АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Ященко М.А., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, прокурора Панафеди Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в інтересах ОСОБА_2, на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2017 року, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2017 рокуОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір на користь держави у розмірі 320 гривень.

Згідно постанови, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді першого заступника генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - Концерн РРТ), будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та у відповідності до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, під час виконання обов'язків генерального директора зазначеного підприємства, в приміщенні Концерну РРТ за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 10, в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: видав накази (від 23.12.2016 № 482, від 31.01.2016 № 13, від 28.02.2017 № 34-оп, від 29.03.2017 № 54-оп, від 24.04.2017 № 72-оп, від 25.05.2017 № 94-оп, від 26.06.2017 № 118-оп, від 24.07.2017 № 142-оп, від 18.08.2017 № 165-оп) про преміювання працівників Концерну РРТ у відповідні місяці за основні результати виробничої та фінансово-господарської діяльності, в тому числі собе та своєї дружини ОСОБА_5

Не погоджуючись з постановою судді, захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в інтересах ОСОБА_2, подали апеляційні скарги в яких просять скасувати постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2017 року та постановити нову постанову, якою провадження у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Захисник ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що постанова судді є такою, що постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права, так як в даному випадку відсутня суб'єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.

На думку захисника, при прийнятті рішення, суддя не взяв до уваги роз'яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією», згідно яких для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

В даному випадку ОСОБА_2 не тільки не вчиняв умисних дій для отримання вигоди, а навпаки діями та заявами повідомляв про можливий потенційний конфлікт інтересів, що виключає умисність його дій

В оскаржуваній постанові суддя не констатував і не обґрунтував виникнення конфлікту інтересів, не навів докази, які вказують про встановлення факту впливу на об'єктивність і неупередженість прийнятих ОСОБА_2 наказів.

Захисник ОСОБА_3 стверджує, що належними доказами не підтверджено, що дії ОСОБА_2 були умисними, він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомодопускав настання цих наслідків.

Таким чином, у ситуації в якій опинився ОСОБА_2 відсутній реальній конфлікт інтересів, оскільки накази про преміювання усіх працівників Концерну РРТ виносилися ОСОБА_2 в якості виконуючого обов'язки генерального директора відповідно до покладених на нього обов'язків, невиконання яких призвели б до значних порушень прав працівників. Додатки до наказів із зазначеними розмірами премій для працівників ОСОБА_2 не підписувалися. Сам механізм визначення розміру премій усім працівникам (серед яких він та його дружина) його участі також не передбачає.

Захисник стверджує, що суддею суду першої інстанції порушено принцип верховенства права та рівність всі перед законом, оскільки не враховано надані захисником в суді першої інстанції заперечення з додатком витягу стенограми пленарного засідання Верховної ради України, де виступала з доповіддю голова НАЗК ОСОБА_6 В цьому виступі ОСОБА_6 висловила свою правову позицію про те, що нарахуванням собі премії вона не порушила жодного законодавства України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 вважає, що постанова прийнята з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, що потягло за собою однобічне та неповне з'ясування судом усіх фактичних обставин справи, їх не дослідження та не надання їм належної оцінки, наслідком чого є прийняття незаконної та необгрунтованої постанови.

ОСОБА_4 зазначає, що суддя, приймаючи оскаржувану постанову, не врахував доводи сторони захисту, які повністю підтверджені наявними в матеріалах справи про адміністративне правопорушення документами, зокрема, не встановив наявності реального конфлікту інтересів, а лише послався на те, що конфлікт інтересів існував та не був врегульований відповідно до ст.29 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, не встановлена і наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, оскільки в оскаржуваній постанові взагалі не наводиться яким чином між виплатою заробітної плати, до складу якої входить і премія працівника, та приватним інтересом ОСОБА_2, виник конфлікт інтересів.

Суддею також не враховано, що відповідно до ч.2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, що в даному випадку не доведено.

Крім того, судом не взято до уваги, що премія виплачувалася як складова заробітної плати, скасування чи необгрунтоване зменшення якої тягне за собою порушення трудових прав працівника.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на підтримку поданих апеляційних скарг, пояснення прокурора Панафеди Н.М., яка вважала, що судове рішення є законним і обгрунтованим, пояснення свідка ОСОБА_7 щодо порядку преміювання працівників Концерну РРТ, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційних скаргах, вважаю, що вони не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_2складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за наведених у постанові суду обставин є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений представленими в матеріалах справи доказами.

Частина друга ст. 172-7 КУпАП відноситься до глави 13-А зазначеного Кодексу "Адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією" і визначає правопорушення, що посягає на суспільні відносини щодо запобігання корупції та передбачає адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів

Предметом правопорушення є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими та представницькими зобов`язаннями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Суб`єктом цього правопорушення є особи, зазначені в пунктах 1,2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Із суб`єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини.

