Єдиний унікальний номер 237/4782/17 Номер провадження 33/775/60/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року м. Бахмут

Суддя судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Половінкін Б.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті клопотання про поновлення строк на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову Мар'їнського районного суду Донецької області від 01.12. 2017 року якою,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає в АДРЕСА_1,

визнано винуватою у скоєнні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір на користь держави в сумі 320 (триста двадцять) грн. 00 коп.

в с т а н о в и в :

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 03.11.2017 року о 12 год. 30 хвилин здійснював провадження господарської діяльності (пасажирські перевезення) без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, з метою отримання доходу, без наявних документів на право здійснення транспортних перевезень пасажирів, чим скоїв правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В клопотанні ОСОБА_2 ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови місцевого суду з посиланням на те, судове засідання відбулося за його відсутності. Про дату час та місце він був повідомлений смс-повідомленням, та намагаючись попередити про неможливість прибути у судове засідання не зміг додзвонитися за телефоном, який був вказаний у повідомленні. Постанову отримав 16.01.2018 року.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову Мар'їнського районного суду Донецької області від 01.12.2017 року скасувати, як незаконну. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції у порушення вимог ст. 268 КУпАП судове засідання проведено за його відсутності, у судовому засіданні він був відсутній та не міг давати пояснення на свій захист та користуватися правовою допомогою адвоката. Зазначає, що підприємцем не являється та підприємницькою діяльність не займається, люди які їхали з разом ним у автомобілі були лише попутними особами, яких він підібрав за оголошенням у мережі Інтернет для часткового відшкодування витрат на пальне. Ціну проїзду ніхто не оговорював заздалегідь, а оголошена вартість проїзду, яку свідки надали у пояснення не відповідають дійсності.

Посилається на те, що протокол про адміністративне правопорушення складений із порушеннями вимог ст.. 256 КУпАП, у ньому не зазначені відомості про свідків, а також вказано що ним порушено вимоги закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб.…», але не зазначено, яким саме чином цей закон порушено.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_3, який підтримав клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу, прохав про її задоволення, знаходжу клопотання про поновлення строку обґрунтованим та підлягаючим задоволенню, строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_2 про дату час та місце судового розгляду був повідомлений засобами смс-звязку. У направленому смс-повідомленні міститься контактний телефон (5-10-39), за яким ОСОБА_2 намагався повідомити про неможливість прибути у судове засідання, та телефон не працював.

Згідно відповіді наданої Маріїнським районним судом Донецької області номер телефону (5-10-39) належить Мар'їнському районному суду донецької області у м. Мар'їнка, а оскільки суд за своїм розташуванням у м. Мар'їнка діяльність не здійснює, цей телефон не працює. Судом першої інстанції виклик у судове засідання був зроблений один раз, при цьому не звернуто увагу на те, що контактний телефон, вказаний у повідомленні не працює, а тому засоби зв'язку для стороні провадження фактично відсутні. Крім того судом не достатньо враховано місце проживання ОСОБА_2, який фактично мешкає на тимчасово непідконтрольній владі України території у м. Донецьк та має певні перепони перетину ліні розмежування, що впливає на своєчасне з'явлення до суду. Тому доводи про несвоєчасне отримання постанови суду є обґрунтованими, строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Як вбачається з матеріалів адміністративного провадження 03.11.2017 року відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КК України, яке передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення його винність виразилася у провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання з метою отримання доходу, без наявних документів на право здійснення транспортних перевезень пасажирів.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГК України суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Цими нормами визначений порядок здійснення підприємницької діяльності та на думку апеляційного суду судом першої інстанції полишено поза увагою саме визначення терміну підприємництво.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 7 лютого 1991 року «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг із метою одержання прибутку. Тобто однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватися як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Згідно постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_2 03.11.2017р. перетинав пункт пропуску КПВВ «Мар'їнка» у напрямку м. Донецьк. Будь які відомості систематичності такого проїзду, та перевезення пасажирів у матеріалах провадження відсутні. Посилання на письмові пояснення свідків судом першої інстанції не відповідають вимогам закону, оскільки суд першої інстанції посилаючись на письмові пояснення свідків у судове засідання їх не викликав у порядку встановленому ст. 272, 279 КУпАП не допитав, та саме у судовому засіданні не надав цим свідченням належної оцінки.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що під час перетину КПВВ у автомобілі перебували також і члени родини ОСОБА_2 - дружина і двоє дітей, що певним чином суперечить розумінню здійснення підприємницької діяльності, оскільки виключає саму по собі можливість отримання прибутку.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП в діях ОСОБА_2

Керуючись вимогами ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Мар'їнського районного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити у із відсутністю складу адміністративного правопорушення відповідно п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Б.О.Половінкін