АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 33/793/314/18 Справа № 712/723/18 Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 185-8 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2018 р. м. Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Биба Ю.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.04.2018 ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 грн.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_3 на користь держави судового збору в сумі 352 грн. 40 коп.

З постанови місцевого суду вбачається, що ОСОБА_3 будучи посадовою особою СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, всупереч ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 40 КПК України, умисно та безпідставно не виконав законні письмові вимоги прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій при проведенні досудового розслідування, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3 відповідно до витягу з наказу начальника ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 від 04.09.2017 № 236 о/с призначений на посаду слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, являється посадовою особою - слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, який зобовязаний виконувати письмові вказівки прокурора, надані в порядку, передбаченому КПК України.

25.04.2014 СВ Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області внесено відомості до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 0001633 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Відповідно до ст. 39 КПК України, 29.09.2017 досудове розслідування кримінального правопорушення доручено групі слідчих, старшим групи визначено слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_3

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора (процесуального керівника) у конкретному кримінальному провадженні, визначено ОСОБА_5 (старший групи), ОСОБА_6 та ОСОБА_7

06.10.2017 старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні, процесуальним керівником, прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_5, в порядку, передбаченому КПК України, в письмовій формі, за вхідним номером 167-15587 вих. 17 від 06.10.2017, підготовлено та надано письмові вказівки про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001633, з вимогою про їх виконання.

Відповідно до письмових вказівок прокурора у кримінальному провадженні, слідчому надано вимогу про виконання ряду слідчих, процесуальних дій та, відповідно до положень ст. 114 КПК України, строк виконання зазначених вказівок визначено до 25.11.2017.

Проте, у період часу, з 06.10.2017 по 31.10.2017 та з 09.11.2017 по 25.11.2017 знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: м. Черкаси, вул. Пастерівська, буд. 104, слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_3, в порушення вимог ст.ст. 2,36,38,39 КПК України, достовірно знаючи про свій обовязок виконати вказівки прокурора Кошовської Є.І у кримінальному провадженні з вимогою прокурора про їх виконання, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та своєї бездіяльності, безпідставно не вчинив дії щодо їх виконання, не виконав їх, чим посягнув на права і свободи вкладників КС «Альянс» (яких понад 8 тисяч осіб) встановлений порядок управління, що полягає у забезпеченні охорони прав і свобод людини і громадянина, власності від злочинних посягань, захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування, належне застосування до кожного учасника кримінального провадження відповідної правової процедури.

Крім того, невиконання законних вимог прокурора слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3, призвело до надходження чисельних скарг потерпілих КС «Альянс» до різних інстанцій.

Крім того, 06.10.2017 за підписом першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 за вихідним номером 167-15582 вих. 17 скеровано вимогу прокурора, щодо необхідності інформування Черкаської місцевої прокуратури про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001633, у паперовому вигляді у строк до 20.10.2017.

Проте, слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 продовжуючи свої умисні дії, у період часу з 06.10.2017 по 31.10.2017 та з 09.11.2017 по 25.11.2017, в порушення вимог ст.ст. 2,36,38,39 КПК України, достовірно знаючи про свій обовязок виконати письмову вимогу першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та своєї бездіяльності, безпідставно не вчинив дії щодо їх виконання, не виконав їх.

Крім того, 07.11.2017 старшим групи прокурорів у кримінальному, процесуальним керівником, прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_5, в порядку, передбаченому КПК України, в письмовій формі, за вхідним номером 167-17195 вих. 17 від 06.10.2017, підготовлено та надано письмові вказівки про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001633, з вимогою про їх виконання в строк до 25.11.2017.

Проте, слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3, продовжуючи свої умисні дії, у період часу з 06.10.2017 по 31.10.2017 та з 09.11.2017 по 25.11.2017, знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: м. Черкаси, вул. Пастерівська, буд. 104, в порушення вимог ст.ст. 2,36,38,39 КПК України, достовірно знаючи про зобовязання виконати письмові вимоги першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та своєї бездіяльності, безпідставно не вчинив дії щодо їх виконання, не виконав їх.