Як встановлено суддею, ОСОБА_2 перебуває на посаді першого заступника генерального директора Концерну РРТ з серпня 2015.

Згідно з розпорядженням КМУ від 11.10.2016 № 735-р до призначення в установленому порядку генерального директора Концерну РРТ виконання обов'язків директора Концерну РРТ тимчасово покладено на першого заступника генерального директора Концерну РРТ ОСОБА_2

Відповідно до Статуту Концерну РРТ, затвердженого Адміністрацією Державної служби спецзв'язку та захисту інформації України наказом від 17.05.2016 №33, Концерн заснований на державній власності, є державним господарським об`єднанням підприємств і належить до сфери управління Держспецзв`язку, діє як державне комерційне підприємство, засноване на державній власності.

Відповідно до абз.3 ч.2 ст.81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється, в тому числі, розпорядчим актом органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Таким чином, Концерн РРТ є юридичною особою публічного права. Юридичний статус підприємства закріплений у п. 3.1 Статуту.

Відповідно до положень ч.3 ст. 65 Господарського кодексу України керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до Статуту є посадовими особами цього підприємства.

Відповідно до п. 6.1 ст.7 Статуту управління підприємством здійснюють Генеральний директор та Правління.

Виконуючи на підставі розпорядження КМУ обов`язки Генерального директора Концерну РРТ, ОСОБА_2 користувався правами та обов`язками останнього.

Наявність у ОСОБА_2 відповідних організаційно-розпорядчих функцій підтверджується повноваженнями Генерального директора Концерну, визначеними у п. 6.5 Статуту, відповідно до яких Генеральний директор несе відповідальність за формування і виконання фінансового плану і плану розвитку концерну, результати господарської діяльності, виконання показників ефективності, використання державного майна і прибутку згідно з контрактом.

Та обставина, що контракт з ОСОБА_2 не укладався не звужує кола його повноважень на час виконання ним, згідно з розпорядженням КМУ від 11.10.2016 № 735-р, до призначення в установленому порядку генерального директора Концерну РРТ, обов'язків Генерального директора Концерну РРТ.

Отже, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді першого заступника Генерального директора Концерну РРТ та виконуючи обов`язки останнього,є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлених статтею 28 Закону України "Про запобігання корупції"

Посадові особи, які є суб'єктами Закону, мають обов`язки, визначені статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», якою передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність унеї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Суть обмежень, закладених законодавцем у Закон, полягає у виключенні із діяльності осіб, які згідно з Законом є суб'єктами правопорушення, корупційної складової шляхом обов'язку повідомлення про приватний інтерес при здійсненні своїх повноважень.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі тими, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

ОСОБА_2 перебуває у сімейних відносинах із працівником Концерну, яка займає посаду заступника начальника юридичного відділу, - ОСОБА_5, що підтверджується наявними у справі документами та свідоцтвом про реєстрацію шлюбу. Такі обставини свідчать про виникнення між вказаними особами приватного інтересу, обумовленого сімейними стосунками з одним із членів трудового колективу, повноваженнями щодо управління яким ОСОБА_2 наділений.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2 приймав рішення відносно себе та своєї дружини щодо преміювання, а саме: видав накази від 23.12.2016 № 482, від 31.01.2016 № 13, від 28.02.2017 № 34-оп, від 29.03.2017 № 54-оп, від 24.04.2017 № 72-оп, від 25.05.2017 № 94-оп, від 26.06.2017 № 118-оп, від 24.07.2017 № 142-оп, від 18.08.2017 № 165-оп про преміювання працівників Концерну РРТ у відповідні місяці за основні результати виробничої та фінансово-господарської діяльності, в тому числі прийняв рішення щодо себе та своєї дружини ОСОБА_5

При прийнятті вказаних рішень щодо преміювання ОСОБА_2 та ОСОБА_5 між приватним майновим інтересом виконувача обов'язків Генерального директора Концерну РРТ ОСОБА_2, обумовленим матеріальним заохоченням себе та близької йому особи - дружини, та його службовими повноваження щодо ефективного використання державного майна виник реальний конфлікт інтересів, який виразився в тому, що саме цими наказами затверджувались конкретні розміри премії для працівників, в тому числі самого ОСОБА_2 та його дружини ОСОБА_5, які не були однаковими для всіх, і при цьому розмір отриманої дружиною ОСОБА_2 премії, наприклад за листопад 2016 року у розмірі 300%, перевищує середній розмір премії нарахованої іншим працівникам ( т.1,а.с.130-132).

