Провадження № 33/792/435/18
Справа № 686/2630/18 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О. Л.
Категорія: ч.1 ст.172-4 КУпАП Доповідач Матущак М.С.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року м. Хмельницький

Суддя Апеляційного суду Хмельницької області Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Кашевської-Колос Т.В., прокурора Шістки В.О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Латюка П.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду від 08 серпня 2018 року,
у с т а н о в и в :
Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду від 08 серпня 2018 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каламаринка Красилівського району Хмельницької області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, судді у відставці,
за ч.1 ст.172-4 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді судді Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ч.2 ст.54, п.6 ч.7 ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у період з 18 серпня 2017 року по 24 жовтня 2017 року вчинив порушення встановлених законом обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, а саме: одночасно займався іншою оплачуваною діяльністю (обіймав іншу оплачувану посаду та виконував іншу оплачувану роботу) працював у військовій частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) на посаді тесляра 2-го розряду відділу матеріально-технічного забезпечення та отримав винагороду за виконану роботу (заробіток) в розмірі 10 162, 94 грн., тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Таким чином, ОСОБА_1 , будучи суддею Славутського міськрайонного суду, виконуючи обов`язки голови Славутського міськрайонного суду, згідно п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ч.2 ст.54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», не міг займатися іншою оплачуваною діяльністю обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу.
Однак, у порушення вищезазначених норм чинного законодавства займався іншою оплачуваною діяльністю (виконував іншу оплачувану роботу), за таких обставин.
Так, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 №190 від 18 серпня 2017 року, ОСОБА_1 на підставі заяви (вх. № 3474 від 07 липня 2017 року) прийнято на роботу у військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) та призначено на посаду тесляра 2-го розряду відділу матеріально-технічного забезпечення з посадовим окладом 1 744 грн. та надбавкою за підтримання бойової готовності 50% посадового окладу.
У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 №192 від 21 серпня 2017 року на підставі заяви (вх. №3475 від 07 липня 2017 року), телеграми першого заступника начальника Озброєння ЗСУ від 19 липня 2017 року №342/2/6392 та посвідчення про відрядження №558 від 21 серпня 2017, працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 було відряджено у розпорядження командира оперативно-тактичного угрупування «Луганськ» для виконання службово-бойових завдань в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей з 21 серпня 2017 року до окремого розпорядження.
Згідно витягу з наказу командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » генерал-майора ОСОБА_3 №237 від 22 серпня 2017 року, працівник Збройних Сил України ОСОБА_1 прибув до складу сил оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Згідно витягу з наказу першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівник Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) генерал-лейтенанта Локота О.Д. №92 від 16 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 , тесляра відділу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 відкликано з району проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областей до місця постійної дислокації.
Відповідно до витягу з наказу тимчасово виконувача обов`язків командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » полковника ОСОБА_4 №297 від 21 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 тесляр відділу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вибув із складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до місця постійної дислокації.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 №244 від 23 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 прибув з відрядження з розпорядження командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 22 жовтня 2017 року та 23 жовтня 2017 року приступив до виконання службових обов`язків.
Згідно його ж наказу №245 від 24 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 згідно ст.38 КЗпП звільнений з в/ч НОМЕР_1 за власним бажанням.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив постанову судді Хмельницького міськрайонного суду від 08 серпня 2018 року скасувати та закрити справу за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Зазначав, що місцевий суд вважав доведеним факт вчинення ним адміністративного корупційного правопорушення і як на доказ посилався на посвідчення про відрядження до району проведення антитерористичної операції, табель обліку використання робочого часу Славутського міськрайонного суду, пояснення працівників в/ч НОМЕР_1 , відомості про нарахування заробітної плати, довідку Пенсійного фонду України, довідку про доходи.

Зокрема, судом не враховано те, що він не заперечує факту того, що під час відпустки подав заяву про прийняття його на посаду тесляра у в/ч НОМЕР_1 з умовою направлення його в зону АТО, де і перебував.

Однак, апелянт посилався на те, що вказані дії не можна вважати корупційними діями.

Тобто, дії особи, поведінка якої є предметом дослідження, у кожному випадку потрібно оцінювати у контексті положень статей КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення.

Системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень, на думку апелянта, свідчить про те, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, або інших переваг. За відсутності такої мети, або за недоведеністю такої мети відповідними доказами протокол не може бути складений, а справа підлягає закриттю за відсутності події і складу правопорушення.

За змістом Закону України «Про запобігання корупції» обов`язковою ознакою, за якою діяння може бути визнано корупційним правопорушенням, є обов`язкове використання особою своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей, а також одержання неправомірної винагороди.

Указане, на думку апелянта, свідчить про те, що при з`ясуванні суб`єктивної сторони будь-якого з передбачених цим Законом корупційних правопорушень, зокрема, й обмежень щодо сумісництва, належить довести наявність факту зловживання особи своїм службовим становищем та пов`язаних з цим можливостей.

Апелянт посилався на те, що працював на посаді судді і отримував значну грошову винагороду за це; влаштування його на посаду тесляра, а в подальшому бажання приймати участь у захисті Конституційного ладу та територіальних меж держави не може вважатися корупційним діянням. Отримана у в/ч НОМЕР_1 заробітна плата в рази менша, ніж він отримував грошову винагороду як суддя. Отже, корисливий мотив відсутній. Крім того, всі отримані у в/ч НОМЕР_1 кошти він передав як допомогу його побратимам і їх сім`ям, а влаштуватися на вказану посаду могла будь-яка особа.

Отже, він не використовував службове становище, будь-яких доказів на це особа, що складала протокол, не надала, не надав таких доказів і прокурор.

Таким чином, на думку ОСОБА_1 , у нього відсутній прямий умисел на скоєння корупційного діяння, його посада судді жодним чином не вплинула на отримання роботи за посадою тесляра і на службу у військовій частині. Посада тесляра є робочою професією, а захист Батьківщини є обов`язком кожного громадянина України. Жоден із наведених суду доказів не підтверджує умислу на скоєння корупційного діяння з метою отримання незаконного надприбутку і використання свого службового становища, щоб таку роботу отримати.

Тому в його діях відсутній склад адміністративного проступку, відсутня подія адміністративного правопорушення.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_1 адвокат Латюк П.Я. просив задовольнити апеляційну скаргу, постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі положень п.1 ст.247 КУпАП відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Указував, що закриваючи провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, місцевий суд не звернув уваги на те, що у суду немає повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні в разі закриття провадження у справі.

Поєднання закриття провадження у справі з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові свідчить, на думку захисника, про порушення прав людини на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно виписаних у ст.284 КУпАП правил, рішенням, що доводять вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визнання вини.

Таким чином, вина особи, що притягується до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.

Захисник посилався на те, що в силу ч.2 ст.21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

Як випливає з матеріалів справи: наказів військового командування, у тому числі наказів керівництва Антитерористичного центру при Службі безпеки України, зазначених в постанові суду, відразу після прийняття ОСОБА_1 до складу військової частини НОМЕР_1 , після певної 2-денної підготовки його було відряджено у розпорядження командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для виконання службово-бойових завдань, де він і пробув увесь інкримінований йому час, виконуючи ці завдання.

Відтак, на думку захисника Латюка П.Я., виконання суддею Мацюком Ю.І. в зоні АТО під час відпустки конституційного обов`язку по захисту незалежності та територіальної цілісності України, у виді службово-бойових завдань, у розумінні положень диспозиції ч.1 ст.172-4 КУпАП не є «зайняттям іншою оплачуваною діяльністю», а тому в його діях відсутній склад цього адміністративного правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та його захисника Латюка П.Я. на підтримання доводів апеляційної скарги з доповненнями до неї з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора проти її задоволення, приходжу до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи і вирішення її у точній відповідності з законом.
Уважаю, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Так, розглядаючи протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції дослідив наявні в матеріалах справи докази та дійшов висновку про те, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Однак, мотивувальна частина постанови суду першої інстанції про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення суперечить її резолютивній частині про закриття провадження у справі, що є неприпустимим.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, постанова місцевого суду не відповідає вимогам ст.283 КУпАП, а тому наявні підстави для її скасування та прийняття нової постанови.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді судді Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ч.2 ст.54, п.6 ч.7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у період з 18 серпня 2017 року по 24 жовтня 2017 року вчинив порушення встановлених законом обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, а саме: одночасно займався іншою оплачуваною діяльністю працював у військовій частини НОМЕР_1 на посаді тесляра 2-го розряду відділу матеріально-технічного забезпечення та отримав винагороду за виконану роботу, тобто вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Таким чином, ОСОБА_1 , будучи суддею Славутського міськрайонного суду, виконуючи обов`язки голови Славутського міськрайонного суду, згідно п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ч.2 ст.54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», не міг займатися іншою оплачуваною діяльністю обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу.
Так, ч.1 ст.172-4 КУпАП передбачено відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.
Сам ОСОБА_1 не заперечує цих фактичних обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. Проте, вважає, що такі дії не можна визнавати корупційними.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення повністю підтверджена наявними у справі доказами, а саме:

- посвідченням про відрядження №558 від 21 серпня 2017 року;
- копіями табелів обліку використання робочого часу Славутського міськрайонного суду Хмельницької області;
- поясненнями начальника відділення персоналу та строю в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_6 ;
- поясненнями т.в.о. помічника командира з матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_7 ;
- поясненнями відповідального виконавця відділення персоналу та строю в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_8 ;
- поясненнями інспектора з кадрів в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_9 ;
- поясненнями командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 ;
- поясненнями провідного бухгалтера в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_10 ;
- відомостями зарахування заробітної плати при звільненні за жовтень 2017 року ОСОБА_1 на його картковий рахунок «Державного ощадного банку» № НОМЕР_3 ;

- відомостями «зведеної відомості сум для зарахування на картрахунки» №108;

- індивідуальними відомостями про застраховану особу (Форма ОК-5) Пенсійного фонду України №15470/06 від 28 грудня 2017 року та копій розрахунково-платіжних відомостей в/ч НОМЕР_1 ;

- інформацією ТУ ДСАУ в Хмельницькій області №972/17 від 18 грудня 2017 року;

- повідомленням СБУ від 06 грудня 2017 року вих. №72/14/162/2-12100;

- листом ТУ ДСАУ в Хмельницькій області від 18 грудня 2017 року №972/17;

- довідкою про доходи, виданою ТУ ДСАУ в Хмельницькій області від 18 грудня 2017 року вих. №917/17;

- копією заяви про прийняття на роботу на посаду тесляра відділу матеріально-технічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 ;

- копією особової картки працівника в/ч НОМЕР_1 ;

- наказом командира в/ч НОМЕР_1 №190 від 18 серпня 2017року;

- копією книги працевлаштованих осіб у в/ч НОМЕР_1 ;

- копією інформації з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування від 19 грудня 2017 року №11451/06 та копій розрахунково-платіжних відомостей військової частини НОМЕР_1 за серпень-жовтень 2017 року;

- копією заяви про направлення в зону проведення АТО;

- копією телеграми першого заступника начальника Озброєння Збройних Сил України від 19 липня 2017 року №342/2/6392;

- копією витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_1 №192 від 21 серпня 2017 року;

- копією витягу з наказу командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №237 від 22 серпня 2017 року;

- копією телеграми тимчасово виконуючого обов`язки командира в/ч НОМЕР_1 від 21 вересня 2017 року №2232;

- копією витягу з наказу першого заступника керівника Антитерористичного центу при Службі безпеки України (керівник Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) №92 від 16 жовтня 2017 року;

- копією витягу з наказу командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №297 від 23 жовтня 2017 року;

- копією наказу командира в/ч НОМЕР_1 №244 від 23 жовтня 2017 року;

Як видно з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_11 не дотримався зазначених вимог Закону та не виконав усі дії, які є потрібними відносно обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю.
За таких обставин уважаю, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, є доведеною, а його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Тому безпідставними є твердження апеляційної скарги про відсутність події і складу цього адміністративного правопорушення з підстав того, що виконання під час відпустки конституційного обов`язку по захисту незалежності та територіальної цілісності України не є іншою оплачуваною діяльністю в розумінні диспозиції ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Пряма заборона щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю судді чітко передбачена у спеціальних законах, а саме: вимогах п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», ч.ч.2, 7 ст.54, п.6 ч.7 ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Інше не передбачено Конституцією України чи законами України.
З цих мотивів не підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи посилання захисника на положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу Законів про працю.
Водночас, відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Як убачається з матеріалів справи протокол про адміністративне правопорушення складено 25 січня 2018 року, а отже строк притягнення до адміністративної відповідальності минув.
Керуючись ст.294 КУпАП,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду від 08 серпня 2018 року, якою провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-4 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, а провадження у справі закрити у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст.38 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області /підпис/ М.С. Матущак

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області М.С. Матущак