Апеляційний суд міста Києва
Справа № 33/796/936/2018
Категорія: ч. 2 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

Іменем України

25 травня 2018 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Новов С.О., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, його захисника - адвоката Івченко Н.В., прокурора Онищенка А.В. та представника Національного агентства з питань запобігання корупції Козловського А.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року,

в с т а н о в и в :

Відповідно до постанови судді Дарницького районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень на користь держави.

Цією ж постановою з ОСОБА_2 стягнуто судовий збір в розмірі 320 гривень.

Як встановлено суддею та прямо зазначено в постанові, яка оскаржується, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді судді Голосіївського районного суду м. Києва, тобто особи, уповноваженої на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у відкритому судовому засіданні у кримінальній справі № 752/11857/15-к (попередній номер 57-2209), що відбулось 11.09.2017 в приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Полковника Потєхіна, 14-А, не вживши заходів щодо самостійного врегулювання конфлікту інтересів (в порядку, визначеному процесуальним законом), що виник у зв'язку із представленням адвокатом ОСОБА_5, яка є його знайомою та дружиною особи, з якою перебував у особистих, дружніх, в подальшому - неприязних відносинах, інтересів потерпілої сторони, в умовах реального конфлікту інтересів вчинив дії, що полягали у відмові в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2., та проявив бездіяльність, не заявивши самовідвід, продовживши одноособовий розгляд справи, чим порушив вимоги, встановлені пунктом 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, як зазначено в оскаржуваній постанові, з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення № 41-03/128 від 08.11.2017 року, складений Головним спеціалістом Першого відділу (м. Київ) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі - НАЗК) ОСОБА_6, суддя ОСОБА_2 вчинив правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2 відповідно до наказу Голови Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_7 від 05.11.2013 № 133-ОС «Про призначення ОСОБА_2 суддею Голосіївського районного суду м. Києва» з 05 листопада 2013 року перебуває на посаді судді Голосіївського районного суду м. Києва.

Згідно з підпунктом «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_2 є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія цього Закону.

В провадженні Голосіївського районного суду м. Києва перебуває кримінальна справа № 752/11857/15-к (попередній номер 57-2209, розглядається за правилами КПК України 1960 р.)

Як зазначено ОСОБА_2 у листі від 28.09.2017 № б/н, вказана кримінальна справа перебуває у його провадженні з 16 липня 2015 року.

31.08.2017 року до участі у зазначеній кримінальній справі, як представник потерпілого, була залучена адвокат ОСОБА_5, яка є дружиною ОСОБА_8, який протягом тривалого часу (з 14.02.2011 по 24.09.2016), як суддя здійснював правосуддя в цьому ж суді, що і ОСОБА_2 та перебував із ним в особистих, дружніх відносинах.

З огляду на ці та інші обставини, пов'язані з характером відносин, які склалися між подружжям ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_2 з іншого, в оскаржуваній постанові зазначається про те, що у зв'язку із залученням до кримінальної справи № 752/11857/15-к представника потерпілого - адвоката ОСОБА_5, у судді ОСОБА_2. виник приватний немайновий інтерес, обумовлений особистими, дружніми, а в подальшому - неприязними стосунками з її чоловіком ОСОБА_8, що може вплинути не тільки на об'єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, а й на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно з інформацією, наведеною у протоколі судового засідання, що відбулось 11 вересня 2017 року о 14 годині 09 хвилин, адвокатом ОСОБА_5 було повідомлено суддю ОСОБА_2. щодо обставин, що дають підстави вважати, про наявність у нього конфлікту інтересів під час розгляду справи № 752/11857/15-к, у зв'язку з чим суддя ОСОБА_2, відповідно до вимог процесуального законодавства, має взяти самовідвід, а також надано письмову заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_2 у зазначеній справі.

