АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: 33/790/401/18 Головуючий І інстанції
Справа № 638/4071/18 Хайкін В.М.
Категорія: ч. 1 ст. 172-20 КУпАП Доповідач Бездітко В.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області - Бездітко В.М.,
за участю секретаря - Михайлюка А.В.,
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,
захисника - Цимбалістого В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП,-

в с т а н о в и в :
Тимчасово виконуючим обов`язки начальника Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба генерал-майором Котовим О.Б. 02.04.2018 року складений протокол про військове адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП.

Згідно протоколу № 3, 26.03.2018 року приблизно о 18-40 год. начальником навчального курсу майором ОСОБА_2 , після повернення з добового наряду на спортивному комплексі ХНУПС СК «ЗІРКА», у курсанта 112/2 навчальної групи солдата ОСОБА_1 були виявлені ознаки наркотичного сп`яніння.

Викликавши до кабінету начальника курсу заступника начальника навчального курсу по роботі з особовим складом майора ОСОБА_3 , в ході співбесіди із солдатом ОСОБА_1 начальником курсу було запропоновано проведення експрес тесту «SNIPER-10» з метою виявлення наркотичних речовин у аналізах солдата ОСОБА_1 , на що він дав особисту згоду.

26.03.2017 року приблизно о 20-30 год. у лазареті ХНУПС у присутності чергового лікаря лазарету, чергової медичної сестри лазарету, начальника навчального курсу майора ОСОБА_2 заступника начальника навчального курсу по роботі з особовим складом майора ОСОБА_3 , курсанта 112/3 навчальної групи солдата ОСОБА_4 , курсанта 113 навчальної групи солдата ОСОБА_5 та солдата ОСОБА_1 , був проведений експрес аналіз за допомогою тесту SNIPER-10», з метою виявлення наркотичних речовин у аналізах солдата ОСОБА_1 .

Результат тесту, за засновком чергового лікаря лазарету ХНУПС, були визначені позитивними. Солдат ОСОБА_1 був направлений до ВМКЦ м. Харкова з метою проведення офіційного освідчення на вживання наркотичних речовин.

З 26.03.2018 по 28.03.2018 року солдат ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у психіатричному відділенні ВМКЦ м. Харкова. За епікризом із медичної картки стаціонарного хворого № 2754 від 28.03.2018 року солдат ОСОБА_1 виписаний з повним діагнозом: «Епізодичне поєднане вживання синтетичний канабіноїдів, психостимуляторів».

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-20 КУпАП.
Постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190 грн. на користь держави, стягнуто судовий збір у розмірі 352, 40 грн. на користь держави.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначив наступне.

Районним судом в порушення вимог ст. 252 КУпАП не досліджено обставини справи винесено постанову яка не відповідає обставинам та матеріалам справи, судом не досліджено та не з`ясовано обставини які мають значення для справи.

Зазначає, що при складанні протоколу ОСОБА_1 не роз`яснено його права і обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, не було надано можливості подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Вважає, що його огляд проведено з порушенням Інструкції затвердженої наказом МВС № 1452/735 від 09.11.2015 року, вимог ст. 266 КУпАП, внаслідок чого такий огляд не може братися до уваги.

Просить скасувати постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2018 року, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності закрити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 адвоката Цимбалістого В.А., які апеляційну скаргу підтримали, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Ч. 3 ст. 15 КУпАП встановлює, що військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 255 КУпАП командири (начальники) військових частин складають протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 172-10 - 172-20 КУпАП.
Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

