ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/293/18 Справа № 175/4027/18 Суддя у 1-й інстанції - Новік Л.М. Суддя у 2-й інстанції - Іванова А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2018 року м. Дніпро

суддя Дніпровського апеляційного суду Іванова А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року, якою:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого заступником начальника сектору кримінальної поліції АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, зареєстрованого та який мешкає за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт Слобожанське, вул. Фрунзе, 16/39,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП,

за участю:

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1;

захисника - ОСОБА_2;

прокурора - Мануйленка І.О. -

встановив:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст.172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень 00 коп. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 352 грн. 40 коп.

ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він станом на 01.04.2018, займаючи посаду заступника начальника сектору кримінальної поліції Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, яка відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» віднесено до категорії посад поліцейського та відповідно до підпункту «д» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», примітки до статті 172-6 КУпАП, будучи суб'єктом відповідальності, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» та рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 10.06.2016 № 2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 15.07.2016 за № 958/29088, шляхом вчинення відповідних дій, спрямованих на подачу та заповнення відповідних форм на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції з використанням програмних засобів Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, несвоєчасно 18.04.2018 поза межами терміну подачі щорічної декларації, без поважних на те причин подав щорічну декларацію за 2017 рік особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чим вчинив правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

В апеляційній скарзі:

- ОСОБА_1 просить постанову скасувати, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю, на його думку, в діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню в повному обсязі у зв'язку з допущеними при її прийнятті порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що до суду було надано докази того, що у ОСОБА_1 є двоє дітей, двоє із яких станом на 01.04.2018 були малолітніми 1 рік та 7 років (копії свідоцтв про народження додаються).

Згідно наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 25.07.2016 №202 О/С у період з 18 липня 2016 р. по 20 травня 2018 р. ОСОБА_1Ю перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку 3-років.

Проте даним доводам та доказам суд оцінки взагалі не надав та не врахував їх при прийнятті оскаржуваної постанови.

Вважає, що судом при винесенні оскаржуваної постанови допущено порушення матеріального права (п. 2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання використання доменних імен державними органами в українському сегменті Інтернету» від 21 жовтня 2015 р. № 851) та процесуального права (ст. ст. 7, 9, 10, 252, 280 КУпАП).

Оскільки, на думку апелянта, з аналізу законодавства вбачається, що конструктивною ознакою цього правопорушення є не тільки несвоєчасне подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, але й несвоєчасне подання такої декларації саме без поважних на те причин. Тобто відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала прямий умисел, спрямований на ухилення від подання чи несвоєчасне подання декларації, керуючись при цьому особистим інтересом чи інтересами третіх осіб, або мала непрямий умисел, свідомо допускаючи наслідки у вигляді неподання або несвоєчасного подання декларації, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Зазначає, що складений відносно нього адміністративний протокол містить запис, що ОСОБА_1 не мав поважних причин «... тобто 18.04.2018 об 23 годині 06 хвилин фактично перебуваючи за місцем мешкання, а саме за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, с.м.т. Слобожанське вул. Фрунзе 16/39, поза межами терміну подачі декларації, без поважних на те причин подав щорічну декларацію за 2017 рік, особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».

Судом, на його думку, проігноровано, що особою, яка склала адміністративний протокол, не надано жодного доказу того, що ним збирались/витребувались докази наявності або відсутності поважності причини пропуску строку.

Зважаючи на викладене, вважає, що включений до адміністративного протоколу запис про відсутність поважних причин, є виключно власним суб'єктивним припущенням особи, якою складено протокол, яке не підтверджено належними/допустимими та достатніми доказами.

Зазначає, що з березня 2017 р. фіксувались постійні хакерські атаки відносно серверів державних організацій та установ, в т.ч. атакувались сервери «М.E.DOC» (останній із яких вчинено із застосуванням вірусу «Петя»), з подальшим розповсюдженням вірусів, зокрема, інтернет-мережами державних структур з пошкодженням такими вірусами програмного забезпечення даних структур та відповідно повсякчасно поширювались повідомлення про зупинення роботи програмного забезпечення державних структур з метою доопрацювання та встановлення антивірусів тощо.

В якості доказів того, що він, на його думку, виключно з поважних причин не зміг вчасно подати особисту декларацію, надав лист-до офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції, 30.03.2018 р. щодо неможливості подачі декларації у звязку з технічними проблемами веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції.

На його думку, з 27 березня 2018 р. по 17 квітня 2018 р. (включно) була виключена фактична можливість подати вищевказане електронне повідомлення про особисту декларацію, яке формується та подається шляхом заповнення відповідної електронної форми на веб-сайті НАЗК, тобто із використанням і подачею через мережу Інтернет та з використанням програмних засобів Реєстру через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування ОСОБА_1 та з використанням даних електронної скриньки ОСОБА_1, що, вважає, підтверджує факт поважності причин пропуску строку за обставин, які не залежали від волі ОСОБА_1

Вказує, що проти даних обставин прокурор, який приймав участь в справі не заперечував та не надавав доказів на спростування вказаного загальновідомого факту. Відносно такої обставини, як припинення технічної можливості подачі електронного повідомлення за три дні до завершення строку подання, прокурор своїх заперечень не висловлював.

