Справа № 308/9944/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.11.2018 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Світлик О.М., за участю захисника особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення адвоката ОСОБА_1, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з управління Держпраці у Закарпатській області, відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина ОСОБА_3, посвідка на постійне проживання ІН113559, видана 04.01.2017 року, РНОКПП НОМЕР_1, що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фізичної особи-підприємця, за ч. 3 ст. 41 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне правопорушення № ЗК412/215/АВ/П/ПТ від 30.08.2018 року вбачається, що ОСОБА_2, 22.08.2018 року, о 13 год. 05 хв., в м. Ужгород, вул. Швабська, 75, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП, за наступних обставин.

В ході інспекційного відвідування встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснює свою діяльність в кафе «Омар Хайям» за адресою: м. Ужгород, вул. Швабська, 75, на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 06.02.2018 року.

Під час проведення інспекційногого відвідування за місцем здійснення діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Ужгород, вул. Швабська, 75, в кафе «Омар Хайям» знаходилися і виконували роботи без укладених трудових договорів наступні громадянки: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 (виконувала роботу бармен-офіціанта); ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянка ОСОБА_6, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, кухар, посвідка на тимчасове проживання № ТР 118458 від 24.11.2015 року, в усній формі повідомила, що стажується на посаді кухара перший день, від надання письмового пояснення відмовилася, оскільки не вміє писати на українській або російській мові.

У своєму письмовому пояснені від 22.08.2018 року ОСОБА_4 повідомила, що вона проходить стажування в кафе «Омар Хайям» з 21.08.2018 року на посаді бармен-офіціанта та жодного договору ні трудового, ні цивільно-правового з нею не укладали. Працює з 12.00 год. до 23.00 год. та за роботу обіцяли виплачувати їй від 200 грн. в день.

В рамках інспекційного відвідування встановлено, що відповідно до положень ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.

Відповідно до п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання якої є обовязковою при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, за твердженням посадової особи, яка склала протокол, встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 допустив до виконання робіт працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без укладання з кожною з них трудового договору, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 повідомив, що його підзахисний свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення категорично не визнає, пояснивши, що наявні у матеріалах даної справи докази є недопустимими, а тому захисник просив провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Захисник зауважив на тому, що в змісті протоколу формулювання підстав порушення вимог трудового законодавства з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 не відповідає фактичним обставинам справи. Діяльність кафе «Омар Хайям» розраховано на спеціальний контингент клієнтів, переважно вихідців з країн сходу через специфіку приготування їжі за східними рецептами, а тому щоденна робота даного закладу проводилася у визначений заявою-декларацією про встановлення режиму роботи час з 9.00 до 11.00 год. та переважно для іноземців, які в результаті подій на сході країни переїхали з Донецької та Луганської областей до м. Ужгорода на навчання до УжНУ. У звязку з закінченням навчального року, з кінця червня 2018 року кафе «Омар Хайям» фактично припинило свою діяльність та мало намір продовжити звичайний розпорядок роботи з кінця серпня на початку вересня 2018 року. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 за час вимушеного простою через відсутність постійних клієнтів здійснював пошук працівників у організований ним заклад харчування, як через центр зайнятості, так і через своїх знайомих. Відповідно до пояснень ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ні 21, на 22 серпня 2018 року кафе «Омар Хайям» не здійснювало свою діяльність. На момент проведення перевірки управлінням Держпраці ОСОБА_4 не працювала, а відвідувала даний заклад з приводу влаштування на роботу. ОСОБА_5, яка є громадянкою ОСОБА_6 та не є резидентом, перебувала у кафе в особистих справах та не мала жодного відношення до діяльності даного закладу. Приблизно о 13-й год. 22.08.2018 року до зачиненого кафе, в неробочий за розпорядком часу, зайшли працівники управління Держпраці разом з працівниками поліції та міграційною службою, які не вжили заходів до розяснення підстав свого прибуття та процесуальних прав ОСОБА_2, упереджено зробили неправильні висновки про те, що, нібито, у приміщенні кафе працюють дві особи, з якими не укладено відповідним чином трудові угоди. Захисник вказує, що такий висновок працівників управління Держпраці є передчасним та помилковим, заснований на порушенні з їх боку вимог законодавства в частині не розяснення прав особі, яку перевіряли, неповного та необєктивного здійснення перевірки, що потягло за собою безпідставне правове навантаження на громадянина іноземної держави, порушення його конституційних гарантій, оскільки ОСОБА_2 є нерезидентом. Звертає увагу, що працівники управління Держпраці під час проведення процесуального відвідування кафе «Омар Хайям», зважаючи на те, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не володіє державною мовою, у звязку з чим не розуміє суть їх присутності у приміщенні та своїх процесуальних прав, не ознайомлений з направленням на проведення перевірки та підставами такої адміністративної дії, не вжили заходів для залучення перекладача для забезпечення своїх повноважень та реалізації конституційних і процесуальних прав особи, що перевіряється, чим допустили порушення вимог Конституції України та інших положень чинного законодавства. За твердженням захисника, обставини справи свідчать про ігнорування приписів основного Закону України в частині обмеження особи, яка перевіряється, в розясненні їй прав за мовними ознаками, та не повідомленні про проведення перевірки на зрозумілій для ОСОБА_2 мові.

Захисник у судовому засіданні надав копії матеріалів інспекційного відвідування додержання законодавства про працю фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, з долученими до нього письмовими поясненнями ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, заяви-декларації про встановлення режиму роботи кафе в час з 9.00 до 11.00 год.

