Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 33/778/116/18
Єдиний унікальний № 323/3470/17 Головуючий в 1-й інстанції - Смокович М.В..
Категорія - ст. 172-7 ч. 1, ч. 2 КУпАП Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Апеляційного суду Запорізької області Білоконев В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на постанову судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_2,

в с т а н о в и в:

постановою судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 січня 2018 року провадження у справі відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Як зазначено в постанові, до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшли протоколи № 221 та № 222 про вчинення адміністративних правопорушень, складених 05 грудня 2017 року старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в Запорізькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України майором поліції Партика І.О. відносно громадянина ОСОБА_2 за ознаками правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та додані до протоколу матеріали.

Так, протоколами про адміністративні правопорушення № 221 та № 222 від 05 грудня 2017 року виявлено, що відповідно до п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-УІІ від 14.10.2014 суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби.

Статтею 41 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Відповідно до службової картки ОСОБА_2, 13.07.2012 наказом Державної пенітенціарної служби України (далі - ДПтСУ) № 67 о/с він призначений на посаду начальника Оріхівської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№ 88).

Наказом ДПтСУ від 07.06.2013 № 38/ос-13 ОСОБА_2 призначений на посаду начальника установи - начальника арештного дому Оріхівської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№ 88).

31.01.2017 наказом Міністерства юстиції України від 30.01.2017 № 442/к останній призначений на посаду начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№ 88)».

Наказом ДПтСУ від 31.05.2013 № 34/ос-13 ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання - полковник внутрішньої служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особа, зазначена у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язана: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, - Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абзацу 10, 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до інформації з Державного реєстру актів цивільного стану громадян, наданої Запорізьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, 08.11.2003 Виконавчим комітетом Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області складено актовий запис про шлюб ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3

Згідно службової картки ОСОБА_5, наказом УДПтСУ в Запорізькій області від 09.11.2012 № 107 о/с, остання призначена на посаду старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення Оріхівської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№ 88). Службу у вказаній установі ОСОБА_5 розпочала з 05.08.2003.

Наказом ДПтСУ від 03.02.2012 № 10 о/с, ОСОБА_5 було присвоєно спеціальне звання майор внутрішньої служби.

Відповідно до листа Малотокмачанської сільської ради Оріхівського району Запорізької області від 16.11.2017 № 821/01-09-01, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 проживають разом за однією адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, ОСОБА_5 є дружиною ОСОБА_2 та відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» є членом його сім'ї.

19.09.2016, ОСОБА_2 знаходячись у приміщенні Оріхівської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№ 88), розташованому за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, село Мала Токмачка, вул. Привокзальна, 7, діючи у майнових, інтересах своєї дружини ОСОБА_5, видав наказ № 228/ОС-16, яким преміював її у розмірі 300 %. На підставі зазначеного наказу ОСОБА_5 отримала додаткові грошові кошти до заробітної плати.

При цьому, ОСОБА_2, достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між його майновим інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень, не повідомив безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні зазначеного наказу та видав наказ про преміювання своєї дружини, діючи у її майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином начальник Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88) ОСОБА_2, порушив вимоги ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративні правопорушення передбачені ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів.

За наслідками розгляду справи, суддя закрив провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, за які передбачена відповідальність за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, вважає, що вказана постанова суду є незаконною, оскільки викладені у ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суперечність між приватним інтересом ОСОБА_2 та його службовими повноваженнями, виявляється в прагненні останнього виплатити грошові кошти у формі преміювання у розмірі 300% його дружині ОСОБА_5, що в свою чергу впливає на об'єктивність прийняття рішення та вчинення дій.

Таким чином, ОСОБА_2 займаючи посаду начальника Оріхівської виправної колонії УДПтСУ в Запорізькій області (№88), діючи умисно із корисливих мотивів, порушив вимоги ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також і достовірно знаючи про наявність у його діях реального конфлікту інтересів, підписав та видав зазначений наказ, діючи у майнових інтересах близької особи, оскільки вони стосувались виплати премії його дружині ОСОБА_5 тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 250 КУпАП прокурор, здійснюючи нагляд за| додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право: оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Просить скасувати постанову Оріхівського районного суду від 12.01.2018 у справі про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, передбачені ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП (в редакції Закону № 1700-VII від 14.10.2014), відносно ОСОБА_2

Прийняти нову постанову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП (в редакції Закону № 1700-VII від 14.10.2014) та накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що прокурору слід повернути апеляційну скаргу виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 250 КУпАП прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення окрім іншого має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. Частиною другою цієї норми визначено, що при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов'язковою.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 1 ст. 287 та ч. 5 ст. 7 КУпАП кореспондуються з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Повноваження прокурора при здійсненні такого нагляду визначені ст. 26 даного Закону і спрямовані на захист прав і свобод особи, яка примусово тримається в будь-яких місцях згідно з судовим рішенням або рішенням адміністративного органу.

Втім, згідно змісту оскаржуваної постанови, провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито, заходів примусового характеру, пов'язаного з обмеженням особистої свободи громадянина, до ОСОБА_2 не застосовано. Тобто, в даному випадку прокурор не наділений функцією нагляду у відповідності до ч. 5 ст. 7 КУпАП та не має повноважень на оскарження судового рішення згідно ч. 1 ст. 287 КУпАП та ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Також суд звертає увагу на те, що посилання прокурора на ст. 250 КУпАП як на правову підставу звернення з апеляційною скаргою, не можуть бути прийняті судом як такі, що відповідають закону, оскільки прокурор має право оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення. В даному випадку провадження здійснюється на підставі протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, а не скарги.

Ухвалою Конституційного Суду України від 08.12.2015 року за № 49-у/2015 у справі № 2-43/2015 встановлено неузгодженість положень ч. 5 ст. 7, ст. 250, ч. 1 ст. 287 та ч. 2 ст. 294 КУпАП щодо повноважень прокурора оскаржувати постанови суду у справах про адміністративне правопорушення. Усунення таких розбіжностей може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Окрім цього, ч. 2 ст. 294 КУпАП, яка є спеціальною нормою відносно ч. 1 ст. 250 КУпАП, дано перелік осіб, наділених правом на апеляційне оскарження, а саме частиною другою цієї норми передбачено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Зазначений перелік суб'єктів апеляційного оскарження є вичерпний. Прокурор, як учасник провадження у справах про адміністративні правопорушення, виключений із зазначеного переліку суб'єктів апеляційного оскарження Законом України від 14.10.2014 року №1697-VІІ шляхом внесення змін у ч. 2 ст. 294 КУпАП.

Таким чином, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 294 КУпАП та враховуючи, що апеляційну скаргу подано особою, яка не наділена правом апеляційного оскарження та її прийняття до розгляду не відповідало б ані діючим нормам національного законодавства, ані правовій позиції викладеній в вищезазначеному рішенні Європейського суду з прав людини, апеляційну скаргу слід повернути прокурору.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

повернути прокурору, який брав участь в суді першої інстанції, подану ним апеляційну скаргу на постанову судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 січня 2018 року, якою провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю в діях останнього події та складу адміністративного правопорушення, як особі, яка не наділена правом апеляційного оскарження.

Постанова Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області В.М. Білоконев