АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 622/978/17 Головуючий 1 інстанції: Кононихіна Н.Ю.
Провадження № 33/790/20/18
Категорія: ч.2 ст. 172-7 КУпАП
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2018 року м. Харків
Апеляційний суд Харківської області у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_1, за участю особи, відносно якої винесено постанову про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП ОСОБА_2, її захисника адвоката ОСОБА_3, прокурора Радіонова Семена Анатолійовича на постанову судді Дергачівського районного суду Харківської області від 13.11.2017 відносно ОСОБА_2, -
Постановою судді Дергачівського районного суду Харківської області від 13.11.2017 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка обіймає посаду голови Золочівської селищної ради Харківської області, та мешкає за адресою: Харківська область, Золочівський район, смт. Золочів, пров. Земляний, 18 була визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді 6800 грн.
Суддею суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Золочівської селищної ради Харківської області, будучи, згідно з підпунктом «В» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі Закон) субєктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме затвердила табель обліку використання робочого часу за грудень 2015 року працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради у тому числі водію Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сину останньої, у якого 7, 8, 9, 10, 11 грудня 2015 року було зазначено відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 7, 8, 9, 10, 11 грудня 2015 року перебував за кордоном в Арабській Республіці Єгипет. В подальшому, діючи на користь своїх приватних інтересів, зумовлених сімейними стосунками, впливаючих на обєктивність та неупередженість прийнятого рішення в умовах реального конфлікту інтересів, ОСОБА_2 прийняла рішення, а саме затвердила розрахункову платіжну відомість за грудень 2015 року, чим вчинила правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Золочівської селищної ради Харківської області, будучи, згідно з підпунктом «В» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону субєктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме затвердила табель обліку використання робочого часу за серпень, вересень, грудень 2016 року працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради, у тому числі водію Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сину останньої, у якого 30, 31 серпня 2016 року, 1 вересня 2016 року, 30 грудня 2016 року було зазначено відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 30, 31 серпня, 1 вересня 2016 року перебував за кордоном в Турецькій Республіці, а 30 грудня 2016 року в Арабській Республіці Єгипет. В подальшому діючи на користь своїх приватних інтересів, зумовлених сімейними стосунками, впливаючих на обєктивність та неупередженість прийнятого рішення в умовах реального конфлікту інтересів, ОСОБА_2 прийняла рішення, а саме затвердила розрахункову платіжну відомість за серпень, вересень, грудень 2016 року, чим вчинила правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Золочівської селищної ради Харківської області, будучи, згідно з підпунктом «В» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону субєктом відповідальності за правопорушення повязані з корупцією, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме затвердила табель обліку використання робочого часу за січень 2017 року працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради, у тому числі водію Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сину останньої, у якого 3, 4, 5, 6 січня 2017 року було зазначено відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 З, 4, 5 та 6 січня 2017 року перебував за кордоном в Арабській Республіці Єгипет. В подальшому діючи на користь своїх приватних інтересів, зумовлених сімейними стосунками, впливаючих на обєктивність та неупередженість прийнятого рішення в умовах реального конфлікту інтересів, ОСОБА_2 прийняла рішення, а саме затвердила розрахункову платіжну відомість за січень 2017 року, чим вчинила правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 1 72- КУпАП.
Не погодившись з вказаним рішення захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді від 03.11.2017 року скасувати, та закрити провадження у справі у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення.
В апеляційній скарзі зазначає, що затвердження розрахунково-платіжних відомості на виплату заробітної плати працівникам апарату Золочівської селищної ради, які були затверджені саме сесією Золочівської селищної ради не може вважатися рішенням у розумінні вимог ст. 172-7 КУпАП, а лише здійсненням делегованих повноважень на виконання, прийнятих Золочівською селищною радою.
Також вказує, що головною умовою для притягнення до адміністративної відповідальності селищного голови за ст. 172-7 КУпА, як посадової особи органів місцевого самоврядування, повинно бути встановлено порушення вимог законів, які саме регулюють діяльність цієї особи та перелік її повноважень, та вказує, що ні протоколи про корупційні правопорушення, ні постанова судді від 13.11.2017 року не містить будь-яких посилань на норми законів.
Зазначає, що до посадових обовязків Золочівського селищного голови не входить безпосередньо складання та перевірка правильності складених фінансових документів, зокрема і табелів обліку робочого часу та відомостей на виплату заробітної плати. ОСОБА_2 лише затверджувала своїм підписом вказані документи, не перевіряючи їх зміст, оскільки такий обовязок був покладений на інших осіб, тому вважає, що її дії можливо містять склад іншого адміністративного правопорушення, а саме передбаченого ст. 164-2 КУпАП.
Крім того вказує, що 10.10.2017 року ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, за тими ж самими фактами, відносно яких і складено протоколи № 279, 280, 281 від 06.10.2017 року про адміністративне правопорушення за ст. 172-7 КУпАП, та вважає що провадження у справі підлягає закриттю на підставі ч.8 ст. 247 КУпАП.
Апелянт посилається на рішення ЄСПЛ у справі «Остерлунд проти Фінляндії», де зазначено, що ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, має розумітися, як така, що забороняє переслідування або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або факті, як по суті були однакові.
Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_5, які підтримали вимоги апеляційної скарги, вважаючи, що ОСОБА_2 не порушувала вимог Закону, вказані вище дії не можна розцінювати, як прийняття рішення з огляду на положення Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», та лише який регулює порядок вирішення конфлікту інтересів, а також посилались на взаємовиключність дій ОСОБА_2 а саме вчинення діяння, яке містить ознаки корупції, та діяння, що не містить цих ознак; думку прокурора Радіонова С.А., який заперечував проти її задоволення; дослідивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Вважаю, що суддею першої інстанції в повній мірі було дотримано вимог зазначеної правової норми.
Статтею 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Апеляційним судом встановлено, що на підставі рішення XXXVI сесії Золочівської селищної ради Золочівського району Харківської області VI скликання від 19.12.2012 року ОСОБА_2 обрано Золочівським селищним головою Золочівського району в Харківській області.
Рішення XXXVI сесії Золочівської селищної ради Золочівського району Харківської області VI скликання від 23.01.2013 року затверджено посадову інструкцію Золочівського селищного голови.

