Справа № 588/823/18
провадження № 3/588/242/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.06.2018 року м.Тростянець

Суддя Тростянецького районного суду Сумської області Щербаченко М.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від Виконавчого комітету Тростянецької міської ради Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1, яка є фізичною особою-підприємцем, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

за частиною 3 статтею 41 КУпАП,

У С Т А Н О В И В :

До суду 06 червня 2018 року повторно надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно фізичної особи підприємця ОСОБА_1

В матеріалах справи міститься два протоколи про адміністративне правопорушення № 1 від 21.05.2018 року різного змісту, які складено спеціалістом 1 категорії з контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість апарату Тростянецької міської ради ОСОБА_2.

Відповідно до одного з указаних протоколів про адміністративне правопорушення № 1 від 21.05.2018 року ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, а саме в період проведення інспекційного відвідування інспектором праці з 07 травня 2018 року по 08 травня 2018 року місце здійснення підприємницької діяльності: 42600 вул.Площа 40ї ОСОБА_3, м.Тростянець Сумської області магазин "Пятачок", було встановлено порушення, частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення ".. допуск працівники до роботи без укладення з ним трудового договору (а.с.3).

Згідно з іншим протоколом про адміністративне правопорушення № 1 від 21.05.2018 року фізична-особа підприємець ОСОБА_1 вчинила правопорушення частини 3 статті 41 КУпАП, про що складено акт інспекційного відвідування від 08.05.2018 за № СМ 414/991/АВ/П/ПТ, яке виявлене 07 травня 2018 року, 08 травня 2018 року, в ході інспекційного відвідування торгівельного закладу магазин «Пятачок», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, який належить ФОП ОСОБА_1 Під час проведення інспекційного відвідування, яке розпочалось 07.05.2018 року о 09 год. 20 хв. у магазині «Пятачок» за адресою: вул. 40ї Армії у м.Тростянець Сумської області зафіксовано два працівника, один на секції продовольчих товарів та побутової хімії, інший секція алкогольних напоїв. Працівникам було предявлено посвідчення інспектора праці та запропоновано зателефонувати власникові аби він підійшов до магазину або надати його номер телефону. Продавець продовольчих товарів та побутової хімії пішла розмовляти до підсобного приміщення після чого швидко пішла з магазину через вихід підсобного приміщення і в магазин більше не зявилась, а інший працівник обслуговувала покупців та робила прийом товару (я вийшла з магазину, щоб запросити свідка, та як дані події вказували на те, що працівники працюють без трудових угод і за наказом власника залишають торгове приміщення), свідком був ОСОБА_4, який спостерігав дану ситуацію стосовно якої надав свідчення. Натомість через 55 хвилин о 10 год. 15 хв. на роботу прийшла інший продавець, вдягнувши уніформу (халат), вона продовжила роботу, щодо продажу продовольчих товарів та побутової хімії, нею виявилась ОСОБА_5, яка згідно повідомлення про прийняття на роботу з відміткою Тростянецького відділення ГУ ДФС у Сумській області від 05.05.2017 року працює у ФОП ОСОБА_6.

На секції продовольчих товарів та побутової хімії, де ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність самостійно виявлено особу, яка здійснює обслуговування покупців в якості продавця продовольчих товарів та побутової хімії.

Сама власник ФОП ОСОБА_1 прибула до магазину об 11 год. 10 хв., де їй було вручено копію направлення на перевірку, яку вона підписала особисто. Свою відсутність на робочому місці ФОП ОСОБА_1 пояснила перебуванням у м.Охтирка за товаром, а обслуговуванням населення займались працівники ФОП ОСОБА_6, які в магазині (зі слів ОСОБА_1О.) проходять стажування з випробувальним терміном, ОСОБА_7. Наявність трудових відносин з найманим працівником ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_1 заперечує, але на секції продовольчих товарів та побутової хімії, протягом дня, зафіксовано 07 травня 2018 року, 08 травня 2018 року, 16 травня 2018 року (що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_4 та фотознімками), працівник ОСОБА_7, регулярно виконує функції продавця продовольчих товарів, а саме займається прийманням і викладенням товару, обслуговуванням покупців, має уніформу.

Таким чином, згідно з другим протоколом про адміністративне правопорушення № 1 від 21.05.2018 рокуспеціаліст 1 категорії з контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість апарату Тростянецької міської ради ОСОБА_2 вбачає в діях ФОП ОСОБА_1 ознаки правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 3 статті 41 КУпАП, фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) (а.с.16,17).

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1, у судове засідання не зявилась, була повідомлена належним чином про час і місце розгляду справи. Її захисник адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАП заперечила, просила закрити провадження у звязку з відсутністю в її діях події і складу указаного правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не використовує найману працю, сама здійснює продаж належних їй товарів, не допускала до роботи ОСОБА_7, а працівники, які згадані у протоколі працюють на секції алкогольних та тютюнових виробів, де здійснює діяльністю ОСОБА_6, і саме він використовував працю найманих працівників. Додані до протоколу пояснення свідка ОСОБА_3, та фото не спростовують цих обставин, не доводять того, що ОСОБА_10 фактично допустила до роботи 07 та 08 травня 2018 працівників до роботи на своїй секції. Крім того, зміст пояснень свідка ОСОБА_3, викладені спеціалістом ОСОБА_2 в акті інспекційного відвідування частково не узгоджуються з письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 Згідно з актом інспекційного відвідування від 08.05.2018 ніяка фотозйомка не здійснювалась, а в матеріалах справи є дві світлини, з яких неможливо встановити, де, коли, в якому місці вони зроблені і хто саме зображений на цих фото.

Крім того, захисник ОСОБА_9 зазначила,що перший варіант протоколу, що міститься в матеріалах справи ОСОБА_1 взагалі не отримувала, інший варіант протоколу отримала поштою 10 червня 2018 року. Захисник ОСОБА_9 вважала, що отриманий ОСОБА_1 примірник протоколу про адміністративне правопорушення складено з порушенням порядку, установленого КУпАП. Зокрема, всупереч вимогам статті 254 КУпАП його складено з перевищенням 24 год. з моменту виявлення особи, що вчинила правопорушення, що підтверджується тим, що інспекційне відвідування спеціаліст ОСОБА_2 здійснювала07 та 08 травня 2018 року, а протокол склала лише 21 травня 2018 року, а про те, що такий протокол складався ОСОБА_1 дізналась лише 10 червня 2018 року. Викладене свідчить про порушення вимог статей 254, 256 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 була позбавлена можливості надати пояснення, від підпису не відмовлялась, права, передбачені статтею 268 КУпАП їй не було розяснено. Крім того, спеціалістом ОСОБА_2 з невідомих причин складено два протоколи, які за змістом не відповідають один одному, в одному з протоколів викладено багато фактів та тверджень, які відрізняються від змісту акту інспекційного відвідування від 08.05.2018, на підставі якого міг складатись протокол про адміністративне правопорушення.

Захисник ОСОБА_9 також вказала, що у протоколі є посилання на здійснення 25.04.2018 відвідування магазину «Пятачок», зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, хоча доказів здійснення цього в цей день у матеріалах справи немає. Поряд з цим, захисник вважала, що склавши протокол за частиною 3 статті 41 КУпАП спеціаліст ОСОБА_2 ставить питання про подвійне притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за одне й теж діяння, оскільки на ОСОБА_1 постановою від 18.05.2018 року ОСОБА_2 вже накладено штраф у розмірі 116690 грн.

Заслухавши доводи захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження у справі необхідно закрити, виходячи з таких мотивів.

Згідно з положеннями частини 3 статті 41 КУпАП адміністративна відповідальність настає:

- за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту),

- за допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Диспозиція указаної норми закону є бланкетною і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, які регулюють трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, в тому числі осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, а також визначають правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення.

На підтвердження вчинення фізичною-особою ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАПспеціаліст 1 категорії з контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість апарату Тростянецької міської ради ОСОБА_2 до суду надіслала два варіанти протоколу про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 № 1, копію розпорядження міського голови Тростянецької міської ради №59 від 05.05.2018 року «Про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин», інформація про заплановане відвідування, копію направлення №1 на проведення інспекційного відвідування субєкта господарювання, копію акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №СМ 414/991/АВ/П/ПТ від 08.05.2018 року, копію припису про усунення виявлених порушень №1 від 08.05.2018 року, копію письмових пояснень ОСОБА_4, копію табелі обліку використання робочого часу за травень 2018 рік ФОП ОСОБА_6, копію договорупідряду №1 від 02.05.2018 року, дві світлини, виписку з невідомого джерела про види діяльності ОСОБА_1

Відповіднодо статті 245 КУпАП суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів справи, повинен вирішити справу згідно із законом, з'ясувавши всі її обставини.

Виконуючи вимоги статті 245 КУпАП суд повинен перевірити, чи були дотримані права фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, передбачені статтею 268 КУпАП, як особи, що притягується до адміністративної відповідальності, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення і чи відповідає складений протокол вимогам статті 254, 256 КУпАП.

Як установлено судом спеціаліст 1 категорії з контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість апарату Тростянецької міської ради ОСОБА_2 склала два протоколи, які мають однаковий номер (№1) та датовані 21.05.2018, проте є різними за змістом.

КУпАП не передбачено складення двох протоколів щодо одного і того ж діяння, відносно однієї і тієї ж особи, а тому це є незаконним.

Протокол про адміністративне правопорушення № 1 від 21.05.2018 року, складений на одному аркуші (а.с.3), в якому викладено, що«ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, а саме в період проведення інспекційного відвідування інспектором праці з 07 травня 2018 року по 08 травня 2018 року місце здійснення підприємницької діяльності: 42600 вул.Площа 40ї ОСОБА_3, м.Тростянець Сумської області магазин "Пятачок", було встановлено порушення, частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення ".. допуск працівники до роботи без укладення з ним трудового договору», складений з порушенням строку, передбаченого частиною 2 статті 254 КУпАП.

Так, відповідно до частини 2 статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протоколи про адміністративні правопорушення складені спеціалістом ОСОБА_2 21.05.2018, а припис про усунення порушення вручено ОСОБА_1 - 08.05.2018, що свідчить про те, що посадова особа, яка склала протокол встановила особу, яка на її думку вчинила правопорушення, передбачене частиною 3 статті 41 КУпАП, - 08.05.2018, а тому не пізніше 24 годин з цього моменту спеціаліст ОСОБА_2 мала скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до частини 4 статті 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Всупереч приписам указаної норми у протоколах, що є у справі відсутня відмітка про те, що посадовою особою, що складено протокол, було розяснено ОСОБА_1 її права, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП.

Бланк протоколу, форма якого затверджена наказом Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017 № 1338, містить розділи про розяснення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також розділ, де така особа має можливість надати свої пояснення по суті обставин, викладених у протоколі, що є важливою гарантією права особи на захист, яка має бути безумовно дотримана, як це передбачено частиною 3 статті 256 КУпАП.

Указані вимоги КУпАП спеціалістом ОСОБА_2 не виконано.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Ні у протоколі про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на одному аркуші (а.с.3), ні у протоколі про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на двох аркушах (а.с.16,17), немає записів про те, що ОСОБА_1 відмовилась від підпису протоколу та надання пояснень. Крім того, незважаючи на відсутність цих записів у протоколах, в матеріалах справи відсутні фактичні дані, які б свідчили про те, що спеціаліст ОСОБА_2 складала протоколи у присутності ОСОБА_1

Не відповідає вимогам КУпАП надсилання спеціалістом ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на двох аркушах, рекомендованим листом на адресу ОСОБА_1, в умовах, коли він не був складений у присутності останньої, за відсутності доказів того, що остання відмовилась отримати примірник протоколу одразу після його складення і ознайомлена з його змістом.

Аналізуючи зміст двох протоколів про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, слід зазначити таке.

