Провадження № 3/638/3019/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року м. Харків

Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова Хайкін В.М. розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов із Головного управління Державної Фіскальної Служби у Харківській області відносно: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

14.08.2018 року у провадження Дзержинського районного суду м. Харкова надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

02.08.2018 року приблизно о 11 год. 30 хв. ОСОБА_1, яка працює реалізатором табаку для кальянів в кафе «Ali Smoke» за адресою: м. Харків, пр-т. Науки, 9-А, здійснила незаконну реалізацію табаку для кальяну «Щербеті» без наявності на торговому обєкті правовстановлюючих та дозвольних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України.

Особа, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, - ОСОБА_2 О в судове засідання не зявилася, надала до суду письмові пояснення, згідно яких просить закрити справу за відсутності складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1, наголошує на відсутності в її діях систематичності здійснення господарської діяльності, а також взагалі факту реалізації нею будь-якої продукції, в тому числі і тютюнового виробу, звертає увагу суду на невірну класифікацію категорії товарів, які на ряду з іншими знаходились на обєкті та не відносяться до товарів підакцизної групи, а тому не потребують отримання дозвільного документу. Неявка особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, належним чином повідомленого про час та місце судового розгляду справи являється її волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, причини неявки суду не повідомлені, клопотань про розгляд справи за відсутністю чи відкладення розгляду справи не надано, присутність особи згідно статті 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення не є обовязковою, а тому її неявка не може бути перешкодою для розгляду судом справи.

Суддя, повно та всебічно дослідивши адміністративний матеріал, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням адміністративного судочинства є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно вимог статті 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, орган, посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язана з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини що пом'якшують або обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством (стаття 1 КУпАП).

Відповідно до статті 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення статті 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до частини 1 статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення згідно ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 2 статті 251 КУпАП встановлює, що обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція частини 1 статті 164 КУпАП визначає відповідальність за порушення особою встановлених законом вимог здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як субєкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Стаття 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Протокол про адміністративне правопорушення №13 від 02.08.2018 року складений саме за торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами без отримання ліцензії. Тобто здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як субєкта підприємницької діяльності та без одержання ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов'язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до частини 4 статті 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права та обовязки, передбачені статтею 268 КУпАП.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення» особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

ОСОБА_1 таким правом скористалася, протокол підписала, копію протоколу та опису товаро-матеріальних цінностей отримала, надала пояснення, в яких зазначила, що фізичною особою-підприємцем не являється. В звязку з важким фінансовим становищем вона влаштувалась реалізатором в кафе-кальяну «Алі-смоук» за адресою: м. Харків, пр-т. Науки, 9-А. 02.08.2018 року о 11 год. 30 хв. вона продала пачку табаку для кальянів Щербетли, вартістю 330 грн. молодому чоловіку, якого не знає, після чого до неї підійшов раніше незнайомий їй чоловік та предявив службове посвідчення і представився як працівник податкової міліції, який попросив її надати реєстраційні та дозвольні документи (ліцензію) на торгівлю табачними виробами. Дані документи були відсутні і вона повідомила, що продаж табаку для кальянів здійснювався без дозвільних документів, передбачених законодавством України.

Заперечень чи зауважень щодо порушень законодавства при складанні протоколу за частиною 1 статті 164 КУпАП, невідповідність внесених до протоколу даних, вилучення особистого майна у вигляді тютюнових виробів ОСОБА_1 зазначено не було.

Відповідно до протоколу опису оглянутих та вилучених товаро-матеріальних цінностей у ОСОБА_1 вилучено: 1) табак для кальяну паперова упаковка 110 шт., 2) табак для кальяну металева банка, вага 1000 гр. 11 шт.; 3) табак для кальяну, пластикова ємкість, вага 700 гр. 4 шт., 4) табак для кальяну Щербеті Virginia Tobacco 50 шт.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні вимог статті 251 КУпАП, що вилучені товари були придбані ОСОБА_1 для особистих потреб, більш того, факт реалізації нею підтверджено у її ж поясненнях.

Відповідно до статті 276 КУпАП заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, а саме: огляд і вилучення речей ОСОБА_1 не оскаржувався, її підписом засвідчено правильність цін та кількості вилученого товару по чотирьох позиціях.

