П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07.05.2018 Справа №607/5089/18

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Дуда О.О., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Управління держпраці у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця,

за ч.ч.1, 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
В С Т А Н О В И В :
Стосовно ОСОБА_1 20.03.2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ТР445/40/АВ/П/2ПТ за ч.1 ст.41 КУпАП, у якому зазначено про те, що фізична особапідприємець, за місцем здійснення діяльності, з 15 лютого по 12 березня 2018 року, вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини 1 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 1. ФОП ОСОБА_1 в процесі своєї діяльності використовує обладнання , сировину та матеріали які є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів та зайнятості працівників на роботах, пов`язаних із негативним впливом на їх здоров`я цих факторів. В порушення вимог пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів "Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці" №442 ФОП ОСОБА_1 не проведена атестація робочого місця пекаря м`ясних виробів за умовами праці для встановлення права працівників на здорові й безпечні умови праці, внаслідок чого безпідставного позбавлено пільг та компенсацій за роботу в несприятливих умовах праці

Крім того, стосовно ОСОБА_1 20.03.2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ТР445/40/АВ/П/1ПТ за ч.3 ст.41 КУпАП, у якому зазначено про те, що фізична особапідприємець, за місцем здійснення діяльності, з 15 лютого по 12 березня 2018 року, вчинила адміністративне правопорушення за ознаками частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 1. В порушення вимог частини першої статті 2, частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» № 413 від 17.06.2015 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність у с. Озерна, Зборівського району. Згідно письмового пояснення ОСОБА_2 від 12.03.2018 року, вона стажувалась у ФОП ОСОБА_1 з 15.02.2018 року, з 0х.03.2018 року, працює самостійно, в її обов`язки входить приймати і реалізовувати продукцію (ковбасні вироби). Режим роботи ОСОБА_2 становить з 09:00 до 19:00 год., заробітну плату не отримувала, трудовий договір не укладався, оскільки ОСОБА_2 не знає чи підійде їй робота. Під час проведення інспекційного відвідування, ФОП ОСОБА_1 надала цивільно - правовий договір №2 від 01.03.2018 року укладений між нею та ОСОБА_2 . Проте, у зазначеному цивільно-правовому договорі наявні ознаки трудових відносин, а саме: - у змісті цивільно - правового договору вбачається, що предметом його є надання послуг з продажу м`ясних та ковбасних виробів, тобто фактично характер і обсяг робіт відповідають трудовій функції, що передбачає виконання робіт за професією «продавець». - в договорі не зазначено конкретний кінцевий результат надання послуг, із зазначенням кількісних і якісних показників, після досягнення (виконання) яких договорів вважається виконанням і дія його припиняється. - «виконавець» забезпечує виконання, покладених на нього договором обов`язків у режимі магазину у с. Озерна. Таким чином, за своєю суттю Цивільно-правовий договір від 01.03.2018 року №2 містить ознаки трудового договору, оскільки обсяг і характер виконуваних робіт відповідають трудовій функції продавця, відсутні кількісно-якісні показники виконання робіт, фактично виконавець підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, на працівника покладено матеріальну відповідальність за наявні ознаки строкового трудового договору. Таким чином, зазначене свідчить про використання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 найманої праці ОСОБА_2 в період з 15 лютого по 12 березня 2018 року без укладення трудового договору та повідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття її на роботу.

У судовому засіданні представник ОСОБА_1 ОСОБА_3 вину у вчиненні ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1.3 ст.41 КУпАП заперечив та вказав, що цивільно-правовим договором №2 від 01.03.2018 року, укладеного між приватним підприємцем ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_2 , додатковою угодою від 02.03.2018 року до цього цивільно-правового договору №2 від 01.03.2018 року, поясненнями ОСОБА_2 , спростовуються посилання у протоколі по справі про адміністративне правопорушення ТР445/40/АВ/П/1ПТ від 20.03.2018 року на те, що згідно письмового пояснення ОСОБА_2 від 12.03.2018 року, вона стажувалась у ФОП ОСОБА_1 з 15.02.2018 року, з 0х.03.2018 року, працює самостійно, в її обов`язки входить приймати і реалізовувати продукцію (ковбасні вироби). Режим роботи ОСОБА_2 становить з 09:00 до 19:00 год., заробітну плату не отримувала, трудовий договір не укладався, оскільки ОСОБА_2 не знає чи підійде їй робота. Під час проведення інспекційного відвідування, ФОП ОСОБА_1 надала цивільно - правовий договір №2 від 01.03.2018 року укладений між нею та ОСОБА_2 . Проте, у зазначеному цивільно-правовому договорі наявні ознаки трудових відносин, а саме: - у змісті цивільно - правового договору вбачається, що предметом його є надання послуг з продажу м`ясних та ковбасних виробів, тобто фактично характер і обсяг робіт відповідають трудовій функції, що передбачає виконання робіт за професією «продавець». - в договорі не зазначено конкретний кінцевий результат надання послуг, із зазначенням кількісних і якісних показників, після досягнення (виконання) яких договорів вважається виконанням і дія його припиняється. - «виконавець» забезпечує виконання, покладених на нього договором обов`язків у режимі магазину у с. Озерна. Таким чином, за своєю суттю Цивільно-правовий договір від 01.03.2018 року №2 містить ознаки трудового договору, оскільки обсяг і характер виконуваних робіт відповідають трудовій функції продавця, відсутні кількісно-якісні показники виконання робіт, фактично виконавець підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, на працівника покладено матеріальну відповідальність за наявні ознаки строкового трудового договору. Таким чином, зазначене свідчить про використання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 найманої праці ОСОБА_2 в період з 15 лютого по 12 березня 2018 року без укладення трудового договору та повідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття її на роботу.