Щодо посилань суду відносно того, що ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що він вчинив спроби змінити умови доступу, направляв доповідні листи зазначає, що дії відносно зміни умов доступу, в т.ч. з використанням іншої електронної скриньки є такими, що, що на його думку, суперечать вимогам вищевказаної постанови КМУ, а також не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, якими регламентовано порядок роботи працівників поліції з використанням особистого електронного підпису.

Вважає, що неприйняття судом в якості достатнього доказу поважності причин пропуску строку подання відповідного повідомлення ОСОБА_1 листа щодо технічного збою на веб-сайті НАЗК, через мережу інтернет - з'єднань з використанням комп'ютерної техніки, розташованої за місцем проживання ОСОБА_1Ю є, на його думку, неправомірними та таким, що порушує вимоги ч.2 ст. 251 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, повязане з корупцією, - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до вимог КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з'ясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб'єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Суди мають з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність мотиву, причинного зв'язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, суди зобов'язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до положень ст.ст. 10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Отже, з аналізу системного зв'язку Преамбули України "Про запобігання корупції", із приписами ч.1 ст.172-6 КУпАП, наявність умислу є обов'язковою складовою цього виду адміністративного правопорушення.

Також диспозицією ч.1ст.172-6 КУпАП передбачено несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 р. №223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані із корупцією» конструктивною ознакою цього правопорушення є також несвоєчасне подання декларації без поважних на те причин. Тобто за наявності останніх відповідальність за аналізованою частиною статті виключається. Під поважними причинами слід розуміти неможливість особи подати вчасно декларацію у зв'язку з хворобою, перебуванням особи на лікуванні, внаслідок стихійного лиха (повені, пожежі, землетрусу), технічних збоїв офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції, витребування відомостей, необхідних для внесення в декларацію, перебуванням (триманням) під вартою тощо.

Таким чином, перелік поважних причин, настання яких виключають адміністративну відповідальність за ч.1 ст. 172-6 КУпАП на законодавчому рівні не закріплено, що зумовлює реалізацію судом дискреційних повноважень. У цьому аспекті суддя виходить із практики ЄСПЛ, зокрема, рішенням від 14.10.2010 р. у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, відповідно до якої закон повинен бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід, тобто у таких випадках тлумачити закон на користь особи.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника сектору кримінальної поліції Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 являється поліцейським, і у зв'язку з цим, відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за корупційні та пов'язані з корупцією правопорушення. Статтею 45 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий 2017 рік мала бути подана ОСОБА_1 не пізніше 31 березня 2018 року, однак, як встановлено в апеляційному суді, фактично подано 18 квітня 2018 року через відсутність технічної можливості подати таке повідомлення з електронної поштової скриньки, зареєстрованої відповідно до вимог законодавства, що не залежало від особи.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що не зміг своєчасно відправити особисту декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування,через мережу Інтернет, оскільки в той час були технічні збої офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції.

Вважаю також за необхідне зазначити, що ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні прокурором у судовому засіданні не було наведено обґрунтувань та доказів на підтвердження суб'єктивної сторони даного правопорушення. Тобто не встановлені і не доведені його вина у формі умислу, мотив та мета інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Згідно зі ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

При вирішенні питання можливості віднесення до поважних причин несвоєчасного подання декларації перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на визначений Законом час подання декларації, судом звертається увага на те, що ст.12 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупцію», який втратив чинність у зв'язку із прийняттям Закону України «Про запобігання корупції», передбачалося, що субєкти декларування, які не мали можливості подати до 1 квітня за місцем роботи (служби) декларацію про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за минулий рік через перебування у відпустці у звязку із вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, через тимчасову непрацездатність, перебування за межами України, під вартою, подають таку декларацію за звітній рік до 31 грудня.

Законом України «Про охорону дитинства» визначено охорону дитинства як стратегічний загальнонаціональний пріоритет, що має важливе значення для забезпечення національної безпеки України, ефективності внутрішньої політики держави, і з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоровя, освіту, соціальний захист, всебічний розвиток та виховання в сімейному оточенні.

Таким чином, суддя приходить до висновку, що перебування ОСОБА_1 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на визначений Законом час подання декларації, також є однією з поважних причин несвоєчасного подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відносно нього підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ч. 6, 7ст. 126 Конституції України, Законом України Про запобігання корупції, ст. ст. 7, 9, 10, 11, ч. 1 ст.172-6, ст. ст. 247, 283-285, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25.10.2018 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 скасувати.

Постановити нову, якою провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-6 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду ОСОБА_3