Провадження № 33/779/58/2018
Категорія ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.
Суддя-доповідач Гандзюк
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року м. Івано-Франківськ

Суддя Апеляційного суду Івано-Франківської області Гандзюк В.П., розглянувши справу про адміністративні правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 грудня 2017 року, -

в с т а н о в и в :

Вказаною постановою ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителька АДРЕСА_1, працює начальником фінансово-економічного відділу Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області, українка, громадянка України, -

визнана винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення:

- за ст.172-7 ч.1 КУпАП у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) грн.;

- за ст.172-7 ч.2 КУпАП у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн.;

На підставі ст.36 КУпАП визначено ОСОБА_2 остаточне адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір у сумі 320 (триста двадцять) грн. 00 коп.

Згідно оскаржуваної постанови суду, ОСОБА_2 працюючи начальником фінансово-економічного відділу Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області, та будучи членом тендерного комітету САД, посадовою особою юридичної особи публічного права, порушила вимоги ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», а саме не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила безпосереднього керівника та тендерний комітет САД про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчиняла дії і приймала рішення в умовах реального конфлікту інтересів за наступних обставин.

Зокрема, чоловік ОСОБА_2 - ОСОБА_3 з 18.08.2016 року працює і отримує заробітну плату в ТОВ «ПБС». В той же час, ОСОБА_2 будучи присутньою на засіданнях тендерного комітету, достовірно знаючи, що її чоловік працює та отримує заробітну плату в ТОВ «ПБС», не вживши заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомивши безпосереднього керівника та колегіальний орган про наявність реального конфлікту інтересів, приймала участь у розгляді ряду тендерних пропозицій та голосувала як член тендерного комітету за визнання пропозицій ТОВ «ПБС» такими, що відповідають умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, а також голосувала за визначення ТОВ «ПБС» переможцем торгів.

Таким чином, ОСОБА_2 вчинила адміністративні правопорушення передбачені ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з оскаржуваною постановою ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з'ясування судом обставин справи, та порушення норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що її чоловік ОСОБА_3 працює в ТОВ «ПБС» на інженерній посаді. Він не здійснює і не здійснював представництво ТОВ «ПБС» у відносинах з САД в Івано-Франківській області, та ніколи не мав керівних повноважень на цьому підприємстві; не був і не є учасником цього товариства та немає жодного відношення до розподілу прибутку. Окрім того, в період з 2016 року по теперішній час він працював на дорогах Закарпатської та Чернівецької областей.

Апелянт зазначає, що рішення по процедурі закупівлі приймається тендерним комітетом колегіально, а її голос не є вирішальним, і голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом.

Крім того апелянт вважає, що суд належним чином не з'ясував, відмінність між поняттями реального інтересу та потенційного інтересу, та не дослідив обов'язкову сукупність юридичних фактів, які є необхідними для кваліфікації рішення, як такого що прийняте в умовах реального конфлікту.

З цих підстав, оскаржувану постанову апелянт просила скасувати, а провадження у справі закрити.

Перевіривши матеріали справи і доводи апеляції, пояснення апелянта вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_2 як начальник фінансово-економічного відділу та член тендерного комітету САД є посадовою особою юридичної особи публічного права, суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Судом також вірно встановлено, що чоловік ОСОБА_2 - ОСОБА_3 у 2016 році працював в ТОВ «ПБС» на посаді інженера, а в подальшому з 07.06.2017 року переведений на посаду майстра, де працює на даний час.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ПБС» було учасником відкритих торгів процедури закупівлі та розгляду тендерних пропозицій з ремонту автомобільних доріг. За результатами відкритих торгів ТОВ «ПБС» було визнано переможцем, та укладено відповідні договори щодо проведення ремонтних робіт.

Як вбачається з ст.280 КУпАП орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При розгляді вказаної адміністративної справи суд першої інстанції вказаних вимог закону недотримався та свої висновки про доведеність вини особи у вчиненні корупційного правопорушення нічим не обґрунтував.

Зокрема ним прийнято рішення виключно з факту родинних зв'язків подружжя, однак зовсім не проаналізовано дійсні обставини справи та не встановлено суть правопорушення в якому звинувачувалася ОСОБА_2

Беручи до уваги диспозицію ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Разом з тим, слід зазначити, що реальний конфлікт інтересів може мати місце лише у випадку, коли при прийнятті рішення необхідно зробити вибір між особою, з якою суб'єкт перебуває в родинних відносинах, та іншим кандидатом. Наведене відповідає вищезгаданому висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.

Поряд з цим, ні в протоколі про адміністративне корупційне правопорушення , ні в постанові судді жодним чином не вказано в чому саме та який вид інтересів ОСОБА_2 породжував конфлікт. Відсутні будь-які об'єктивні дані про те, що участь останньої в тендерних заходах та результат конкурсу будь-яким чином викликали її зацікавленість та могли вплинути на об'єктивність та неупередженість прийнятого рішення. Поза увагою суду залишено наявність чи відсутність залежності заробітної плати чи інших нематеріальних вигод для самої ОСОБА_2 та її чоловіка від рішень тендерного комітету.

Таким чином в матеріалах справи немає даних, які би визначили предмет зацікавленості та доводили прямий умисел особи як обов'язкову ознаку корупційного правопорушення. Наслідком формального судового розгляду є незаконне притягнення до адміністративної відповідальності.

За таких обставин постанова судді є необґрунтованою і підлягає до скасування із закриттям провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 247, 293 ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 грудня 2017 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області В.П. Гандзюк

Згідно з оригіналом

Суддя В.П. Гандзюк