Справа № 226/3207/18
Провадження № 3/226/754/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2018 року м.Мирноград

Суддя Димитровського міського суду Донецької області Редько Ж.Є., розглянувши матеріал, що надійшов від Головного управління ДФС у Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який є фізичною особою-підприємцем, мешкає за адресою: м.Мирноград Донецької області, вул.Разіна, б.116, за ст.164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП),

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 819 від 16.11.2018 відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП.

Згідно даного протоколу 23.10.2018 о 16.30 год. ОСОБА_1, який є фізичною особою-підприємцем, у приміщенні магазину «Ласунка» за адресою: м.Мирноград Донецької області, вул.Разіна, б.116а, здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: роздрібну торгівлю алкогольними напоями - пива «Перша Броварня свіжий розлив» ємністю 0,65 л, міцністю 4,8% об.од. без наявності відповідної ліцензії, чим порушив ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95ВР і скоїв правопорушення, передбачене ст.164 ч.1 КУпАП.

Даний протокол складено за результатами акту від 23.10.2018 фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

ОСОБА_1 та його захисник адвокат ОСОБА_2 до суду не зявилися, про час і місце розгляду справи сповіщені належним чином, письмово повідомили суд про розгляд справи у їх відсутність, надали клопотання про закриття провадження у справі за відсутності події та складу адміністративного правопорушення, в обгрунтування якого вказали, що ОСОБА_1 25.09.2018 подав заяву про припинення підприємницької діяльності, тобто втратив з цього часу статус фізичної особи-підприємця. 01.04.2018 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, яка є фізичною особою-підприємцем, було укладено договір оренди торгівельного павільйону за адресою: м.Мирноград, вул.Разіна, б.116а, з метою здійснення останньою торгівельної діяльності. З цього дня і по теперішній час ОСОБА_3 здійснює у даному павільйоні, який має назву магазин «Ласунка», роздрібну торгівлю продуктами харчування та напоями. Під час перевірки 23.10.2018 приблизно о 16.30 год. співробітники ГУ ДФС викликали його до магазину та пояснили, що ОСОБА_3 продала одному з них пляшку пива без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. В акті перевірки був зазначений він, оскільки, як пояснили працівники ГУ ДФС, наказ на перевірку було видано саме на нього. Натомість, будь-яку причетність до продажу пива він не має, оскільки не є субєктом господарювання, підприємницькою діяльністю не займається, доказів здійснення саме ним торгівлі у магазині «Ласунка» не мається. Протокол про адміністративне правопорушення складений майже через три тижні з моменту виявлення особи, якій інкримінується правопорушення, що значно перевищує встановлений законом строк у 24 години для складання протоколу. У протоколі відсутній підпис правопорушника, відмітки про ознайомлення з цим протоколом, відмова правопорушника від підписання протоколу. Даний протокол та акт фактичної перевірки від 23.10.2018 за своєю суттю є доказами, які у даній справі є недопустимими. Крім того, ст.164 КУпАП є загальною статтею закону. Водночас, КУпАП у ч.1 ст.156 містить спеціальну норму, що передбачає відповідальність саме за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Дослідивши матеріали справи, вважаю, що справа пілягає закриттю через відсутність складу адміністративного правопорушення, виходячи з такого.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2006 до 25.09.2018 як субєкт господарювання в якості фізичної особи-підприємця здійснював підприємницьку діяльність та знаходився на податковому обліку Покровської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (Мирноградське відділення). Відомості про припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 і зняття його з обліку платника податків внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 25.09.2018, номер зняття з обліку 210.

Між тим, фіскальним органом складено протокол про адміністративне правопорушення за результатами здійсненої перевірки 23.10.2018 стосовно ОСОБА_1 у статусі фізичної особи-підприємця, якому закидається здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

З 01.07.2015 відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 № 71-VШ пиво віднесено до алкогольних напоїв, тому на нього поширюються норми Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до ч.14 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП, за якою кваліфіковано дії особи, що притягається до адміністративної відповідальності, передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

У той же час КУпАП містить спеціальну статтю 156 «Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами», що передбачає відповідальність за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії.

Стаття 164 КУпАП є загальною, оскільки передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності. Проте, загальні норми мають застосовуватися до окремих видів господарської діяльності лише за відсутності посилань на них у спеціальних нормах.

З урахуванням встановлених обставин та наведених правових норм працівниками фіскальної служби фактично було зафіксовано порушення правил торгівлі алкогольними напоями, а не порядок провадження господарської діяльності.

Крім того, згідно за ч.2 ст.254 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення, в разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення було складено відносно ОСОБА_1 16.11.2018, тоді як його особу у статусі правопорушника було виявлено 23.10.2018, про що свідчить акт фактичної перевірки від 23.10.2018.

В той самий час, між встановленням особи, якій інкримінується правопорушення, та складанням адміністративного протоколу щодо цієї особи минуло 24 дня, що значно перевищує встановлений законом строк у 24 години для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно за ст.251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винуватість конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються і протоколом про адміністративне правопорушення, який відіграє значну роль у встановленні обставин справи та оцінці дій особи, щодо якої його складено.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є доказом, який в даній справі суддя вбачає недопустимим з таких підстав.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить положень щодо оцінки доказів на предмет їхньої належності та допустимості.

Застосовуючи аналогію закону, суддя виходить з вимог ст.86 та ст.87 КПК України, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 було здійснене всупереч нормам закону з порушенням строку на його складення, що тягне за собою недопустимість даного протоколу, як доказу у справі та, відповідно, неможливість суду посилатися на нього під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно за ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З урахуванням вищевикладеного приходжу до висновку, що справа провадженням відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Згідно за п.1 ст.247 КпАП України провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. ст.ст.7, 9, 156, 164, 247, 251, 279, 280, 283-285 КУпАП

П О С Т А Н О В И В:

Справу провадженням відносно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Димитровский міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ж.Є. Редько