Номер провадження: 33/785/664/18
Номер справи місцевого суду: 521/3294/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Прібилов В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Прібилов В.М., за участю секретарів Стоянової Л.І. та Тьосової Я.В., прокурора Войтова Р.Г. та особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2018 року,-

встановив

Зазначеною постановою судді,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадяин України, який народився в м. Ленінград Російської Федерації, має вищу освіту, працює начальником центру КП Центру організації повітряного руху служби аеронавігаційного обслуговування Одеського регіонального структурного підрозділу Украерорух, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 (тисяча сімсот) гривень.

Згідно оскаржуваної постанови, ОСОБА_2 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що, перебуваючи на посаді начальника центру КП Центру організації повітряного руху служби аеронавігаційного обслуговування Одеського регіонального структурного підрозділу Украерорух, в порушення ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», упродовж періоду з 07.07.2017 року по 16.07.2017 року не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) про суттєві зміни у майновому стані, а саме про придбання 06.07.2017 року у власність автомобіля «Skoda Octavia» 2014 року випуску, вартістю 410000 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, вказав, що оскаржувана постанова винесена незаконно та просив її скасувати, а провадження по справі закрити на підставі ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своїх доводів, апелянт послався на те, що суд не врахував того, що він взагалі не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, оскільки його функціональні обовязки не повязані з реалізацією повноважень держави або місцевого самоврядування, а в чинному законодавстві України взагалі немає єдиного погляду на зміст поняття «посадова особа».

В судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_2 повністю підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, зазначивши при цьому, що він не подав декларацію про зміни в своєму майновому стані, оскільки не є субєктом правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, а за минулі роки подавав щорічні декларації всього лиш про всяк випадок, за вказівкою вищестоящого керівництва.

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_2, який просив апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП України, завданнями у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду; а також зясувати інші підстави для правильного вирішення справи.

У відповідності до положень ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається з мотивувальної частини постанови суду, обґрунтовуючи своє рішення в частині винуватості ОСОБА_2 у вчинені зазначеного правопорушення, суддя послався як на докази вчинення правопорушення на: Положення про Одеський регіональний структурний підрозділ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух) (а.с. 25-46), Статут Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух) (а.с. 91-104), Положення про Центр організації повітряного руху (Одеський Центр ОрПР) (а.с. 14-24), відомості регіонального сервісного центру МВС України про реєстрацію транспортного засобу (а.с. 49-50), витяг з наказу про призначення ОСОБА_2 на посаду (а.с. 13), довідку з Єдиного державного реєстру декларацій (а.с. 53-55); декларації ОСОБА_2 за 2016 рік і 2017 рік (а.с. 56-65).

Однак, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи ОСОБА_2 про те, що він не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, та зазначає, що його функціональні обовязки не повязані з реалізацією повноважень держави або місцевого самоврядування, а в чинному законодавстві України взагалі немає єдиного погляду на зміст поняття «посадова особа», з огляду на наступне.

ОСОБА_2 притягується до відповідальності за чинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, а саме за несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

Відповідно до примітки ст. 172-6 КУпАП, субєктом правопорушень у цій статті є особи, які відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" зобовязані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частина 1 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» визначає, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

В свою чергу, п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 вищезазначеного Закону передбачає, що субєктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Частиною 2 ст. 81 ЦК України встановлено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 надав розяснення Національного агентства з питань запобігання корупції №41-11/18206/18 від 25.04.2018 року, отримані у відповідь на лист Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1-26.11-1330 від 28.03.2018 року щодо надання розяснення вимог антикорупційного законодавства.

Вищезазначені розяснення містять наступні положення:

«… Слід зазначити, що частиною третьою статті 65 ГК України встановлено, що керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

У звязку з цим, за позицією Національного агентства, при вирішенні питання, чи належить юридична особа до юридичних осіб публічного права, слід використовувати критерії юридичної особи публічного права, визначені статтею 81 ЦК України, з урахуванням положень частини другої статті 167 ЦК України. Проте при визначенні посадових осіб юридичних осіб публічного права - державних (унітарних, комерційних, казенних) та комунальних підприємств слід керуватись частиною третьою статті 65 ГК України, якою визначено перелік посадових осіб підприємства, та статутом конкретного підприємства …»