Старшим оперуповноваженим Відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Оперативного управління Державної Фіскальної Служби у Харківській області ОСОБА_3 протокол №13 від 02.08.2018 року відносно ОСОБА_1 складений в установленому законом порядку, відповідає вимогам статті 256 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 року №566. Матеріали справи не містять доказів того, що до ОСОБА_1 зі сторони працівників податкової міліції було необєктивне ставлення. Ніяких доказів про порушення законодавства (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо) ОСОБА_1 суду не надано.

Доводи ОСОБА_1, що в її діях вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, не спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення.

Субєктом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, є працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг. Згідно пояснень ОСОБА_1 вона є реалізатором в кафе-кальяній. Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що ОСОБА_1 працевлаштована на законних умовах в зазначеному магазині, як працівник торгівлі. Таким чином посилання, що дії ОСОБА_1 повинні були кваліфікуватися за ч. 1 ст. 156 КУпАП, є безпідставним, як і її твердження, що дані вироби не є підакцизними, адже за приписами Податкового кодексу України тютюнові вироби належать до підакцизних товарів.

Доводи ОСОБА_1 О, про те що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками податкового органу була допущена неповнота оформлення матеріалів справи та порушення законодавства не знайшли свого обєктивного підтвердження в розумінні статті 251 КУпАП та суперечать дослідженим в судовому засіданні матеріалам справи. Суддею перевірено правильність складеного протоколу та інших матеріалів справи в порядку передбаченому ст. ст. 251, 256, п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, підстав для визнання протоколу про адміністративне правопорушення неналежним доказом не встановлено.

Враховуючи, що торгівля тютюновими виробами без отримання ліцензії заборонена законом, такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави або окремим споживачам, суддя прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Винність правопорушника у вчиненні даного адміністративного правопорушення повністю доведена та підтверджується сукупністю достатніх та незаперечних доказів, досліджених під час судового розгляду, а саме: змістом протоколу про адміністративне правопорушення №13 від 02.08.2018 року; письмовими поясненнями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, даними на місті вчинення адміністративного правопорушення, поясненнями самої ОСОБА_1, даними на місці вчинення адміністративного правопорушення, рапортом старшого оперуповноваженого Відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Оперативного управління Державної Фіскальної Служби у Харківській області ОСОБА_3

Відповідно до частини 2 статті 33 КУпАП, при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність.

Обставин, що пом'якшують відповідальність за адміністративне правопорушення відповідно до статті 34 КУпАП, судом не виявлено.

Обставин, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення відповідно до статті 35 КУпАП, судом не виявлено.

У відповідності до статті 23 КУпАП, адміністративні стягнення є мірою відповідальності і застосовуються з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, а також запобіганню вчинення нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до статті 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Відповідно до частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір», у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, ставка судового збору становить 0, 2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З урахуванням вищенаведеного, враховуючи дані про особу правопорушника, наявні в матеріалах справи, тяжкість вчиненого правопорушення та обставини його вчинення, виходячи з умисної форми вини вчинення правопорушення,ставлення особи до даного діяння, вважає за можливим застосувати адміністративне стягнення у межах санкції частини 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушенняу вигляді штрафу, тобто грошове стягнення, з конфіскацією вилученої продукції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 33, 40-1, ч. 1 ст. 164, 221, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення та накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн., на користь держави.

Речові докази, а саме: тютюн для кальяну, металева банка, назва Serbetli (11 шт.); тютюн для кальяну, пластикова упаковка: Argelini (1 шт.), Al Fakhamah Tobacco Company (2 шт.) Nakhla Tobacco (1 шт.), тютюн для кальяну, паперова упаковка Serbetli Verginia Tobacco (50 шт.), тютюн для кальяну паперова упаковка: Mizo Nakhla Tobacco (10 шт.), Serbetli (2 шт.), Nakhla Tobacco Two apples (1 шт.), AL Fakhmah Tobacco Company (6 шт.), Saidy Molasses al Dandash (4 шт.), EL Wazda Co. For Tobacco (11 шт.), Mazaya (38), Adalaya Tobacco (20 шт.), AL Fakher (10 шт.), тютюн для кальяну герметична упаковка Mazaya (8 шт.), загальною кількістю 175 шт., що були вилучені у ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, - конфіскувати у власність держави.

Стягнути з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судовий збір у розмірі 352 (триста пятдесят дві) грн. 40 коп. на користь держави.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Апеляційного суду Харківської області через Дзержинський районний суд м Харкова. Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Суддя В.М.Хайкін