1Справа № 335/1271/18 3/335/661/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про закриття провадження

06 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Макаров В.О., за участю секретаря судового засідання Дворникової Я.П., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 107-Б, справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

- ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, громадянки України, працюючої начальником відділу бухгалтерського обліку та діловодства Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, члена тендерного комітету, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 31 січня 2018 року № 08/0017пр/2018, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводилася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 30.09.2017 року, під час якої було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційний документації), тендерної документації.

Так, при проведенні у 2017 році процедури відкритих торгів на закупівлі робіт: «Капітальний ремонт системи централізованого водопостачання с. Роботине, Токмацького району, Запорізької області» (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ІD: UA-2017-06-14-001384-а, згідно реєстру пропозицій, отриманих до участі в торгах, та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники:

- ТОВ «ПМК-21» (пр. Соборний, 17, м. Запоріжжя, 69063, ), первинна пропозиція 4 249 848,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 249 848,00 грн. з ПДВ, приведена ціна 2 974 893,60 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Південь-Буд» (вул. Гоголя, буд. 103/2, м. Токмак, Запорізька область, 71700, ), первинна пропозиція 4 082 588,40 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 038 912,80 грн. з ПДВ, приведена ціна 3 326 163,48 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ПРОЕКТ-ЕКО-БУД» (вул. Сергія Серікова, 3, м. Запоріжжя, 69063, ), первинна пропозиція 4 300 085,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 4 300 085,00 грн. з ПДВ, приведена ціна 3 010 059,50 грн. з ПДВ.

За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників тендерний комітет Департаменту визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «ПМК-21», з яким укладено договір про закупівлю від 19.07.2017 року № 8-17 на загальну суму 4 249 848,00 грн. (з ПДВ). Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету Департаменту від 06.07.2017 року № 8.

Однак, дослідженням тендерних пропозицій всіх учасників, які приймали участь в торгах, встановленого їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в тендерної документації, яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 14.06.2017 року № 2 (далі за текстом - ТД) та законодавству.

Так, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначено, що у складі тендерної пропозиції учасники мають надати в довільній формі довідку про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства.

Крім того, пунктом 7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник процедури закупівлі зазначає у пропозиції конкурсних торгів інформацію (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника) про кожного суб'єкта господарювання , якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (у формі наведеної таблиці). У разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завіреною печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників). Проте, у складі пропозиції ТОВ «ПМК-21» відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умов пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника - ТОВ «ПМК-21», підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VІІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної пропозиції.

У зв'язку з відхиленням пропозиції ТОВ «ПМК-21», наступною ТК Департаменту повинно розглянути пропозицію ТОВ «ПРОЕКТ-ЕКО-БУД».

Проведеною ревізією пропозиції ТОВ «ПРОЕКТ-ЕКО-БУД» встановлено, що у її складі відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умовам пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОЕКТ-ЕКО_БУД» підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проведеною ревізією пропозиції ТОВ «Південь-Буд» встановлено, що у її складі відсутні:

- довідка в довільній формі про дотримання та забезпечення заходів під час виконання робіт стосовно захисту довкілля згідно діючого законодавства, що є невідповідністю умовам пункту 6 розділу ІІІ ТД;

- інформація про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, або довідка у довільній формі щодо незалучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт, що є невідповідністю умовам пункту 7 розділу ІІІ ТД.

Виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Південь-Буд» підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, ревізією встановлено, що пропозиції всіх учасників ТОВ «ПМК-21», ТОВ «ПРОЕКТ-ЕКО-БУД» та ТОВ «Південь-Буд» тендерним комітетом не відхилені.

31.01.2018 щодо ОСОБА_1, як члена тендерного комітету, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

У судовому засіданні ОСОБА_1 просила провадження у справі закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Заслухавши ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи, зокрема:

- протокол про адміністративне правопорушення від 31.01.2018 року № 08/0017пр/2018 (аркуш справи 3-4);

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 31.10.2017 року № 08.06-20/9 від 14.12.2017 року (аркуш справи 5-58);

- лист в.о. начальника управління Східного офісу Держаудиту в Запорізькій області Бойко Т.М. від 25.01.2018 року (аркуш справи 59);

- висновок на заперечення до акта ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 31.10.2017 року від 14.12.2017 року № 08.06-20/9 (аркуш справи 60-65);

- лист Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва від 05.01.2018 року № 05-554 (аркуш справи 66);

- довідку ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 30.09.2017 року (аркуш справи 67-72);

- реєстр процедур закупівель, які підлягали ревізії в Департаменті житлово-комунального господарства Запорізької ОДА за період з 01.01.2014 року по 30.09.2017 року (аркуш справи 73);

- тендерну документацію(аркуш справи 74-75);

- протокол № 8 засідання тендерного комітету з організації закупівель товарів, робіт і послуг Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації від 06.07.2017 року (аркуш справи 76);

- письмові пояснення ОСОБА_1 (аркуш справи 77);

- наказ № 36 від 03.07.2017 року (аркуш справи 78);

- наказ № 29 від 29.05.2017 року (аркуш справи 79);

- склад тендерного комітету з організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації, який затверджений 29.05.2017 року (аркуш справи 80);

- положення про тендерний комітет з організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації, який затверджений 29.05.2017 року (аркуш справи 80-82);

- протокол № 7 засідання тендерного комітету з організації закупівель товарів, робіт і послуг Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації від 03.07.2017 року (аркуш справи 83);

- протокол № 1 засідання тендерного комітету з організації закупівель товарів, робіт і послуг Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації від 30.05.2017 року (аркуш справи 84);

- вимогу від 09.11.2017 року (аркуш справи 87-88), суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як зазначено у роз'ясненнях, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією» № 13 від 25.05.1998 року, у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 року з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007 року.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, пов'язані з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов'язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 року зі змінами станом на 25.05.1998 року у п. 6 якої роз'яснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обов'язків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає датою виявлення порушень день підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, тобто 14.12.2017 року.

Однак, з такою позицію погодитися неможливо з таких підстав.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що договір про закупівлю № 8-17 укладено 19.07.2017 року. Рішення було оформлено протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації № 8.

Також, встановлено, що протокол засідання тендерного комітету Департаменту № 8, яким переможцем торгів визначено ТОВ «ПМК-21» було підписано 06.07.2017 року.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимогою від 09.11.2017 року, направленою на адресу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва, вимагало надання пояснень від членів тендерного комітету Департаменту.

Зазначене посвідчує обізнаність Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про вчинення правопорушення до 14.12.2017 року, а відтак виявлено воно було саме до 14.12.2017 року.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Тому, вважати момент підписання акту 14.12.2017 року моментом виявлення правопорушення не можна. З моменту надіслання Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимоги від 09.11.2017 року на адресу Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до часу розгляду справи судом пройшло більш чотирьох місяців.

Порушення п. 4 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути віднесені до триваючого правопорушення, оскільки здійснено у конкретному місці та в конкретний проміжок часу та у встановлений термін належним чином повідомлено орган, який повинен здійснювати перевірку державних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізнішеяк через три місяці з дня його виявлення.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За таких обставин, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_1 відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В.О. Макаров