Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/22/18 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В.В.
Категорія - 172-6 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Гончар В.М., за участі представника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4, прокурора Гуземи О.А., розглянув у порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 серпня 2018 року, якою:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Христофорівка Ульяновського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, працює головою Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області, інвалід 2 групи, проживає АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки НОМЕР_1,

визнана винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

ВСТАНОВИВ:

Постановою суду ОСОБА_3 визнана винною у тому, що обіймаючи посаду голови Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області, розташованої по вул. Дарвіна, 25 у м. Кропивницькому, будучи згідно з підпунктом «и» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, в порушення вимог ч.2 ст.52 Закону, в установлений Законом термін, тобто до 00 год. 04 березня 2018 року не повідомила НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, а саме про отримання 21.02.2018 доходу в сумі 213326 грн від продажу нерухомого майна, здійснивши таке повідомлення 07 березня 2018 року, чим вчинила адміністративне правопорушення пов'язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена частиною 2 статті 172-6 КУпАП, скоївши вказаними діями несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження по справі закрити.

В обґрунтування своїх доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає закону, матеріалам і обставинам справи, за наступних підстав.

Судом не досліджено належним чином та не взято до уваги надані нею підтверджуючі докази, що з 28 лютого 2018 року на території Кіровоградського району та міста Кропивницького відбулося значне ускладнення погодних умов у зв'язку з чим головам райдержадміністрацій було надано доручення для їх усунення.

Враховуючи надзвичайні події на території району та міста відбувалися постійні перебої в роботі мережі Інтернет, що унеможливлювало замовлення електронного цифрового підпису оскільки термін дії попереднього закінчився. Також відповідно довідки комунального підприємства «Довіра» проводились роботи для відновлення доступу до мережі Інтернет у зв'язку з пошкодженням обладнання Інтернет-шафи, тому з 01 по 05 березня 2018 року в приміщенні Кіровоградської РДА швидкість доступу до мережі Інтернет була слабкою, часом взагалі відсутня, що суд також не прийняв до уваги. Проігноровано судом, що довідкою АТ КБ «Приватбанк» від 27.08.2018 підтверджено, що станом на 21.02.2018 у неї не було електронного цифрового підпису як фізичної особи, такий підпис був як у керівника підприємства ОМС Кіровоградська районна державна адміністрація. Посилаючись на ст.5 Закону України «Про електронний цифровий підпис», пункти 5,12 Порядку застосування електронного цифрового підпису, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 № 1452, лист Міністерства юстиції України від 15.04.2016 «Щодо надання роз'яснень», вказує на неможливість увійти в Реєстр під електронним цифровим підписом керівника.

Посилаючись на ряд рішень апеляційних суддів України щодо обов'язкової наявності прямого чи непрямого умислу як суб'єктивної сторони правопорушення, пов'язаного з корупцією, вказує, що несвоєчасне повідомлення нею відповідний орган про суттєві зміни у майновому стані були вчинені нею збігом тяжких обставин та з поважних причин, без умислу, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності.

Вказує також і на те, що в оскаржуваній постанові суд безпідставно визначив момент виявлення правопорушення саме 10.07.2018. Матеріалами справи підтверджується, що вона надавала письмове пояснення працівникам поліції з підтверджуючими документами в яких не заперечувала несвоєчасність подання повідомлення про суттєві зміни у майновому стані з обґрунтуванням причин такого ще 24.05.2018. Враховуючи зазначене вважає, що відповідно вимог ст. 38 КУпАП, термін накладення на неї адміністративного стягнення закінчився 25.07.2018.

Зазначене вище, як вважає апелянт, призвело до винесення постанови, яка не відповідає чинному законодавству та підлягає скасуванню. Просила справу розглянути без її участі.

Заслухавши пояснення представника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 який підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні докази, перевіривши апеляційні доводи вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової постанови, за таких обставин.

Відповідно до вимог ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не повністю.

Суд першої інстанції з'ясував обставини справи, врахувавши досліджені по справі докази, дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Даний висновок суду об'єктивно підтверджується матеріалами справи, зокрема: - протоколом №162/18 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією від 27.07.2018, у якому наведені обставини, встановлені судом (а.с.1-10);

- даними Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно з якими повідомлення про суттєві зміни в майновому стані подано ОСОБА_3 та опубліковано 07.03.2018 о 09 год. 17 хв. (а.с.11-13);

- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, щодо купівлі 21.02.2018 квартири у ОСОБА_3 за 213326 грн., копією відповідного договору купівлі-продажу та письмовими поясненнями з цього приводу самої ОСОБА_3 ( а.с. 14-25, 28-30);

- копією розпорядження Президента України №238/2015-рп від 06.03.2015 про призначення ОСОБА_3 головою Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області (а.с.31);

