1Справа № 335/5916/18 3/335/1093/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Геєць Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 107-Б, справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, працюючу заступником директора начальником управління регулювання природокористування та охорони природних ресурсів, головою тендерного комітету департаменту екології та природних ресурсів Запорізької обласної державної адміністрації,

за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 23 травня 2018 року №08/0058пр/2018, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення адміністративного правопорушення за таких обставин.

Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводилася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 року, під час якої було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації.

Так, при проведенні у 2017 році процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Будівництво з'єднувального каналу для відновлення водного сполучення Азовського моря з Молочним лиманом (розробка проектно- кошторисної документації)» (код за ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування), згідно з реєстром пропозицій, отриманих до участі в торгах та протоколу розкриття, тендерні пропозиції подали наступні учасники: TОB «Український проектно-вишукувальний та конструкторсько-технологічний інститут річкового транспорту «Укррічтранспроект» (. 04071. м. Київ. Подільський район, вул. Нижній вал, буд. 51). первинна та остаточна пропозиція 1 200 000.00 грн. з ПДВ; ТОВ «МЕГАБРАЙТЕН» (. 01004. м. Київ, вул. Шовковична, буд. 38). первинна та отстаточна пропозиція 1 430 000.00 грн. з ПДВ; Державний регіональний проектно - вишукувальний інститут «Дніпродіпроводгосп» (далі - ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп») (. 49044. м. Дніпро, пр. Дмитра Дворницького. буд. 39А.). первинна та остаточна пропозиція 1 444 513.14 грн. з ПДВ; ТОВ «Нове будівництво та реконструкція» (надалі - ТОВ «НБТР») (. 02066. м. Київ, вул. Ялтинська, буд. 5- б). первинна та остаточна пропозиція 1 482 117.91 грн. з ПДВ; ТОВ «Виробниче підприємство «Промислові системи» (. 04080. м. Київ, вул. Кирилівська. 40.). первинна та остаточна пропозиція 1 499 994.00 грн. з ПДВ. За результатами проведеного розгляду тендерних пропозицій учасників, тендерний комітет Департаменту визнав переможцем торгів тендерну пропозицію ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп» та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 11.09.2017 №77). В подальшому, тендерна пропозиція ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп» була відхилена, в звязку з тим, що останнім не надано забезпечення виконання договору, при його укладанні у розмірі 5% від вартості договору, що передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України від 25.12.2015 № 922-V111 «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №922) та п. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації на закупівлю (надалі - ТД) (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 02.10.2017 №80). У звязку з відхиленням тендерної пропозиції ДРПВІ «Дніпродіпроводгосп». тендерним комітетом Департаменту було проведено розгляд та оцінку тендерної пропозиції ТОВ «НБТР». за результатами яких прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з останнім (протокол засідання тендерного комітету Департаменту від 05.10.2017 №82). Однак, дослідженням тендерної пропозицій ТОВ «НБТР». встановлено їх невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому в ТД. яка затверджена протокольним рішенням Замовника від 17.08.2017 №68 (зі змінами) та законодавству. Так, відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД передбачено, що «При визначені кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації Замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у ст. 16 Закону (Додаток 2 Тендерної документації)». Пунктом 6 Додатку 2 «Інформація та документи, які учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (відповідно до ст.16 Закону № 922)» до ТД передбачено надання учасником торгів інформації щодо наявності не менше двох працівників, що мають диплом про вищу освіту у галузі зоології та іхтіології. Крім того, відповідно до підпункту а) до Примітки до п. 2.1 Додатку 2 до ТД в учасника мають бути як мінімум два сертифіковані проектувальники за фахом інженер-будівельник із стажем не менш 12 років в якості ПГІа. сертифікований фахівець з проектування в складних інженерно-геологічних умовах, експерт по визначенню стану будівельних конструкцій, сертифікований інженер-кошторисник. еколог, гідробіолог, геолог. У складі тендерної пропозиції учасника ТО В «НБТР» надано довідку від 23.08.2017 № 21/8-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: ОСОБА_2. який обіймає посаду гідробіолога, зоолога, іхтіолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) доктор біологічних наук, еколог); ОСОБА_3 який обіймає посаду гідробіолога, зоолога (кваліфікація (за дипломом про вищу освіту) кандидат біологічних наук). Так, відповідно до Диплома доктора наук (серія ДД № 009505, рішення президії Вищої атестаційної комісії України 31.05.2011 року, протокол № 9-07/5), виданого ОСОБА_2, останньому присуджено науковий ступінь доктора біологічних наук зі спеціальності «Зоологія». Відповідно до Диплома кандидата наук (Серія ДК № 028783. рішення президії і атестаційної комісії України від 13.04.2005 протокол № 10-07/3), виданого ОСОБА_3, останньому присуджено науковий ступінь кандидата біологічних наук зі спеціальності «Гідробіологія». Будь-яких інших дипломів про освіту за такими спеціальностями як гідробіологія, зоологія, іхтіологія у складі ТД ТОВ «НБТР» не надано. зазначити, що Переліком наукових спеціальностей затверджених наказом Міністерства освіти і науки, молоді та с України від 14.09.2011 № 1057, передбачені такі окремі спеціальності, за якими присуджується науковий ступ гідробіологія (03.00.17). зоологія (03.00.08), іхтіологія (03.00.10). Таким чином, ТОВ «НБТР» надало відомості кваліфікацію лише двох осіб у галузі гідробіологія та зоологія. Кваліфікацію іхтіолога дипломом про вищу освіту «НБТР» не підтверджено. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція учасника - ТОВ «НБТР» відхиленню на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922 як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 цього Закону, та умовам тендерної документації.

