ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОСОБА_1 ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/1595/18
Провадження № 3/210/817/18
П О С Т А Н О В А

іменем України

"18" травня 2018 р.

Суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_2, розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_3, р.н.о.к.п.п. яка народилася 5 квітня 1988 року в м. Тбілісі (Грузія), громадянка України, ФОП «ОСОБА_3Н.», місце реєстрації: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Харцизька, буд. 78, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася,

за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 14869/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 27 березня 2018 року з додатками, у відношенні ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Згідно з вказаним протоколом ОСОБА_4 вчинила порушення порядку проведення господарської діяльності, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без придбання відповідних ліцензій, за період з: 06 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та з 18 жовтня 2017 року по 30 жовтня 2017 року згідно контрольних стрічок, які сформовані в електронному вигляді на РРО, заводський № ЯБ57906375, фіск.№ НОМЕР_2. Порушення було скоєно у павільйоні, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул.. Вітчизни, ТЗК, зупинка тр. «2-га міська лікарня» та зафіксовано в акті перевірки від 27. Березня 2018 року № 14860/04-36-40-05/НОМЕР_1. Було порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 в судове засідання не зявилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. Згідно письмових пояснень ОСОБА_4, зареєстрованих за вх. 7702 від 03.05.2018р., та долучених до матеріалів справи, покликається на те, що у спірному протоколі вказано, що вона вчинила правопорушення порядку проведення господарської діяльності за період з 06.10.2016 р. по 11.10.2016 р. та з 18.10.2017 р. по 30.10.2017 р., при цьому протокол датовано 27.03.2018 р. Однак, наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 №1057 були затверджені Вимоги щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у реєстраторах розрахункових операцій та модемів для передачі даних, а також Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв'язку до органів Міндоходів України. Так, згідно п. 3.1.2 вказаних Вимог РРО з модемом повинен забезпечувати: автоматичну із заданою сервером обробки інформації періодичністю передачу контрольно-звітної інформації до сервера обробки інформації за протоколом передачі інформації (для РРО з КСЕФ та ЕККР, у тому числі передачу інформації про кожен надрукований розрахунковий документ). Таким чином, податковому органу автоматично передається інформація про розрахункові документи, тому вказане «правопорушення», якщо таке було, не може вважатись триваючим, так податковому органу при скоєнні правопорушення одразу стає відомо про це, враховуючи зазначене, адміністративне стягнення не може бути накладено за вказаний період. Крім того, протокол був складений за відсутності особи, що притягається до відповідальності, їй не було розяснено права, як це зобовязує КУпАП, вказане у протоколі суперечить одне одному, а саме, дата вчинення «правопорушення» 27.03.2018 р. не відповідає вказаним періодам з 06.10.2016 р. по 11.10.2016 р. та з 18.10.2017 р. по 30.10.2017 р., також, відсутні свідки скоєння правопорушення. Також зазначає, що особисто вона не вчиняла правопорушення, на яке посилається інспектор Криворізького відділу контролю за обігом підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 у протоколі № 14869/01-36-40-05/НОМЕР_1, докази вчинення нею такого правопорушення взагалі відсутні.

Суд, дослідивши у сукупності матеріали справи, приходить до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю за пунктом 1 статті 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, з наступних підстав.

За змістом статті 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями статті 245 цього ж Кодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно з статтею 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це сукупність встановлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об'єкт, об'єктивну і суб'єктивну сторони та суб'єкта правопорушення.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 14869/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 27 березня 2018 року ОСОБА_4 вчинила порушення порядку проведення господарської діяльності, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без придбання відповідних ліцензій, за період з: 06 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та з 18 жовтня 2017 року по 30 жовтня 2017 року згідно контрольних стрічок, які сформовані в електронному вигляді на РРО, заводський № ЯБ57906375, фіск. № НОМЕР_2. Порушення було скоєно у павільйоні, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул.. Вітчизни, ТЗК, зупинка тр. «2-га міська лікарня» та зафіксовано в акті перевірки від 27 березня 2018 року № 14860/04-36-40-05/НОМЕР_1. Було порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». ОСОБА_3 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з положеннями статті 255 КУпАП, посадові особи органів ДФС уповноважені на складання протоколів за вчинення адміністративних правопорушень, які передбачені диспозицією статті 164 КУпАП. Суд при розгляді справ, з урахуванням вимог, визначених статтями 245, 280 КУпАП, має надати належну правову оцінку не лише змісту протоколу, а й дотримання порядку його складання встановленим законом вимогам.

Матеріалами справи встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складено відносно ОСОБА_3 за результатами фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими для виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом.

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею. 20 ПК України (пп. 20.1.10. п. 20.1), передбачено право контролюючих органів здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням субєктами господарювання установлених законодавством обовязкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до п. 80.7. ст. 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами субєкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції (п. 80.8 ст. 80 ПКУ).

Як вбачається з матеріалів справи, фактична перевірка проведена в присутності ОСОБА_6, яка була залучена до супроводу перевірки з боку ФОП «ОСОБА_3Н.» як продавець.

З акту від 27 березня 2018 року за № 14860/04-36-40-05/НОМЕР_1 «Про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими для виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом» (складеного в місті Дніпро), вбачається, що ОСОБА_3 не залучалась до проведення фактичної перевірки ФОП «ОСОБА_3Н.», однак саме відносно ОСОБА_3 був складений протокол про порушення правил торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, за періоди з 06 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та з 18 жовтня 2017 року по 30 жовтня 2017 року.

Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення № 14869/04-36-40-05/НОМЕР_1 від 27 березня 2018 року відносно ОСОБА_4 складений у місті ОСОБА_1 Ріг за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. З цього випливає, що при складанні протоколу ОСОБА_3 не були розяснені її права і обовязки, їй не надано право надати пояснення як особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, в протоколі відсутній підпис ОСОБА_3, та в ньому не зазначено причину відмови від підпису, та відповідно відсутні її пояснення щодо вказаної відмови. При складанні протоколу були відсутні поняті. В матеріалах справи відсутня інформація про вручення ОСОБА_3 копії протоколу про адміністративне правопорушення, про повідомлення щодо розгляду адміністративної справи.

При цьому, суд відхиляє акт про відмову від надання пояснень, отримання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення, долученого до матеріалів справи, оскільки відповідно до частини 3 статті 256 КУпАП у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. Аналогічні вимоги передбачені пунктом 10 Розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затв. Наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року за № 566.

Вищевказані порушення, на переконання суду, свідчать про те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 був складений без дотримання вимог Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затв. Наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року за № 566 та з порушенням положень статті 256 КУпАП.

Оцінюючи представлені на розгляд суду докази ОСОБА_3 вчинення адміністративного правопорушення, з точки зору їх належності та допустимості, в їх сукупності та взаємозвязку, суд приходить до переконання, що вони не містять в собі переконливих відомостей як про подію, так і про наявність складу адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 164 КУпАП, з урахуванням наступного.

Верховна ОСОБА_7 України 17 липня 1997 року ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, яка являється частиною національного законодавства України, і підлягає застосуванню при розгляді справ судами. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядаються, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

За змістом статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Вбачається, що при проведенні фактичної перевірки органами ГУ ДФС в Дніпропетровській області було встановлено наявність у ФОП «ОСОБА_3Н.»: ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №61 від 25.10.2017 року, яка мала термін дії з 31.10.2017 по 31.10.2018 роки; ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами №61 від 25.10.2017 року, яка мала термін дії з 31.10.2017 по 31.10.2018 роки, що в свою чергу також підтверджує наявність у ФОП «ОСОБА_3Н.» права на роздрібну торгівлю алкогольними напоями на момент проведення фактичної перевірки субєкта господарювання. Копії вказаних ліцензій надані ОСОБА_3 до суду, та долучені до матеріалів справи.

В акті про результати фактичної перевірки ФОП «ОСОБА_3Н.» міститься посилання на наявність у ФОП «ОСОБА_3Н.» ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами які мали термін дії з 06.10.2015 по 06.10.2016р.р., та з 18.10.2016 по 18.10.2017р.р., що в свою чергу також підтверджує наявність у ФОП «ОСОБА_3Н.» права на роздрібну торгівлю алкогольними напоями у вказані періоди.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність (стаття 9 КУпАП).

Об'єктом правопорушення за частино 1 статті 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, згідно з частиною 1 статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб'єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення характеризується наявністю умислу правопорушника спрямованого на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015р. № 222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Враховуючи, що норма статті 164 КУпАП носить бланкетний характер, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на конкретну норму або її частину спеціального закону, який регламентує ту чи іншу діяльність, яка потребує ліцензування або державну реєстрацію суб'єкта господарювання.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 27 березня 2018р. № 14869/04-36-40-05/НОМЕР_1 зазначено, що ОСОБА_3 за період з: 06 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та з 18 жовтня 2017 року по 30 жовтня 2017 року порушила статтю 15 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Однак, вказана стаття містить не одну частину, якими визначаються вимоги щодо наявності ліцензії на: імпорт, експорт, оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, роздрібну торгівлю алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, тощо. Таким чином, в протоколі не зазначену яку саме положення статті 15 вказаного закону порушила ОСОБА_3, що позбавляє її можливості захистити свої права в суді від інкримінованого їй правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Крім того, в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення не зазначено, кому надавались такі послуги, а також чи існувала систематичність надання таких послуг.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази про те, що ОСОБА_3 в періоди 06 жовтня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та з 18 жовтня 2017 року по 30 жовтня 2017 року здійснювала продаж алкогольних та тютюнових виробів без отримання ліцензій. Надані до матеріалів справи роздруківки з аналітичної системи не містять дати вчинення операцій з продажу алкогольних та тютюнових виробів, та відомостей про особу, яка їх здійснила. При цьому, до матеріалів справи не надано доказів втрати чинності ліцензій у цей період, хоча в акті перевірки міститься посилання на їх наявність, що свідчить про суперечливість протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином, з огляду на вказане сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_3, не може бути беззаперечним доказом її вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не впливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

Вищевказане в сукупності свідчить про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов'язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь згідно з ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини.

Забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція 1950 року), а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, а Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

У відповідності до вимог ст. 62 Конституції України особа не зобовязана доводити свою невинуватість. Крім того, згідно чинного законодавства, вина особи у вчиненні будь якого проступку (в тому числі адміністративного правопорушення ), повинна бути доведена в установленому законом порядку тобто, в межах процедури, чітко визначеної нормативно правовим актом.

Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви стосовно доведеності вини ОСОБА_3, трактуються на його користь .

Суд відповідно до принципу V, викладеного у Рекомендації № (94) 12 «Незалежність, дієвість та роль суддів», ухваленій Комітетом ОСОБА_7 Європи на 518 засіданні заступників міністрів 13 жовтня 1994 року, судді, зокрема, зобов'язані проводити справу неупереджено, спираючись на власну оцінку фактів та власне тлумачення закону

Керуючись ст.ст. 247 п. 1, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Апеляційного суду Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подаються до відповідного апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу.

Суддя: О. В. Хлистуненко