ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/143/18
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.12.2018 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року у відношенні ОСОБА_2,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка мешкає за адресою: вул. Академіка Курчатова, 52, м. Харків, була визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та на неї було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн.

Суддя суду першої інстанції зазначив, що 02.08.2018 року приблизно о 11:30 ОСОБА_2, яка працює реалізатором тютюну для кальянів в кафе «Ali Smoke» за адресою: м. Харків, пр-т. Науки, 9-А, здійснила незаконну реалізацію табаку для кальяну «Щербеті» без наявності на торговому обєкті правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України.

Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову від 18.092018 року скасувати, а провадження по справі закрити.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи тим, що в судовому засідання вона присутня не була, а копію постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року вона отримала лише 02.10.2018 року.

В апеляційній скарзі вказує на те, що продаж тютюнових виробів та алкоголю без наявності ліценції охоплюється складом правопорушення, передбаченого ст.156 КУпАП, а не як зазначено в протоколі та встановлено судом - ст.164 КУпАП.

Зазначила, що пояснення, які вона надавала працівникам податкової поліції в ході складання протоколу про адміністративне правопорушення, були нею надані без участі захисника та під диктовку. Крім того, матеріали провадження не містять підтвердження систематичності здійснення нею господарської діяльності, а також факту реалізації нею будь-якої продукції, у тому числі і тютюнового виробу.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не містить місця скоєння адміністративного правопорушення, частини ст.164 КУпАП, а також не зазначені обставини адміністративного правопорушення, а деякі графи взагалі не заповнені.

Звертає увагу, податковим органом невірно класифіковано категорію товару, оскільки цей товар є лише рідиною для електронних цигарок та не відноситься до товарів підакцизної групи, а тому не потребують отримання жодного дозвільного документа.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку на подачу апеляційної скарги та часткового задоволення апеляційних вимог.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

З наданих суду матеріалів встановлено, що повістка про виклик до суду на 18.09.2018 року, адресована ОСОБА_2, не була вручена адресату. (а.с. 16) Інші дані про повідомлення ОСОБА_2 про дату судового засідання в матеріалах справи відсутні. 14.09.2018 року ОСОБА_2 надала до суду письмові пояснення щодо складеного стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення. Копію оскаржуваної постанови вона отримала 02.10.2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 32). З апеляційною скаргою на постанову суду від 18.09.2018 року ОСОБА_2 звернулася 11.10.2018 року. Враховуючи зазначені вище обставини, а також те, що ОСОБА_2 при зверненні з апеляційною скаргою заявила клопотання про поновлення апеляційного строку, з метою забезпечення права особи на апеляційне оскарження судового рішення, вважаю за можливе задовольнити її клопотання та поновити строк на подачу апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 245 КУпАП завдання провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Встановлено, що 02.08.2018 року стосовно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення № 13 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в якому зазначено, що ОСОБА_2, яка працює реалізатором в кафе «Ali smoke» за адресою: м. Харків, пр-т Науки 9-А, здійснила незаконну реалізацію тютюну для кальяну без наявності на торговому обєкті правовстановлюючих та дозвільних документів, надання яких передбачене чинним законодавством України, чим порушила Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Санкція частини 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому господарською є діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Безпосередня участь означає, що зазначена діяльність особи здійснюється через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи. Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний, самостійний та ініціативний характер цих дій, що і становить суть господарської діяльності.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 працює реалізатором у кафе «Ali smoke». При цьому, суть правопорушення, що викладена в протоколі, та інші матеріали справи не свідчать про наявність в діях ОСОБА_2 ознак здійснення самостійної господарської діяльності з продажу тютюну. У своїх поясненнях вона зазначила, що працювала реалі затором у вказаному кафе, даних, що продавала тютюн від себе особисто матеріали справи не містять. Також відсутні відомості, чи здійснювала остання реєстрацію своєї господарської діяльності, чи одержувала вона ліцензію на провадження діяльністю з реалізації тютюну.

Враховуючи, що уповноваженими особами оперативного управління ДФС в Харківській області під час складення протоколу не було перевірено хто саме здійснює господарську діяльність в кафе «Ali smoke», не встановлено, чи зареєстрований цей субєкт господарювання у встановленому порядку та чи отримано ним відповідну ліцензію, притягнення ОСОБА_2 як реалізатора у кафе до адміністративної відповідальності саме за ч. 1 ст. 164 КУпАП є передчасним.

Суддею суду першої інстанції не було враховано зазначених обставин, не прийнято до уваги, що суть адміністративного правопорушення, викладена у протоколі, не узгоджується із диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП, а протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП з підстав наведених вище, у звязку з чим постанова від 18.09.2018 року підлягає скасуванню як передчасна, а матеріали справи направленню до Головного Управління ДФС у Харківській області, для належного оформлення відповідно до вимог ст. 256 КУпАП.

При цьому апеляційний суд керується положеннями п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року зі змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 19.12.2008 року, де зазначено -

«Визнати правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.»

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року зі змінами від 19.12.2008 року, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку на подачу апеляційної скарги на постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року задовольнити, вказаний строк поновити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а матеріалами справи направити до Головного Управління ДФС у Харківській області для належного оформлення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду ОСОБА_1