Відповідно до пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, до яких належать і судді, зобов'язані вжити заходи щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, а також вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Обов'язок суддів щодо виконання ними вимог та дотримання обмежень, установлених законодавством у сфері запобігання корупції, визначений п. 6 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» правила врегулювання конфлікту інтересів, в тому числі суддів, визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Так, п. 6 ч. 8 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Рада суддів України здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності, зокрема, суддів, приймає рішення про врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів у діяльності зазначених осіб (у разі якщо такий конфлікт не може бути врегульований у порядку, визначену процесуальним законом).

Проте, всупереч вимогам ст.ст. 54, 55, 56 КПК України 1960 року, суддею ОСОБА_2 не заявлено про самовідвід у справі № 752/11857/15-к та не було здійснено жодних заходів щодо самостійного врегулювання конфлікту інтересів у зазначеній справі за участі знайомої адвоката ОСОБА_5

Натомість суддя ОСОБА_2, перебуваючи на посаді судді Голосіївського районного суду м. Києва, будучи суб'єктом, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції», користуючись наданими йому повноваженнями, як головуючого судді у справі № 752/11857/15-к, під час відкритого судового засідання, що відбулось 11.09.2017, за результатами розгляду заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючому судді ОСОБА_2 у справі № 752/11857/15-к, виносить постанову, згідно резолютивної частини якої у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2 відмовлено.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи суддею Голосіївського районного суду м. Києва, здійснюючи одноособовий розгляд кримінальної справи № 752/11857/15-к за участі представника потерпілої сторони - адвоката ОСОБА_5, яка є його знайомою та дружиною особи, з якою перебував у особистих, дружніх відносинах, всупереч п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи наявність реального конфлікту інтересів, а саме існування суперечності між приватним інтересом, обумовленим особистими, дружніми стосунками з ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_5 та його представницькими та службовими повноваженнями, свідомо вчинив дії, що полягали у відмові в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2. та проявив бездіяльність, не заявивши самовідвід.

Своїми діями та бездіяльністю суддя ОСОБА_2 вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2018 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн., а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування поданої скарги, скаржник посилається на те, що вказана постанова ухвалена суддею із грубим порушенням процесуального та матеріального права, одночасно, із викривленням його пояснень та пояснень свідків, встановленням тих обставин, які жоден свідок чи доказ наявний в матеріалах справи не підтвердив.

Крім того, на думку апелянта, рішення районного суду було прийнято без жодного аргументування та судом не було взято до уваги його доводів з приводу невідповідності протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону, суттєвим процесуальним порушенням допущених співробітниками НАЗК під час його складання та відсутності складу адміністративного правопорушення.

Як зазначає у своїй скарзі апелянт, суть правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення зводиться до пояснень двох свідків викладених у самому протоколі та інформації, викладеної у зверненні ОСОБА_5 до НАЗК, при цьому ОСОБА_5 співробітниками НАЗК під час збору фактичних даних для складання протоколу навіть не була опитана, більше того, не був опитаний її чоловік, на якого вона посилалась у своєму зверненні.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які містяться в матеріалах справи, жодним чином не підтверджують інформацію викладену у зверненні ОСОБА_5, зокрема, в частині його з нею знайомства, позаслужбових стосунків, таких як спільні зустрічі, як у нього вдома так і вдома у сім'ї ОСОБА_5, дружніх чи конфліктних стосунків із її чоловіком ОСОБА_8, оскільки суть вказаних пояснень зведено лише до того, що вони спілкувались із ОСОБА_8, оскільки він також займав посаду судді Голосіївського районного суду м. Києва.

На думку апелянта, відповідно до протоколу, співробітниками НАЗК допущено трактування судового рішення про відмову у задоволенні заяви про відвід та надання йому оцінки як такому, що прийнято із порушенням, на що НАЗК не наділено процесуальними повноваженнями, оскільки тільки судом апеляційної чи касаційної інстанції можу бути надано оцінку судовим рішенням суду першої інстанції, а також апелянт зазначає про те, що абзац з формулюванням начебто допущеного ним порушення, достеменно встановленого НАЗК єдиний у протоколі, що стосується формулювання допущеного правопорушення, а сам протокол не містить інформації, яким же чином наявність суперечності між приватним інтересом судді ОСОБА_2. та його службовими повноваженнями вплинули на об'єктивність і неупередженість вчинення процесуальних дій, та зведено лише до цитування законодавства без наведення фактичних обставин.

Звертає увагу апелянт і на те, що під час складання протоколу працівником НАЗК допущено необґрунтовану вибірковість щодо зазначення в протоколі зібраної нею інформації, а саме того, що ОСОБА_5 зазначала у своєму зверненні, що він зі своєю родиною бував вдома у сім'ї ОСОБА_5 і що вони теж були у нього вдома, проте вказані недостовірні твердження не підтверджені в матеріалах більше нічим, але в протоколі зазначено, що сім'я ОСОБА_5 бувала у нього вдома, проте факт того що він був у них вдома, вже відсутній. Крім того, як вказує апелянт, проігноровано в протоколі і зібрану інформацію на запит НАЗК, оскільки відповідно до листа Голосіївського районного суду м. Києва від 12.10.2017 року, на питання НАЗК чи розглядаються інші справи за участі ОСОБА_5 було надано відповідь, що на цей час в провадженні Голосіївського районного суду м. Києва розглядається дві справи за участі ОСОБА_5 і одночасно повідомлено, що інформації про заяви чи повідомлення про наявність конфлікту інтересів у суддів у зв'язку із тим, що учасником справи є ОСОБА_5 - дружина ОСОБА_8, який обіймав посаду судді Голосіївського районного суду м. Києва відсутні і вказаній інформації взагалі не було надано оцінку, її не було використано під час складання протоколу, а тому це свідчить про упередженість особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, оскільки нею допущено вільне трактування зібраної інформації.

Також, на думку апелянта, співробітниками НАЗК допущено ще й процесуальні порушення під час складання протоколу, а саме, НАЗК під час складання протоколів про адміністративне правопорушення керуються, зокрема, Порядком оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженим рішенням НАЗК від 09.06.2016 року та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.07.2016 за № 1019/29149 та відповідно до п. 11 цього порядку, протокол про адміністративне правопорушення виноситься з урахуванням вимог абзацу першого пункту 12 цього розділу на розгляд Національного агентства, яке приймає рішення про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду, а пунктом 12 порядку передбачено, що протокол про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених статтями 172-4 - 172-9 КУпАП, разом з копією рішення Національного агентства та іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення корупційного правопорушення, проте, в матеріалах справи таке рішення НАЗК відсутнє, а сам протокол був скерований до суду без нього, тобто з порушенням п. 12 Порядку. Крім того, як вказує апелянт, згідно інформації на офіційному веб-сайті НАЗК, Національне агентство не збиралось для розгляду питання про направлення до суду протоколу про адміністративне правопорушення складеного відносно нього і рішення про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду не приймалось, а керівником департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції ОСОБА_11 взагалі перевищено межі своїх службових обов'язків, оскільки нею одноособово підписано супровідний лист про направлення протоколу до суду.

Що стосується постанови Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2018, то апелянт звертає увагу на те, що суддею під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення допущено упередженість, помилки в постанові щодо складу осіб, які брали участь в судовому розгляді, переплутано показання свідків, допущено порушення процесуального та матеріального права.

Зокрема, як зазначає апелянт, постанова суду зовсім не містить обґрунтування, на підставі чого суддя дійшла висновку про наявність в його діях складу правопорушення, так судом лише зазначено пояснення свідків, проте жодному поясненню не надано оцінки, так само не надано оцінки тим фактам, що пояснення свідків щодо одних і тих же обставин категорично суперечать одне одному, та не вказано, які ж пояснення суддя використовує для обґрунтування доведеності його вини, а які ні, крім того, суддя не наводить мотиви такого свого рішення.

На думку апелянта, з аналізу постанови можна зробити висновок, що суддя однобічно підійшла до оцінки доказів у справі, оскільки фактично рішення прийнято лише на підставі пояснень свідків, і то не зрозуміло яких саме, при цьому, суддею не взято до уваги жодного письмового доказу поданого як ним так і прокурором, навіть без наведення підстав не взяття до уваги таких доказів.

Крім того, апелянт вказує на те, що пояснення, надані у судовому засіданні ним та свідками, суддею в постанові були перекручені.

Так суддя в постанові вважає встановленим те, що він допускав передчасні висловлювання з приводу кримінальної справи, яка була в його провадженні і встановив це суд на підставі пояснень свідків ОСОБА_5, якій як вона повідомила, відомо це від чоловіка ОСОБА_8, який надав суду недостовірну інформацію, яку крім нього ніхто підтвердити не може.

Зокрема, апелянт звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_12, яка зазначила в суді, що оскільки вона є гарною знайомою ОСОБА_5, і знає її з 2010 року і вона ніколи не бачила його разом із ОСОБА_5 та не чула про їх знайомство, а їй лише відомо, що він знає ОСОБА_5 лише як дружину ОСОБА_8, суддею ж у постанові ці пояснення вирвано з контексту та зазначено лише те, що ОСОБА_2 знав ОСОБА_5 як дружину ОСОБА_8, що і використано для підтвердження факту його знайомства із ОСОБА_5 і вказане підтверджується звукозаписом допиту свідка, який здійснювався судом, опитаний свідок ОСОБА_10 пояснив, що у нього із ОСОБА_8 на час їх спільної роботи в суді виникли більше ніж дружні стосунки і те, що суддя у постанові про визнання його винним та притягнення до відповідальності перекрутила ці пояснення свідка і виклала їх приписуючи йому слова, що це неначе у нього із ОСОБА_8 були більше ніж дружні стосунки є грубим порушенням допущеним суддею, одночасно, факту його знайомства із ОСОБА_5 чи наявності дружніх чи конфліктних стосунків із ОСОБА_8 свідок також не підтвердив, зазначивши лише, що на його думку, у ОСОБА_2 з ОСОБА_8 склались дружні стосунки, одночасно вважаючи, що його стосунки із ним самим (ОСОБА_10) теж дружні, хоча у нього з ним взагалі відсутні будь-які стосунки, що може свідчити про те, що свідок на свій суб'єктивний погляд розцінює будь-яке знайомство як дружні стосунки, опитаний свідок ОСОБА_9 в суді зазначив, зокрема, що ОСОБА_8 всім хто заходив до нього розповідав про чайну царемонію, хоча суддею викладено в постанові пояснення, що це був предмет лише його ОСОБА_2) та ОСОБА_8 розмови і нікого більше і вказане підтверджується звукозаписом допиту свідка, який здійснювався судом, а опитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що у нього з ОСОБА_2 виникли стосунки від дружніх до інтелігентно-конфліктних, при цьому в чому полягає їх дружність та більше того, їх інтелігентно-конфліктність свідком не пояснено, наведено лише інформацію, що вони спільно відвідували лазню на запрошення колеги судді ОСОБА_1 та наведено недостовірну інформацію, що він (ОСОБА_2) допускав нецензурні висловлювання на його адресу, проте підтвердити цього ніхто не зможе, крім того, зазначив, що познайомив його з своєю дружиною при свідках ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які будучи допитані за кілька хвилин до ОСОБА_8, цієї інформації не підтвердили, допитана в судовому засідання свідок ОСОБА_5 в суді повідомила, що познайомив їх, начебто її чоловік у нього в службовому кабінеті при свідках ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які будучи допитані за кілька хвилин до цього, цієї інформації про таке знайомство не підтвердили, більше того, на його запитання, щодо інформації, викладеної у її зверненні, що він (ОСОБА_2) бував вдома у ОСОБА_5, свідок повідомила, що ця інформація, викладена в заяві, є технічною помилкою, оскільки текст заяви писала не вона, а коли підписувала заяву, то текст не читала, а допитаний в судовому засіданні представник НАЗК проявив взагалі некомпетентність в законодавстві, яким регламентовано порядок складання протоколів про адміністративні правопорушення і згідно його показів, йому зовсім нічого не відомо про обставини викладені в протоколі та матеріалах, на підставі яких його складено, крім того, надав недостовірні відомості суду, що протокол був складений 08.11.2017 року і його (ОСОБА_2) до цього двічі запрошували до НАЗК, щоб він зміг ознайомитись із матеріалами та дати свої пояснення, проте, як зазначає апелянт, згідно листа НАЗК від 02.11.2017 року, що міститься в матеріалах справи, вже 02.11.2017 року НАЗК вважає доведеним, що він начебто вчинив правопорушення у зв'язку з чим викликали його для вручення протоколу і вказане свідчить про складання протоколу відносно нього ще 02.11.2017, крім того, вказує, що виклик до НАЗК був лише один і він був направлений до суду в час, коли він перебував в на рачій кімнаті.

Також, на думку апелянта, під час судового розгляду суддею було допущено ряд суттєвих процесуальних порушень, а саме, суддею в судовому засіданні, яке відбулось 22.01.2018 року безпідставно відмовлено йому у допиті нового свідка, його батька ОСОБА_13, необхідність в допиті якого виникла після допиту ОСОБА_5, яка лише в попередньому судовому засіданні повідомила, що вона знайома з його батьком і що він приймав її та її чоловіка у нього вдома.

Також апелянт звертає увагу на те, що в судовому засіданні 22.01.2018 року представником НАЗК було долучено до матеріалів справи документи, проте ознайомитись із цими документами йому не дали можливості, лише відповіли у грубій формі, що ці документи є у матеріалах справи, а на клопотання прокурора, про надання йому можливості з ними ознайомитись та надання йому часу для підготовки своєї позиції щодо них та складення прокурором відповідного висновку за результатами судового розгляду протоколу складено відносно нього, суддя відмовила, не поставивши це клопотання на обговорення, та без виходу до нарадчої кімнати, судом було оголошено про те, що суддя визнає його винним та застосовує до нього стягнення.

Вказує апелянт і на те, що копія постанови протягом трьох днів йому не була вручена, а отримав він її лише 26.01.2018 року, а тому враховуючи, що суддя не оголосила рішення, йому було штучно скорочено строк для підготовки апеляційної скарги з 10 днів до 6, що в черговий раз порушило його право на захист, що підтверджується звукозаписом судового засідання, яке відбулось 22.01.2018. Крім того зазначає, що на день звернення із апеляційною скаргою, вказана постанова досі відсутня в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що ускладнило його підготовку до апеляційного оскарження.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора та представника НАЗК, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення скарги та просили залишити постанову судді без змін; перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Як передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, вказана норма встановлює адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів, як прямо передбачено ч. 2 Примітки до цієї статті, слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Оцінка зібраних по справі доказів, як це передбачено ст. 252 КУпАП, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності. При цьому суддя повинен керуватись законом і правосвідомістю.

Незважаючи на вказані вище вимоги законодавства, а також фактичні обставини правопорушення, пов'язаного з корупцією, які були встановлені на наведені в постанові судді Дарницького районного суду м. Києва від22 січня 2018 року, за результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, який було складено щодо судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_2., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

Перерахувавши дослідженні під час судового розгляду докази та навівши у своїй постанові їх зміст, суддя фактично не надав їм будь-якої правової оцінки, оскільки з оскаржуваного судового рішення не зрозуміло на підставі яких саме доказів було зроблено висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В той же час, незважаючи на те, що, як зазначено вище, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вказане діяння передбачає активну участь особи у вчиненні дій або прийняття рішень, в постанові судді робиться висновок про те, ОСОБА_2 в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між службовими повноваженнями та приватним інтересом, зумовленим особистими, дружніми та іншими позаслужбовими стосунками з ОСОБА_8 та ОСОБА_5 свідомо вчинив дії, що полягали у відмові в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2. та проявив бездіяльність, не заявивши самовідвід, чим вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке, передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУаУП.

