ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/1363/18Головуючий у 1-й інстанції Музика Я.М.
Провадження № 33/817/85/18 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І.

з участю особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1, прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Тернопільської обл. Штурми Н.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого на посаді сільського голови Надрічнянської сільської ради Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 листопада 2018 року провадження у справі про адмінправопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито у зв"язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 352 грн. 40 коп.

Як вбачається з постанови, ОСОБА_1, працюючи на посаді голови Надрічнянської сільської ради, всупереч інтересам держави та Надрічнянської сільської ради Бережанського району Тернопільської області, вчинив дії та прийняв рішення в умовах конфлікту інтересів, що виразилось у підписанні договорів №4 від 16.02.2018 року, №1 від 26.01.2018 року, №6 від 20.04.2018 року, №8 від 24.05.2018 року, №16 від 12.10.2017 року, №19 від 08.11.2017 року, №21 від 04.12.2017 року, яким він одноосібно прийняв рішення про купівлю канцелярських товарів на суми: 2000,00 грн., 1000 грн., 2000 грн., 2000 грн., 700 грн., 800 грн. та 2000 грн. відповідно у ФОП ОСОБА_3, який зареєстрований за місцем проживання Надрічнянського сільського голови ОСОБА_1 та являється головою громадського об'єднання «Бережанська районна федерація футболу» (код ЄДРПОУ - 36202191), в якому ОСОБА_1 є його заступником, тобто в порушення п.3 ч.1 ст.28 Законом України "Про запобігання корупції" вчинив дії (прийняв рішення та підписав договори) в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову місцевого суду скасувати, а справу про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст.172-7 КУпАП повернути на новий розгляд в суд першої інстанції, оскільки вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався основоположних вимог щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставини вчиненого адміністративного правопорушення та не проаналізував наявні у справі докази.

Зокрема зазначає, що в порушення норм КУпАП у складених відносно нього протоколах про адмінправопорушення були зроблені дописи вже після складення та вручення йому цих протоколів, оскільки під час ознайомлення з матеріалами справи на 8 сторінці усіх протоколах про адміністративне правопорушення зазначено цифру "105" - кількість аркушів додатків, в той час як під час підписання ним цих протоколів зазначеної цифри в них не містилось.

Поряд з цим, посадовими особами Управління захисту економіки в Тернопільській області, які перебували в приміщенні Надрічнянської сільської ради 29 серпня 2018 року та вручали йому у позаробочий час протоколи, не було представлено жодних додатків до протоколів чи письмово повідомлено про можливість їх долучення.

Крім того, вказує, що до кожного з томів матеріалів справи додані підписані ним Список працівників Надрічнянської сільської ради, які перебували в трудових відносинах в період з 26 квітня 2015 року по 23 червня 2018 року (сторінка 108) та Перелік договорів щодо виконання робіт, надання послуг, закупівлі товарів за період з 26 квітня 2015 року по 23 червня 2018 року (сторінки 117-120), але не зазначено яким чином були отримані дані документи. Також, до матеріалів справи не долучені лист Управління захисту економіки в Тернопільській області від 18 червня 2018 року № 2241/39/01/67-2018 та листи-відповіді Надрічнянської сільської ради від 25-26 червня 2018 року.

Також зазначає, що у листі-відповіді Управління захисту економіки в Тернопільській області від 19 жовтня 2018 року на його Інформаційний запит не містилось відповідей на жодне з десяти поставлених запитань, які мають ключове значення в справі про притягнення його до адміністративної відповідальності, адже стосуються процедурних моментів збору доказів та оформлення протоколів про правопорушення. Однак, ні подані через канцелярію суду письмові пояснення та клопотання, ні його клопотання під час судових засідань щодо доречності врахування цих фактів про процедурні порушення допущені працівниками Управління захисту економіки в Тернопільській області департаменту Захисту економіки Національної поліції України та висловлені ним припущення, що передана до суду справа щодо нього оформлялась вкрай швидко та необ'єктивно, не знайшли жодного відображення в постанові суду першої інстанції, а всі подані ним письмові пояснення та клопотання просто були долучені до матеріалів справи.

Крім того, у своїй скарзі апелянт вказує, що в листі Вищого спеціалізованого суду України від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі порушення, пов'язані з корупцією» зазначено, що «для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду».

