Справа № 310/9355/18
3/310/2543/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 рокум. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Полянчук Б.І., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
18.10.2018 року стосовно ОСОБА_1 складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 172-16 КУпАП в якому зазначено, що він 03.09.2018 року об 11 годині 00 хвилин у м. Бердянську Запорізької області умисно не виконав покладені на нього, першого заступника начальника загону-начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_1 ) службові обов`язки, в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 69 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898, п. 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311, а саме не здійснив контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-16 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 не визнав себе винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП і пояснив суду, що за диспозицією ст. 172-16 КУпАП він повинен був вчинити умисне невиконання покладених на нього обов`язків, але матеріалами службового розслідування не встановлено факту його умисних дій щодо нездійснення ним контролю за дотриманням уповноваженими особами законодавства. Матеріалами службового розслідування не встановлено в його діях умислу в будь якій формі, тому відсутній факт вчинення адміністративного правопорушення. Крім того, наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління №296-ВВ від 05.10.2018 «Про результати службового розслідування», за не здійснення контролю за дотриманням уповноваженими посадовами особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення, його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення дисциплінарного стягнення «сувора догана» та у випадку притягнення його за ці самі дії ще і до адміністративної відповідальності, буде порушено вимоги ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині заборони одночасного притягнення військовослужбовців за вчинене правопорушення до адміністративної та дисциплінарної відповідальності. Просив адміністративну справу закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 172-16 КУпАП умисне невжиття заходів щодо припинення злочину, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків, які вчинені в умовах особливого періоду - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Суб`єктом адміністративної відповідальності за ст. 172-16 КУпАП правопорушення є військова службова особа.

Системний аналіз положень ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», ЗУ «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців і членів їх сімей», КзПП України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наданих доказів дозволяють зробити висновок, що станом на 03.09.2018 року та на теперішній час ОСОБА_1 є військовослужбовцем і займає посаду першого заступника начальника загону-начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_1 ).

Поняття військових службових осіб визначено у примітці до ст. 425 КК України та ЗУ « Про військовий обов`язок і військову службу». Так, під військовими службовими особами розуміються: військові начальники, а також інші військовослужбовці , які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування. Військовими начальниками є військовослужбовці , які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов`язкові для виконання вимоги і застосовувати щодо них дисциплінарну владу. Аналізуючи зазначені норми закону та надані докази, приходжу до висновку, що за своєю військовою посадою ОСОБА_1 відноситься до військових начальників, тобто є військовою службовою особою, а відповідно є суб`єктом правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-16 КУпАП.

Стаття 172-16 КУпАП передбачає, відповідальність за умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків, тобто зазначена стаття є бланкетною правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.
Відповідно до ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення повинен містити, крім іншого, також суть адміністративного правопорушення і нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, але при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-16 КУпАП зазначені вимоги дотримані не були, а лише перераховані нормативні акти, які порушені ОСОБА_1 без конкретної деталізації в чому полягає суть порушення кожного з них.
Частина 2 статті 172-16 КУпАП містить кваліфікуючу ознаку, яка вказує на відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указ виконуючого обов`язки Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 затверджено ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №1126-VII.

Згідно п. 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

ЗУ від 17 березня 2014 року № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме 18 березня 2014 року.
Таким чином, особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 «Про часткову мобілізацію» і до теперішнього часу, оскільки Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Вважаю, що за таких обставин станом на 03.09.2018 року в Україні діяв особливий період.

Протоколом про адміністративне правопорушення від 18.10.2018 року ставиться за вину ОСОБА_1 порушення ст. ст. 11, 16, 69 «Статуту внутрішньої служби ЗСУ», п. 7.2 «Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення», затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898, п. 6 розділу ІІІ «Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311, але із вказаним неможливо погодитися виходячи з наступного.

Стаття 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено ЗУ від 24.03.1999 року, передбачає, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати ОСОБА_2 своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Стаття 16 цього Статуту визначає, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ст. 69 зазначеного Статуту начальник штабу полку (окремого батальйону) зобов`язаний:

організовувати роботу штабу й щоденно керувати нею; узгоджувати роботу заступників командира полку, начальників родів військ і служб;

знати про справжній стан справ у підрозділах полку, а також про хід виконання поставлених перед ними завдань;

розробляти план бойової та мобілізаційної готовності полку, заходи щодо захисту його від зброї масового ураження та звичайних засобів ураження, керувати мобілізаційною роботою у полку;

розробляти план бойової підготовки полку, заходи щодо охорони державної таємниці, план перевірки підрозділів і служб посадовими особами, безпосередньо підпорядкованими командирові полку, та офіцерами штабу; здійснювати контроль за виконанням цих планів і заходів;

