П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"26" листопада 2018 р. Суддя Дніпровського районного суду м.Києва Карабак Л.Г. розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно: ОСОБА_1, про притягнення до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

До Дніпровського районного суду м.Києва Головним управлінням ДФС у м.Києві на підставі ст.ст. 1,2,8,9,163-1,221,255,257 КУпАП було надіслано адміністративну справу щодо посадової особи ТОВ «МАК БІЛД» ОСОБА_1, про притягнення його до відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

У відповідності до приписів ст. 278 КУпАП, суддя в порядку підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання:

1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення;

3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду;

4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Вивчивши матеріали надіслані на розгляд суддя приходить до висновку, що адміністративна справ не може бути призначена до розгляду в зв'язку із наявними грубими порушеннями вимог КУпАП.

Так очевидним є порушення вимог ч. 1,2 ст. 257 КУпАП, у відповідності до яких протокол особою, що вповноважена складати його, надсилається органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення, в даному випадку органом уповноваженим розглядати є відповідний районний суд м.Києва.

Протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення разом з іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення корупційного правопорушення.

Протокол складено 03.09.2018 року, до суду він скерований, згідно штампу на конверті лише 07.11.2018 року.

Крім того, у відповідності до правил ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Акт перевірки, який став підставою для складання протоколу датовано 10.08.2018 роком, а протокол складено 03.09.201 року.

Згідно ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Адміністративне стягнення за вчинення правопорушень, передбачених статтями 204-1 і 204-2цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня їх виявлення, але не пізніше року з дня їх вчинення, а у разі вчинення таких правопорушень іноземцями або особами без громадянства, стосовно яких у встановленому законом порядку прийнято рішення про примусове повернення чи примусове видворення з України, - протягом часу, необхідного для їх виїзду з України, але не пізніше строку, визначеного законом для виїзду цих осіб з України чи забезпечення їх примусового видворення з України.

У разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

З протоколу неможливо встановити відповідні процесуальні строки, які впливають на права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

По-перше КУпАП України, не містить визначення поняття триваючого правопорушення. Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 02.08.2013 року №6802-0-4-13/11, триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

У Листі Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року №22-34-1465 "Щодо скоєння особою триваючого правопорушення" зазначається, що триваючими адміністративними проступками є проступки, пов'язані з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), припиняються або виконанням регламентованих обов'язків, або притягненням винної у невиконанні особи до відповідальності. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Таким чином, триваюче правопорушення починається із вчинення особою певного діяння у певний час та у певному місці, а дата його вчинення та дата його припинення внаслідок виявлення не можуть збігатись.

Крім того, порушення порядку ведення податкового обліку може бути здійснено різними способами, а саме спосіб вчинення правопорушення, визначає його за ознакою тривалості та вказує на форму вини. Однак, в протоколі спосіб порушення порядку ведення податкового обліку не відображений (наприклад, невідображення господарських операцій у документах, невключення певної інформації до податкової декларації тощо). Натомість детальний зміст порушення викладений у акті, що додається, що є також порушенням ст. 256 КУпАП. крім того, відсутність точного формулювання об'єктивної сторони адміністративного правопорушення порушує право на захист.

Частина 1 статті 163-1 КУпАП передбачає декілька окремих складів адміністративного правопорушення, а саме: відсутність податкового обліку; порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Фактичні дані стосовно правопорушення, склад та подія його вчинення мають бути викладені в суворій відповідності до диспозиції статті, але, в даному випадку, з огляду на його зміст, сутність правопорушення не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП.

Крім того, що в порушення ч.1 ст. 256 КУпАП в протоколі зазначено час вчинення адміністративного правопорушення, а саме, як видно з протоколу, особа, яка його склала, вважає, що датою вчинення є дата складання акту перевірки.

Крім того, в порушення ч.1 ст. 256 КУпАП в протоколі відсутні повні відомості про особу, відносно якої його складено, - зокрема, місце народження, дані про місце проживання в Україні. що взагалі виключає участь особи у розгляді протоколу.

Виходячи з того, що сплата податкових зобов'язань та перерахування сум податків до бюджету має чітко визначені податковим законодавством строки, відповідно, не носить триваючого характеру, оскільки не пов'язана із тривалим чи безперервним невиконанням обов'язків.

У протоколі не зазначено документів, на підтвердження підстав відповідальності, а саме: посадових інструкцій, наказів або розпоряджень про призначення на посади, крім того звертає на себе увагу той факт, що особа, яка притягується до відповідальності є керівником підприємства.

У протоколі відсутній підпис особи, яка притягується до відповідальності, даних про те, що ця особа відмовилася від підписання у адміністративній справі немає.

Посадова особа, яка склала протокол листувалася лише із юридичною особою, фізична особа, яка притягується до відповідальності не викликалася.

Фактично підсудність протоколу може ґрунтуватися лише на припущеннях, оскільки не додано відповідних даних, припущенням можуть бути відомості щодо часу, способу та особи також, що є грубим порушенням закону.

Такі порушення форми та змісту протоколу унеможливлюють його розгляд у відповідності до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 14, 38, 163-1, 245, 247, 251-252, 256, 268, 279, 280, 283-285 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративну справу щодо ОСОБА_1, про притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, - повернути Головному управлінню ДФС у м.Києві для доопрацювання.

Постанова не оскаржується.

Суддя Л.Г. Карабак