Разом з тим, вищевказане розяснення не є законодавчим актом та не носить загальнообовязкового характеру, є рекомендаційним, однак, враховуючи те, що діюче законодавство України не дає можливості дати однозначне визначення поняття «посадова особа» та віднести до неї певних категорій осіб, апеляційний суд вважає за можливим прийняти до уваги зазначене розяснення НАЗК та застосувати його до випадку притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

На додаток, положення ст. 62 Конституції України встановлюють, що … усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь …

Так, відповідно до Статуту Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (скорочена назва «Украерорух»), затвердженого наказом Міністерством інфраструктури України від 06.04.2016 року за №137 (а.с. 91-104), підприємство є державним унітарним підприємством, яке діє як комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Пунктами 1.1, 8.1.1 вищевказаного Статуту передбачено, що рішення про створення, реорганізацію і ліквідацію підприємства приймає Уповноважений орган управління, яким є Міністерство інфраструктури України.

Таким чином, відповідно до порядку утворення, Державне підприємство обслуговування повітряного руху України («Украерорух») є юридичною особою публічного права.

Відповідно до п. 1.1 Положення Центру організації повітряного руху №20.2.22-154 від 23.12.2013 року (а.с. 14-24), Одеський Центр ОрПР входить до Служби аеронавігаційного обслуговування Украероруху та є оперативним органом обєднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України. Тобто, Одеський Центр ОрПР є структурним підрозділом Украерорух.

ОСОБА_2, відповідно до витягу з Наказу № 88/к від 01.08.2014 р. (а.с. 13), з 01.08.2014 року був переведений на посаду начальника центру КП Центру організації повітряного руху служби аеронавігаційного обслуговування (Одеського Центру ОрПР).

Як вбачається з викладених вище положень законодавства, розяснень цих положень та самих матеріалів адміністративної справи, ОСОБА_2 займає посаду начальника Одеського Центру ОрПР, тобто начальника структурного підрозділу в складі юридичної особи публічного права Украерорух, тому, як наслідок та відповідно до положень ст. 65 ГК України, не є посадовою особою юридичної особи публічного права та не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 КУпАП, оскільки не являється ні керівником підприємства, ні головним бухгалтером, ні членом наглядової ради або виконавчого органу та не віднесений до числа посадових осіб Статутом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (а.с. 32-46).

На підставі цього апеляційний суд не в змозі погодитись із висновком районного суду, згідно якого ОСОБА_2 є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та є субєктом декларування, а тому останній не може бути притягнений до адміністративної відповідальності за вищезазначене правопорушення.

Таким чином, на підставі викладеного, можна зробити висновок про відсутність події адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_2 не є субєктом декларування та не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, тому є підстави для задоволення апеляційної скарги останнього, скасування постанови суду та закриття провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у звязку із відсутністю у його діях складу вищевказаного адміністративного правопорушення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора на підтвердження того факту, що ОСОБА_2 є субєктом правопорушення, посиланням на внесення його у списки осіб, які повинні подавати декларації та подання ним на протязі трьох років таких декларацій, оскільки у даному випадку зазначена обставина не може спростовувати встановлений апеляційним судом факт того, що ОСОБА_2, у передбаченому законом порядку не є субєктом правопорушення.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що відсутність в законі чіткого визначення терміну «посадова особа», може лише вказувати на відповідну прогалину в правовому регулюванні і не може безпосередньо свідчити про те, що ОСОБА_2 є такою посадовою особою, тобто субєктом правопорушення.

Окрім цього, приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП встановлено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права …

Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Сттатя 38 КУпАП передбачає, що якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, правопорушення було виявлене не в день складення протоколу №205 про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією 21.02.2018 року (а.с. 1-9), а набагато раніше, про що свідчить, зокрема, запити про надання інформації від 04.01.2018 року (а.с. 11 та 47), відповідно до яких Управлінням захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України встановлено факт можливого скоєння адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією ОСОБА_2

Водночас, при прийнятті своєї постанови 16.04.2018 року районний суд на цей факт уваги не звернув та не врахував, що з моменту виявлення адміністративного правопорушення (04.01.2018 року) до моменту притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності (16.04.2018 року) минуло більше трьох місяців, що унеможливлювало прийняття місцевим судом рішення про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності, на підставі чого постанова суду підлягає безумовному скасуванню, як така, що постановлена з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

постановив

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2018 року відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, якою він притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.172-6 КУпАП з накладенням на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 (тисячі сімсот) гривень - скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_2 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_3