Доводи апеляційних скарг про те, що премія є складовою частиною зарплати працівників Концерну РРТ, нараховувалась без будь-якої участі ОСОБА_2 на підставі Порядку преміювання працівників, затвердженого керівництвом Концерну РРТ та погодженої з Головою об`єднаної профспілкової організації цього Концерну, не спростовують висновків судді про прийняття ОСОБА_2 вказаних вище рішень в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідно до п.10 названого вище Порядку преміювання працівників Концерну РРТ конкретний для кожного працівника розмір преміювання визначається Генеральним директором Концерну на підставі рапортів начальників структурних підрозділів (т.1,а.с.126-128).

Пояснення в суді свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7 щодо порядку нарахування премій працівникам Концерну РРТ не спростовують наведеного вище.

Отже, висновки судді про те, що ОСОБА_2, будучи наділеним повноваженнями щодо преміювання та встановлення розмірів премії працівникам підприємства, видаючи накази щодо преміювання себе та своєї дружини ОСОБА_5 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, є обгрунтованими.

При цьому доводи апеляційних скарг щодо відсутності у ОСОБА_2 умислу на вчинення інкримінованих йому дій, пов`язаних з корупцією, з огляду на те, що такий порядок преміювання виконуючих обов`язків Генерального директора Концерну РРТ існував і раніше та що на звернення в.о. генерального директора Концерна РРТ до НАЗК від 07.11.2016 року про надання роз`яснень щодо наявності у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів було отримано відповідь про наявність "приватного інтересу, обумовленого сімейними стосунками, що є ознакою потенційного конфлікту інтересів, який має наразі тимчасовий характер (до призначення в установленому порядку генерального директора Концерну РРТ), також не є переконливими.

Дійсно, ОСОБА_2 звертався до НАЗК з вказаним вище листом та отримав відповідь, про яку йшлося вище (т.1,а.с.112-115) . Але у листі НАЗК від 102.12.2016 року №40-08/6712 також ішлося і про те, що до листа, з яким звернувся ОСОБА_2, не додано відповідні документи, які визначають організаційну структуру зазначеного підприємства, функції та повноваження генерального директора, заступника начальника юридичного відділу, та що з метою визначення наявності чи відсутності реального/потенційного конфлікту інтересів слід брати до уваги, зокрема, ситуації пов'язані з можливістю прийняття виконуючим обов'язки генерального директора рішень розпорядчого/управлінського характеру щодо заступника начальника юридичного відділу, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням, участі у проведенні службового розслідування відносно один одного, надання переваг, обумовлених приватним інтересом через наявність сімейних стосунків, тощо, які можуть свідчити про наявність конфлікту інтересів. (т.1,а.с.114).

Крім цього, листом від 14.11.2016 року № 21-4543 Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України ОСОБА_2 пропонувалося до моменту отримання роз`яснення НАЗК про обраний спосіб врегулювання конфлікту інтересів не приймати управлінських рішень в умовах реального конфлікту інтересів (т.1,а.с.117).

Вказана вище переписка свідчить, що ОСОБА_2 усвідомлював, що під час виконання покладених на нього обов`язків генерального директора Концерну РРТ, у нього наявний конфлікт інтересів, але не вчинив всіх дій для зовнішнього чи самостійного врегулювання конфлікту інтересів, відповідно до ст.ст.29,30 Закону України "Про запобігання корупції", та навіть не звертався до НАЗК чи Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за роз`ясненнями. як йому діяти при прийнятті управлінських рішень про преміювання себе та своєї дружини - заступника начальника юридичного відділу ОСОБА_5

Таким чином, хоч в діях НАЗК та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України і вбачається формальний підхід до вирішення поставлених перед ними ОСОБА_2 питань по врегулюванню конфлікту інтересів, який виник у нього після призначення в.о. генерального директора Концерну РРТ, але це не позбавляло і самого ОСОБА_2 обов`язку діяти у відповідності до вимог Закону України "Про запобігання корупції" та не приймати управлінських рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При прийнятті рішення суддею враховані і роз'яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в листі від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією», згідно яких для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій, оскільки всі вказані вище елементи об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, суддею були встановлені.

Посилання сторони захисту на виступ на пленарному засіданні Верховної ради України голови НАЗК ОСОБА_6 де вона пояснила, що нарахуванням собі премії вона не порушила жодного законодавства України, не є офіційним роз`ясненням НАЗК щодо застосування Закону України "Про запобігання корупції" і не може вважатись "правовою позицією" останнього.

З огляду на вищенаведене, приходжу до висновку про необхідність залишення без змін постанови судді суду першої інстанції щодо ОСОБА_2, а апеляційних скарг його захисників без задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_3, та ОСОБА_4, в інтересах ОСОБА_2- залишити без задоволення.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2017 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя М.А. Ященко

Справа № 33/796/614/2018

Категорія: ч.2 ст. 172-7 КУпАП

Суддя у першій інстанції - Хардіна О.П.

Суддя апеляційної інстанції - Ященко М.А.