ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Калюжна В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за протоколом про адміністративне правопорушення №08/0111пр/2017, що надійшов з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, працює головним спеціалістом відділу підготовки виробництва, технагляду Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 01.11.2017 № №08/0111пр/2017, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводилася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2014 року по 30.06.2017 року, під час якої було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційний документації), тендерної документації.

Так, при проведенні відкритих торгів на закупівлі робіт по обєкту: «Корпус-вставка № 3 Мелітопольського онкологічного диспансеру по пр. Б. Хмельницького, 46 в м. Мелітополі будівництво» (код за ДК 021:2015:45215100-8 Будівництво закладів охорони здоровя), оголошення № UA-2016-10-21-000958-с, згідно з реєстром пропозицій, отриманих до участі в торгах, та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники:

ТОВ «БК «ЗАПОРІЖ-БУД» (вул. Рекордна, буд. 20-А, м. Запоріжжя, 69000, ), первинна пропозиція 14 806 081,36 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 12 176 669,41 грн. з ПДВ;

ТОВ «ДОНБАС-ПРОМСТРОЙ» (вул. Запорізького козацтва, буд. 49, оф. 33, м. Словянськ, Донецької області, 84122, ), первинна пропозиція 14 000 000,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 11 000 000,00 грн. з ПДВ;

ТОВ «Мега-ТЕК» (АДРЕСА_1, 69076, ), первинна пропозиція 14 131 800,62 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 14 131 800,62 грн. з ПДВ.

За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників тендерний комітет Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ТОВ «БК «ЗАПОРІЖЖЯ-БУД», з яким в подальшому укладено договір про закупівлю від 30.11.2016 № 30/11 на загальну суму 12 176 669,41 грн. (з ПДВ). Рішення було оформлено протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації від 14.11.2016 № 45.

Дослідженням тендерних пропозицій всіх учасників, які приймали участь в торгах, встановлено їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в тендерній документації, яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 21.10.2016 № 26 (далі ТД) та законодавству.

Відповідно до підпункту 1 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовника визначено, що учасник повинен подати документально підтверджену інформацію про його відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договору щодо виконання схожих робіт за схожою специфікою їх виконання, передбачених при будівництві обєкту та які на момент проведення торгів виконані та прийняті в повному обсязі). Учасник подає копію аналогічного договору та додає копію останньої довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «ЗАПОРІЖЖЯ-БУД» міститься довідка про виконання аналогічних договорів від 04.11.2016 № 93, відповідно до якої зазначеним учасником укладено 2 договори за аналогічним предметом закупівлі та надано копії цих договорів, які укладені з ТОВ «МЕДІКАЛГРУП-України» від 24.05.2016 № 17-05/16ДЛ5. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «ЗАПОРІЖЖЯ-БУД» зведені кошториси, які є невідємною частиною цих договорів відсутні, що є невідповідністю кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та умовам підпункту 1 пункту 5 розділу ІІІ ТД.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНБАСС-ПРОМСТРОЙ» надано копії 10 договорів за аналогічним предметом закупівлі, які укладені з Курахівською міською радою від 14.07.2015 №№ 1-10, та які містять посилання на додатки, які є невідємною частиною, а саме: протокол узгодження договірної ціни, кошторис на виконання робіт, календарних графік виконання робіт, план фінансування тощо.

Але додатки (протокол узгодження договірної ціни, кошторис на виконання робіт, календарний графік виконання робіт, план фінансування робіт) до всіх 10-ти договорів у складі тендерної пропозиції відсутні, що є невідповідністю кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та умовам підпункту 5 розділу ІІІ ТД.

У складі тендендерної пропозиції учасника ТОВ «Мега-ТЕК» надано копію договору за аналогічним предметом закупівлі, який укладений з Відокремленим підрозділом «Оздоровчий комплекс «Семидвіря» Державного підприємства «Національна енергогенеруюча компанія «Укренерго» від 26.04.2013 № 16-4/1620-13 та який містить посилання на додатки, які є невідємною частиною, а саме: протокол погодження договірної ціни, розрахунок договірної ціни та розрахунок вартості обладнання.

Проте, у складі тендерної пропозиції, зазначені додатки відсутні, що є невідповідністю кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та умовам підпункту 1 пункту 5 розділу ІІІ ТД.