Ураховуючи вимоги статті 256 КУпАП при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема, дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення,яка повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статтіКУпАП, за якою складено протокол.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на одному аркуші (а.с.3) відсутні відомості про те коли саме ОСОБА_10 (в який день чи період) здійснила допуск працівника (працівників) до роботи без укладення трудового договору, яку особу (осіб) було допущено працювати у такий спосіб, до якої саме роботи (яка трудова функція була доручена), та в якому місці (адреса, назва закладу, установи тощо). У протоколі лише указано, коли та в якому місці спеціаліст ОСОБА_2 здійснювала інспекційне відвідування, що виходячи зі змісту диспозиції, передбаченої частиною 3 статті 41 КУпАП не належить до ознак обєктивної сторони указаного складу адміністративного проступку.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на двох аркушах (а.с.16,17) замість викладення стислої фабули з описом суті вчиненого на думку спеціаліста ОСОБА_2 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 діяння, викладено на два аркуші текст з хронологією подій та поведінки їх учасників, які відбувались під час інспектування ОСОБА_2 магазину «Пятачок», що виходячи з вимог частини 1 статі 256 КУпАП не повинно відображатись у протоколі. Протокол про адміністративне правопорушення має містити стислий виклад(у двох-трьох реченнях) обставин діяння вчиненого відповідною особою, щодо якої складено протокол діяння.

Протокол про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, що складений на двох аркушах(а.с.16,17) містить надмірну кількість обставин, посилання на низку дат 25.04.2018, 07.05.2018, 08.05.2018 та 16.05.2018, обставини стосуються різних фізичних осіб - підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_6, та інші численні факти, які не мають правового значення (наприклад, відомості такого змісту:«я вийшла з магазину, щоб запросити свідка, та як дані події вказували на те, що працівники працюють без трудових угод» та інші подібні речення). Незрозуміло чи мав місце на думку спеціаліста ОСОБА_2 фактичний допуск фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 одного працівника ОСОБА_11 чи і також ОСОБА_5

Таким чином, суд позбавлений можливості зі змісту указаного протоколу зрозуміти яке саме діяння на думку ОСОБА_2 вчинила ОСОБА_1, щоб оцінити чи містить відповідне діяння склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАП.

Відповідно до статті 257 КУпАП на розгляд справи про адміністративне правопорушення надсилається протокол про адміністративне правопорушення.

За змістом вказаного закону, протокол про адміністративне правопорушення є документом за яким особа, що вчинила адміністративне правопорушення, обвинувачується у його вчиненні.

Ураховуючи положення частини 1 статі 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 року, «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з того, що спеціалістом ОСОБА_2 неправомірно було складено два різних за змістом протоколи про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1, про вчинення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 41 КУпАП, і такі протоколи складені з порушенням вимог статей 254 та 256 КУпАП, а тому вони є недопустимими доказами в обґрунтування обвинувачення фізичної особи підприємця ОСОБА_1 у його вчиненні. Ураховуючи недопустимість як доказу протоколів про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 №1,додані до них докази в обґрунтування також не можуть бути взяті до уваги як докази з аналогічних підстав.

Окремо слід зазначити, що з письмових пояснень ОСОБА_3 неможливо установити які саме особи ОСОБА_1 були допущені до роботи, якої саме роботи та на якій секції. Свідок ОСОБА_12 здебільшого описує поведінку ОСОБА_2 зокрема, з ким вона розмовляла і до кого зверталась, пояснює про те, що продавець дзвонила ОСОБА_1 на прохання ОСОБА_13, що продавець виходила з магазину, і що ОСОБА_3 бачив стенд, на якому розміщено яким підприємцям в цьому закладі надано право торгівлі. Ураховуючи, що в акті інспекційного відвідування від 08.05.2018 відсутні відомості про фіксування процесу відвідування фототехнікою, відсутні відомості про те, що відповідні фототаблиці додаються до нього, перевірити що за заклад і що за особа зображені на двох світлинах (а.с.12,13) неможливо.

Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ураховуючи, викладене за відсутності належним чином з дотриманням вимог статей 254, 256 КУпАП протоколу про адміністративне правопорушення, а також за відсутності достатньої сукупності допустимих та обєктивних доказів у матеріалах справи, які б підтверджували вину фізичної особи підприємця ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 43 КУпАП, вважаю, що не доведено склад указаного адміністративного правопорушення, що відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у цій справі.

Керуючись, положеннями статей 247, 251, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 41 КУпАП відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Сумської області через Тростянецький районний суд Сумської області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя М.В. Щербаченко