При апеляційному перегляді постанови районного суду захисник ОСОБА_1 , адвокат Цимбалістий В.А., пояснив, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, щодо наявності в діях курсанта ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП. Зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення складений неналежною особою, залучені свідки є упередженими. Огляд проведено з значними порушеннями законодавства.
ОСОБА_1 в апеляційному суді підтримав пояснення захисника, визнав, що з 26.03.2018 до 28.03.2018 року перебував на стаціонарному лікуванні у ВМКЦ м. Харкова.
Виходячи зі складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-20 КУпАП, об`єктивна сторона правопорушення полягає в розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП районний суд виходив з того, що винність у вчиненні адміністративного правопорушення повністю доведена та підтверджується сукупністю достатніх та незаперечних доказів, досліджених під час судового розгляду.
Апеляційний суд погоджується з постановою районного суду, оскільки вона винесена у відповідності із законом, на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Пункт 11 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення затвердженої наказом Міністерства
оборони України 18.07.2017 № 374 (далі за змістом -Інструкція) особі, щодо якої складається протокол, пропонується надати письмові пояснення по суті вчиненого правопорушення та зауваження щодо змісту протоколу, які засвідчуються підписом цієї особи та додаються до протоколу. письмові пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що робиться запис у протоколі.
У разі відмови особи, щодо якої складається протокол, від надання пояснень та зауважень щодо змісту протоколу уповноважена посадова особа, яка складає протокол, вносить до нього відповідний запис, який засвідчується її підписом та підписами свідків, присутніх при наданні можливості особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, написати пояснення або зауваження до протоколу.
ОСОБА_1 таким правом не скористався, протокол підписувати відмовився, надати пояснення відмовився, заперечень, зауважень при складанні протоколу за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП щодо порушень законодавства при складанні протоколу, неналежність залучених свідків не заявляв, про що відповідно до п. 11 розділу ІІ Інструкції зроблений відповідний запис (а.с. 2-5).

Тимчасово виконуючим обов`язки начальника Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба генерал-майором Котовим О.Б. протокол про військове адміністративне правопорушення № 3 від 02.04.2018 року відносно ОСОБА_1 складений в установленому законом порядку, відповідає вимогам ст. 256, розділам І, ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення затвердженої наказом Міністерства
оборони України 18.07.2017 № 374.

Відповідно до п. 12 розділу ІІ Інструкції, до протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.
Відповідно до епікрізу № 2754 від 28.03.2018 року солдат ОСОБА_1 виписаний з повним діагнозом: «Епізодичне поєднане вживання синтетичний канабіноїдів, психостимуляторів» (а.с. 10).

Матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_1 зі сторони військовослужбовців, свідків або лікаря було необ`єктивне ставлення. Ніяких доказів про порушення законодавства (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо) ОСОБА_1 та його захисник адвокат Цимбалістий В.А. суду не надали.

Заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення в порядку передбаченому ст. 267 КУпАП ОСОБА_1 не оскаржував.

Відповідно, у районного суду та суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 районним судом повно і всебічно встановлені фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності, у відповідності з вимогами ст. ст. 251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду. Постанова суду відповідає вимогам ст. 283 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги, про порушення в частині порушення вимог Інструкції затвердженої наказом МВС № 1452/735 від 09.11.2015 року, вимог ст. 266 КУпАП апеляційний суд не розглядає, оскільки наказом МВС № 1452/735 від 09.11.2015 року затверджено «Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», а ст. 266 КУпАП регулює відсторонення осіб від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції та жодним чином не стосуються військових адміністративних правопорушень.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини в справі «Гурепка проти України» від 08.07.2010 року, де суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями статті 6 Конвенції та, відповідно, й статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції; Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, в справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011року, заява № 16347/02) провадження в справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 51 КУпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Доказів при апеляційному перегляді постанови суду, які б свідчили про відсутність події та складу адміністративного правопорушення не встановлено.

Враховуючи соціальний аспект кваліфікації військових адміністративних правопорушень, суспільну небезпеку і шкоду від вчинення військовослужбовцями адміністративно-карних дій, завдання шкоди позитивному авторитету військовослужбовця і в цілому Збройним Силам України. Суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 278, 280, 283, 294, 295, 298 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишитибез задоволення.

Постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя
Апеляційного суду
Харківської області В.М. Бездітко