Справа №591/649/18 Головуючий у суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 33/788/166/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року суддя Апеляційного суду Сумської області Філонова Ю. О. ,з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурора Ткаченка К.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на постанову судді Зарічного районного суду м. Суми від 16 березня 2018 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, секретар Сумської міської ради VII скликання, мешканець м. Суми, вул. Лесі Українки, буд.4/1, кв.20,

визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 3400 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 судовий збір на користь держави в сумі 352 грн. 40 коп., -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з оскаржуваної постанови судді, ОСОБА_3 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що обіймаючи посаду секретаря Сумської міської ради VII скликання, будучи згідно підпункту «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» субєктом відповідальності, 22.02.2017 року на засіданні XXI сесії Сумської міської ради, під час розгляду та прийняття рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, від 27.01.2016 року № 291-МР», всупереч вимогам п.п.1-4 ч.І ст.28 та ч.1 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», а також ч.1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», при наявному реальному конфлікті інтересів по відношенню до себе публічно не повідомив про це колегіальний орган - Сумську міську раду, а також - вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, під час виконання повноважень секретаря ради.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 просить постанову судді скасувати та ухвалити нову, якою закрити провадження у справі.

Захисник зазначає, що судом не було враховано абз. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», яка є спеціальною нормою до встановлених судом правовідносин, оскільки:

- ОСОБА_3 зобовязаний був зареєструватися на пленарному засіданні, в інакшому випадку засідання було б неправомочним виходячи з ч. 2 ст. 17 Регламенту роботи Сумської міської ради VII скликання, в редакції, яка діяла станом на 22.02.2017 року, а його не голосування призвело б до неприйняття рішення, тому він був зобовязаний голосувати на підставі вимог абз.3 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції» під зовнішнім контролем, рішення про який не приймалося, що виключає в діях ОСОБА_3 порушення вимог зазначеного Закону;

- також не голосування ОСОБА_3 за вказане рішення призвело б до порушення прав інших осіб, оскільки згідно п.1 Рішення запроваджувалося щомісячне преміювання міського голови та його заступників, щодо яких у нього ніякого конфлікту інтересів немає;

- у протоколі про адміністративне правопорушення безпідставно зазначено про обовязок саме ОСОБА_3 повідомляти про конфлікт інтересів, оскільки згідно абз. 2 ч. 2 ст. 35 згаданого вище Закону таку заяву повинен подати або інший депутат, або особа, яка не є депутатом, але присутня на засіданні.

Крім того, захисник ОСОБА_4 не погоджується з висновком судді про наявність в діях ОСОБА_3 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки:

- дії ОСОБА_3 не мали умисного характеру та не були спрямовані на одержання будь-якої неправомірної вигоди, мета одержання неправомірної вигоди та її розмір відсутня, а тому участь у засіданні ради та голосування за проект рішення не можна розглядати як корупційне діяння;

- відсутність умислу на вчинення правопорушення підтверджується тим, що рішення не містило жодного конфлікту інтересів як фізичної особи та як секретаря Сумської міської ради, і самого рішення не достатньо для отримання премій, Сумський міський голова мав видати розпорядження про преміювання і лише тоді ОСОБА_3 мав право, а не обовязок, отримати премію чи надбавку, рішення містило тільки визначення граничного рівня надбавки - не більше 300 %, який в повній мірі ґрунтується на нормах законодавства про оплату праці та колективному договорі;

- виходячи з поняття «реальний конфлікт інтересів» та роль кожної окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий звязок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом;

- суду не надано доказів, що рішення, яким врегульовано питання виплати ОСОБА_3 премії, якимось чином вплинуло чи могло вплинути на його обєктивність або неупередженість при прийнятті рішень, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час виконання наданих йому службових повноважень, при тому, що до повноважень ОСОБА_3 не входило прийняття рішення щодо виплати йому премії;

- рішення про виплату премії є законним і ніким не оспорюється, а в звязку з тим, що ОСОБА_3 особисто не приймалось рішення про преміювання, у нього відсутній конфлікт інтересів;

- за змістом п. 2.3 «Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» участь секретаря міської ради у голосуванні під час ухвалення рішення про умови оплати праці голови, заступників голови та працівників апарату відповідної ради без будь-якого додаткового повідомлення про конфлікт інтересів не містить складу правопорушення, передбаченого ст. 127-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які підтримали подану апеляційну скаргу, просили скасувати постанову судді та закрити провадження у справі, думку прокурора Ткаченка К.Л., який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 280 КУпАП, передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції не виконав приписи ст. 280 КУпАП, допустив істотну неповноту зясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийнятого рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Окрім того, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою 2 до зазначеної норми закону, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Разом з тим, ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в постанові суду першої інстанції не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Як вбачається з адміністративних матеріалів, у відношенні ОСОБА_3 було складено протоколи про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, № 10/2018 та № 11/2018 від 05 лютого 2018 року в звязку з тим, що він 22.02.2017 року, виконуючи повноваження секретаря Сумської міської ради на засіданні XXI сесії, під час розгляду та прийняття рішення «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61 -МР, від 27.01.2016 року № 291 -МР»:

1) не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів колегіальний орган - Сумську міську раду;

2) вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_3 ставилося у провину те, що він перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, прийняв участь у голосуванні за рішення Сумської міської ради від 22.02.2017 року № 1823-МР «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, від 27.01.2016 року», яке було повязане з питаннями преміювання, у тому числі секретаря Сумської міської ради ОСОБА_3, а саме стосувалося збільшення граничного розміру щомісячного його преміювання із 150 % на 300 %.

Суд першої інстанції розглянувши відповідні адміністративні матеріали встановив, що ОСОБА_3 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, правила врегулювання конфлікту інтересів в його діяльності врегульовано Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема, у статті 59-1 якого встановлено, що секретар міської ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Оскільки питання внесення змін та доповнень до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 291-МР, яке було винесено на розгляд СМР 22.02.2017 року, стосувалось особистих умов оплати праці секретаря Сумської міської ради ОСОБА_6 і тому він мав приватний майновий інтерес, бо заохочення у виді премії мав намір отримувати не тільки на основі справжніх заслуг (переваг) або затверджених критеріїв, а з метою отримання фінансової, матеріальної вигоди для себе.

І вже на стадії організації підготовки засідання ХХІ сесії Сумської міської ради VII скликання у ОСОБА_3 виник потенційний конфлікт інтересів, тому в силу вимог ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» він мав право брати участь у розгляді, підготовці та прийнятті вказаного рішення Сумською міською радою тільки за умови самостійного публічного оголошення про це 22.02.2017 року, під час засідання ради, на якому розглядалось питання умов його преміювання.

Але, як вбачається з долучених до адміністративних матеріалів протоколу ведення сесії від 22.02.2017 року, протоколу засідання ХХІ сесії Сумської міської ради VII скликання від 22.02.2017 року та відеозапису такого засідання, що оглянутий під час розгляду справи, ОСОБА_3 вимоги ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не виконав.

За таких обставин, вже під час розгляду такого питання Сумською міською радою його потенційний інтерес перетворився на реальний і під впливом такого конфлікту інтересів ОСОБА_3 всупереч вимогам ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» взяв участь у прийнятті рішення, яким вносились зміни до Рішення Сумської міської ради № 291-МР від 27.01.2016 року щодо його особистих умов оплати праці.

Таким чином, суд першої інстанції встановив наявність: приватного інтересу, суперечності між приватним інтересом секретаря Сумської міської ради ОСОБА_3 і його повноваженнями та реальний вплив такої суперечності на обєктивність і неупередженість прийняття рішення та вчинення дій.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Як пояснив в ході судового розгляду та апеляційного перегляду справи ОСОБА_3, питання виплати премій працівникам органів місцевого самоврядування врегульовано Постановою КМУ № 268 від 09.03.2006 року. Він не заперечував, що дійсно голосував за вказане рішення міської ради, але зазначив, що таким рішенням встановлювався ліміт преміальних у відсотковому значенні, а не у твердій грошовій сумі і він розумів, що таке рішення не було гарантією щомісячного преміювання, а було стимулюючим для кращої роботи та підвищення результативності праці, і премію він зможе отримати у випадку кращої роботи та за умови видання міським головою відповідного розпорядження. Вказав, що в розпорядженнях міського голови не було посилань на рішення № 1823 від 22.02.2017 року, тобто, воно не було підставою для його преміювання, і жодного разу він не отримав збільшений розмір премії, а тому твердження поліції про те, що він мав намір збагатитись за рахунок збільшеної премії не відповідає дійсності та не ґрунтується на наявних доказах.

Так, Рішенням Сумської міської ради від 22.02.2017 року № 1823-МР «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, від 27.01.2016 року № 291-МР» було вирішено внести зміни в рішення Сумської міської ради від 11 грудня 2015 року № 61-МР «Про встановлення надбавок, доплат до посадового окладу, преміювання та надання допомоги, матеріальної допомоги міському голові, першому заступнику міського голови, заступникам міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступнику міського голови, керуючому справами виконавчого комітету, а саме …. зокрема, здійснювати щомісячно преміювання ОСОБА_3 секретаря міської ради, ОСОБА_7 заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, ОСОБА_8 заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи в розмірі, що не перевищує 300% суми посадового окладу, надбавок та доплат в межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці.