Заслухавши пояснення захисника особи, відносно якої складений протокол про адміністративне правопорушення, дослідивши матеріали справи, а також вивчивши копії матеріалів інспекційного відвідування додержання законодавства про працю фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, приходжу до наступного висновку.

Стаття 245 КУпАП регламентує, що завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність обєктивних і субєктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків (ст. 10 КУпАП).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обовязковими елементами якого є: обєкт, обєктивна сторона, субєкт, субєктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

Як встановлено суддею, зібрані у даній справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 41 КУпАП матеріали не відповідають вимогам ст. 256 КУпАП.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються її права, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення з вищезазначеним особа, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, ставить у протоколі свій підпис, а у разі відмови зазначеної особи поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі.

Встановлено, що ОСОБА_2 є іноземним громадянином і його рідною мовою є арабська. Із складеного відносно ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що перекладач не залучався, що є порушенням його права на захист.

З цих підстав постановою судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2018 року матеріали справи про адміністративне порушення за протоколом відносно ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч. 3 ст. 41 КУпАП було повернуто до управління Держпраці у Закарпатській області для дооформлення.

Після скерування справи для належного оформлення на виконання вимог постанови судді від 14.09.2018 року управлянням Держпраці у Закарпатській області 05.11.2018 року повторно направлено до суду для розгляду дану справу та додано до неї лист, в якому повідомлено, що норма ст. 268 КУпАП не зобовязує управляння Держпраці у Закарпатській області залучати перекладача для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та не володіє мовою, якою ведеться провадження. Крім того, у зазначеному листі повідомлено, що ОСОБА_2 розяснено ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, про що свідчить його підпис у протоколі.

Наведене слід оцінювати як неможливість належного оформлення справи з боку працівників управляння Держпраці у Закарпатській області.

Відтак, протокол про адміністративне правопорушення № ЗК412/215/АВ/П/ПТ від 30.08.2018 року не може бути покладений в основу доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Виходячи зі змісту ст. ст. 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та одних із засобів доказування у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 допустив до виконання робіт за місцем здійснення діяльності в кафе «Омар Хайям» працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без укладання з кожною з них трудового договору, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України

Згідно з диспозицією ч. 3 ст. 41 КУпАП відповідальність передбачено за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Обєктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у трудовій сфері (Кодекс законів про працю України). Безпосередній обєкт встановлений порядок укладення і виконання колективних договорів і угод. Субєктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини тільки у формі умислу.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

На підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, до протоколу додано акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК412/215/АВ від 23.08.2018 року, на підставі якого складений протокол про адміністративне правопорушення, з якого вбачається, що інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за місцем діяльності: вул. Швабська, 75, м. Ужгород (кафе «Омар Хайям») проводилося 22.08.2018 року, починаючи з 13.05 год., та завершено 23.08.2018 року о 10.00 год.

З наданих захисником ОСОБА_2 адвокатом ОСОБА_1 у судовому засіданні матеріалів, зокрема, письмових пояснень ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, які останній надали захиснику за їх згодою, а ОСОБА_2, ОСОБА_5 із залученням перекладача, слідує, що ні 21, на 22 серпня 2018 року кафе «Омар Хайям» не здійснювало свою діяльність. На момент проведення перевірки управлінням Держпраці ОСОБА_4 не працювала, а відвідувала даний заклад з приводу влаштування на роботу. ОСОБА_5, яка є громадянкою ОСОБА_6 та не є резидентом, перебувала у кафе в особистих справах та не мала жодного відношення до діяльності даного закладу.

Між тим, за твердженням захисника діяльність кафе «Омар Хайям» розраховано на спеціальний контингент клієнтів, переважно вихідців з країн сходу через специфіку приготування їжі за східними рецептами, а тому щоденна робота вказаного закладу проводилася з визначеним режимом роботи час з 09.00 до 11.00 год.

Вказані обставини підтверджується заявою-декларацією про встановлення режиму роботи заявника ОСОБА_2 від 26.12.2017 року, адресованою Ужгородській міській раді.

Тобто, з наведеного слідує, що інспекційне відвідування 22.08.2018 року проводилося посадовими особами управління Держпраці у Закарпатській області у час, коли кафе «Омар Хайям» не здійснювало діяльність.

Водночас, з письмових пояснень ОСОБА_5 від 22.08.2018 року, на які у протоколі посилається посадова особа управління Держпраці у Закарпатській області, вбачається, що пояснення від ОСОБА_5, яка є громадянкою ОСОБА_6, відібрані державним інспектором без залучення перекладача.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно зі ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю відповідно до вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП.

Статтею 62 Конституції України регламентовано, що ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. За змістом цієї норми на особу не може бути покладений і обовязок доводити свою невинуватість в учиненні адміністративного правопорушення.

За змістом вищезазначених вимог закону висновки судді щодо оцінки доказів мають вказуватись у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Аналізуючи зібрані у справі докази в їх сукупності приходжу до переконання, що у даній справі виникає сумнів у винуватості ОСОБА_2, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, сам протокол про адміністративне правопорушення № ЗК412/215/АВ/П/ПТ від 30.08.2018 року, як підстава для притягнення особи до відповідальності та один із засобів доказування, складений із суттєвими порушеннями вимог чинного законодавства, а твердження захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1 не спростовані.

Відтак, враховуючи викладене та оцінивши докази, які наявні у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні, враховуючи наведені обставини та оцінюючи доводи захисника особи, відносно якої складний протокол, вважаю, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

За таких обставин, провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП підлягає закриттю у звязку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 41 ч. 3, 247 п. 1, 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ужгородського міськрайонного суду

Закарпатської області ОСОБА_8