АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/348/18Головуючий у 1-й інстанції Губіш О.А.
Провадження № 33/789/166/18 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2018 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Сарновський В.Я. за участю особи, яку приятягнуто до адміністративної відповідаьності, - ОСОБА_1, її захисника - адвоката ОСОБА_2, прокурора Шергея А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі матеріали справи за апеляційними скаргами особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2 на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2018 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою на ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три чотириста) грн.

Згідно постанови, ОСОБА_1, будучи секретарем Борщівської міської ради Борщівського району Тернопільської області та виконуючи обовязки Борщівського міського голови, маючи десятий ранг пятої категорії посадової особи місцевого самоврядування та відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті Закону України «Про запобігання корупції (далі Закону), являючись субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, в порушення п.2 ч.1 ст.28 Закону не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку сесію Борщівської міської ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів, не вжила заходів щодо недопущення конфлікту інтересів до моменту підписання розпорядження міського голови від 23 листопада 2016 року № 246, яким самостійно, без погодження із сесією Борщівської міської ради, прийняла рішення виплатити собі матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньомісячної зарплати в межах фонду оплати праці, на підставі якого в листопаді 2016 року їй було нараховано та виплачено матеріальну допомогу в розмірі 6653,56 грн.

Крім того, будучи секретарем Борщівської міської ради Борщівського району Тернопільської області та виконуючи обовязки Борщівського міського голови, маючи десятий ранг пятої категорії посадової особи місцевого самоврядування та відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті Закону України «Про запобігання корупції (далі Закону), являючись субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону, вчинила дію в умовах реального конфлікту інтересів підписавши розпорядження міського голови від 23 листопада 2016 року № 246, яким самостійно, без погодження із сесією Борщівської міської ради, прийняла рішення виплатити собі матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньомісячної заробітної плати в межах фонду оплати праці, на підставі якого в листопаді 2016 року їй було нараховано та виплачено матеріальну допомогу в розмірі 6653,56 грн.

В апеляційних скаргах ОСОБА_1 та її захисник просять скасувати вказану постанову і закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. Вважає, висновок суду про наявність в її дія складу правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, не відповідає обставинам справи та постановлений з порушенням вимог закону та неправильним застосуванням норм матеріального права. Вважають безпідставним посилання в протоколі про адміністративне правопорушення на те, що секретар міської ради ОСОБА_1 самостійно, без погодження із сесією міської ради, прийняла рішення про виплату собі матеріальної допомоги, оскільки така випалат була встановлена рішеннями Борщівської міської ради від 29 січня 2016 року № 66,67, а видане нею розпорядження № 246 від 23 листопада 2016 року повністю відповідає вимогам п.п.3 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» та у відповідності до рішень четвертої сесії Борщівської міської ради VII скликання від 29 січня 2016 року № 66, № 67, п.13,п.20 ч.4 ст.42, п.1 ч.3 ст.50, ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Вказують, що розпорядження № 246 від 23 листопада 2016 року видане на пропозицію бухгалтера фінансово-господарського відділу міської ради і при цьому виплатила матеріальну допомогу усім працівникам апарату міської ради і в тому числі секретарю ради в розмірі середньомісячної заробітної плати в межах фонду оплати праці, а тому відсутня суперечність між її особистим інтересом та службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень. Крім того стверджують, що працівники міської ради, виконавчий комітет та депутати міської ради були обізнані щодо виконання ОСОБА_1, як секретарем міської ради, обовязків міського голови, і про виплату у листопаді 2016 року усім працівникам апарату міської ради, в тому числі і секретарю міської ради, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових потреб на підставі рішень міської ради про оплату праці та у звязку з економією фонду оплати праці вона повідомила усіх під час позачергової 13-ої сесії Борщівської міської ради VII скликання. Наголошує, що законом не передбачено повідомлення щодо конфлікту інтересів саме в письмовій формі та відсутній законодавчо визначений зміст такого повідомлення. Також, вказують, що в складеному відносно неї протоколі неконкретно викладено суть правопорушення, а тому він не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а тому просить її відхилити та оскаржену постанову залишити без змін, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції під час розгляду справи зазначені вимоги закону не було виконано у повному обсязі.

Частина 1 статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частина 2 цієї ж статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно примітки до вказаної статті, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тобто, сама лише наявність суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями не утворює реального конфлікту інтересів. Він має місце тоді, коли вказана суперечність фактично впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Також, як розяснено в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від від 22.05.2017 р. N 223-943/0/4-17 для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Як стверджується у протоколах про адміністративне правопорушення протиріччя між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1, як секретаря міської ради, полягало в тому, що вона самостійно, без погодження із сесією міської ради, прийняла рішення про виплату собі матеріальної допомоги, що суперечить ст.28 Закону України Про запобігання корупції та п.6 постанови КМ України від 09.03.2006р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі за текстом постанова №286).

Однак, дані протоколу в цій частині повністю спростовуються дослідженими в ході судового розгляду копіями рішень Борщівської міської ради від 29 січня 2016 року №№66,67, яким суд першої інстанції належної оцінки не дав.

Так, згідно пунктів 4,5,6 рішення №66 міська рада вирішила виплачувати щорічно міському голові матеріальну допомогу та доручила йому приймати рішення про такі виплати працівникам апарату міської ради і визначати конкретні терміни та розміри таких виплат (а.с.133).

Також, рішенням №67 міська рада надала право міському голові здійснювати виплату матеріальної допомоги працівникам в межах фонду оплати праці у розмірах, передбачених чинним законодавством (а.с.132).

Отже, рішення про виплату матеріальної допомоги міському голові було прийнято відповідною радою 29 січня 2016 року, як того і вимагає п.6 постанови КМ України № 268.

Рішенням Борщівської міської ради № 263 від 6 травня 2016 року у звязку із достроковим припиненням повноважень Борщівського міського голови його повноваження покладено на секретаря ради ОСОБА_1

При цьому, як слідує зі змісту вказаного рішення міської ради та ч.2 ст.42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ОСОБА_1 не була обрана на посаду міського голови чи призначена виконуючим його обовязки, а здійснювала його повноваження перебуваючи на посаді секретаря ради. Також, з матеріалів справи та пояснень ОСОБА_1 в судовому засіданні слідує, що заробітна плата та інші виплати їй нараховувались саме за цією посадою.

Отже, ОСОБА_1 не могли бути здійснені виплати, передбачені для міського голови п.6 постанови КМ України від 09 березня 2006 року №268 та прийнятим на його виконання рішенням міської ради №67.

Крім того, пунктом 6 постанови №268 визначено вичерпний перелік посадових осіб, відносно яких рішення про виплату матеріальної допомоги повинна приймати відповідна рада, і серед них відсутня посада секретаря ради.

Тобто, прийняття міською радою такого рішення відносно секретаря ради не передбачено п.6 постанови №268, а тому дані протоколів про адміністративне правопорушення та висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_1 при виданні розпорядження порушила вимоги цього пункту є безпідставними.

Надання посадовим особам місцевого самоврядування, в тому числі секретарю ради, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань в розмірі, що не перевищує їх середньомісячної заробітної плати передбачено пп.3 п.2 постанови Кабінету Міністрів України №268.

Також, згідно абзацу другого п.1 вказаної постанови умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначається органом місцевого самоврядування.

Як встановлено в ході судового розгляду такі умови оплати праці на 2016 рік були визначені рішеннями Борщівської міської ради №№66,67 від 29 січня 2016 року, якими зокрема доручено міському голові в межах затвердженого радою фонду оплати праці здійснювати виплату матеріальної допомоги працівникам ради.

Як вбачається зі змісту розпорядження №246 від 23 листопада 2016 року, виконуючи ці повноваження відсутнього міського голови, ОСОБА_1 як секретар ради здійснила виплату матеріальної допомоги в однаковому для всіх працівників розмірі, а саме згідно середньомісячного заробітку кожного.

Також, при вирішенні питання виплати цієї допомоги ОСОБА_1 не надавала будь-яких переваг окремим працівникам чи собі, оскільки як встановлено в ході апеляційного розгляду за її розпорядженням матеріальну допомогу за рахунок економії фонду оплати праці було виплачено всім без винятку працівникам міської ради.

Отже, в ході апеляційного розгляду встановлено, що умови оплати праці посадових осіб міської ради і рішення проводити виплату матеріальної допомоги в 2016 році міському голові та працівникам апарату ради були прийняті міською радою 29 січня 2016 року і ці виплати здійснені в межах встановленого тієї ж радою фонду оплати праці та в розмірах згідно пп.3 п.2 постанови постанови Кабінету Міністрів України №268.

При виданні розпорядження №246 ОСОБА_1 самостійно визначила лише конкретний момент виплати матеріальної допомоги, про що повідомила сесію міської ради до видання свого розпорядження.

Так, згідно протоколу сесії від 07 листопада 2016 року (а.с.134), секретар міської ради ОСОБА_1 повідомила присутніх депутатів, що у звязку з економією фонду оплати праці усім працівникам апарату міської ради, в тому числі секретарю міської ради, відповідно до рішення четвертої сесії та трудового законодавства, буде виплачена у листопаді місяці матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових потреб на підставі рішень міської ради про оплату праці.

За вказаних обставин при виданні розпорядження №246 у ОСОБА_1 відсутній реальний конфлікт інтересів, оскільки суперечність між її особистим інтересом та її службовими повноваженнями жодним чином не впливала на обєктивність та неупередженість виданого нею розпорядження.

Крім того, встановлені в ході судового розгляду обставини вказують і на відсуність у ОСОБА_1 умислу на порушення вимог корупційного законодавства та прийняття рішення про виплату собі матеріальної допомоги самостійно, без погодження із сесією міської ради, оскільки при розгляді на сесії 29 січня 2016 року питання умов оплати праці апарату ради ОСОБА_1 подала заяву щодо уникнення конфлікту інтересів і участі в прийнятті рішення з цих питань не брала. Також, до видання розпорядження про здійснення працівникам ради та собі виплат на підставі цих рішень вона попередньо повідомила на сесіії міської ради 07 листопада 2016 року. (а.с.131, 134).

Таким чином, встановлені в ході апеляційного розгляду фактичні обставини справи вказують на відсутність в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого частинами першою та другою ст.172-7 КУпАП, у звязку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та її захисника задовольнити.

Постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2018 відносно ОСОБА_1 скасувати і провадження у справі відносно неї за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя - підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_3