Невиконання трьох законних вимог прокурора слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 призвело до надходження чисельних скарг потерпілих КС «Альянс» до різних інстанцій.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи посадовою особою СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, всупереч ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 40 КПК України, умисно та безпідставно не виконав законні письмові вимоги прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій при проведенні досудового розслідування.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 вважаючи постанову суду першої інстанції незаконною, необґрунтованою та безпідставною просить її скасувати та закрити провадження в справі щодо нього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

Апелянт зазначає, що судом в порушення норм процесуального та матеріального права не встановлено та не доведено його вини у вчинені правопорушення, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стверджує, що дійсно ним з 29.09.2017 здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0001633, внесеного до ЄРДР 25.04.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. У даному провадженні його визначено старшим слідчим, але, відповідно до витягу з ЄРДР, кримінальне провадження ним ніколи не приймалось до свого провадження, а приймалось іншим слідчим. В даному провадженні ним призначалась судово-економічна експертиза, яка 03.10.2017 направлена на виконання експертам Черкаського НДЕКЦ. Крім того, згідно з графіком чергувань слідчих СВ в період з жовтня по листопад 2017 року він перебував на добовому чергуванні 9 разів, після яких, відповідно до внутрішніх наказів, йому надавались 2 доби відпочинку. Разом з цим, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не враховано час, який йому надавався після добового чергування, в кількості 18 діб. Окрім того, в період з 31.10. по 19.11.2017 він перебував на лікарняному, що підтверджується лікарською довідкою про тимчасову непрацездатність. Також, станом на 19.01.2018 у його провадженні перебувало 154 кримінальні провадження, по яким необхідно було проводити відповідні слідчі (розшукові) дії. Не зважаючи на наведені обставини, ним частково виконані письмові вказівки процесуального прокурора у кримінальному провадженні № 0001633, які можливо було виконати на той час.

Звертає увагу на те, що відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінально-процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами, зокрема відносинами, які виникають між слідчим і прокурором у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Прокурор, як субєкт кримінальних процесуальних відносин здійснює владні повноваження щодо слідчого, при цьому, усі владні повноваження прокурора, регулюються КПК України. Тому, на думку апелянта, частина 1 статті 185-8 КУпАП не може регулювати правовідносини, які врегульовані КПК України і повязані з правами та обовязками слідчого та прокурора. В той же час, вказує, що прокурор здійснюючи процесуальне керівництво у кримінальному провадженні не порушував питання перед керівником СВ щодо ефективності його роботи та відсторонення від проведення досудового розслідування.

З огляду на наведене, апелянт вважає, що він як слідчий не є посадовою особою, тому не являється субєктом адміністративного проступку за який його притягнуто до адміністративної відповідальності.

Також, акцентує увагу на тому, що судом помилково прийшов до висновку про те, що строк притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення закінчується у квітні 2018 року, оскільки йому інкриміновано період вчинення правопорушення з 06.10 по 31.10.2017 та з 09.11. по 25.11.2017 рік, тому, за правилами ст. 38 КУпАП, такий строк закінчився у лютому місяці 2018 року.

Заслухавши доповідь судді, міркування ОСОБА_3 про задоволення апеляційних вимог в повному обсязі з підстав, наведених в апеляційній скарзі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає до задоволення.

Згідно ч. 2 ст. 7 та ст.ст. 245, 280 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин кожної справи, правильного і справедливого її вирішення. Суддя зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також інші, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП, ґрунтуватися на встановлених в ході судового розгляду обставинах та достатніх і беззаперечних доказах, оцінка яких проводиться в порядку ст. 252 КУпАП, шляхом всебічного, повного і обєктивного їх дослідження як окрема, так і в сукупності з іншими обставинами.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, формально розглянув справу щодо ОСОБА_3, не вжив усіх заходів для всебічного, повного та обєктивного зясування обставин справи, всупереч ст.ст. 245, 252 КУпАП.

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, в тому числі і у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За змістом ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі, в межах повноважень, передбачених п. 2 ч.8 ст. 294 КУпАП.