- даними Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ «ПриватБанк» та роздрукованими посиленими сертифікатами відкритого ключа, згідно з якими ОСОБА_3 мала дійсний з 27.11.2017 по 27.11.2018 електронний цифровий підпис як голова Кіровоградської районної державної адміністрації (а.с.31, 33), а також окремо отримала такий підпис 06.03.2018 як фізична особа (а.с.31, 34);

- копіями розпорядження голови Кіровоградської районної державної адміністрації Кіровоградської області №31-к від 11.03.2015, згідно з яким ОСОБА_3 11.03.2015 приступила до виконання повноважень голови Кіровоградської районної державної адміністрації; №291-р від 12.09.2017 щодо функціональних повноважень голови; №19-к від 31.01.2018 про зміну істотних умов праці керівництва райдержадміністрації (а.с.37, 39-46);

- копією табелів обліку використання робочого часу і підрахунку заробітку відповідно яких ОСОБА_3 протягом лютого-березня 2018 перебувала на робочому місці, на лікарняних та у відпустках не знаходилася (а.с.49-50);

- копією листа Національного агентства з питань запобігання корупції №93-05/4886/17 від 02.03.2017, згідно з яким дата публікацій документів, вказана у публічній частині інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», співпадає з фактичною датою подання суб'єктами декларування документів до Реєстру (а.с.126).

Суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що наведені докази узгоджуються між собою, є належними та допустимими, у своїй сукупності підтверджують обставини, встановлені в суді, достатні та достовірні дані, які б спростовували чи ставили під сумнів досліджені докази, відсутні і суду не подані.

Суд також врахував, що несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни в майновому стані вчинено ОСОБА_3 як особою, яка тривалий час обіймала посади, пов'язані з проходженням державної служби. Як керівник районної державної адміністрації має низку повноважень щодо підлеглих працівників згідно з Законом України «Про запобігання корупції», тому їй не могли бути не відомі вимоги вказаного Закону, у тому числі щодо фінансового контролю, який був належно опублікований ще 25.10.2014 та тривалий

Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при розгляді справи у відповідності до вимог ст. 280 КУпАП, з'ясував чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Суд спростував доводи ОСОБА_3 щодо своєї невинуватості у вчинені адміністративного корупційного правопорушення, на які посилається ОСОБА_3 також і в апеляційній скарзі, про що детально відобразив у мотивувальній частині постанови. Також зазначив про відсутність підстав до застосування вимог ч.3 ст.38 КУпАП

Доводи ОСОБА_3 про те, що несвоєчасне повідомлення відповідний орган про суттєві зміни у майновому стані були вчинені нею збігом тяжких обставин та з поважних причин, без умислу, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає безпідставними, враховуючи наступне.

Положеннями ст.1 Закон України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов'язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження. Таким чином, правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП, може бути вчинене з необережності за відсутності корисливого чи іншого особистого інтересу.

Однак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_3 за вчинені нею дії.

Дослідженням під час апеляційного перегляду матеріалів адміністративної справи встановлено, що Департаментом захисту економіки Національної поліції України на виконання обов'язку, передбаченого ч.2 ст.251 КУпАП, в квітні 2018 розпочалось здійснення збору доказів з метою підтвердження або спростування факту вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП ( лист про надання інформації від 10.04.2018 № 4187/39/04-2018, т.1 а.с. 26).

На виконання листа вказаного Департаменту, ОСОБА_3 було надано письмове пояснення в якому вона підтвердила факт відчуження 22.02.2018 квартири, а також несвоєчасне повідомлення до НАЗК України про суттєві зміни у майновому стані та їх причини.

Пояснення ОСОБА_3 щодо несвоєчасного повідомлення про суттєві зміни у майновому стані з підтверджуючими документами, надійшли на адресу Департаментом захисту економіки Національної поліції України 03.05.2018 за вх. 7879 (т.1 а.п. 27).

Також відібраними поясненнями 02.05.2018 у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтверджується факт купівлі у ОСОБА_3 квартири та долученим з цього приводу відповідним Договором купівлі-продажу ( т.1 а.с.14-25).

Зазначеним підтверджується, що співробітникам ДЗЕ Національної поліції України03 травня 2018 року вже було відомо та виявлено факт вчинення ОСОБА_3 правопорушення, пов'язане з корупцією.

За наслідками перевірки начальником сектору протидії корупції управління захисту економіки в Кіровоградській області 27.07.2018 було складено протокол № 162/18 стосовно ОСОБА_3 у вчинені нею правопорушення, пов'язаного з корупцією за ч.2 ст. 172-6 КУпАП, який з доданими до протоколу матеріалами надійшов до суду першої інстанції 30 липня 2018 року.

Судом справа була призначена до розгляду на 13.08.2018 та в подальшому за клопотанням ОСОБА_3 розгляд справи відкладався. Справа судом розглянута по суті 28.08.2018.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Згідно із положенням ч. 3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією може бути накладено протягом трьох місяців з дна його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З вищенаведеного вбачається, що починаючи з 03.05.2018, контролюючі органи поліції розпочали адміністративне провадження в справі, а тому саме з цієї дати необхідно рахувати перебіг строку в розумінні вимог ч.3 ст.38 КУпАП, який за даних обстави справи закінчився 04.08.2018.

