Номер провадження: 33/785/146/18
Головуючий у першій інстанції Передерко Д. П.
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.01.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Потанін О.О., розглянувши апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Одеської області Семенюк А.В. на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-8 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

З протоколу вбачається, що другим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001017 від 05.12.2016 за підозрою членів громадської організації «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України» ОСОБА_4, ОСОБА_5 та оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_32. у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190 та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст.15, ч. З ст. 369 КК України.

Під час огляду місця події 09.12.2016 у салоні автомобіля марки «Lexus», яким керував ОСОБА_4, виявлено та вилучено мобільний телефон марки «iPhone 6» з імеі НОМЕР_1, який належав ОСОБА_4

У ході огляду 01.03.2017 вищевказаного засобу зв'язку, слідчим в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_7 встановлено, що ОСОБА_4, який раніше перебував на посаді прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси (звільнений у 2013 році), має та підтримує тісні зв'язки з прокурором Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3, через якого здійснює незаконний вплив на свідків у кримінальному провадженні № 0000895, з метою повернення неіснуючого боргу ОСОБА_4 у сумі 120000 доларів США та намагається шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами свідків.

Під час службового розслідування вивчено матеріали кримінального провадження № 0000895 від 03.03.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, досудове розслідування якого здійснюється СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

Установлено, що до Малиновського ВП 02.03.2016 звернувся ОСОБА_4 про можливе вчинення посадовими особами ТОВ «Гранмеро Груп» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Здійснення досудового розслідування доручено слідчій Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10

Відповідно до даних Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.03.2016 для здійснення процесуального керівництва призначено групу прокурорів у складі прокурорів цієї прокуратури ОСОБА_3 та ОСОБА_11

Надалі 20.03.2017 змінено групу прокурорів та призначено ОСОБА_12 (старший групи), ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15

Допитаний 03.03.2016 у якості потерпілого ОСОБА_4 пояснив, що 01.09.2015 між ним та посадовими особами ТОВ «Гранмеро Груп» ОСОБА_9 і ОСОБА_8 укладено договір позики, за умовами якого останні отримали від ОСОБА_4 гроші в сумі 120 000 доларів США з терміном повернення не пізніше 30.03.2016. Умови договору щодо повернення грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вказаний термін виконані не були, у зв'язку з чим ОСОБА_4 вважає, що відносно нього вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвалами слідчого судді Малиновського суду м. Одеси задоволені клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 щодо проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_16, автотранспортних засобів, якими користуються вказані особи, офісних приміщень, де здійснює фінансово- господарську діяльність ТОВ «Гранмеро Груп».

В обґрунтування необхідності проведення обшуків у клопотанні процесуального керівника зазначено, що досудовим розслідуванням здійснено припущення, що основна частина взаєморозрахунків за договорами ТОВ «Гранмеро Груп» відбувалася через офшорну компанію, зареєстровану в Республіці Панама. У зв'язку з чим, виникла необхідність у проведенні обшуків з метою відшукання майна, оргтехніки, всієї документації, в тому числі господарської і бухгалтерської щодо діяльності ТОВ «Гранмеро Груп».

На виконання ухвал суду проведено 14 обшуків, в ході яких вилучена оргтехніка (системні блоки), документація господарської і бухгалтерської діяльності ТОВ «Гранмеро Груп» та інше.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси задоволено клопотання прокурора ОСОБА_3. та накладено арешт на вилучене під час проведення обшуків майно.

Постановою слідчої СВ Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 від 12.10.2016 вилучене під час обшуків майно долучено до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів та без опрацювання, аналізу вилучених документів як доказів, які прямо або опосередковано підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, призначення експертних досліджень передано на зберігання до камери речових доказів Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

У ході досудового розслідування не вжито заходів щодо виклику та допиту ОСОБА_9, ОСОБА_8 До матеріалів провадження долучено лише пояснення ОСОБА_9, в якому останній показав, що дійсно ними з ОСОБА_4 був укладений договір позики на суму 120 000 доларів СІЛА. Проте, фактично грошові кошти ОСОБА_4 їм не передавав, а планував самостійно розраховуватися з автоперевізниками за поставлений товар.

З огляду на викладене, відповідно до висновку про результати службового розслідування у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність цивільно-правових відносин між ОСОБА_4 та посадовими особами ТОВ «Гранмеро Груп».

Окрім того, в порушення ст. 218 КПК України органами досудового розслідування не з'ясовані підстави звернення ОСОБА_4 саме до Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, оскільки договір позики був укладений на території Приморського району м. Одеси - в офісному приміщенні за адресою: вул. Новосельського, 38 м. Одеси.

Як встановлено службовим розслідуванням, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється на вкрай низькому професійному рівні, допущено нічим не виправдану тяганину, як наслідок порушено розумні строки та вимоги, передбачені ст. 2 КПК України щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування.

Опитаний під час службового розслідування заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_18 пояснив, що у березні минулого року виконував обов'язки заступника керівника місцевої прокуратури та після внесенням до ЄРДР за № 0000895 відомостей за повідомленням ОСОБА_4 ним призначено процесуальних керівників - прокурорів місцевої прокуратури ОСОБА_3 та ОСОБА_11 з урахуванням закріпленого у наказі виконувача обов'язків керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 розподілу обов'язків.

За поясненнями слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10, 02.03.2016 до чергової частини Малиновського ВП надійшла заява ОСОБА_4 щодо шахрайських дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8, яка зареєстрована у Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за № 5166 та 03.03.2016 за вказаним повідомленням розпочато кримінальне провадження № 0000895. Слідчою ОСОБА_10 у ході досудового розслідування допитано ОСОБА_4 та надано запити, після чого на усну вимогу процесуального керівника ОСОБА_3 матеріали кримінального провадження направлено до Одеської місцевої прокуратури № 2. У подальшому слідча ОСОБА_10 брала участь у проведенні тільки одного обшуку, за результатами якого усі вилучені документи передано ОСОБА_3

Опитаний під час проведення службового розслідування ОСОБА_9 пояснив, що в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000895 за ч. 4 ст. 190 КК України за фактом заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_4 08.07.2016 за адресами його проживання та реєстрації, а також у належному йому автомобілі співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, за участю прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 проведено обшуки, під час яких вилучено належні ОСОБА_9 особисті речі та фінансово-господарські документи ТОВ «Гранмеро Груп». 14.07.2016 в офісному приміщенні ТОВ «Гранмеро Груп» за участю ОСОБА_3 проведено обшук, під час якого вилучено фінансово-господарські документи зазначеного товариства та документи, які не мають жодного відношення до вказаного кримінального провадження. Як повідомила ОСОБА_9 слідча ОСОБА_10, матеріали провадження постійно знаходяться у місцевій прокуратурі № 2 та прокурор ОСОБА_3. особисто проводить слідчі дії.

Крім того, ОСОБА_9 зазначив, що раніше під час спілкування з ОСОБА_4 останній повідомляв про діяльність очолюваної ним громадської організації, яка виявляла підприємців, що здійснювали комерційну діяльність з деякими порушеннями законодавства. Після чого цією громадською організацією подавалася заява про вчинення злочину, за результатами розслідування якого у підприємців вилучалися товар та обладнання. Прізвищ правоохоронців ОСОБА_4, ОСОБА_9 не повідомляв. Однак, під час перебуванні у офісі ОСОБА_4, ОСОБА_9 неодноразово бачив там працівника прокуратури ОСОБА_3

За заявою захисника ОСОБА_19 в інтересах ОСОБА_9 з приводу вимагання неправомірної вигоди з боку працівника Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_32., службових осіб Одеської місцевої прокуратури № 2 в особі прокурора прокуратури ОСОБА_3 та осіб з громадської організації «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України» ОСОБА_20 і ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000895, управлінням з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області 25.02.2017 розпочато кримінальне провадження № 0000272 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Наразі досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000272 триває.

Опитаний під час службового розслідування ОСОБА_3 пояснив, що керівництвом Одеської місцевої прокуратури № 2 у 2016 році йому доручено здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000895 за ч. 4 ст. 190 КК України за фактом заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_4, досудове слідство в якому здійснюється слідчим відділом Малиновського ВП в м. Одесі. Дружніх стосунків з ОСОБА_4 він не підтримував, будь-яких дій в інтересах останнього не здійснював, жодних вимог, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження не висував. Вчинення ним впливу на ОСОБА_8, ОСОБА_9, а також інших свідків у зазначеному кримінальному провадженні заперечив та повідомив, що всі слідчі дії здійснювалися із дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства України.

Комісією було критично оцінено ці пояснення ОСОБА_3, як спробу уникнути відповідальності.

Зокрема, пояснення ОСОБА_3 спростовуються долученим до матеріалів службового розслідування протоколом огляду інформації, яка зберігається на програмному забезпеченні, скопійованої з мобільного телефону «iPhone 6», належного підозрюваному ОСОБА_4 від 13.05.2017, проведеного в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001017 від 05.12.2016 за ч.3 ст. 368 КК України.

Тобто своїми діями ОСОБА_3 прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що вплинуло на об'єктивність та неупередженість прийняття ним рішення, чим порушив вимоги ст. ст. 28, 29 Закону України «Про запобігання корупції» та не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією передбачене ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того відповідно до матеріалів службового розслідування та протоколу огляду інформації, яка зберігається на програмному забезпеченні, скопійованої з мобільного телефону «iPhone 6», належного підозрюваному ОСОБА_4 від 13.05.2017, проведеного в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001017 від 05.12.2016 за ч.3 ст. 368 КК України, встановлено незаконне розголошення інформації, яка стала відома у зв'язку з виконанням службових повноважень.

Так, у ході службового розслідування вивчено листування ОСОБА_4 з абонентом «ОСОБА_3», номер мобільного телефону якого НОМЕР_2 співпадає із номером мобільного телефону прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3

Під час вказаного листування ОСОБА_4, використовуючи існуючі особисті стосунки з ОСОБА_3, неодноразово звертався до останнього з питань проведення окремих слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000895 від 03.03.2016 (у тому числі допиті та опитуванні свідків) з метою фальсифікації доказової бази.

Відповідно до вимог частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), посадові та службові особи органів прокуратури зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, вживати заходи щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 1 Закону визначено, що потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Водночас, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3, являючись керівником групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000895 від 03.03.2016 за заявою ОСОБА_4, перебуваючи з останнім у дружніх стосунках, всупереч вимогам статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 13, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», заходів до врегулювання конфлікту інтересів не вжив, особистих зв'язків, що вплинули на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків не уникнув, відвід у кримінальному провадженні не ініціював.

Замість цього, ОСОБА_3 в умовах реального конфлікту інтересів приймав процесуальні рішення у кримінальних провадженнях на користь ОСОБА_4 та здійснив виток службової інформації.

Так, 08.10.2016 ОСОБА_3 шляхом використання мобільного додатку «Вайбер» надіслано ОСОБА_4 фото довідки-меморандуму про проведені заходи стосовно злочинної групи, яка займається на території Одеської області та міста кваліфікованими шахрайськими діями, пов'язаними із незаконним заволодінням елітними транспортними засобами у кримінальному провадженні № 0003573 від 17.08.2016 за ч. 4 ст. 190 КК України, яка не містить грифу секретності.

В той же час, у зазначеній довідці-меморандумі наявна інформація щодо проведених у кримінальному провадженні оперативно-розшукових заходів, у тому числі, стосовно осіб можливо причетних до вчинення злочину, особисті дані та інформація щодо місця їх перебування.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження № 0003573 від 17.08.2016 встановлено, що довідка про проведені заходи стосовно злочинної групи, яка займається на території Одеської області та міста Одеса кваліфікованими шахрайськими діями, пов'язаними із незаконним заволодінням елітними транспортними засобами, в ньому відсутня.

Опитаний під час службового розслідування колишній старший оперуповноважений управління протидії злочинності пов'язаної з торгівлею людьми та нелегальною міграцією ГУ НП в Одеській області ОСОБА_21 пояснив, що ним здійснювалося оперативне супроводження у кримінальному провадженні № 0003573 від 17.08.2016. По пред'явленій для огляду копії довідки-меморандуму пояснив, що даний документ складався ним особисто за результатами слідчих (розшукових) дій в зазначеному провадженні. У подальшому він особисто завіз цей документ до канцелярії місцевої прокуратури № 2, адресувавши його на ім'я прокурора цієї ж прокуратури ОСОБА_3, при цьому факт отримання документа було посвідчено відтиском штампу місцевої прокуратури. Факт своєї причетності до розповсюдження інформації в зазначеному кримінальному провадженні заперечив, долучивши при цьому до своїх пояснень копію аналогічної довідки- меморандуму, виявленої у смс переписці ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Окрім того, встановлено, що ОСОБА_3 надіслано ОСОБА_4 фото останньої сторінки (резолютивної частини) ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси Іщенка О.В. від 28.11.2016 за № 521/20015/16 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 0005007 від 14.11.2016 за ч. 2 ст. 229 КК України.

Зазначену фотокопію ОСОБА_3 надіслано ОСОБА_4 30.11.2016, а обшук на виконання ухвали слідчого судді проведено через дві доби після цього - 02.12.2016.

Вивченням матеріалів вказаного провадження встановлено, що працівники Одеської місцевої прокуратури № 2 у проведенні обшуку 02.12.2016 участі не брали, слідча дія проводилася безпосередньо слідчими СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

Опитаний під час службового розслідування прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12, який призначений старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0005007 від 14.11.2016, повідомив, що про даний факт йому нічого не відомо. Хто з групи прокурорів отримав копію зазначеної ухвали він не пам'ятає, свою причетність до розповсюдження інформації щодо процесуальних рішень та дій в зазначеному кримінальному провадженні заперечив.

Опитаний під час службового розслідування ОСОБА_3 щодо пред'явленого йому для огляду листування між ОСОБА_4 та абонентом, зазначеним у телефонній книзі ОСОБА_4 як «ОСОБА_3», через мобільні додатки «Вайбер» та «Ватсап», пояснив, що зміст цієї переписки йому не знайомий, текст цих повідомлень ним не писався та ОСОБА_4 не надсилався. За період його роботи в органах прокуратури України жодним чином службова інформація, в тому числі відомості щодо процесуальних рішень та дій у кримінальних провадженнях, які розслідуються і розслідувалися правоохоронними органами, ним не розповсюджувалися.

Водночас, вказані пояснення не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами службового розслідування та встановленими під час його проведення даними.

Проведеним в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000272 від 25.02.2017 за ч. 2 ст. 364 КК України оглядом мобільного телефону марки «iPhone 6», належного прокурору місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3, вилученого під час обшуку від 13.03.2017, встановлено, що ОСОБА_3 використовувався номер оператора мобільного зв'язку «Київстар» НОМЕР_2 (з якого направлялися відповідна інформація ОСОБА_4 з додатком копій службових документів).

Окрім цього, номер мобільного телефона абонента «ОСОБА_3» (НОМЕР_2) співпадає із номером прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 у телефонному довіднику прокуратури Одеської області, який формувався на підставі особисто наданих працівниками даних про належні їм засоби зв'язку.

Крім того у ході службового розслідування прокуратурою Одеської області вивчено матеріали кримінального провадження № 0003573 від 17.08.2016 за ч. 4 ст. 190 КК України, яке перебуває у провадженні СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та на даний час досудове розслідування не завершено.

Постановою колишнього виконувача обов'язків керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_22 від 17.08.2016 для здійснення процесуального керівництва призначено групу прокурорів у складі старшого прокурора ОСОБА_3. та прокурора ОСОБА_33

Встановлено, що 17.08.2016 до чергової частини Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_23 про те, що 04.08.2016 малознайомі особи на ім'я ОСОБА_22, ОСОБА_6 та ОСОБА_19, знаходячись біля будинку № 27/1 по вул. Аеропортівській м. Одеси, шляхом обману заволоділи майном останнього, а саме автомобілем «TOYOTA LX470» чим спричинили майнову шкоду на загальну суму 550 000 гривень.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_23 вказав, що на початку серпня 2016 року він за власні кошти придбав транспортний засіб «TOYOTA LX470» шляхом надання власником на його ім'я довіреності на право розпорядження вказаним транспортним засобом. В зазначену довіреність за проханням ОСОБА_23 внесений ОСОБА_24, який пообіцяв допомогти йому з оформленням транспортного засобу у відповідних органах. Після цього ОСОБА_23 передав довіреність, транспортний засіб, ключ та свідоцтво про реєстрацію ОСОБА_24 та його знайомому - особі на ім'я ОСОБА_6 для зняття транспортного засобу з обліку та подальшого переоформлення на потерпілого. Однак, останні транспортний засіб потерпілому не повертали, вводячи його в оману та уникаючи зустрічей з ним.

На виконання доручення слідчого у порядку ст.ст. 40, 41 КПК України від 18.08.2016 № 38-1737 до матеріалів кримінального провадження долучено рапорт старшого оперуповноваженого управління протидії злочинності пов'язаної з торгівлею людьми та нелегальною міграцією ГУ НП в Одеській області ОСОБА_25, згідно з яким встановлені особи ОСОБА_24, ОСОБА_26, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 як особи, що причетні до вчинення зазначеного злочину та місцезнаходження автомобіля.

У ході пред'явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_23 вказав на ОСОБА_24 та ОСОБА_26 як на осіб, які заволоділи його автомобілем.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2016 накладено арешт на автомобіль марки «TOYOTA LX470» із забороною розпоряджатись та користуватись транспортним засобом, який згідно з довідкою ТСЦ № 5142 м. Одеси від 18.08.2016, зареєстрований 05.08.2016 в ТСЦ № 5141 під державним номерним знаком НОМЕР_3 на ОСОБА_29

Під час проведення 24.08.2016 співробітниками Малиновського ВП санкціонованого обшуку на території автосалону, розташованого по вул. Чапаєвської дивізії, 5 в м. Одесі виявлено та вилучено даний автомобіль, який того ж дня поміщено на майданчик тимчасового зберігання транспортних засобів.

Надалі у ході проведення досудового розслідування зазначений транспортний засіб відповідною постановою був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження.

Останні слідчі дії, допити свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_29 проведені у січні поточного року.

Згідно зі ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, прокурорської етики та не допускати поведінки, яка дискредитує його як працівника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123 (який діяв на той час) визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури.

Водночас, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3, являючись керівником групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 0000895 від 03.03.2016, № 0001162 від 28.05.2016 за заявами ОСОБА_4, перебуваючи з останнім у дружніх стосунках, всупереч вимогам статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», статей 13, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, заходів до врегулювання конфлікту інтересів не вжив, особистих зв'язків, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків не уникнув, не забезпечив об'єктивність та неупередженість здійснення процесуального керівництва, та в умовах реального конфлікту інтересів приймав процесуальні рішення у вказаних кримінальних провадженнях.

Окрім цього, ОСОБА_3, всупереч вимогам статей 11, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, не забезпечив збереження конфіденційної інформації, яка стала відома йому у зв'язку з виконанням службових обов'язків та використав своє службове становище в інтересах інших осіб, систематично, у порушення вимог статті 222 КПК України, надаючи ОСОБА_4 інформацію у кримінальних провадженнях № 0000895 від 03.03.2016, № 0003573 від 17.08.2016, № 0005007 від 14.11.2016.