В 2015 році ОСОБА_2 повторно обрано Золочівським селищним головою Золочівського району Харківської області.

Частиною 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що повноваження новообраного сільського, селищного, міського голови починаються з моменту складення ним присяги на пленарному засіданні відповідної сільської, селищної, міської ради, на якому відповідною територіальною виборчою комісією були оголошені рішення щодо його обрання та реєстрації.

Статтею 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Таким чином, згідно з п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону голова Золочівської селищної ради Харківської області ОСОБА_2 є субєктом відповідальності за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією.

Крім того ст. 28 Закону встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобовязаніне вчиняти дій та не приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_2 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме діючи в своїх приватних інтересах, обумовлених сімейними стосунками з ОСОБА_4, який є її сином, що впливало на вчинення або невчинення нею цих дій:

1.затвердила розрахункові платіжні відомості за грудень 2015 року стосовно працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради у тому числі і щодо водія Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сина останньої, у тому числі за 7, 8, 9, 10, 11 грудня 2015 року як за відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 7, 8, 9, 10, 11 грудня 2015 року перебував за кордоном в Арабській Республіці Єгипет;

2.затвердила розрахункові платіжні відомості за серпень, вересень, грудень 2016 року стосовно працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради, у тому числі і щодо водія Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сина останньої, у тому числі за 30, 31 серпня 2016 року, 1 вересня 2016 року, 30 грудня 2016 року як за відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 30, 31 серпня, 1 вересня 2016 року перебував за кордоном в Турецькій Республіці, 30 грудня 2016 року в Арабській Республіці Єгипет;

3.затвердила розрахункові платіжні відомості за січень 2017 року стосовно працівників виконавчого апарату Золочівської селищної ради, у тому числі і стосовно водія Золочівської селищної ради ОСОБА_4 - сина останньої, у тому числі за 3, 4, 5, 6 січня 2017 року як за відпрацьовані дні, але відповідно до інформації Держаної прикордонної служби України щодо перетину державного кордону України ОСОБА_4 З, 4, 5, 6 січня 2017 року перебував за кордоном в Арабській Республіці Єгипет.

Абзацом 15 ст. 1 Закону встановлено, що члени сімї - це особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, повязані спільним побутом, мають взаємні права та обовязки (крім осіб, взаємні права та обовязки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Згідно наявної в матеріалах справи декларацій поданих ОСОБА_6 вона вказала ОСОБА_4, як сина (а.с 69). Даний факт ОСОБА_2 не заперечувала і в суді та підтвердила, що вони мешкають за однією адресою, і вказала, що ОСОБА_4 працює водієм Золочівської селищної ради, не знаходиться у її прямому підпорядкуванні, а підпорядкований її заступнику, що на її думку свідчить про те, що вже можливий потенційний конфлікт інтересів був врахований.

Крім того зазначила, що підписувала документи, які особисто не складала в тому числі табелі обліку робочого часу та розрахункові відомості на виплату заробітної плати за вказані вище періоди, не знаючи, що затверджує нарахування заробітної плати і сину ОСОБА_4

Але такі пояснення ОСОБА_2 апеляційний суд оцінює критично, оскільки встановлено, що вона проживає зі своїм сином ОСОБА_4 однією сімєю за однією адресою, та у звязку з чисельними фактами перебування його за межами України і нарахування за ці періоди часу йому заробітну плату.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_2, яка є посадовою особою місцевого самоврядування згідно з підпунктом «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону «Про запобігання корупції», будучи субєктом на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 28 цього Закону вчинила вказані вище дії умовах реального конфлікту інтересів, за що передбачено відповідальність ч. 2 ст. 172-7 КУпАП .

Проводячи системний аналіз норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» апеляційний суд вважає необхідним змінити постанову судді суду першої інстанції, і в абзацах 1,2,3,48,49,50 мотивувальної частини зазначити замість «прийняла рішення» - «вчинила дію».

Що стосується посилань апелянта, на необхідність закриття провадження у справі на підставі п. 8 ч.1 ст. 247 КУпАП, то апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції щодо їх безпідставності.

Згідно змісту протоколів про адміністративні правопорушення №№ 279, 280, 281 від 06.10.2017 року та постанови, яка оскаржується, в провину ОСОБА_2 ставиться затвердження нею в умовах реального конфлікту інтересів розрахункових платіжних відомостей за грудень 2015 року, серпень, вересень, грудень, 2016 року та січень 2017 року, а зі змісту повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України від 10.10.2017 року встановлено, що остання підозрюється у тому, що вона з метою неправомірного отримання її сином коштів в якості оплати роботи, яку він не виконував, підписала офіційні документи - табелі обліку використання робочого часу за вказаний вище період, в яких містилась завідомо неправдиві відомості щодо обліку робочого часу її сина.

Тобто факти вчиненого адміністративного правопорушення не є такими ж самими фактами, щодо яких повідомлено ОСОБА_2 підозру від 10.10.2017 року.

Апеляційний суд відхиляє твердження апелянта, що затвердження вказаних вище документів не відноситься до обовязків ОСОБА_2, так як відповідно регламенту Золочівської селищної ради (т. 1 а.с. 126) селищний голова є розпорядником коштів, передбачених на утримання ради та її виконкому.

Стосовно тверджень захисника та ОСОБА_2 про взаємовиключність дій останньої а саме вчинення діяння, яке містить ознаки корупції, та діяння, що не містить цих ознак (рішення закриття кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, що стало підставою для заведення справи про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП) апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що стверджувати, що було вчинено кримінальне правопорушення можна лише при ухваленні обвинувального вироку, або постановлення ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючих підстав. Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей, що ОСОБА_2 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України.

Крім того, відповідальність за ст. 191 КК України настає у разі протиправного заволодіння майном, тобто спрямованості дії на золодіння майном та настанні при цьому певних негативних наслідків майнового характеру, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у випадку вчинення у певних умовах дій, спрямованих на користь своїх приватних інтересів, і обовязковість настання негативних наслідків не передбачена. Тобто дії, які здійснюються при вчиненні вказаного злочину та правопорушенні за юридичною природою не є ідентичними, тому ці посилання, як підставу для скасування рішення суду першої інстанції апеляційний суд відхиляє.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про запобігання корупції», Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Постанову судді Дергачівського районного суду Харківської області від 13.11.2017 року у відношенні ОСОБА_2 змінити.

В абзацах 1,2,3,48,49,50 мотивувальної частини вказаної постанови замість слів «прийняла рішення» зазначити «вчинила дію»

В решті вказану постанову залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Харківської області ОСОБА_1.