Справа № 194/1353/17
Номер провадження № 3/194/8/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 року м.Тернівка

Суддя Тернівського міського суду Дніпропетровської області Корягін В.О., за участю адвоката ОСОБА_1, особи, яка притягається до адмінвідповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Головного управління державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2, будучи фізичною особою-підприємцем,за період з 06 листопада 2016 року до 16 листопада 2016 року здійснював реалізацію тютюнових виробів без наявності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, згідно акту фактичної перевірки № 28176/04-36-40-06/НОМЕР_1 від 28 листопада 2017 року, яким встановлено порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», чим порушив порядок провадження господарської діяльності та вчинив триваюче правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_2 в судовому засіданні свою вину не визнав та суду пояснив, що дійсно у нього не була продовжена два тижні ліцензія на торгівлю тютюновими виробами з 06.11.2016 р. по 16.11.2016 р., однак продавець помилково нажала код цигарок, але їх не продавала. Він заборонив продавцям продавати цигарки без ліцензії, тому їх в павільйоні не було. Продавець йому нічого не сказала, що помилково нажала код цигарок під номером 12. Даний запис анульовано не було. Під час перевірки фіскальною службою цей факт був виявлений.

Представник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні просив суд закрити провадження за відсутністю складу правопорушення, оскільки ОСОБА_2 заборонив продавцям торгувати цигарками в оспорюваний період та вони ненавмисно нажали в касовому апараті цифру де зазначено цигарки, однак не торгували. Державна фіскальна служба не документувала правопорушення та не надала підтверджуючих документів про скоєння правопорушення ОСОБА_2, не зазначила яка кількість цигарок реалізована, а лише здійснила перевірку баз даних АС "Податковий блок". Окрім того, ОСОБА_2 вже було притягнуто за дане правопорушення, тому двічі притягати до відповідальності за скоєне не можливо.

Суд, перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що винність ОСОБА_2 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, яке відповідно до ст. 38 КУпАП є триваючим правопорушенням, яке виявлено 28 листопада 2017 року, підтверджується: даними протоколу про адміністративне правопорушення № 164/28186/04-36-40-06 від 28 листопада 2017 року; актом фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 28 листопада 2017 року, поясненнями ОСОБА_2, даними ним в судовому засіданні, показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4; письмовими поясненнями заступника начальника Східного відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 19 січня 2018 року, копією книги обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2, копією ліцензії №012139 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, копією витягу з рішення від 10.11.2016 р. №202 на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, оглянутою в судовому засіданні книги обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_3 суду показала, що 12.11.2016 р. вона ненавмисно на касовому апараті нажала код 12, оскільки раніше під цим кодом була горілка. Вона знала, що продавати цигарки без ліцензії не можливо, а також те, що за зазначений період не було ліцензії на торгівлю тютюновими виробами. Цигарок в павільйоні не було. Наприкінці дня вони роблять вечірній звіт відповідно до якого повинні перевірити кошти, які знаходяться в касовому апараті та дані по товарам відповідно до чеків. Різницю між коштами та внесеними даними в касовому апараті в цей день вона не помітила. При виявлені помилок повинні анулювати неправильно внесені відомості. Без касового апарату товар не видається.

Свідок ОСОБА_4 суду показала, що вона була колись дружиною ОСОБА_2 Вона знала, що за зазначений період не було ліцензії на торгівлю тютюновими виробами та їх попереджали про відсутність даної ліцензії. Цигарок в магазині не було. Раніше під кодом 12 була горілка та пиво. Наприкінці дня вони повинні зробити звіт, при цьому повинні перевірити кошти, які знаходяться в касовому апараті та дані по товарам відповідно до чеків. При виявлені помилок повинні повідомити керівника та анулювати неправильно внесені відомості. Без касового апарату товар не видається.