Проте, ні в протоколах Управління захисту економіки в Тернопільській області, ні в постанові суду першої інстанції не було належно відображено цих основоположних моментів.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію та просить скасувати постанову суду, направивши справу в суд першої інстанції для нового розгляду, прокурора Штурму Н.В., яка просить рішення судді залишити без змін, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з'ясовані всебічно, повно й об'єктивно в їх сукупності. Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП настає у випадку вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Законом України «Про запобігання корупції» передбачено, що корупційне правопорушення -це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 згідно з рішенням №1 першої сесії сьомого кликання Надрічнянської сільської ради від 08.11.2015 року обрано на посаду голови Надрічнянської сільської ради та присвоєно йому відповідний ранг державного службовця.

Згідно підпункту «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» останній є суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 28 цього Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно із ч.1 ст.1 Закону України від 14.10.14 р. № 1700-VII «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Так, 31 серпня 2017 року ОСОБА_1 на сесії сільської ради повідомив, що у нього наявний конфлікт інтересів із ФОП ОСОБА_3 щодо закупівлі у останнього канцтоварів, оскільки ОСОБА_3 30 серпня 2017 року зареєстрований за його місцем проживання, що в свою чергу депутати сільської ради прийняли до уваги та проголосували за те, щоб всі наступні укладені договори між Надрічнянською сільською радою та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 публікувати на майданчику "E-TENDER" електронної системи публічних закупівель ProZorro, що в подальшому і було зроблено.

Тим не менш, зазначену обставину як таку, що звільняє апелянта від адміністративної відповідальності за вчинене, апеляційний суд до уваги не приймає з огляду на те, що вона врахована при вирішенні питання про відповідальність останнього за ч.1 ст.172-7 КУпАП і суддею першої інстанції в цій частині провадження у справі закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Разом з тим суддя місцевого суду правильно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (прийняв рішення та підписав договори).

Зокрема, ці твердження судді місцевого суду грунтуються на протоколах №№ 0900143 - 0900156 від 29 серпня 2018 р., складених уповноваженою на то особою - начальником сектору протидії корупції Управління захисту економіки Національної поліції України - підполковником поліції Дмитришиним П.П. Зокрема, з тексту протоколів та рішення судді місцевого суду вбачається, що підставою для визнання ОСОБА_1 таким, що порушив вимоги ч.2 ст.172-7 КУпАП, є приватний інтерес, зумовлений позаслужбовими стосунками з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, із яким в них зареєстроване спільне місце проживання, та іншими позаслужбовими стосунками, що виникли у зв"язку з членством останніх в громадському об"єднанні "Бережанська районна федерація футболу "(код ЄРДПОУ - 36202191), де ОСОБА_3 являється головою, а ОСОБА_1 - його заступником, що проявляється у наданні можливості підприємцю ОСОБА_3 реалізовувати (продавати) власні товари та отримувати прибуток за рахунок коштів місцевого бюджету і ставить його в більш привілейоване становище, аніж інших суб"єктів господарювання, які здійснюють діяльність в сфері торгівлі газет та канцтоварів (порівняльні дані відповідно до переліку договорів щодо виконання робіт,надання послуг та закупівлі товарів Надрічнянською сільською радою за період з 26 квітня 2015 р. по 23 червня 2018 р.).

Відповідно, ОСОБА_1, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів із ОСОБА_3, перед підписанням даних договорів зобов"язаний був діяти відповідно до вимог як вищезазначеного Закону, так і Закону "Про запобігання корупції", тобто не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, а також вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Однак, ігноруючи вимоги вказаного Закону, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді голови Надрічнянської сільської ради, підписав договори №4 від 16.02.2018 року, №1 від 26.01.2018 року, №6 від 20.04.2018 року, №8 від 24.05.2018 року, №16 від 12.10.2017 року, №19 від 08.11.2017 року, №21 від 04.12.2017 року про купівлю канцелярських товарів для потреб сільської ради на суми: 2000,00 грн., 1000 грн., 2000 грн., 2000 грн., 700 грн., 800 грн. та 2000 грн. відповідно із ФОП ОСОБА_3, тобто вчинив дії (прийняв рішення та підписав договори) в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно ч.5 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо звернення ОСОБА_1 до територіального органу Національного агентства та отримання їхньої відповіді з приводу зазначених вище обставин.

Не намагався він вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Отже, суд першої інстанції дав належну оцінку наведеним доказам у справі і дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, тобто вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Посилання апелянта на інші порушення при розгляді адміністративної справи щодо нього, які зазначені у скарзі, є несуттєвими і такими, що в силу своєї малозначності не впливають на законність прийнятого рішення суддею місцевого суду.

За таких обставин постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою і підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 7, 22, 245, 280, 284 294 КУпАП, суддя Тернопільського апеляційного суду

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 листопада 2018 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП - без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис