Справа № 346/5487/17
Провадження № 33/779/133/2018
Категорія ч.2 ст.172-7 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Беркещук Б. Б.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ

Суддя Апеляційного суду Івано-Франківської області Васильєв О.П.,

за участю прокурора Сапожнікової Ю.О.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

та його захисника адвоката Чеботар В.В.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2018 року, якою закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КупАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення,-

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, будучи депутатом Коломийської міської ради Івано-Франківської області, суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією у відповідності до підпункту "б" п.1 ч.1 ст.3 «Про запобігання корупції», достовірно знаючи, що його заява про надання йому дозволу на затвердження проекту землеустрою щодо відведення та надання у власність земельної ділянки площею 1000,0 м. кв. за адресою: АДРЕСА_1, буде розглядатися на шостій сесії Коломийської міської ради сьомого скликання, на якій він голосуватиме, всупереч ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив сесію Коломийської міської ради, публічно не оголосив на сесії про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а 13.04.2016 року прийняв участь у проведенні шостої сесії сьомого демократичного скликання Коломийської міської ради, на якій голосував особисто за позитивне прийняття рішення щодо себе.

Рішенням шостої сесії Коломийської міської ради №371-6/2016 від 13.04.2016 року ОСОБА_2 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано у власність земельну ділянку (кадастровий номер НОМЕР_1) загальною площею 1000,0 м. кв., яка за адресою: АДРЕСА_1, для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за рахунок земель міської ради.

В порушення вимог ст. 28 «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів, не повідомив сесію Коломийської міської ради, публічно не оголосив на сесії, на якій розглядалась його заява, про наявність суперечностей між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень. Натомість ОСОБА_2 прийняв участь у прийнятті сесією рішень стосовно розгляду своєї заяви та голосував за позитивне прийняття рішення щодо себе.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, а провадження закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує на те,що судом було не враховано, що з диспозиції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів може полягати у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року N 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Посилається на те, що беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Звертає увагу на те, що ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування» регламентовані питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Іншими словами, у разі якщо, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за вирішення питання, яке стосується його особисто, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів, а тому відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між голосуванням та прийняттям рішення.

Рішення про виділення йому земельної ділянки ухвалено ним не одноособово. При голосуванні їм було лише реалізоване право депутата міської ради на особисте голосування, рішення було прийняте колегіальним органом у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Вважає, що відсутні підстави вважати наявність суперечностей між його приватним інтересом та його повноваженнями, як депутата міської ради, а також та обставина, що його участь в голосуванні, як депутата Коломийської міської ради, вплинула на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення.

На підставі викладеного та виходячи з положень ст. 62 Конституції України про тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, провадження у справі підлягало закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а не на підставі спливу строку накладення адміністративного стягнення.

Крім того, вважає, що суд безпідставно встановив наявність його вини у вчиненні правопорушень, оскільки відповідно до Узагальненого науково-консультативного висновку, наданого Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України, під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

В суді апеляційної інстанції:

- ОСОБА_2 та його захисник адвокат Чеботар В.В. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити

- прокурор просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити постанову суду без змін.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши та дослідивши доводи учасників судового провадження, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанову судді необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, однак не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова суду відповідає вимогам ст.283 КУпАП і містить опис обставин, встановлених при розгляді справи, зазначення нормативного акту, який передбачає відповідність за дане правопорушення та прийняте по справі рішення.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до п. 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є депутати місцевих рад.

Згідно ч.2 ст. 12 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції". Відповідно до ст. 12-1 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Статтею 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у розділі 5 вказаного Закону.

Саме по собі приховування особою наявного приватного інтересу вже розцінюється як порушення службової дисципліни і потребує вжиття відповідних заходів щодо запобігання корупції.

Конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює. Крім того, коли приватний інтерес «не спровокував» прийняття незаконного рішення, окремому розгляду підлягатиме питання наявності/відсутності в рішеннях, діяннях службової особи фактів зловживання службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень.

Згідно ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції", у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Об'єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Вказане правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 даного Закону.

Згідно ст.ст. 11,19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" ОСОБА_2, як депутат Коломийської міської ради Івано-Франківської області наділений владними повноваженнями, а саме правом у межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, не повідомивши сесію Коломийської міської ради Івано-Франківської області, та публічно не оголосивши про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що про наявність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого йому адміністративного корупційного правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП свідчить сам факт неповідомлення про наявність суперечностей між його приватними інтересами та його службовими повноваженнями, що може впливати на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому повноважень.

Диспозицією ч.2 ст.172-7 КУпАП України передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Із суб'єктивної сторони правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП вчинення дій в умовах реального конфлікту, само по собі свідчить про умисну форму вини у формі прямого чи непрямого умислу.

Правопорушення вважається вчиненим з прямим умислом, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання.

Правопорушення вважається вчиненим з непрямим умислом, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки й хоча не бажала, та свідомо припускала їх настання

Склад вказаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обов'язкового елементу об'єктивної сторони.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, для реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів: 1) приватний інтерес; 2) службове повноваження, представницьке повноваження; 3) протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Під час притягнення особи за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів належить враховувати відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових повноважень.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, поза всяким розумним сумнівом доведена протоколами № 114-115 про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаних із корупцією від 22.11.2017 р. (а.с.3-9), рапортом оперуповноваженого УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України Дяченко І.С. від 20.11.2017 р. (а.с.10), щорічною декларацією ОСОБА_2 (а.с.11-18), письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 27.10.2017 р. (а.с.19), відповіддю першого заступника міського голови ОСОБА_5 начальнику УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України(а.с.24-25), протоколом шостої сесії Коломийської міської ради сьомого демократичного скликання від 13.04.2016 р. (а.с.26-43), поіменним голосуванням шостої сесії 13.04.2016 р. № 371-6/2016 (а.с.44-45), рішенням №371-6/2016 від 13.04.2016 р. шостої сесії Коломийської міської ради сьомого демократичного скликання(а.с.46-48), протоколом Коломийської виборчої комісії про результати виборів депутатів Коломийської міської ради (а.с.49-53), протоколом сесії Коломийської міської ради сьомого демократичного скликання від 10.11.2015 р. (а.с.55-63), переліком рішень прийнятих на 1 сесії Коломийської міської ради сьомого демократичного скликання від 10.11.2015 (а.с.64), письмовими поясненнями ОСОБА_6 від 22.11.2017 р. (а.с.65), інформацією з Державного реєстру речових прав від 24.11.2017 р. (а.с.66-67), заявою ОСОБА_2 міському голові ОСОБА_7 від 20.11.2014 р. про надання дозволу на складання проекту відведення земельної ділянки (а.с.83), поясненнями свідка ОСОБА_8.

Таким чином, постановою суду ОСОБА_2 обґрунтовано визнаний винуватим у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-7 КУпАП, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки він, будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", не повідомив сесію сільської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів та голосував за прийняття сесією позитивного для себе рішення, чим порушив вимоги ст.28 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 не повідомив шосту сесії сьомого демократичного скликання Коломийської міської ради та публічно не оголосив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, та прийняв участь у проведенні сесії міської ради, на якій голосував особисто за позитивне прийняття рішення щодо себе 13.04.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи те, що з встановленого судом моменту виявлення вчинених ОСОБА_2 правопорушень, а саме з 15 листопада 2017 року, минуло понад три місяці, прийшов до правильного висновку про те, що закінчився строк накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративних правопорушень пов'язаних з корупцією.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що вищевказані обставини свідчать про наявність підстав для закриття провадження по справі відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_2 та його захисника адвоката Чеботар В.В. про те, що суд повинен був закрити провадження з вказаної підстави без встановлення вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення повинен у відповідності до вимог ст.ст.245,280 КУпАП в повному обсязі дослідити всі обставини справи, встановити, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб'єктів цього правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього, у разі доведеності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, закриває провадження у справі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, а постанову судді необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.294 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Коломийського міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області підпис О.П. Васильєв

З оригіналом згідно. Суддя: О.П. Васильєв