Як вбачається з письмових пояснень заступника начальника Східного відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 на виконання контрольного завдання ГУ ДФС, було проведено аналіз баз даних АС "Податковий блок" - "Чеки РРО", реєстру виданих ліцензій на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами суб'єктів господарювання, щодо наявності проміжків часу між отриманими ліцензіями на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. В ході проведеного аналізу встановлено, що ФОП ОСОБА_2 РНОКІНН НОМЕР_1 отримано ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами з 05.11.2015 р. по 05.11.2016 р.. наступну ліцензію отримано терміном дії з 17.11.2016 р по 17.11.2017 р. У павільйоні за адресою: м. Тернівка вул. Миру біля буд.№4. Відповідно до "чеків РРО" впродовж з 06.11.2016 р. до 16.11.2016 р. здійснювалась реалізація тютюнових виробів (цигарок) за вказаною вище адресою, проміжок склав 11 днів.

Як вбачається з акту головного управління ДФС у Дніпропетровській області ДФС України від 28.11.2017 р № 28176/04-36-40-06/НОМЕР_1, яким виявлено правопорушення, перевіркою встановлено реалізація тютюнових виробів, а саме: цигарок без діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами за період з 06.11.2016 р. до 16.11.2016 р. згідно РОРО на Z-звітів. Порушено ст. ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Як вбачається з копії книги обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2, торговий павільйон ФОП ОСОБА_2, Z-звіт по відділам, 12.11.2016 р. о 21.28 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн. , а також інших товарів.

Відповідно до оглянутої в судовому засіданні книги обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2, торговий павільйон ФОП ОСОБА_2, Z-звіт по відділам, 12.11.2016 р. о 20.33 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн. , а також інших товарів; 06.11.2016 р. о 21.59 год. була здійснена продаж цигарок "Прилуки красн" 1 пачка.

Як вбачається з посібника по експлуатації контрольно-касового апарату Mini500.02ME, операції здійснюються за допомогою внесення кодів у вигляді цифр.

Як вбачається з технічного висновку №889 від 15.05.2012 р., РРО Mini500.02ME №ПБ57720363 технічно справний та пригідний до експлуатації.

Як вбачається з копії реєстраційного посвідчення №, РРО Mini500.02ME зареєстровано у Міністерстві доходів та зборів України.

Як вбачається з копії ліцензії №012139 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, ОСОБА_2 мав ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами з 05.11.2015 р. до 05.11.2016 р.

Як вбачається з копії витягу з рішення від 10.11.2016 р. №202 на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, ОСОБА_2 мав ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами з 17.11.2016 р. до 17.11.2017 р.

Як вбачається з копії трудового договору від 01.04.2016 р., ОСОБА_3 працювала у ФОП ОСОБА_2

Як вбачається з копії трудового договору від 01.04.2016 р., ОСОБА_4 працює у ФОП ОСОБА_2

Як вбачається з копії рішення про застосування фінансових санкцій № 000210/04-36-40-06/НОМЕР_1 від 11.12.2017 р., Головним управління ДФС у Дніпропетровській області ДФС України, на ОСОБА_2 відповідно до абз.5 ч.2 ст.17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за порушення ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" було накладено штрафні санкції у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. за реалізацію тютюнових виробів без наявності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Судом не можуть бути взяті до уваги показання свідка ОСОБА_3 про те, що вона вибила товар ненавмисно, однак товару не продавала, оскільки відповідно до її показань та показань свідка ОСОБА_4 без касового апарату товар не видається та наприкінці дня продавці повинні зробити звіт, при цьому повинні перевірити кошти, які знаходяться в касовому апараті та дані по товарам відповідно до чеків; при виявлені помилок повинні повідомити керівника та анулювати неправильно внесені відомості. Отже, продавець повинна виявити невідповідність коштів при звіті та анулювати запис.

Судом також не можуть бути прийняті до уваги пояснення ОСОБА_2, показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 про те, що цигарок в павільйоні не було в оспорюваний період, а також той факт, що ОСОБА_2 забороняв торгувати у вказаний період цигарками, оскільки іншими доказами окрім їх показань які є підлеглими ОСОБА_2, та пояснень ОСОБА_2 вони не підтверджуються, однак мається книга обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2, торговий павільйон ФОП ОСОБА_2, Z-звіт по відділам, відповідно до якої 12.11.2016 р. о 21.28 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн., 12.11.2016 р. о 20.33 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн., 06.11.2016 р. о 21.59 год. була здійснена продаж цигарок "Прилуки красн" 1 пачка.