Тобто, Рішення Сумської міської ради від 22.02.2017 року № 1823-МР «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, щодо здійснення щомісячного преміювання в розмірі, що не перевищує 300% суми посадового окладу, надбавок та доплат в межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці, стосувалось не лише секретаря міської ради ОСОБА_3, а і інших осіб, зокрема міського голови, першого заступника міського голови, заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, заступника міського голови, керуючого справами виконавчого комітету, та було прийнято не особисто одноособово ОСОБА_3, а колегіальним органом шляхом голосування депутатами місцевої ради.

Тому, за таких обставин, апеляційний суд вважає суперечливим висновок суду першої про те, що питання внесення змін та доповнень до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 291-МР, яке було винесено на розгляд СМР 22.02.2017 року, стосувалось особистих умов оплати праці секретаря Сумської міської ради ОСОБА_6 і тому він мав приватний майновий інтерес, бо заохочення у виді премії мав намір отримувати не тільки на основі справжніх заслуг (переваг) або затверджених критеріїв, а з метою отримання фінансової, матеріальної вигоди для себе.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що даних, які б свідчили про спонукання депутатів районної ради ОСОБА_3 до голосування за рішення на його користь в матеріалах справи відсутні. До того ж, голос ОСОБА_3 за питання порядку денного, які стосувались нього, не був вирішальним.

Крім того, як зазначав в суді першої та апеляційної інстанції і сам ОСОБА_3 та його захисники, та було доведено відповідними доказами, які містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, премії йому призначалися не на підставі зазначеного рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 291-МР, а на підставах розпоряджень міського голови чи його заступника, що обєктивно узгоджується з наступним.

Так, відповідно до пункту 5 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.

Абзацом другим підпункту 2 пункту 2, абзацом другим пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", яка регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу. Преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Крім того, враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне вказати, що Рішення Сумської міської ради «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, від 27.01.2016 року № 291-МР» не визначало конкретних розмірів стимулюючих виплат для відповідної посадової особи в абсолютних цифрах, воно не було остаточним для виплати відповідної надбавки та премії. Таке рішення містило тільки визначення граничного рівня премії відповідно до особистого вкладу осіб в загальні результати роботи і матеріальної допомоги, при тому, що зазначений граничний рівень в повній мірі ґрунтувався на нормах законодавства, про що обґрунтовану зазначали в своїх твердженнях, як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку, в діях секретаря міської ради ОСОБА_3 був відсутній приватний інтерес при прийнятті рішення міською радою «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, який є одним з обовязкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів», про що в подібному випадку зазначено в пункті 2.3. «Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 № 839.

Отже, за змістом п. 2.3 «Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», участь секретаря міської ради у голосуванні під час ухвалення рішення про умови оплати праці голови, заступників голови та працівників апарату відповідної ради без будь-якого додаткового повідомлення про конфлікт інтересів не містить складу правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд не погоджується з доводами суду першої інстанції, згідно яких він не взяв до уваги відповідні «Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», затверджені рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 № 839, та вважає за необхідне зазначити, що у своєму рішенні «Щоркін проти України» від 14 жовтня 2010 року Європейський суд з прав людини вказав, що в разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого на підставі закону, або коли норми законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків людини або контролюючих органів, рішення приймається на користь людини.

Також Апеляційний суд звертає увагу і на приписи ч. 1 та 2 ст. 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ч. 6 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно яких депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради має право обирати і бути обраним до органів відповідної ради. Голосування є правом та обов'язком депутата, а участь депутата в такому голосуванні є формою здійснення його представницьких повноважень, а не проявом чи реалізацією приватного інтересу, незалежно від того, за кого голосує депутат. Тобто, волевиявлення депутата місцевої ради, у даному випадку, не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів.

Виходячи з наведеного, приходжу до висновку, що матеріалами справи не доведено наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_3 в розумінні визначення поняття «приватний інтерес» у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», та його службовими повноваженнями, як секретаря Сумської міської ради під час прийняття рішення Сумської міської ради «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, від 27.01.2016 року № 291-МР», що впливала на обєктивність або неупередженість при прийнятті рішення, як обовязкових складових складів правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Отже, у звязку з відсутністю такого конфлікту інтересів, неповідомлення ОСОБА_3 про, начебто, наявність у нього реального конфлікту інтересів перед голосуванням за рішення Рішення Сумської міської ради від 22.02.2017 року № 1823-МР «Про внесення змін та доповнень до рішень Сумської міської ради від 11.12.2015 року № 61-МР, щодо здійснення щомісячного преміювання працівників Сумської міської ради в розмірі , що не перевищує 300% суми посадового окладу, надбавок та доплат в межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці, є правомірним, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові суду не зазначено, про що ж мав повідомити раду ОСОБА_3, адже депутатам було очевидно відомо, які питання ставилися на голосування і стосовно яких осіб органу місцевого самоврядування.

Згідно з п.1 ч.І ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст. 285, ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову судді Зарічного районного суду м. Суми від 16 березня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 3400 грн. скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду Сумської областіОСОБА_2.