018 року вбачається, що ОСОБА_4 (виконавець) та ФОП ОСОБА_1 (замовник) уклали договір про надання послуг, за яким виконавець зобовязувалася надати замовнику послуги, а саме: виконати фарбування вітрин, провести прибирання стін, вітрин, стелажів, підлоги у двох приміщеннях побутового відділу магазину «Придніпровський» за адресою: с.Новоолександрівка вул.1 Травня 67, а замовник зобовязувалася прийняти виконану роботу та здійснити оплату послуг. Договір діє з моменту підписання до виконання сторонами своїх зобовязань (а.с.48).

Як пояснила ОСОБА_1 у судовому засіданні, що на час інспектування 22.05.2018 року вказаний договір діяв, оскільки виконавцем не виконано всіх робіт, обумовлених договором.

Вказані обставини також підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_4, яка крім іншого повідомила, що дійсно в день інспектування перебувала у вказаному магазині. Будь-яких пояснень інспектору праці не надавала, бо не розуміла, що здійснюється інспекційне відвідування. Також повідомила, що на час розгляду справи вона працевлаштована.

Щодо наданого до матеріалів справи опитування працівників обєкту відвідування, із зазначеної інформації неможливо встановити продавцем якого магазину є ОСОБА_4 (місце розташування такого магазину). Також, вказане опитування не містить: часу та місця проведеного опитування, підпису ОСОБА_4, посади та підпису особи, яка брала участь в опитуванні. Разом з тим, встановлено відсутність трудового договору, однак не зясовано, чи існують між сторонами інші правовідносини (а.с.9).

Диспозицією ч. 3 ст. 41 КУпАП, як адміністративне правопорушення визначено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Законодавством України передбачені різні шляхи реалізації цього прав. Виходячи з положень КЗпП України та ЦК України, реалізувати своє право на працю можна шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору, зокрема: договору підряду, договору доручення, авторського договору та інших цивільно-правових угод. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється.

КЗпП України у ст. 21 визначено поняття трудового договору. Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За трудовим договором працівник знаходиться із роботодавцем у тривалих відносинах і зобов'язаний виконувати будь-яку роботу в межах своєї професії, спеціальності, кваліфікації і посади. Роботу працівника має організовувати роботодавець, створюючи необхідні умови для виконання роботи, забезпечуючи його всім необхідним. Під час виконання робіт за трудовим договором - роботодавець зобов'язаний забезпечити працівникові умови праці, передбачені чинним законодавством про працю, колективним і трудовим договорами. Працівник має право на охорону праці.

За цивільно-правовими договорами Виконавець зобов`язується виконати на свій страх і ризик визначену роботу за завданням замовника.

Під час укладання цивільно-правових договорів процес праці виконавця не регламентується. Підрядник сам організовує свою роботу, визначає час початку і закінчення щоденної роботи, розподіляє час роботи і її тривалість на свій розсуд. У випадку виконання завдання за договором цивільного права процес праці та умови її застосування перебувають за межами зобов'язальних правовідносин. Праця слугує тут лише способом виконання зобов'язань.

Натомість працівник за трудовим договором у процесі виконання трудової функції має дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, встановлених на підприємстві, в організації чи установі роботодавця. Тобто працівник зобов'язаний дотримуватися режиму робочого часу, починати роботу у встановлений власником час і закінчувати роботу не раніше часу, зазначеного в правилах внутрішнього трудового розпорядку.

За цивільно-правовими договорами встановлюється тільки кінцевий термін виконання завдання.

Враховуючи роз'яснення Мінпраці та соціальної політики України від 11.03.2002 року №06/2-4/452 та від 26.12.2003 №067/1-4/2008 основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою укладання договору підряду є отримання певного матеріального результату. Тобто, за цивільно-правовим договором процес праці не регламентується: працівник не зараховується до штату, не видається наказ про його прийняття на роботу, не вноситься запис до трудової книжки і на нього не поширюється дія внутрішнього трудового розпорядку. Цивільно-правовий договір завжди оформляється письмово, з вказівкою конкретної роботи, завдання, замовлення.

З огляду на вказане, між сторонами були цивільно-правові відносини, які за своєю правовою природою виключають можливість існування трудових, а відтак порушення, яке полягало у допущення ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин продавцем в магазині непродовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67) ОСОБА_4 з березня 2018 року, не знайшло свого доведення.

Щодо зазначеного діяння, що виразилося у виявленні працівниці, яка відмовилася надавати інформацію про себе та стосовно свого працевлаштування, суд виходив з наступного.

Диспозицією ч. 3 ст. 41 КУпАП, як адміністративне правопорушення визначено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Таким чином, перебування працівниці у магазині, не становить обєктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП. Разом з тим, зроблений інспектором праці висновок про те, що невідома особа є працівницею не підтверджується доказами, наданими до протоколу.