Таким чином своїми діями ОСОБА_3 незаконно розголосив інформацію, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових повноважень - тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ст. 172-8 КУпАП.

На дану постанову прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що постанова судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року, відносно ОСОБА_3 є незаконною, наводить відповідні доводи та просить постанову скасувати, винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-8 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення в межах, передбачених санкціями вказаних статей.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає поверненню, виходячи з таких підстав.

Положення ч. 2 ст. 7, ч. 3 ст. 8 КУпАП визначають, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності та ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 287 КУпАП, постанова судді, у справі про адміністративне правопорушення, може бути оскаржена у порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Такий порядок встановлений ч. 2 ст. 294 КУпАП (підпунктом 2 пункту 5 розділу XII Закону України №1697- VII, від 14.10.2014 року, який набрав чинності 26.10.2014 року), яка є спеціальною нормою і згідно з якою, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена: особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності; її законним представником; захисником; потерпілим та його представником. При цьому, прокурора, як суб'єкта оскарження, було виключено із зазначеної норми закону (Закон України №1697- VII від 14.10.2014 року).

Наведений перелік осіб, яким надано право на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення, є вичерпним та поширеному тлумаченню не підлягає.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 287 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором лише у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП.

Згідно з ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287 КУпАП (із змінами, внесеними Законом України №1697-VII від 14.10.2014 року) кореспондують з положенням Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими, однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян (п.4 ч.1 ст.2 цього Закону).

Щодо посилань прокурора на положення ст. 250 КУпАП, як на правову підставу звернення прокурора з апеляційною скаргою на постанову відносно ОСОБА_3, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Оскарженою постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року, якою провадження за по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-8 КУпАП.

Санкції ч.1,2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-8 КУпАП передбачають тільки штраф, як захід адміністративного стягнення.

Таким чином, заходи примусового характеру, пов'язані з обмеженням особистої свободи громадянина, не передбачені, застосовані не були і не могли бути застосовані.

Між тим, ухвалою Конституційного Суду України № 49-у/2015, від 08 грудня 2015 року, якою відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 250 КУпАП у взаємозв'язку з положеннями ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287, ч. 2 ст. 294 КУпАП, встановлено, що питання оскарження прокурором постанов суду у справах про адміністративне правопорушення регулюється різними положеннями КУпАП, які не узгоджуються між собою. Усунення таких неузгодженостей, може бути вирішене лише у законодавчому порядку.

Разом з цим, виходячи з принципу верховенства права, враховуючи існуючу неузгодженість діючого законодавства, суди при розгляді справ повинні керуватися положеннями ст.129 Конституції України, якою визначені основні засади судочинства, оскільки норми Конституції - є нормами прямої дії, а також практикою Європейського суду з прав людини відповідно до якої вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи (див. Рішення ЄСПЛ «Щокін проти України»), а в апеляційній скарзі прокурора йдеться про погіршення становища ОСОБА_3, тому можливість прокурора оскаржувати в апеляційному порядку постанову судді про адміністративне правопорушення, не може бути розтлумачена поширено і не може охоплювати випадки не передбачені законом.

Таким чином, враховуючі діючі норми Конституції України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що прокурор не є особою, яка, відповідно до положень ст.ст.287, 294 КУпАП, має право подати апеляційну скаргу на оскаржену постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року відносно ОСОБА_3

За таких обставин, з урахуванням положень ч. 2 ст. 7 та ч. 3 ст. 8 КУпАП, апеляційний суд позбавлений законних підстав прийняти до розгляду апеляційну скаргу прокурора, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору.

Керуючись ч.2 ст.7; ч.3 ст.8; ст. 293; ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Одеської області Семенюк А.В. на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_3 закрито, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7, ч.1 ст. 172-8 КУпАП - повернути апелянту.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.О.Потанін