Тобто, фактично суддя притягнув ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності не лише за вчинення певних дій, а за проявлену бездіяльність, що суперечить вимогам закону.

Крім того, ретельно з'ясовуючи характер взаємовідносин між ОСОБА_2 з однієї сторони та ОСОБА_8 і ОСОБА_5 з іншої, суддя так і не зробив висновку про те, які саме і яким чином особисті, дружні чи інші позаслужбові стосунки вплинули на виникнення суперечності між службовими повноваженнями та приватним інтересом, зумовленим перерахованими вище стосунками.

При цьому, досліджуючи вказані взаємовідносини та наявність реального, а не потенційного конфлікту інтересів, суд залишив поза увагою дані про те, що кримінальна справа № 752/11857/15-к, яку розглядав ОСОБА_2, станом на 31.08.2017 року, коли до участі у її розгляді була залучена в якості представника потерпілого - адвокат ОСОБА_5, знаходилась у його провадженні понад два роки. Ніякого конфлікту інтересів до цього у нього не було, в тому числі з іншим представником потерпілого у цій справі.

Крім того, відповідно до вимог ст. 28 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог цієї ж статті адвокат зобов'язаний відмовитися від виконання укладеного договору, у разі якщо він зокрема є членом сім'ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у будь-якому виді судочинства, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів, а тому ситуацію, яка була пов'язана із тим, що адвокат ОСОБА_5 спочатку запропонувала судді ОСОБА_2 заявити про самовідвід, а потім заявила йому відвід, необхідно було розглядати з усіх сторін, а не лише з точки зору ОСОБА_5, яка фактично мала певну зацікавленість у тому, щоб усунути суддю ОСОБА_2. від участі у розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_14 шляхом подання заяви про відвід.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду судом першої інстанції справи про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення пов'язаного з корупцією, яке передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає необхідним також звернути увагу на роз'яснення, які містяться в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 за вих. № 223-943/0/4-17, в якому зокрема зазначається про те, що для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, в даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суддя, який виносив оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Між тим, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, який було складено щодо ОСОБА_2, ні в постанові суду щодо нього, чітко не визначена наявність реального конфлікту інтересів, який виник під час розгляду кримінальної справи в Голосіївському районному суді м. Києва між приватним немайновим інтересом головуючого у цій справі ОСОБА_2 та представником потерпілого у цій справі - адвокатом ОСОБА_5, яка є його знайомою та дружиною колишнього судді цього суду ОСОБА_8, обумовлений особистими, дружніми, а в подальшому - неприязними стосунками з її чоловіком ОСОБА_8, який міг вплинути не тільки на об'єктивність чи неупередженість при прийнятті ним рішень, а й на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки в зазначених документах не сформульовано в чому саме знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення у даній справі наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями.

Виходячи з вищенаведеного суд апеляційної інстанції не вбачає достатніх підстав для висновку про те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП знайшла своє підтвердження поза розумним сумнівом, оскільки наведені в оскаржуваній постанові докази носять суперечливий характер, а суддею вказані протиріччя усунуті не були.

У зв'язку з цим, виходячи з положень ст. 62 Конституції України про те, що будь-яке обвинувачення, в тому числі у вчиненні адміністративного правопорушення, не може ґрунтуватись на припущеннях, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_2 тлумачити на його користь.

