КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 33/824/681/2018 Головуючий суддя у 1-й інстанції: Бобкова Н.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Київ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М., за участі прокурора Шурашкевича Г.М., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2018 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2018 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. 40 коп.

Згідно з постановою суду першої інстанції 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про те, що ОСОБА_2, обіймаючи посаду начальника Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в приміщенні Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини за адресою: вул. Толстого, 44, м. Біла Церква Київської області, 22.07.2016 р., реалізуючи свої службові повноваження керівника щодо матеріального заохочення працівників, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника - начальника управління ветеринарної медицини в Білоцерківському районі про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час видачі наказу від 22.07.2016 № 85 «Про виплату премії за ІІ квартал 2016 року», яким ОСОБА_2 преміював працівників районної державної лікарні ветеринарної медицини за підсумками роботи у ІІ-кварталі, в межах фонду економії заробітної плати, в розмірі одного посадового окладу, у тому числі свою дружину ОСОБА_4, чим порушив вимоги пунктів 1-2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів та повідомлення про наявність конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, вважаючи рішення суду незаконним, ухваленим з істотним порушенням вимог закону, просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Апелянт посилається на те, що за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за вчинення дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, як кваліфікував його дії суд першої інстанції, відповідальність передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Також у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує, що після призначення на посаду начальника Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини на вимогу Закону України «Про запобігання корупції» він 11.03.2015 року письмово повідомив свого безпосереднього керівника - начальника управління ветеринарної медицини в Білоцерківському районі ОСОБА_5 про те, що в штаті Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини працює його дружина ОСОБА_4 на посаді лаборанта І категорії Торгівельного майданчика «Масив Київський», у зв'язку з чим начальник Управління ветеринарної медицини в Білоцерківському районі ОСОБА_5 видав наказ № 6-к від 13.03.2015 року «Про встановлення зовнішнього контролю за діями Начальника районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_2.».

Зазначені обставини, на думку захисника ОСОБА_3, свідчать про відсутність умислу у ОСОБА_2, а відтак - відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, яке полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Захисник ОСОБА_3 вважає, що суд першої інстанції притягнув ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності поза межами строку, передбаченого ч. 3 ст. 38 КУпАП тому, що дата виявлення адміністративного правопорушення - 29.01.2018 року - день, коли уповноважена особа Національного агентства з питань запобігання корупції Мостова І.О. надала відповідь ОСОБА_2 щодо наявності у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а дата винесення постанови суду першої інстанції - 06.08.2018 року, тобто строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, сплинув.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили постанову суду скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, вислухавши заперечення прокурора, який вважав постанову судді місцевого суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом.

На підставі цих вимог закону, а також ст.ст. 251, 252 КУпАП суддя в постанові повинен навести докази вини особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

Відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення № 31-04/162 від 07 червня 2018 року діяння ОСОБА_2 містять ознаки адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що і знайшло своє підтвердження в повному обсязі зібраними, перевіреними та дослідженими у суді доказами, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення № 31-04/162 від 07 червня 2018 року; положенням про Білоцерківську районну державну лікарню ветеринарної медицини; штатним розписом Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини та її структурних підрозділів з 01 січня 2016 року; наказом «Про призначення ОСОБА_2.» від 06 березня 2015 року №5-к; наказом від 02 березня 1999 року № 33-к; наказом від 22.07.2016 № 85 «Про виплату премії за ІІ квартал 2016 року».

При цьому суд першої інстанції, притягуючи до відповідальності ОСОБА_2 на підставі зазначеного протоколу, кваліфікував його дії як вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Зі змісту частини 1 та частини 2 ст. 172-7 КУпАП випливає, що дії, передбачені кожною із них, утворюють самостійні склади правопорушень. Тобто суд, у даному випадку вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення № 31-04/162 від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_2

Спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р.), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016 р., заява №926/08), суд виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Доводи захисника про те, що дата виявлення адміністративного правопорушення - 29.01.2018 року - день, коли уповноважена особа Національного агентства з питань запобігання корупції Мостова І.О. надала відповідь ОСОБА_2 щодо наявності у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є необґрунтованими, оскільки днем виявлення адміністративного правопорушення є день складання протоколу про адміністративне правопорушення на підставі зібраних уповноваженими особами усіх необхідних даних, що свідчать про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Також суд апеляційної інстанції не погоджується із доводами захисника про те, що у ОСОБА_2 відсутній умисел, а відтак - склад адміністративного правопорушення. Відповідно до положення ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Закон України «Про запобігання корупції» набрав чинності 26.10.2014 року, введений в дію 26.04.2015 року. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 21-рп/2010 від 06.10.2010 введення закону в дію вважається не з моменту набрання ним чинності, а з моменту окремо визначеного в ньому строку, з якого він застосовується. Таке розмежування передбачає, що обов'язковим закон стає саме з дати введення в дію, а от набуття чинності законом постає як певна нова за сутністю стадія законотворчого процесу. У свою чергу Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який діяв на час виникнення правовідносин, не встановлював норм щодо необхідності врегулювання конфлікту інтересів, а Закон України «Про запобігання корупції» передбачив зобов'язання повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Так, ОСОБА_2 11.03.2015 року повідомив свого безпосереднього керівника - начальника Управління ветеринарної медицини в Білоцерківському районі ОСОБА_5 про те, що в штаті Білоцерківської районної державної лікарні ветеринарної медицини працює його дружина ОСОБА_4 на посаді лаборанта І категорії Торгівельного майданчика «Масив Київський». ОСОБА_5, у свою чергу, на виконання вимог п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції» видав наказ № 6-к від 13.03.2015 року «Про встановлення зовнішнього контролю за діями Начальника районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_2.».

Як убачається із матеріалів справи, після введення Закону України «Про запобігання корупції» у дію з 26.04.2015 року повідомлень про наявність реального конфлікту інтересів від ОСОБА_2 до безпосереднього начальника не надходило, що не узгоджується із положеннями ст. 28 вищевказаного закону.

З огляду на викладене, вважаю, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової, якою ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а провадження у справі закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Провадження у справі закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду О.М. Сітайло