Разом з тим, свідок ОСОБА_5 надала пояснення, згідно яких вбачається, що у день інспектування - 22.05.2018 року, вона перебувала у магазині непродовольчих товарів (с.Новоолександрівка, вул.1 травня 67). У вказаному магазині вона не виконувала функції продавця ФОП ОСОБА_1, оскільки є орендарем частини вказаного нежитлового приміщення. Також, повідомила, що з 23.07.2015 року є фізичною особою-підприємцем. Надала суду копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 15.10.2015 року (а.с.43) та копію договору оренди нежилого приміщення від 01.05.2018 року (а.с.45).

Також, протокол містить відомості про порушення ФОП ОСОБА_1, яке виразилося у відсутні повідомлення до ДФС.

Щодо вказаної обставини, суд вважає, що диспозиція ч.3 ст.41 КУпАП не передбачає відповідальності за вказані дії, а відтак відсутність повідомлення до ДФС не утворює складу відповідного адміністративного правопорушення.

Крім зазначеного, судом встановлено, що в порушення вимог п.8. Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295, згідно з яким про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, інспектором праці ФОП ОСОБА_1 повідомленою не була. Також, інспектором праці у судовому засіданні не доведено, що проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин без повідомлення обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, відбулося з метою відвернення шкоди інспекційному відвідуванню. Інспектор праці повідомила, що інформувала ОСОБА_1 про таке інспектування, зазначаючи дату його проведення 23.05.2018 року. Однак, інспектування відбулося 22.05.2018 року, що підтверджується зібраними у справі доказами.

Указані дії призвели до порушення, крім іншого, п.14 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, якими гарантуються права обєкту відвідування.

Також, протокол про адміністративне правопорушення фактично складений в смт Нововоронцовка, однак місцем складання є с.Новоолександрівка. У графі «свідки» містить інформацію про відсутність таких осіб, однак інспектор праці у судовому засіданні зазначала, що відвідування здійснювала з іншими особами. Таку розбіжність пояснила браком часу, який вона мала при складенні протоколу, оскільки поспішала скласти протокол. Акт інспекційного відвідування містить описку щодо тривалості такого відвідування. У судовому засіданні інформацію щодо моменту закінчення підготовки до інспекційного відвідування та часу початку інспекційного відвідування не встановлено, їх не повідомила інспектор праці та такі відомості відсутні й у доданих до протоколу матеріалів, з яких не надається можливим встановити дії інспектора праці, оскільки вони за своєю правовою природою суттєво різняться.

Докази, визнані судом неналежними

У підтвердження вказаних у протоколі порушень, допущених ФОП ОСОБА_1 інспектором праці додано диск та фото. Оцінюючи вказані докази, суд виходив з наступного.

Відповідно до ст. 251 КУпАП - доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності. Так, фото, додані до протоколу, не підтверджують вказані у протоколі обставини, оскільки повнота забезпечується відображеннямна фотознімках усіх значимих обєктів з максимальною кількістю деталей. При цьому однією з найважливіших умов є те, щоб всі знімки, виконані на місці події, доповнювали один одного і були повязані між собою: щоб інформація, зафіксована на кожному фотознімку, була продубльована одним або декількома іншими знімками. Натомість надані фото позбавляють суд можливість встановити: 1) місце, де були вони зроблені, 2) відомості, які вони підтверджують; 3) дату створення.

Вказані обставини також неможливо встановити з доданого відеозапису. Також, з відеозапису вбачається, що невідома особа намагається придбати «магазин» у іншої невідомої особи, що унеможливлює встановити відношення такого доказу до обставин справи. При цьому, підтверджень, що вказаний відеозапис є доказом фіксації вчиненого правопорушення підстав вважати немає. Разом з тим, відсутні підстави вважати, що він здійснений інспектором праці, оскільки відсутні відомості щодо представлення інспектором праці себе, як уповноважену особу здійснювати інспектування.

Відео та фото, додані до протоколу, не містять будь-яких позначень, а саме: відсутня інформація назва доказу, відомості, які містяться на вказаних доказах та номеру акту, що передбачено п.22 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.Відтак, суд визнає вказані докази неналежними, оскільки такі докази не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення, достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Висновок суду

Частиною 3 ст. 41 КУпАП передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Зазначенні у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 не знайшли свого доведення у судовому засіданні, оскільки не підтвердженні належними та допустимими доказами. Разом з тим, вказані дії не містять кваліфікаційних ознак обєктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Відповідно до ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України). Основний закон закріплює принцип судочинства - презумпцію невинуватості, відповідно до якого особа, яка притягується до відповідальності може бути визнана винною і покараною лише за умови, якщо її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена рішенням суду. Державні органи не мають права перекладати обов'язок доказування на особу, яка притягується до відповідальності. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Пунком 78 рішення ЄСПЛ «Ушаков та Ушакова проти України» зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Матеріали вказаної справи не доводять винуватість особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Згідно з ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Таким чином, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.3 ст.41 КУпАП.

Відповідно ст.247 КУпАП України, відсутність складу адміністративного правопорушення є обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення і провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 41, 247, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП - закрити, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Херсонської області через Нововоронцовський районний суд Херсонської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає чинності після закінчення строку на її оскарження, а у разі її оскарження після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя В.О. Каневський