Судом не можуть бути прийняті до уваги доводи адвоката ОСОБА_1, що ОСОБА_2 заборонив продавцям торгувати цигарками в оспорюваний період та вони ненавмисно нажали в касовому апараті цифру де зазначено цигарки, однак не торгували. Державна фіскальна служба не документувала правопорушення та не надала підтверджуючих документів про скоєння правопорушення ОСОБА_2, не зазначила яка кількість цигарок реалізована, а лише здійснила перевірку баз даних АС "Податковий блок". Окрім того, ОСОБА_2 вже було притягнуто за дане правопорушення, тому двічі притягати до відповідальності за скоєне не можливо з наступних підстав.

Будь-якими іншими доказами окрім показань свідків, які є підлеглими ОСОБА_2 та пояснень ОСОБА_2 вони не підтверджуються, однак мається книга обліку розрахункових операцій №PI, яка належить суб'єкту господарювання ОСОБА_2, торговий павільйон ФОП ОСОБА_2, Z-звіт по відділам, відповідно до якої 12.11.2016 р. о 21.28 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн., 12.11.2016 р. о 20.33 год. була здійснена продаж цигарок "С.Винстон красн" 1 пачка за 22.05 грн., 06.11.2016 р. о 21.59 год. була здійснена продаж цигарок "Прилуки красн" 1 пачка.

Як вбачається з письмових пояснень заступника начальника Східного відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 на виконання контрольного завдання ГУ ДФС, було проведено аналіз баз даних АС "Податковий блок" - "Чеки РРО", реєстру виданих ліцензій на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами суб'єктів господарювання, щодо наявності проміжків часу між отриманими ліцензіями на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. В ході проведеного аналізу встановлено, що ФОП ОСОБА_2 РНОКІНН НОМЕР_1 отримано ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами з 05.11.2015 р. по 05.11.2016 р.. наступну ліцензію отримано терміном дії з 17.11.2016 р по 17.11.2017 р. У павільйоні за адресою: м. Тернівка вул. Миру біля буд.№4. Відповідно до "чеків РРО" впродовж з 06.11.2016 р. до 16.11.2016 р. здійснювалась реалізація тютюнових виробів (цигарок) за вказаною вище адресою, проміжок склав 11 днів.

Як вбачається з акту головного управління ДФС у Дніпропетровській області ДФС України від 28.11.2017 р № 28176/04-36-40-06/НОМЕР_1, перевіркою встановлено реалізація тютюнових виробів, а саме: цигарок без діючої ліцензії на право роздрібної торгівлв тютюновими виробами за період з 06.11.2016 р. до 16.11.2016 р. згідно РОРО на Z-звітів. Порушено ст. ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, передбачена за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) щодо фізичної особи. Однак відповідальність за абз.5 ч.2 ст.17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за порушення ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовується щодо суб'єктів господарювання у вигляді фінансових санкцій у вигляді штрафів, а саме за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензій. Отже подвійного притягнення до відповідальності не має.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 34 КУпАП обставин, що помякшують відповідальність за адміністративне правопорушення судом не встановлені.

Обставини, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 35 КУпАП, судом не встановлені.

З урахуванням характеру правопорушення та особи правопорушника, відсутності обставин, які помякшують та обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку, що на нього необхідно накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17850, 00 грн.без конфіскації.

Крім того, згідно вимог ст. 40-1 КУпАП та п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення, судовий збір, сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33-35, 40-1, 221, 268, 276, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Притягнути ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17850 (сімнадцять тисяч вісімсот п'ятдесят) грн.без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, судовий збір у розмірі 352 (триста пятдесят дві) грн. 40 коп. на користь держави на р/р 0001 в ГУК у м. Києві, , ГУ ДКСУ у м. Києві, МФО 820019, призначення платежу: судовий збір, Код 22030106, Пункт 5.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до апеляційного суду Дніпропетровської області через Тернівський міський суд особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.О. Корягін