Таким чином, тендерні пропозиції учасників ТОВ «БК «ЗАПОРІЖЖЯ-БУД», ТОВ «ДОНБАСС-ПРОМСТРОЙ», та ТОВ «Мега-ТЕК» підлягали відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 30 Закону № 922, як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та умовам тендерної документації, проте вони тендерним комітетом Управління відхилені не були, чим порушено абз. 2 п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

01.11.2017 року щодо ОСОБА_1. члена тендерного комітету складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

У судовому засіданні представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат ОСОБА_2 просив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Заслухавши представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, зокрема:

- протокол про адміністративне правопорушення від 01.11.2017 № 08/0111пр/2017;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 01.08.2016 № 96 «Про затвердження положення про тендерний комітет, складу тендерного комітету та призначення голови тендерного комітету» із додатками;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 12.10.2016 № 119 «Про внесення змін до складу тендерного комітету Управління»;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 09.12.2016 № 145 «Про внесення змін до складу тендерного комітету Управління»;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 13.12.2016 № 146 «Про внесення змін до складу тендерного комітету Управління»;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 19.12.2016 № 148 «Про внесення змін до складу тендерного комітету Управління»;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 04.05.2017 № 41 «Про уточнення найменування посад членів тендерного комітету Управління»;

- наказ Управління капітального будівництва Запорізької державної обласної адміністрації від 18.05.2017 № 47 «Про внесення змін до складу тендерного комітету Управління»;

- вимогу від 18.09.2017;

- пояснення начальника Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_3;

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2017 року по 30.06.2017 року, складений Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області № 08.06-20/8 від 25.09.2017;

- тендерну документацію Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації;

- протокол № 45 від 14.11.2016 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації;

- пояснення заступника начальника управління-начальника технічного відділу Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_4;

- пояснення начальника відділу підготовки виробництва, технагляду Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_5В;

- пояснення заступника начальника відділу юридично-правового забезпечення та публічних закупівель Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_6;

- пояснення начальника кошторисного відділу Управлінні капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_7;

- пояснення начальника відділу юридично-правового забезпечення та публічних закупівель Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_8;

- пояснення начальника відділу фінансування, бухгалтерського обліку та контролю виконання Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_9;

- пояснення головного спеціаліста відділу підготовки виробництва, технагляду Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_1;

- зауваження Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до акту від 12.10.2017 № 5/1658;

- лист в.о. начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 02.11.2017 № 04-08-06-14/5251;

- висновок на зауваження (заперечення) до ату ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації від 25.09.2017 № 08.06-20/8;

- зауваження до акту Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації від 12.10.2017 № 5/1658;

- реєстри;

- розрахунки;

- платіжне доручення № 1;

- лист в.о. начальника управління Східного офісу Дераудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_10 від 02.11.2017 № 04-08-06-14/5251;

- висновок на зауваження до акту ревізії, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею настає у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з розясненнями, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязані з корупцією» № 13 від 25.05.1998 у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на зясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 справі «ОСОБА_11 проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, повязані з тривалим, неперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обовязків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 зі змінами станом на 25.05.98 у п. 6 якої розяснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обовязків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обовязків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає датою виявлення порушень день підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, тобто 25.09.2017 року.

Проте, з такою позицію погодитися неможливо з таких підстав.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що договір про закупівлю № 30/11 укладено 30.11.2016. Рішення було оформлено протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації від 14.11.2016 № 45 (аркуш справи 28).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листом від 27.01.2017 за № 04-08-31-14/512 «Про усунення порушень в сфері закупівель», направленим на адресу Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, було повідомлено про проведення аналізу документів, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) щодо проведення Управлінння капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт по обєкту: «Корпус-вставка № 3 Мелітопольського онкологічного диспансеру по пр. Б. Хмельницького, 46 в м. Мелітополь».

Проведеним аналізом документів встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства у сфері закупівель при проведенні Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації процедури закупівлі робіт по обєкту: «Корпус-вставка № 3 Мелітопольського онкологічного диспансеру по пр. Б. Хмельницького, 46 в м. Мелітополь». Виявлені порушення стосуються тендерних пропозицій учасників - ТОВ «БК «ЗАПОРІЖЖЯ-БУД», ТОВ «ДОНБАСС-ПРОМСТРОЙ», та ТОВ «Мега-ТЕК».

Зазначене посвідчує обізнаність Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про вчинення правопорушення до 27.01.2017, а відтак виявлено воно було саме до 27.01.2017.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Тому, вважати момент підписання акту 25.09.2017 моментом виявлення правопорушення не можна. З моменту надіслання Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листа від 27.01.2017 за № 04-08-31-14/512 «Про усунення порушень в сфері закупівель» на адресу Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до часу розгляду справи судом пройшло понад дванадцять місяців.

Порушення законодавства при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій, а саме абз. 2 п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути віднесені до триваючого правопорушення, оскільки здійснено у конкретному місці та в конкретний проміжок часу та у встановлений термін належним чином повідомлено орган, який повинен здійснювати перевірку державних закупівель.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За обставин викладених вище, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, керуючись ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

Суддя В.В. Калюжна