Інспектор з праці переймаючи на себе компетенцію судового органу встановив факт удаваного правочину (ст. 235 ЦК України), що не входить у компетенцію працівників Держпраці України та свідчить про зловживанням службовим становищем такої службової особи.

Також вказав, що згідно постанови КМУ №442 передбачено, що атестація робочих місць за умовами праці (надалі - атестація) проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров`я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.

Правовою основою для проведення атестації робочих місць за умовами праці є чинні законодавчі та нормативні акти з питань охорони та гігієни праці, Списки виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість у яких надає право на пенсію за віком на пільгових умовах (остання редакція затверджена постановою КМУ від 24.06.2016 р. № 461). Список виробництв, цехів, професій і посад зі шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, затверджений постановою КМУ від 17.11.1997 р. №1290, Перелік виробництв, цехів, професій і посад зі шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня, затверджений постановою КМУ від 21.02.2001 р. № 163. Отже, насамперед необхідно перевірити, чи професія (посада) наявна в будь-якому з перелічених вище Списків. Тобто наявність робіт, професій (посад) у зазначених вище Списках с обов`язковою підставою для проведення атестації. Робітники у пекарні м`ясних виробів ФОП ОСОБА_1 не є виготовлювачами натуральної ковбасної оболонки. Пекарня м`ясних виробів у якій працюють пекар, завідувач виробництвом у вищевказаних списках як виробництво в цілому чи роботи, професія, посада зазначених найманих працівників відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.41 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

Відповідно до ч.3 ст.41 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Згідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Матеріалами справи не підтверджується наявність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Так, відповідно до п. 1 Постанови Кабінету міністрів України «Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці» від 01.08.1992 року № 422, атестація робочих місць за умовами праці проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров`я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Протокол про адміністративне правопорушення ТР445/40/АВ/П/2ПТ від 20.03.2018 року та матеріали справи не містять даних, які б вказували про наявність на робочих місцях потенційного джерела шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров`я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Також, матеріалами справи не підтверджується і наявність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

У протоколі по справі про адміністративне правопорушення ТР445/40/АВ/П/1ПТ від 20.03.2018 року містяться посилання на те, що цивільно - правовий договір №2 від 01.03.2018 року укладений між нею та ОСОБА_2 . Проте, у зазначеному цивільно-правовому договорі наявні ознаки трудових відносин, а саме: - у змісті цивільно - правового договору вбачається, що предметом його є надання послуг з продажу м`ясних та ковбасних виробів, тобто фактично характер і обсяг робіт відповідають трудовій функції, що передбачає виконання робіт за професією «продавець». - в договорі не зазначено конкретний кінцевий результат надання послуг, із зазначенням кількісних і якісних показників, після досягнення (виконання) яких договорів вважається виконанням і дія його припиняється. - «виконавець» забезпечує виконання, покладених на нього договором обов`язків у режимі магазину у с. Озерна. Таким чином, за своєю суттю Цивільно-правовий договір від 01.03.2018 року №2 містить ознаки трудового договору, оскільки обсяг і характер виконуваних робіт відповідають трудовій функції продавця, відсутні кількісно-якісні показники виконання робіт, фактично виконавець підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, на працівника покладено матеріальну відповідальність за наявні ознаки строкового трудового договору.

Водночас, наведені посилання не відповідають змісту цивільно-правового договору №2 від 01.03.2018 року, укладеного між приватним підприємцем ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_2 , та додаткової угоди від 02.03.2018 року (далі додаткова угода) до цього цивільно-правового договору №2 від 01.03.2018 року (далі - договір).

Відповідно до п.1 договору від 01.03.2018 року, в порядку та на умовах цього договору, Виконавець бере на себе зобов`язання надати послуги (виконати роботи) по продажі м`ясних та ковбасних виробів в магазині, що знаходиться за адресою с.Озерні вул.Хмельницького, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані (виконані) Виконавцем за цим договором послуги.

Відповідно до п. 8.2. договору визначено строк термін дії договору - з 01.03.2018 року по 15.03.2018 року.

Згідно п.1.4 договору від 01.03.2018 року, при наданні послуг (виконанні робіт) за цим договором, Виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку Замовника і на нього не поширюється трудове законодавство.

