Справа № 234/8836/18
Провадження № 3/234/1960/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року м. Краматорськ

Суддя Краматорського міського суду Донецької області Пікалова Н.М., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у Донецькій області Державної фіскальної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, яка не працює, мешкає за адресою: м. Краматорськ, вул. Адміністративна, буд. 35, у правопорушенні, передбаченому за ст. 177-2 ч.1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

05.06.2018 року о 12 год. 00 хв. ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марки акцизного податку у кіоску за адресою: м. Краматорськ, вул. М. Приймаченко на території ринку «Колхозний», не є фізичною особою підприємцем, та здійснювала реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів, чим порушила ст. 11 «Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», тим самим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 177-2 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не зявилась по невідомій причині, про час розгляду справи повідомлялась належним чином.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП. Так, в протоколі про адміністративне правопорушення № 0304 від 05.06.2018 року зазначено, що 05.06.2018 року встановлено факт реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку у кіоску за адресою: м. Краматорськ вул. Марії Приймаченко на території критого ринку «Колхозний» гр. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2, адреса реєстрації: м. Краматорськ, вул. Адміністративна, 35, не являється фізичною особою підприємцем та дозвільних документів на право реалізації, торгівлі тютюновими виробами в торговому приміщені. В порушення ст. 11 «Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Далі в протоколі зазначено: «встановлено, що громадянка ОСОБА_1 тимчасово безробітна вчинила правопорушення здійснює реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів, чим порушила ч.1 ст.177-2 Виготовлення, придбання, зберігання фальсифікованих алкогольних напої або тютюнових виробів КУПАП». В цьому протоколі були зазначені поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4, також в цьому протоколі зазначено, що особистий огляд та огляд речей, передбачений ст. 264 КУпАП не проводився, але зазначено, що згідно ст. 265 КУпАП виявлені та вилучені для тимчасового зберігання «опечатані та направлені у м. Бахмут на зберігання».Ніяких свідків вказаного правопорушення виявлено не було, а тому в протоколі не зазначено. Вважає, що даний протокол складений з порушенням вимог КУпАП, з наступних причин.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Але вивчивши цей протокол не зрозумілі посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол. В ньому зазначено, що «посадовою особою ст. о/у з ОВС 4-го відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ДФС у Донецькій області» далі прізвище, імя, по батькові відсутні. І в самому кінці протоколу зазначено, «посадова особа, яка склала протокол ОСОБА_5В.», при цьому відсутні імя та по батькові. Тобто можна тільки здогадатись, що ОСОБА_5 і є ст. о/у з ОВС 4-го відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ДФС у Донецькій області, тобто є особою, яка склала вказаний протокол.

Виходячи із «тексту» вказаному в цьому протоколі про адміністративне правопорушення не зрозуміла суть правопорушення ОСОБА_1, так в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення: «здійснює реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів», чим порушила ч.1 ст.177-2 КУпАП, а також зазначено, що встановлено факт реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку, чим порушила ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Диспозиція ч.1 ст.177-2 КУпАП передбачає відповідальність за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації або використання за призначенням обладнання для вироблення фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знаку для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Крім того, адвокат вважає, що особі, яка склала вказаний адміністративний протокол, відома ч. 1 ст. 156 КУпАП, в диспозиції якої вказано, що роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору тягне за собою адміністративне покарання саме за цією статтею, а не за ч. 1 ст. 177-2 КУпАП.

Тільки виходячи із вказаного, можна зробити висновок, що вказаний протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

В матеріалах цієї справи відсутні будь які докази, які би підтверджували, що ОСОБА_1 не є підприємцем та не має ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. При вивченні вказаних матеріалів про адмінправопорушення не встановлено та не надано до суду ніяких доказів, які би вказували на те, що ОСОБА_1 взагалі здійснювала реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів, або реалізовувала тютюнові вироби без марок акцизного збору.

В матеріалах справи є розписка ОСОБА_1 в якій вона вказує, що є продавцем тютюнових виробів за адресою у кіоску по вул. Марії Приймаченко на території Колхозного ринку та надає добровільну згоду на огляд вказаного торгівельного кіоску та товару, який в ньому знаходився. Але відповідно до ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. В матеріалах справи не міститься ніяких відомостей, щодо власника даного торгового приміщення, а ОСОБА_1 не є власником вказаного торгівельного приміщення. Але, особа, яка склала вказаний адміністративний протокол, в порушення вимог ст. 30 Конституції України, ст. 264, 265 КУпАП, фактично провела огляд вищевказаного торгового приміщення (інше володіння особи) без рішення суду та оглянула речі, які знаходились в ньому, хоча в протоколі зазначив, особистий огляд та огляд речей не проводився. При цьому, в протоколі зазначив, що виявив та вилучив тютюнові вироби, які перечисленні в додатку до протоколу.

Але, адвокат зазначає, що по-перше, діючим КУпАП не передбачені додатки до протоколу про адміністративне правопорушення, а по-друге, цей додаток до адміністративного правопорушення має назву «Опис майна тютюнових виробів без марок акцизного податку України», в якому перелічені назви тютюнових виробів, їх кількість та вартість. Тобто знов не зрозуміло яким правовим способом були вилучені вказані тютюнові вибори.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП вказано, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім обєктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами. Знаряддям вчинення адміністративного правопорушення є річ, за допомогою якої заподіяно майнову шкоду правоохоронюваним публічним або приватно-правовим інтересам. Безпосередній обєкт правопорушення це конкретні суспільні відносини, поставлені під охорону закону, яким спричиняється шкода певним правопорушенням. І взагалі, санкція ч.1 ст.177-2 КУпАП передбачає конфіскацію фальсифікованих тютюнових виробів, але вилучені тютюнові вироби не є фальсифікованими. Тобто, ніяких доказів, які би вказували, про те що ОСОБА_1 05.06.2018 року вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 177-2 КУпАП не має.

У звязку з чим адвокат просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 177-2 ч. 1 КУпАП, та повернути ОСОБА_1 вилучені тютюнові вироби.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення № 0304 від 05.06.2018 року та матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, суддя дійшов висновку про те, що провадження у справі необхідно закрити за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідальність за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП настає лише тоді, коли є виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації або використання за призначенням обладнання для вироблення фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені. Зі змісту наведених норм вбачається, що фальсифікацією визнається вчинене з корисливих мотивів підроблення чогось, зміна вигляду або ж властивостей предмету і надання йому такого зовнішнього вигляду.

Також, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» фальсифікована продукція - продукція, виготовлена з порушенням технології або неправомірним використанням знака для товарів та послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само неправомірним відтворенням товару іншої особи.

Будь-яких доказів здійснення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів суду не надано, при тому, що сама по собі відсутність акцизних марок на тютюнових виробах не доводить факту їх фальсифікації для кваліфікації дій особи за ст.177-2 ч.1 КУпАП.

Крім того, викладені в протоколі обставини адміністративного правопорушення взагалі не узгоджуються з диспозицією ч.1 ст.177-2 КУпАП, а відповідальність за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.177-2 КУпАП та провадження у справі відносно неї підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.

Керуючись ст. ст.38, 177-2 ч. 1, 247 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 177-2 КУпАП закрити у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені предмети відповідно до додатку до протоколу № 0304 від 05.06.2018 року, а саме: тютюнові вироби без марки акцизного податку України в кількості 809 пач., які знаходяться на тимчасовому зберіганні в УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС України в Донецькій області, повернути ОСОБА_1 (квитанція № 92).

На постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду Донецької області через Краматорський міський суд.

Суддя Н.М. Пікалова