П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30.05.2018 Справа №607/7380/18

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Дуда О.О., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Управління держпраці у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 04.01.1958р.н., проживаючої за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, керівник громадської організації "Джерела громадського здоров'я",

за ч.ч.1, 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Стосовно ОСОБА_1 18.04.2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ТР554/790/АВ/П/1ПТ за ч.1 ст.41 КУпАП, у якому зазначено про те, що перебуваючи на посаді керівника, за місцем здійснення діяльності, з січня по квітень 2018 року, вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини 1 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 1. Статтею 29 Кодексу законів про працю України передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: 1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони. В порушення вимог статті 29 Кодексу законів про працю України в ході інспекційного відвідування Громадської організації "Джерела громадського здоров'я" виявлено, що з правилами внутрішнього трудового розпорядку не ознайомлено всіх працівників та не проведено вступного інструктажу з охорони праці з питань техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки з усіма працівниками. 2. Частиною 1 статті 115 Кодексу законів про працю України передбачено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. В порушення вимог частини 1 статті 115 КЗпП України та частини 1 статті 24 Закону України «Про оплату праці» виплата заробітної плати за другу половину січня 2018року працівникам громадської організації (фінансування з Міжнародного благодійного фонду «Альянс громадського здоровя») проводилась із затримкою, у проміжок часу, що перевищував 16 календарних днів та пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. Таким чином, виплата заробітної плати за другу половину січня 2018року проведена 20.02.2018 року в сумі 29067,30грн.

Крім того, стосовно ОСОБА_1 18.04.2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ТР554/790/АВ/П/2ПТ за ч.3 ст.41 КУпАП, у якому зазначено про те, що перебуваючи на посаді керівника, за місцем здійснення діяльності, з січня по квітень 2018 року, вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини 1 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 1. В порушення вимог частини першої статті 21, частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу: Громадянин ОСОБА_2 був допущений до виконання роботи соціального працівника без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку ГО "Джерела громадського здоров'я" як платника єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування. В ході інспекційного відвідування громадською організацією "Джерела громадського здоров'я" надано Договори про надання послуг, укладені з громадянином ОСОБА_2 В даних договорах вбачаються ознаки трудових: - у змісті Договору про надання послуг зазначено, що предметом його є надання послуг, які властиві саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, частково відповідають посадовій інструкції соціального працівника, яка є у штатному розписі громадської організації; - Договір про надання послуг з місяця в місяць переукладався, при цьому Виконавець не змінювався. Зокрема, дія договору: 03.01.2018р. - 31.01.2018р., 01.02.2018р.-27.02.2018р. - режим робочого часу в Договорі надання послуг контролюється Замовником - Виконавець має чітко дотримуватись доведеного йому маршруту, натомість при цивільно - правових відносинах Виконавець має сам організовувати і виконувати свою роботу; - із громадянином ОСОБА_2 10.01.2018року проведено інструктаж по охороні праці на робочому місці (стаття 29 Кодексу законів про працю України); - Виконавець зобовязаний вести облікову документацію для звітності проекту, що є обовязком штатного працівника; - щомісяця Виконавець подавав Звіт про використані ТМЦ медичного призначення, що є ознакою матеріальної відповідальності (стаття 130 Кодексу законів про працю України); - протягом січня - березня 2018року вартість послуг обумовлених Договором про надання послуг залишалася незмінною і становила 3240,00 грн., що вказує на зарплату штатного працівника на умовах неповного робочого часу. Крім того, громадянин ОСОБА_2 (Виконавець в Договорі) проходив навчання як соціальний працівник, що є характерною ознакою трудових відносин (стаття 201 Кодексу законів про працю України), йому видане посвідчення соціального працівника.

ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 КУпАП не визнала, надала суду письмові заперечення, згідно яких вказала, що під час здійснення інспекційного відвідування інспектором Управління Держпраці у Тернопільській області Бойко Світланою Євгенівною (далі - інспектор Держпраці) 18 квітня 2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення ТР554/790/АВ/П/1ПТ (далі - протокол) за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення. У протоколі інспектор Держпраці зазначає, що в порушення вимог ст. 29 Кодексу законів про працю України, не ознайомлено всіх працівників з правилами внутрішнього трудового розпорядку та не проведено вступного інструктажу з охорони праці з питань техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки з усіма працівниками. А також в порушення вимог частини 1 статті 115 Кодексу законів про працю України та частини 1 статті 24 Закону України «Про оплату праці» виплата заробітної плати за другу половину січня 2018 року працівникам громадської організації (фінансування з Міжнародного благодійного фонду «Альянс громадського здоров'я») проводилась із затримкою, у проміжок часу, що перевищував 16 календарних днів та пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. Із зазначеним у протоколі не погоджується, вважає його необґрунтованим та незаконним, враховуючи наступні обставини. Твердження інспектора Держпраці викладене в протоколі про те, що не ознайомлено всіх працівників з правилами внутрішнього трудового розпорядку та не проведено вступного інструктажу з охорони праці з питань техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки з усіма працівниками не відповідає дійсності та спростовується доданими при перевірці матеріалами, а саме списком працівників ГО про ознайомлення з правилами внутрішнього розпорядку та копією журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці (на робочому місці). Відповідно до положень ст. 9 КУпАП: адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Згідно з статтею 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП може бути вчинено лише умисно. Відповідно до положень Податкового Кодексу ГО «Джерела громадського здоров'я» е неприбутковою організацією тобто повністю фінансується за рахунок грантодавців. Заробітна плата за другу половину січня 2018 року працівникам організації проводилась із затримкою, в зв'язку з тим, що ГО «Джерела громадського здоров'я» немає своїх власних коштів і повністю залежить від фінансування МБФ «Альянс громадського здоров'я» з яким укладена Угода про надання субгранту . Відповідно до умов Угоди ГО «Джерела громадського здоров'я» зобов'язана використовувати кошти субгранту виключно у відповідності зі статтями витрат, визначеними в бюджеті Проекту. Витрати на заробітну плату вказану в протоколі про адміністративне правопорушення підлягало фінансуванню за рахунок коштів відповідно до Угоди про надання субгранту №56-GF-18-A Цей випадок разовий (одиничний ), який пов'язаний з підписанням даного субгранту. Залишки грошових коштів, що знаходились на розрахунковому рахунку і відображаються у банківській виписці станом на 19.02.2018 року належать до іншої грантової Угоди за період 2015р.-2017р. №063-GF-15-AM. І вони підлягали поверненню на розрахунковий рахунок грантодавця після завершення аудиторської перевірки про що свідчить лист МБФ «Альянс громадського здоров'я» . Тому кошти, які були на залишку, не могли використовуватися на виплату заробітної плати. Враховуючи вищенаведені обставини та аналізуючи норми КУпАП можна дійти висновку, що в діях керівника ГО «Джерела громадського здоров'я» відсутній один із елементів складу адміністративного правопорушення, а саме вчинення діяння умисно із бажанням нанести своїми діями шкідливі наслідки. Також, під час здійснення інспекційного відвідування інспектором Управління Держпраці у Тернопільській області Бойко Світланою Євгенівною (далі - інспектор Держпраці) 18 квітня 2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення ТР554/790/АВ/П/2ПТ (далі - протокол) за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. З ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення. У протоколі інспектор Держпраці зазначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. З ст. 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття на роботу працівника, що громадянин ОСОБА_2 був допущений до виконання роботи соціального працівника без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку ГО «Джерела громадського здоров'я» як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування. Із зазначеним у протоколі не погоджується, вважає його необґрунтованим та незаконним, враховуючи наступні обставини. Згідно із ст. 21 КЗпП трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно з статтею 628 Цивільного кодексу, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу). Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Відповідно до п. 1.2. Договору про надання послуг від 02 березня 2018 року (далі -Договір) укладеного між ГО «Джерела громадського здоров'я» та ОСОБА_2, останній як Виконавець, виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування. За даним Договором ОСОБА_2 зобов'язується надати послуги щодо налагодження та координації дій, цілей і завдань у рамках конкретного проекту, який має назву «Сьогодення з проекцією на майбутнє», і саме для реалізації конкретного проекту із ним укладено договір цивільно-правового характеру. Даний проект не є основним у діяльності ГО «Джерела громадського здоров'я», а лише однією із складових частин роботи. У протоколі зазначається, що Договором встановлено режим робочого часу, а саме ОСОБА_2 повинен чітко дотримуватись доведеного йому маршруту. Режимом робочого часу є порядок розподілу норми робочого часу протягом відповідного календарного року. Елементами режиму робочого часу є: час початку та закінчення роботи; тривалість перерв для відпочинку та харчування; тривалість і порядок чергування змін. Відповідно до ст. 50 КЗпП нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Відповідно до ст. 52 КЗпП для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. При п'ятиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи (зміни) визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіками змінності, які затверджує власник або уповноважений ним орган за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації з додержанням установленої тривалості робочого тижня (статті 50 і 51). Договір укладений між ГО «Джерела громадського здоров'я» та ОСОБА_2 не містять положень про чітко сформований графік роботи, а також відповідальності за порушення такого графіку. Натомість встановлення маршрутів випливає із самої суті послуг, які надаються ОСОБА_2 для реалізації проекту «Сьогодення з проекцією на майбутнє». Пунктом 4.4. Договору передбачено, що оплата за даним Договором здійснюється протягом 20-ти робочих днів після підписання Акту про надання послуг обома сторонами. Саме наявність Акту надання послуг, як підтвердження кінцевого результату надання ОСОБА_2 послуг є основною метою, для якої укладається даний договір, а не сам процес виконання такої роботи, як передбачено трудовим договором. Таким чином, резюмуючи все зазначене, можна зробити висновок, що протокол складений відносно неї - ОСОБА_1 - керівника ГО «Джерела громадського здоров'я» не відповідає законодавству та складений безпідставно.

Згідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Матеріалами справи не підтверджується наявність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Так, відповідно до ч.3 ст.41 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

У протоколі по справі про адміністративне правопорушення ТР554/790/АВ/П/2ПТ від 18.04.2018 року містяться посилання на те, що громадянин ОСОБА_2 був допущений до виконання роботи соціального працівника без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби за місцем обліку ГО "Джерела громадського здоров'я" як платника єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування. В ході інспекційного відвідування громадською організацією "Джерела громадського здоров'я" надано Договори про надання послуг, укладені з громадянином ОСОБА_2 В даних договорах вбачаються ознаки трудових.

Водночас, наведені посилання не відповідають змісту договорів про надання послуг від 03.01.2018 року, 01.02.2018 року, 02.03.2018 року, укладених між ГО "Джерела громадського здоров'я" в особі керівника ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_2В.(Виконавець).

Так, відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно п.п.1.1, 1.2. вказаних вище договорів, Виконавець зобов'язується надати послуги щодо налагодження та координації дій, цілей і завдань у рамках конкретного проекту, який має назву «Сьогодення з проекцією на майбутнє». Виконавець, виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування.

Також, згідно п.4.4 цих договорів, оплата за даним Договором здійснюється протягом 20-ти робочих днів після підписання Акту про надання послуг обома сторонами.

Крім цього, адміністративна відповідальність за неповідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття на роботу не передбачена ч.3 ст.41 КУпАП.

За таких обставин, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП не підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

За даних обставин вважаю, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП слід закрити у звязку з відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.41 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, а саме порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, підтверджується матеріалами справи, зокрема, відомостями, які містяться у: протоколі про адміністративне правопорушення ТР554/790/П/1ПТ від 18.04.2018 року, акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ТР/554/790/АВ від 18.04.2018 року, відомістю №41 від 20.02.2018 року "Заробітна плата".

Водночас, наданою ОСОБА_1 копією журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці (на робочому місці) спростовуються відомості, викладені у протоколі по справі про адміністративне правопорушення ТР554/790/АВ/П/1ПТ від 18.04.2018 року, про те, що з правилами внутрішнього трудового розпорядку не ознайомлено всіх працівників та не проведено вступного інструктажу з охорони праці з питань техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки з усіма працівниками.

Крім цього, у вказаному протоколі взагалі відсутні відомості про те, із ким саме із працівників не проведено вступного інструктажу з охорони праці з питань техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки .

За таких обставин, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП порушення встановлених термінів виплати заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі.

Аналізуючи матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.40 КУпАП, враховуючи пояснення ОСОБА_1, суд, розглянувши матеріали справи, приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, особу винного, прийшов до висновку за можливе звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності з підстав, передбачених ст.22 КУпАП, визнавши вчинене нею адміністративне правопорушення малозначним і обмежитись усним зауваженням, а адміністративну справу за ч.1 ст.41 КУпАП закрити.

Керуючись ст.ст. 9, 41, 247, 283, 284, 285 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, обмежившись усним зауваженням.

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.44 КУпАП закрити у звязку з наявністю обставин, передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.3 ст.44 КУпАП..

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього Кодексу, а також постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Дуда О.О.