Суд першої інстанції в постанові визначив початок строку виявлення ознак адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_3 саме 10.07.2018 - дата складання проекту протоколу стосовно ОСОБА_3, який як проект розглядався Генеральною прокуратурою, що апеляційний суд вважає помилковим. Так, відповідно до вимог ст.256 КУпАП, складання адміністративного протоколу є фактичне закінчення етапу здійснення перевірки, проте ніяк не виявлення ознак адміністративного правопорушення. Крім того, вимогами КУпАП не передбачено такої стадії чи дії як складання проекту протоколу та його направлення для узгодження до будь-якої вищої інстанції в тому числі і до Генеральної прокуратури.

Таким чином, після 04.08.2018, в розумінні п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 підлягало закриттю.

Враховуючи вище викладене, з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав до застосування вимог ч.3 ст.38 КУпАП, апеляційний суд не погоджується, оскільки встановлення законодавцем кінцевого строку можливого притягнення особи до відповідальності є важливою гарантією її прав, що випливає з принципу правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права.

Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що датою виявлення правоохоронними органами адміністративного правопорушення є 03 травня 2018 року, коли їм стало відомо та було підтверджено відповідними доказами, в тому числі і письмовим поясненням самої ОСОБА_3 про несвоєчасне повідомлення до НАЗК України про суттєві зміни у майновому стані та їх причини, відповідальність за що передбачена ч.2 ст.172-6 КУпАП.

На момент розгляду справи як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду, сплинули строки накладення адміністративного стягнення, визначені ч.3 ст.38 КУпАП.

Згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Таким чином, постановою судді суду першої інстанції від 28 серпня 2018 року на ОСОБА_3 накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, поза межами строків, передбачених ст. 38 КУпАП, чим порушено вимоги ст. 247 КУпАП, що є суттєвим та яке тягне безумовне скасування судового рішення.

Як зазначалось вище суд першої інстанції спростував доводи ОСОБА_3 щодо своєї невинуватості у вчинені адміністративного корупційного правопорушення, на які посилається ОСОБА_3 також і в апеляційній скарзі, про що детально відобразив у мотивувальній частині постанови.

Крім того, доводи ОСОБА_3 про те, що несвоєчасне повідомлення відповідний орган про суттєві зміни у майновому стані були вчинені нею збігом тяжких обставин та з поважних причин, без умислу, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає безпідставними, враховуючи наступне.

Положеннями ст.1 Закон України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов'язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження. Таким чином, правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-6 КУпАП, може бути вчинене у формі прямого чи непрямого умислу. Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_3 не заперечує факт несвоєчасного повідомлення НАЗК про суттєві зміни в майновому стані, що охоплюється диспозицією ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

ОСОБА_3, як на підставу закриття провадження в справі, посилається на відсутність в матеріалах справи даних щодо проведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) відповідної перевірки стосовно неї, відсутність повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Департаментом захисту економіки Національної поліції України (ДЗЕ НП України), а тому уповноваженим органом в особі УЗЕ в Кіровоградській області безпідставно проводилась перевірка щодо своєчасного подання нею повідомлення про зміну в майновому стані за наслідками якої складено протокол про адміністративне правопорушення. ЇЇ адвокат під час апеляційного перегляду справи також зазначив, що перевірка декларації осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа віднесено виключно до компетенції НАЗК. Вважає, що протокол про корупційне правопорушення щодо ОСОБА_3 складено не уповноваженим органом, що позбавляє його сили доказу по справі, а тому не може бути використаний судом при ухваленні рішення про винність особи.

Зазначене спростовується положеннями ч.1 ст. 255 КУпАП відповідно якої у справах про адміністративні правопорушення, передбачені також і статтями 172-4 - 172-9, протокол про адміністративне правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції). Також твердження апелянта та її адвоката з цього приводу спростовуються роз'ясненням голови НАЗК про те, що уповноважені органи Національної поліції мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9 КУпАП (т.1 а.с. 123-125). Як вбачається із матеріалів справи протокол про корупційне правопорушення щодо ОСОБА_3 складений уповноваженою на те посадовою особою - начальником сектору протидії корупції управління захисту економіки в Кіровоградській області, що повністю узгоджується із вимогами ч.1 ст. 255 КУпАП та роз'ясненням голови НАЗК.

Апеляційним судом, як підставу для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження в справі, не можуть бути враховані посилання адвоката на постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.10.2018 по справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), оскільки викладені у вказаній постанові обставини регулюють положення норм чинних Законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нової постанови.

Керуючись статтями 247, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_3 - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП та провадження в справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.М. Гончар