м. Лиман Справа № 236/3633/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2018 року суддя Краснолиманського міського суду Донецької області, ОСОБА_1, в присутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника -адвоката ОСОБА_3, поліцейського ГРПП Лиманського відділення поліції Словянського ВП ГУ НП у Донецькій області ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Лиманського відділення поліції Словянського відділу поліції ГУ НП у Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, народженого у м. Красний Лиман Донецької області, який є громадянином України, має середню спеціальну освіту, не є працевлаштованим, має встановлену інвалідність ІІІ групи, є одруженим, виховує двох малолітніх дітей, зареєстрований та фактично за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Покровська, буд. 52, раніше притягувався до адміністративної відповідальності,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з матеріалами про адміністративне правопорушення,які надійшли до суду 11.12.2017 року з Лиманського відділення поліції Словянського ВП ГУ НП у Донецькій області, водій ОСОБА_2 28.11.2017 року о 07 год. 00 хв. на автомобілі марки «Mercedes Benz», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, перевозив пасажирів за маршрутом мікрорайон «Зелений Клин» - автостанція м. Лиман, без здійснення реєстрації як субєкт підприємницької діяльності.

В діях ОСОБА_2, за твердженням представника територіального органу поліції, вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Під час судового розгляду ОСОБА_2 своєї вини у скоєнні адміністративного правопорушення не визнав, додатково пояснив, що 28.11.2017 року на автомобілі їхав з мікрорайону «Зелений Клин» м. Лиман на вокзал, зустрічати близьку родичку, разом з ним їхали інші мешканці мікрорайону, які просто попросили довезти їх до центра міста, жодної плати за це від пасажирів він не вимагав; поблизу зупинки «Приозерна» по вул. Радянській автомобіль було зупинено працівниками поліції, які просто попросили водія надати документи для огляду, це сталось приблизно о 07 год. 30 хв.. ОСОБА_2 при цьому не здійснював підприємницької діяльності, не писав будь-яких пояснень на вимогу поліцейських; на автомобілі взагалі відсутні розпізнавальні знаки, які б дозволяли його ідентифікувати як «таксі», поліцейські оглядали лише посвідчення водія, особистого огляду водія не здійснювали.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 заперечив наявність вини свого підзахисного у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, вказав, що у діях останнього відсутній склад правопорушення, просив провадження у справі закрити.

Поліцейський ГРПП Лиманського відділення поліції Словянського ВП ГУ НП у Донецькій області ОСОБА_4, в судовому засіданні повідомив, що дійсно 28.11.2017 року о 06 год. 30 хв. разом із поліцейським ОСОБА_5 здійснював патрулювання у м. Лиман Донецької області, в той час за телефоном «102» надійшло повідомлення про те, що один із водіїв здійснює незаконне перевезення пасажирів на власному транспорті; поліцейські зупинили автомобіль марки «Mercedes Benz» білого кольору, розпізнавальних знаків «таксі» на транспортному засобі не було, однак він був схожий на той, про який надійшло повідомлення від чергового. Поліцейські опитали пасажирів у салоні, один із них сказав, що сплатив водієві 5 грн., водій відмовився надавати пояснення, відмовився отримувати і підписувати протокол про адміністративне правопорушення, тому поліцейськими було залучено понятих до проведення процесуальних дій.

Суддя, вислухавши думку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, захисника та працівника поліції, допитавши свідка, дослідивши матеріали про адміністративне правопорушення, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За змістом ст. 9 КУпАП єдиною підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях (бездіяльності)складу адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Норми ч.1 ст. 164 КУпАП передбачають адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Враховуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення від 28.11.2017 року серії ГП № 382183, складеного відносно водія, та відмову останнього від визнання своєї вини, посадові особи територіального органу поліції повинні довести факт здійснення ОСОБА_2 господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобами фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вирішуючи справу про адміністративне правопорушення по суті, суддя звертає увагу на наступні докази:

-свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що в один із днів у кінці 2017 року(точну дату згадати не зміг) їздив по роботі до району автовокзалу м. Лиман, поставив автомобіль на стоянку неподалік від вокзалу; до нього підійшли працівники поліції, запросили бути свідком того, що водій відмовляється отримувати протокол про адміністративне правопорушення, свідок погодився; також як свідок був залучений до проведення процесуальних дій ОСОБА_7; свідок разом з поліцейськими підійшов до мікроавтобуса марки «Mercedes Benz» білого кольору, транспортний засіб стояв, не перебував у русі, двигун було вимкнено; в салоні мікроавтобуса був один ОСОБА_2, але він навіть не сидів на місці водія; свідок розмовляв з лише з поліцейськими, з їхніх слів знає, що ОСОБА_2 начебто відмовився отримувати протокол, з самим ОСОБА_2 свідок не розмовляв, у присутності свідка ОСОБА_2 не висловлював будь-якої відмови на вимогу поліцейських, з якого приводу складено протокол- свідок не знає, однак так зрозумів, що «за незаконне перевезення пасажирів»;

-з письмових пояснень свідка ОСОБА_8, доданих до протоколу (а.с.9), вбачається, що він їхав як пасажир у мікроавтобусі білого кольору, за перевезення сплатив 5 грн., однак даних про систематичність таких перевезень водієм мікроавтобуса свідок не наводить;

-з письмових пояснень свідка ОСОБА_9, доданих до протоколу (а.с.10), вбачається, що вона їхала як пасажир у мікроавтобусі білого кольору, однак даних про систематичність таких перевезень водієм мікроавтобуса, про отримання від неї водієм будь-якої форми оплати послуг з перевезення свідок не наводить;

-зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення як свідки ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7 за викликами до суду не прибули, про наявність поважних причин для цього суд не повідомили, посадовими особами територіального органу поліції не забезпечено участі вказаних осіб у судовому розгляді;

-рапорт від 28.11.2017 року, складений поліцейським ОСОБА_5, не містить відомостей про прізвище, імя та по батькові водія, який начебто здійснював незаконне перевезення пасажирів, не містить підпису поліцейського, тому не може розглядатись як доказ у справі(а.с.8);

-рапорт від 28.11.2017 року, складений інспектором-черговим Лиманського відділення поліції ОСОБА_10, містить інформацію про те, що «…водій автомобіля «Газель» білого кольору, держ. знак 266-96, під керуванням чоловіка на імя ОСОБА_2 здійснює незаконне перевезення людей...» (а.с.12), рапорт не містить даних про перевезення пасажирів водієм автомобіля марки «Mercedes Benz», державний реєстраційний номер НОМЕР_1;

-написання ним пояснень від 28.11.2017 року, доданих до протоколу(а.с.11), ОСОБА_2 заперечив під час судового розгляду; клопотань про здійснення експертизи з цього приводу сторонами заявлено не було.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої є банкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об'єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Норми ст. 3 Господарського кодексу України (ГК) визначають господарську діяльність як діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Об'єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.

Згідно із ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто скільки разів потрібно здійснювати певну діяльність для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як субєкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, повязану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній постійній основі, а саме вчинення певних дій три і більш разів.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з отриманням плати за надання послуг з перевезення пасажирів. Необхідна ознака систематичності господарської діяльності ОСОБА_2 посадовими особами територіального органу поліції під час судового розгляду не доведена.

За таких обставин суддя дійшов висновку, що органом поліції не доведено наявності у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, отже, суддя констатує відсутність правових підстав для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате провадження підлягає закриттю, зокрема, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП орган (посадова особа) по справі про адміністративне правопорушення виносить постанову про закриття справи(ст. 284 КУпАП).

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 7,9,247,280,284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, до Апеляційного суду Донецької області через Краснолиманський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя -