Номер провадження: 33/785/243/18
Головуючий у першій інстанції Морозова І. В.
Доповідач Кадегроб А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області - Кадегроб А.І., при секретарі судового засідання Тьосовій Я.В., за участю представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який э фізичною особою-підприємцем, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 гривень із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

Вищевказаною постановою ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він 16.10.2017 року в 00 годин 40 хвилин в м. Одесі по вул.. Адміральський проспект, 34, керував автомобілем «Nissan X-Trаil», НОМЕР_1, з ознаками алкогольного сп'яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей. Від проходження огляду на стан сп'яніння у встановленому порядку відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху.

На дану постанову ОСОБА_3, подав апеляційну скаргу, з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_3 зазначає, що строк пропущений з поважної причини, оскільки копію постанови він отримав лише 16.01.2018 року.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови апелянт зазначає, що суд неповно дослідив обставини справи. Так, ОСОБА_3 вказує, що в постанові не має посилань на його пояснення, як особи, яка притягається до відповідальності, пояснення свідків. Апелянт зазначає, що працівник поліції не дотримався встановленого законодавством порядку проведення огляду на стан сп'яніння, встановлений Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції", затвердженою Наказом МВС України та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.

Крім того, ОСОБА_3 вказує, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо відсторонення його від керування транспортним засобом чи передачі керування іншій особі, як цього вимагає ст.266 КУпАП, запис про тимчасове затримання транспортного засобу також відсутній.

Заслухавши пояснення представника, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив їх задовольнити, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 був належним чином повідомлений про призначення судового розгляду справи на 11.12.2017 року, однак звернувся до суду з клопотанням про відкладення судового засідання у зв'язку необхідністю витребувати з КУ "ООМЦПЗ" відомостей щодо підтвердження висновку медичного обстеження від 16.10.2017 року.

Суд заяву ОСОБА_3 до уваги не взяв та розглянув справу без участі ОСОБА_3 Копія оскаржуваної постанови не була направлена ОСОБА_3 у встановлений ст.285 КУпАП триденний строк з дня її винесення, відомостей щодо дати отримання апелянтом копії постанови матеріали справи не містять.

Таким чином, у апеляційного суду відсутні підстави піддавати сумніву зазначені в заяві відомості щодо поважності причин пропуску ОСОБА_3 строку на апеляційне оскарження, у зв'язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне поновити апелянту даний строк.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.251 КУпАП, Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст.252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищевказаних вимог КУпАП, при розгляді справи допустив неповноту та однобічність встановлення обставин правопорушення, а викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.268 КУпАП, розглянув справу без участі ОСОБА_3, попри наявність заяви про відкладення розгляду справи, чим порушив його право на захист, надання пояснень та доказів, та не дотримався принципу доступу до правосуддя, що апеляційний суд визнає процесуальним порушенням, яке тягне за собою безумовне скасування оскаржуваної постанови.

Частиною третьою ст.266 КУпАП встановлено, що в разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я. Перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров'я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно з п. 7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров'я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров'я).

Згідно з п.п.2-7 Розділу ІІ цієї Інструкції, огляд на стан алкогольного сп'яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп'яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп'яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Так, до матеріалів справи долучений висновок щодо результатів медичного огляду ОСОБА_3 на стан алкогольного сп'яніння від 16.10.2017 року, однак не зрозуміло, на якій підставі ОСОБА_3 був направлений на огляд до медичного закладу, адже матеріали справи не містять відомостей про його відмову від проведення огляду на стан сп'яніння працівниками поліції за допомогою спеціального технічного засобу.

Крім того, зазначений висновок не зареєстрований належним чином у медичному закладі, що підтверджується відсутністю на ньому штампу медичної установи. У висновку зазначено, що він складений на підставі акту медичного огляду №001540, складеному о 03.50 годині 16.10.2017 року, тобто містяться відомості про проведення такого огляду, однак у цьому ж висновку зазначено, що ОСОБА_3 від проходження медичного огляду відмовився.

Вищевикладені обставини свідчать про порушення працівниками поліції порядку огляду особи на стан сп'яніння та направлення такої особи до медичного закладу для огляду на стан сп'яніння.

Відповідно до положень п.1.3, п.3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них» (далі - Інструкція) затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції». Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».

Разом з цим, до матеріалів справи не долучено відеозапис з нагрудних камер працівників патрульної поліції, які здійснювали оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст.265-2 КУпАП, у разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачені частинами першою, другою, третьою, четвертою, шостою і сьомою статті 121, частиною третьою статті 122 (в частині порушення правил зупинки, стоянки, що створюють перешкоди дорожньому руху або загрозу безпеці руху), статтями 122-5, 124, 126, частинами першою, другою, третьою і четвертою статті 130, статтями 132-1, 206-1 цього Кодексу, працівник уповноваженого підрозділу, що забезпечує безпеку дорожнього руху, тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку, що дозволяється виключно у випадку, якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля - евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Після тимчасового затримання транспортного засобу працівник відповідного уповноваженого підрозділу Національної поліції зобов'язаний надати особі можливість повідомити про тимчасове затримання транспортного засобу та своє місцезнаходження іншу особу за власним вибором і вжити заходів щодо повернення автомобіля до місця постійної дислокації, а також забороняє експлуатацію транспортного засобу до усунення несправностей, виявлених у процесі його огляду, або до демонтажу спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв.

У разі якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво не перешкоджає дорожньому руху, такий транспортний засіб не може бути доставлений для зберігання на спеціальний майданчик.

Згідно зі ст.266 КУпАП, у разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном можливість керування цим транспортним засобом, річковим або маломірним судном надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія (судноводія) відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном.

В порушення вимог вищевказаних норм, ОСОБА_3 не був відсторонений працівниками патрульної поліції від керування транспортним засобом у встановленому законом порядку, жодних відомостей щодо виконання цих вимог закону поліцейськими матеріали справи не містять, що також ставить під сумнів факт наявності у ОСОБА_3 ознак алкогольного сп'яніння.

Крім того, зі змісту долученого до матеріалів справи протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_3 відмовився від проходження огляду на стан сп'яніння у присутності двох свідків, однак жодних відомостей щодо анкетних даних цих свідків у протоколі не зазначено, їх письмові пояснення до матеріалів справи не долучені. Натомість до матеріалів справи долучений висновок медичного огляду на стан сп'яніння, з якого вбачається, що ОСОБА_3 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп'яніння, однак жодних даних щодо свідків такої відмови в даному висновку також не зазначено.

Викладені протиріччя не дають змогу встановити, за яких саме обставин та чи дійсно мала місце відмова ОСОБА_3 від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння, тобто неможливо встановити об'єктивну сторону як елемент складу адміністративного правопорушення.

Суд першої інстанції на вищевказані порушення та протиріччя уваги не звернув, належної оцінки їм не надав та кваліфікував дії ОСОБА_3 як відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння у встановленому законом порядку, не мотивувавши своє рішення належним чином на підставі належних та допустимих доказів.

Вищевикладене свідчить про істотну неповноту і однобічність розгляду справи, які в сукупності з допущеними судом процесуальними порушеннями порядку розгляду справи є безумовною підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Разом з цим, апеляційним судом не встановлено доказів, які свідчили би про наявність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Згідно з частиною першою статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративні правопорушення не можуть бути розпочаті, а розпочате підлягає закриттю, у випадку встановлення відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувана постанова суду - скасуванню, а провадження у справі - закриттю у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 33, 38, 289, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Задовольнити клопотання ОСОБА_3 та поновити йому строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, - скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області А.І. Кадегроб