Що ж стосується приєднаної до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, під час апеляційного розгляду, ухвали Апеляційного суду м. Києва від 18 березня 2018 року, яка була постановлена за наслідками розгляду апеляцій на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року по кримінальній справі відносно ОСОБА_14, який було винесено під головуванням судді ОСОБА_2., тобто по тій справі, по якій представник потерпілого - адвокат ОСОБА_5 заявляла відвід судді ОСОБА_2 та який було скасовано судом апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України 1960 року, зокрема через винесення вироку незаконним складом суду, оскільки головуючим - суддею ОСОБА_2, при наявності у справі обставин, які викликали сумнів у його об'єктивності, не було заявлено про самовідвід та не задоволено заяву адвоката про відвід, то вона, на думку суду апеляційної інстанції, може служити підтвердженням лише того факту, що в даному конкретному випадку мало місце порушення правил щодо відводу (самовідводу), передбачених нормами КПК України 1960 року, що відповідно до вимог підпункту «д» п. 1 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження, а не до адміністративної відповідальності в порядку, передбаченому КУпАП.

Тим більше, що, відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», якою визначаються особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, встановлено, що правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності окремих категорій осіб, зокрема суддів, визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно вимог п. 6 ч. 8 ст.133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», на яку до речі суддя послався в оскаржуваній постанові, Рада суддів України здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності, зокрема, суддів, приймає рішення про врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів у діяльності зазначених осіб (у разі якщо такий конфлікт не може бути врегульований у порядку, визначену процесуальним законом).

У пункті 6 свого Рішення № 46 від 07 вересня 2017 року Ради суддів України зазначила, що порушення правил відводу або самовідводу може бути підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності відповідно до вимог ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Складання уповноваженими державними органами протоколів про притягнення судді до адміністративної відповідальності за порушення правил відводу або самовідводу у зв'язку з конфліктом інтересів у розгляді певних справ містить ознаки втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя.

До цього слід також додати і те, що, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі ОСОБА_2, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо нього та його направленні до суду, були порушені вимоги Закону України «Про запобігання корупції» та Рішення НАЗК від 09.06.2016 року № 5, яким затверджено Порядок оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України від 25 липня 2016 року за № 1019/29149.

Зокрема, ч. 3 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» прямо передбачено, що у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства.

Відповідно до вимог пунктів 11, 12 розділу ІІ Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженим Рішенням НАЗК від 09.06.2016 року № 5, протокол про адміністративне правопорушення виноситься з урахуванням вимог абзацу першого пункту 12 цього розділу на розгляд Національного агентства, яке приймає рішення про направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду; протокол про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених статтями 172-4-172-9 КУпАП, разом із копією рішення Національного агентства та іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення корупційного правопорушення.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 від 08.11.2017 року на розгляд НАЗК не виносився і рішення про його направлення до суду вказаним органом не приймалось.

Пояснення в суді апеляційної інстанції головного спеціаліста Першого відділу (м. Київ) Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції НАЗК ОСОБА_6, яка складала згаданий вище протокол про те, що він не виносився на розгляд НАЗК через відсутність кворуму, а також з метою дотримання строків його направлення до суду, передбачених ст. 257 КУпАП, не можуть бути визнані такими, що спростовують факт порушення вимог закону при складанні та направленні до суду протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, оскільки відсутність кворуму не є підставою для невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції», яким регламентована діяльність НАЗК, а також прийнятих цим органом рішень, яким зокрема затверджено Порядок оформлення протоколів про адміністративні правопорушення.

Це стосується і посилання вказаної вище особи на необхідність дотримання строків надсилання протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення разом з іншими матеріалами до суду, оскільки протокол про адміністративне правопорушення по даній справі щодо ОСОБА_2, відповідно до вимог ч. 3 ст. 257 КУпАП, повинен був надсилатися до суду вищої інстанції для визначення підсудності, а не до місцевого загального суду, за місцем вчинення корупційного правопорушення.

За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, суд апеляційної інстанції вважає необхідним, за наслідками її розгляду, прийняти рішення, яким подану скаргу задовольнити; постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього - закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючисьст.ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від22 січня 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо нього - закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 цього Кодексу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду міста Києва

С.О.Новов

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Щасна Т.В.