Згідно додаткової угоди від 02.03.2018 року, сторони узгоджують про наступну оплату за надані послуги: залучення оптових контрагентів, а саме вчинення комплексу дій щодо аналізу ринку оптової торгівлі Зборівського району, надання комерційних пропозицій, тощо (результат: укладення договору про постачання продукції) - 400 грн. за 1 укладений договір; реалізація м`ясних виробів покупцям - 10 відсотків від виручки реалізованого товару; складення списку суб`єктів господарювання комунальної (державної) форми власності, що проводять допорогову закупівлю м`ясної продукції на території Зборівського району - 100 грн.

Згідно із додатковою угодою сторони узгоджують про наступну оплату за надані послуги: залучення оптових контрагентів, а саме вчинення комплексу дій щодо аналізу ринку оптової торгівлі Зборівського району, надання комерційних пропозицій, тощо (результат: укладення договору про постачання продукції) - 400 грн. за 1 укладений договір; реалізація м`ясних виробів покупцям - 10 відсотків від виручки реалізованого товару; складення списку суб`єктів господарювання комунальної (державної) форми власності, що проводять допорогову закупівлю м`ясної продукції на території Зборівського району - 100 грн. Згідно із п. 2.1. договору факт надання послуг (виконання робіт) засвідчується актами здачі - приймання наданих послуг, які після підписання Сторонами є невід`ємними частинами цього Договору.

Також, згідно письмових пояснень ОСОБА_2 , відібраних адвокатом Василишиним К.В.: "2.03.2018 року у приміщенні магазину в с. Озерна увірвались 5 працівників показавши по черзі свої посвідчення та наказали всім залишатися на місцях у зв`язку із проведенням перевірки. Я не очікувала такого розвитку подій та побачивши, серед перевіряючих працівника поліції злякалась, адже думала що він прийшов із питанням щодо мого чоловіка якого викликали на військомат. В подальшому мені поставили ряд запитань на які я повідомила таким чином як того вимагали перевіряючі. Насправді, щодо моєї роботи в магазині хочу зазначити наступне. 15.02.2018 року я прийшла на об`єкт торгівлі в с. Озерна Зборівського району для проходження співбесіди із потенційним роботодавцем. Після даної співбесіди ФОП ОСОБА_1 запропонувала мені два варіанти. 1 виконати роботи за окремим договором, за результатами чого я буду мати відсотки від продажу та додаткові винагороди за інші роботи. 2 укласти трудовий договір згідно із яким я отримуватиму мінімальну заробітну плату близько 3600грн. Я вибрала перший варіант, адже думала, що отримаю більше доходу з врахуванням мого досвіду у спілкуванні з потенційними покупцями різного роду продукції. В подальшому 01.03.2018 року я із ФОП ОСОБА_1 уклала договір про те, що я проаналізую ринок оптової торгівлі Зборівського району з метою пошуку потенційних контингентів, після чого спробую віднайти бажаючих купити м`ясну продукцію. Крім того, я у вільний свій час я надаватиму послуги із реалізації м`ясних виробів з чого отримуватиму 10 відсотків від виручки. Також, я мала скласти списку суб`єктів господарювання комунальної (державної) форми власності, що проводять допорогову закупівлю м`ясної продукції на території Зборівського району. На виконання таких послуг для ФОП ОСОБА_1 ж мені надано 15 днів з можливістю його продовження. На наступний день я узгодила із ОСОБА_1 оплату за такі роботи. 13.03.2018 року я впоралась із завданням крім складання списку суб`єктів господарювання комунальної (державної) форми власності, що проводять договору закупівлю м`ясної продукції. ФОП ОСОБА_1 оцінена робота за актом прийому-передачі, що складений мною, та цього ж дня наполягла в укладенні зі мною трудового договору, оскільки Держпраці, накладає на неї значну суму штрафу. Мені звичайно не сподобалась така ідея, оскільки я хотіла паралельно ще реалізовувати продукції іншому підприємцю, однак на дану пропозицію погодилась визначивши вищу заробітну плату. Всі послуги, що надавались з 01.03.2018 року по 13.03.2018 року виконувались у мій вільний час, обов`язку виходити в магазин я немала, однак була зацікавлена у заробітку та знаходилася там. Майже кожен день, надаючи послуги із реалізації м`ясних виробів та паралельно обдзвонювала оптових клієнтів, номера яких віднаходила по інтернету. Претензій щодо моєї відсутності у магазині 6,7,9 березня ФОП ОСОБА_1 ніяких не мала, розказала мені, щоб я надала їй акт виконаних робіт по закінченню договору. Це все, що я можу повідомити по даному факту".

Ці обставини, викладені у письмових поясненнях, підтвердила і допитана у якості свідка у судовому засіданні ОСОБА_4 .

За таких обставин, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП не підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи.

Таким чином, з огляду на досліджені докази, суд приходить до переконання, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,3 ст.41 КУпАП, в діяннях ОСОБА_1 відсутній.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

За даних обставин вважаю, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності слід закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушень.

Керуючись ст.ст. 9, 41, 247, 283, 284, 285 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Провадження у справі стосовно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.ч.1,3 ст.44 КУпАП закрити у зв`язку з наявністю обставин, передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,3 ст.44 КУпАП.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього Кодексу, а також постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Дуда О.О.