23.05.2018 року щодо ОСОБА_1, як члена тендерного комітету, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП України.

У судове засідання ОСОБА_1 не зявилася, про день та час судового засідання повідомлялась у встановленому законом порядку.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 278 КУпАП серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.05.2018 року справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП було повернуто до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області для належного оформлення, а саме, в протоколі про адміністративне правопорушення від 23.05.2018 року № 08/0059пр/2018 відсутні відомості про дату народження, місце проживання, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що позбавляє можливості суд у встановлені законом строки викликати цю особу в судове засідання.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 23.05.2018 року № 08/0059пр/2018 чітко не викладена обєктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка встановлює вичерпний перелік дій, які вважаються законодавцем правопорушенням, тобто, не зазначено, яке саме правопорушення з цього переліку міститься в діях ОСОБА_1, в чому воно полягало.

Також, у складеному протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено які саме законодавчі та інші нормативно-правові акти порушено ОСОБА_1 при вчиненні кожного з вказаних у протоколі правопорушень законодавства про здійснення державних закупівель, а лише вказано, що всі вони є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», без розмежування, що також є порушенням вимог ст. 256 КУпАП в частині зазначення у повному обсязі суті адміністративного правопорушення.

Наведене свідчить, що при складанні відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, не було враховано, що диспозиція інкримінованої статті є бланкетною і тому при її застосуванні, обовязково слід встановити та вказати в протоколі, які саме законодавчі та інші нормативно-правові акти порушено особою, яка притягується до адміністративної відповідальності окремо по кожному зазначеному в протоколі порушенню, з розкриттям їх змісту.

Також, у складеному протоколі чітко не викладено обєктивної сторони правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, якою встановлено вичерпний перелік дій, які вважаються порушенням, а саме: здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури; непроходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель відповідно до вимог закону; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом).

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані і про свідків правопорушення, про заподіяну проступком шкоду.

Проте справу повернуто до суду без усунення зазначених в постанові суду від 31.05.2018 року недоліків.

Як зазначено у розясненнях, що містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, повязані з корупцією» № 13 від 25.05.1998 року, у справах даної категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому, особливу увагу необхідно звертати на зясування в кожній справі зокрема і питань, чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, повязаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-15 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 року у справі «ОСОБА_4 проти України», заява № 21722/11) закріплення строків давності слугує задля забезпечення юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять визначення терміну триваючого правопорушення. В той же час, від правильного визначення моменту, коли правопорушення вважається вчиненим та виявленим залежить можливість притягнення до адміністративної відповідальності.

Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 року з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007 року.

В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, повязані з тривалим, неперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обовязків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності».

Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 року зі змінами станом на 25.05.1998 року у п. 6 якої розяснено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст. 151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст. 175 КУпАП, невиконання обовязків по вихованню і навчанню дітей - ст. 184 КУпАП та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обовязків.

Правопорушення при проведенні оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не є триваючим, а застосування адміністративного стягнення поза межами тримісячного строку з дня його виявлення, є неправомірним.

Всі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними).

Правопорушення законодавства про здійснення закупівлі в частині оцінки пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», припиняється із закінченням процедури закупівлі у встановлений ст. 32 строк і не може вважатися триваючим.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вважає датою виявлення порушень день підписання акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, тобто 13.04.2018 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізнішеяк через три місяці з дня його виявлення.

Згідно з вимогами пункту сьомого статті 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків передбачених у статті 38 КУпАП.

За таких обставин, суд приходить до висновку що строк накладення адміністративного стягнення закінчився, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_1 відповідно до ч. 7 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, ст.ст. 7, 9, 23, 24, 27, 29, 33, 34, 35, 38, 247, 265, 268, 276, 277, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ю.В.Геєць