організовувати зв`язок у полку, приховане управління військами, захист інформації від несанкціонованого доступу та протидію технічним засобам розвідки;

організовувати своєчасне й правильне доведення до підрозділів і служб усіх наказів командира полку та старших командирів (начальників), а також перевірку їх виконання; особисто доводити найважливіші накази та перевіряти їх виконання;

проводити заняття з офіцерами штабу полку, керувати підготовкою штабів і підрозділів, що забезпечують керування полком, а також перевіряти стан і бойову готовність засобів зв`язку в полку;

знати ділові якості та морально-психологічний стан кожного офіцера та прапорщика полку, а також усіх сержантів штабу і безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів;

розподіляти за підрозділами нове поповнення полку;

організовувати охорону Бойового Прапора полку (згідно з додатком 2 до цього Статуту), державних нагород, військових символів, документів та грошової скриньки;

встановлювати і підтримувати порядок у розробленні, користуванні, зберіганні та розсиланні секретних документів;

організовувати й не менше ніж один раз на тиждень особисто перевіряти підготовку та несення вартової і внутрішньої служб у полку;

постійно знати про наявність особового складу, наявність і стан озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, а також щоденно керувати веденням їх обліку в полку, забезпечувати додержання штатної дисципліни;

організовувати ведення обліку скарг, заяв та пропозицій військовослужбовців і членів їх сімей, здійснення прийому відвідувачів;

інструктувати перед заступанням у наряд чергового полку, його помічника, начальника варти, командира чергового підрозділу, чергового штабу, чергового контрольно-пропускного пункту, а також старших машин, командирів підрозділів (начальників команд), які відбувають у відрядження; перевіряти забезпечення зазначених підрозділів (команд) усім необхідним;

вести облік бойової підготовки, злочинів, правопорушень та надзвичайних подій, вчинених військовослужбовцями;

своєчасно подавати до вищого штабу необхідні донесення;

вести історичний формуляр полку;

організовувати й не менше ніж двічі на рік проводити перевірку наявності та стану озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, засобів зв`язку та майна у безпосередньо підпорядкованих йому службах і підрозділах.

Пункт 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 визначає, що безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на першого заступника начальника органу охорони державного кордону (Морської охорони), начальника підрозділу охорони державного кордону, а також службових осіб підрозділів по роботі з іноземцями та адміністративного провадження всіх рівнів.

У пункті 6 розділу ІІІ «Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311зазначено, що начальник відділу прикордонної служби відповідає за підтримання зв`язку на ділянці відділу прикордонної служби та створення належних умов щодо забезпечення технічного захисту інформації, правильне використання засобів криптографічного захисту інформації та дотримання безпеки зв`язку.

Таким чином, встановлено, що п. 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 передбачає обов`язок першого заступника начальника органу охорони державного кордону здійснювати безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення, але зазначена інструкція, а також ст. ст. 11, 16, 69 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311 чітко не визначають в якій формі та якими конкретними діями здійснюється контроль першим заступником начальника органу охорони державного кордону за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено в якій формі та якими конкретно діями або бездіяльністю ОСОБА_1 не здійснив контроль за дотриманням уповноваженими особами законодавства під час здійснення проваджень у справі про адміністративне правопорушення, в умовах особливого періоду.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення встановлено, що ОСОБА_1 віддав розпорядження першому заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майору ОСОБА_3 щодо встановлення особи невідомого громадянина, але в протоколі не зазначено чому зазначені дії є недостатнім контролем за дотриманням уповноваженою особою законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення і які інші дії необхідно було здійснити ОСОБА_1 на виконання обов`язку по контролю за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-16 КУпАП України, до протоколу про адміністративне правопорушення долучено копію висновку службового розслідування можливого невжиття заходів реагування персоналом відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо невстановленого громадянина, затриманого на ділянці відповідальності 03.09.2018 року, який не відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 14.02.2005 №111. Так, встановлено, що висновок суперечить п.п. 18,19,20,24,26 зазначеної Інструкції, оскільки в ньому не зазначено дату його складання, він не підписаний особами, які його проводили, він не затверджений начальником Азово-Чорноморського регіонального управління, відсутні відомості про правову оцінку старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України, так як відсутній підпис цієї особи, а також відсутні відомості про день закінчення службового розслідування.

За таких обставин вказаний висновок є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті рішення.

Протокол про адміністративне правопорушення також не може підтверджувати вину ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, оскільки відображені в ньому обставини скоєння адміністративного правопорушення не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.

Вважаю, що за вказаних обставин провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 213,221,247,283,284,294 КУпАП,
ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-16 КУпАП.
Постанова про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.
Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя