АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2018 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва Мельник В.В., за участю:

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року відносно

ОСОБА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_2

за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_3, будучи фізичною особою - підприємцем, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1, діючи всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відмовив у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_4 від 18 серпня 2017 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою місцевого суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову судді місцевого суду у частині визнання його винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення скасувати, та закрити провадження у справі у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно нього не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не в повному обсязі викладено суть адміністративного правопорушення, та не вказані відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. Суддя місцевого суду при розгляді справи не врахував дані про його особу, зокрема характеристику, сімейний стан тощо.

Крім того, у постанові не викладено його пояснення стосовно фактичних обставин справи.

У судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_3 не з'явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку.

З урахуванням змісту ч. 6 ст. 294 КУпАП, згідно якої неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб, заслухавши думку захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги у відсутності останнього, вважаю за необхідне розглянути апеляційну скаргу без участі ОСОБА_3 у судовому засіданні.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та додані до апеляційної скарги документи, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, щоапеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді місцевого суду скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до вимог частин 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Як убачається із матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 05 жовтня 2017 р. уповноваженим Ради адвокатів Київської області щодо складання та підписання протоколів про адміністративне правопорушення, членом адвокатів Київської області ОСОБА_5, складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення, 18 серпня 2017 року адвокат ОСОБА_4 звернувся з адвокатським запитом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, в якому просив надати інформацію щодо договору оренди підвального приміщення у будинку АДРЕСА_3

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Листом фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 від 28 серпня 2017 року відмовлено у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_4 з тих підстав, що фізична особа - підприємець ОСОБА_3 не вправі розголошувати відомості та дані щодо контрагентів.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення направлено на розгляд до Солом'янського районного суду м. Києва.

За правилами частин 1-3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до статей 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне, й об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обгрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи в учиненні адміністративного правопорушення.

У справі щодо ОСОБА_3 цих вимог закону не додержано.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 18 серпня 2017 року адвокат ОСОБА_4, у зв'язку із наданням правової допомоги ОСОБА_6, звернувся до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 із адвокатським запитом №18/08М /а.с. 6-11/.

Адвокатський запит мотивований тим, що ОСОБА_6 проживає за адресою: АДРЕСА_4. У підвальному приміщенні вказаного будинку розташоване кафе ТОВ "СЗД".

Посилаючись на ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат просив надати інформацію, чи укладався між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та ТОВ "СЗД" договір оренди підвального приміщення у будинку АДРЕСА_3, із зазначенням, на який термін було укладено такий договір та датою закінчення строку дії вказаного договору оренди.

Листом від 28 серпня 2017 р. ОСОБА_3 надав відповідь на адвокатський запит ОСОБА_4, в якій зазначив, що згідно чинного законодавства України, він не вправі розголошувати відомості та дані щодо контрагентів, та із адвокатського запиту не вбачається, в рамках якої справи та з якою метою витребовується інформація щодо діяльності підприємства /а.с. 14/.

31 серпня 2017 року адвокат ОСОБА_4 звернувся до голови Ради адвокатів Київської області Бойка П.А. із заявою №22/08, в якій просив скласти протокол про адміністративне правопорушення стосовно фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 212 КУпАП /а.с. 4-5/.

Аналізуючи під час апеляційного розгляду наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, суддя місцевого суду не з'ясував, чи містить вчинене ним діяння склад правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та чи є особа винною у його вчиненні.

Відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", передбачена ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

З аналізу ч. 3 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" убачається, що відмова в наданні інформації з обмеженим доступом не тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Вказана норма Закону наділяє особу, якій адресовано адвокатський запит, правом надання або відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Згідно частин 1, 2 ст. 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації", інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація; таємна інформація; службова інформація.

Обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Відповідно до ст. 7 вказаного Закону, конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в частині першій і другій статті 13цього Закону.

Розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

З системного аналізу диспозиції ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, положень ч. 3 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ст.ст. 6,7 Закону України "Про доступ до публічної інформації" убачається, що відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації на адвокатський запит настає у випадку, якщо така інформація не є інформацією з обмеженим доступом.

Право власності має фундаментальний характер, захищається згідно з нормами національного законодавства з урахуванням принципів ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прийнятого у Парижі 20 березня 1952 р., у відповідності до якого, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Зазначене положення в Україні закріплено на конституційному рівні принципом непорушності права власності (ст. 41 Конституції України).

У відповідності до рішення Європейського суду з прав людини ("Іммобільяре Саффі проти Італії" від 28 липня 1999 р., заява №22774/93, п. 49) , суд наголошує на тому, що втручання в право власності, особливо коли воно має розглядатися в контексті частини другої статті 1

Протоколу N 1, має забезпечити "справедливу рівновагу"

між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав

людини. Важливість забезпечення цієї рівноваги відбивається в

структурі статті 1 загалом, а отже, й у частині другій. Має бути

розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і

поставленою метою. З'ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд

визнає, що держава має право користуватися широкими рамками

свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів,

так і в з'ясуванні виправданості наслідків такого виконання

наказів у світлі загальних інтересів - виконання, що спрямоване на

досягнення мети, поставленої даним законом. У таких сферах, як

житлова, що відіграє центральну роль у забезпеченні добробуту й

економічної політики в сучасному суспільстві, Суд поважатиме

законодавчі рішення, якщо вони відповідають загальним інтересам і

грунтуються на чітко сформульованому розумному вмотивуванні ( рішення у справі "Меллачер та інші проти Австрії" від 19 грудня

1989 року, серія А, N 169, с. 27, п. 48, та у справі "Шассанью та

інші проти Франції" від 29 квітня 1999 року, п. 75).

Як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 зазначав, що ОСОБА_3 надано відповідь на адвокатський запит ОСОБА_4, у якій відмовлено в наданні інформації щодо договору оренди підвального приміщення у будинку АДРЕСА_1 у зв'язку з тим, що такі дані є інформацією з обмеженим доступом, та ОСОБА_3 не вправі розголошувати відомості та дані стосовно контрагентів.

Такі доводи захисника апелянта узгоджуються із наявними у матеріалах справи та дослідженими під час апеляційного розгляду доказами.

Так, як убачається із Реєстрійного посвідчення №025691, нежилі приміщення з АДРЕСА_1 зареєстровані за суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 02 грудня 2005 року.

Згідно даних листа директора ТОВ "СЗД" Онищенка Д.І. від 20 жовтня 2016 року, останній просить ОСОБА_3 не розголошувати третім особам інформацію, яка міститься у договорі оренди приміщення АДРЕСА_5, укладеному 20 жовтня 2016 року між ТОВ "СЗД" та ОСОБА_3

З наведеного убачається, що інформація стосовно договору оренди приміщення, укладеного між ТОВ "СЗД" та ОСОБА_3, яку запропоновано надати ОСОБА_3 на адвокатський запит ОСОБА_4, стосується розпорядження ОСОБА_3 його приватною власністю та діяльності третьої особи - ТОВ "СЗД", яка висловиа намір щодо нерозголошення відомостей про укладений ним договір оренди приміщення.

У розумінні положень ч. 1 ст. 7 Закону України "Про доступ до публічної інформації", інформація стосовно договору оренди приміщення АДРЕСА_5, укладеного 20 жовтня 2016 року між ТОВ "СЗД" та ОСОБА_3, є конфіденційною інформацією, а тому може поширюватися лише у визначеному вказаними особами порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Оскільки запитувані відомості стосовно договору оренди приміщення є інформацією з обмеженим доступом, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_3 при наданні відповіді на адвокатський запит реалізував надане йому частиною 2 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право відмовити у наданні такої інформації, та відповідальність за таку відмову у даному випадку не настає.

Однак при винесенні оскаржуваної постанови суддя місцевого суду оцінки та аналізу наявним у справі доказам не надав, та в порушення вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не з`ясував усі обставини справи в їх сукупності, унаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Постанова судді містить лише опис обставин, установлених при розгляді справи без наведення доказів, на підставі яких суддя дійшов висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Частина 1 ст. 7 КУпАПпередбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню з прийняттям нової постанови, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року стосовно ОСОБА_3 скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП на підставі пункту 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва В.В.Мельник