Як вбачається зі змісту протоколу № 1 про вчинення адміністративного правопорушення від 18.01.2018, складеного прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_9, ОСОБА_3, будучи посадовою особою СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, всупереч ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 36 та ч. 4 ст. 40 КПК України, в період часу з 06.10.2017 по 31.10.2017 та з 09.11.2017 по 25.11.2017 умисно та безпідставно не виконував законні письмові вказівки прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій при проведенні досудового розслідування, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

В судовому засіданні суд першої інстанції визнав факт вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, за обставин, наведених в протоколі, доведеним і його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП невиконання посадовою особою законних вимог прокурора.

Разом з цим, такі висновки суду першої інстанції не знайшли свого обєктивного підтвердження в ході апеляційного розгляду, з огляду на наступне.

При апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення ОСОБА_3 пояснив, що ним частково виконані вказівки прокурора в кримінальному провадженні № 0001633, а їх невиконання в повному обсязі повязане лише з наявністю обєктивних причин, які не було враховано судом першої інстанції. При цьому, зазначив, що притягнення слідчого до адміністративної відповідальності за неналежне розслідування кримінального провадження суперечить вимогам КПК України.

Диспозицією ч. 1 ст. 185-8 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за невиконання посадовою особою законних вимог прокурора.

Зі змісту даної статті вбачається, що субєктом складу даного правопорушення є невизначене законом коло посадових осіб. При цьому, з обєктивної сторони передбачена відповідальність за невиконання посадовою особою законних вимог прокурора, які також конкретно не визначені. Разом з цим, диспозиція ч. 1 ст. 185-8 КУпАП чітко окреслює про настання відповідальності саме за невиконання законної вимоги прокурора, а не вказівки в межах кримінального провадження, що передбачено КПК України.

Аналізуючи склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, вважаю, що дана норма не може регулювати правовідносини, які врегульовані кримінальним процесуальним законом.

Так, відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінально-процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами.

Зокрема, кримінально процесуальні відносини виникають між слідчим і прокурором в ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Кожен субєкт кримінально процесуальних відносин має передбачені законом обовязки, яким відповідають конкретні права іншого субєкта цих правовідносин.

Прокурор, як субєкт кримінальних процесуальних відносин, здійснює певні владні повноваження стосовно слідчого, при цьому, такі владні повноваження прокурора регулюються кримінальним процесуальним законодавством України.

За змістом положень ч. 4 ст. 40 КПК України, слідчий зобовязаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі.

Невиконання законних вказівок та доручень, наданих у порядку, передбаченому КПК України, тягне за собою передбачену законом відповідальність, яка встановлюється п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування, в тому числі, уповноважений: відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора; призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених КПК України, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Інша відповідальність слідчого можлива в порядку дисциплінарного провадження.

З матеріалів справи не вбачається, що після спливу встановленого строку для виконання ОСОБА_3 вказівок прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій при проведенні досудового розслідування, керівником органу досудового розслідування вживались заходи за власної ініціативи або за ініціативи прокурора, щодо зясування фактичних причин їх невиконання, зокрема, не порушувалось питання щодо ефективності роботи слідчого, його відсторонення від проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0001633 або його заміну.

.Матеріали справи також не містять дані, які б достовірно свідчили б про обєктивну можливість ОСОБА_3 в повному обсязі і вчасно виконати вказівки прокурора.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведена поза розумним сумнівом.

У зв'язку з вищевикладеним, вважаю, що постанова районного суду щодо ОСОБА_3 є незаконною та необґрунтованою, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 - закриттю відповідно до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185-8 КУпАП.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Даних про те, що ОСОБА_3 сплатив судовий збір призначений постановою суду першої інстанції, не вбачається і останнім питання про його повернення не порушується, а тому питання повернення сплаченого судового збору у звязку з закриттям провадження по адміністративній справі щодо ОСОБА_3, відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судом апеляційної інстанції не вирішується

На підставі викладеного та керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 квітня 2018 року, якою ОСОБА_3 піддано адміністративному стягненню за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю. В. Биба