Єдиний унікальний номер 229/3119/18 Номер провадження 33/775/362/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер 229/3119/18 Головуюча Савкова С.В.
Провадження № 33/775/362/2018 Суддя 1ї інстанції Гонтар А.Л.
Категория: ч. 1 ст.172-20 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2018 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Савкова С.В., за участю секретаря судового засідання Ямчук О.М., особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останнього на постанову судді Дружківського міського суду Донецької області від 17 липня 2018 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який працює головним сержантом військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190 (одна тисяча сто дев`яносто) грн. в дохід держави,-

В С Т А Н О В И Л А:

Судом встановлено, що 13 липня 2018 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, у розташування військової частини НОМЕР_1 в м. Авдіївка Донецької області, старший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, перебував у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби, що підтверджується протоколом медичного огляду на стан сп`яніння № 164 від 13.07.2018 року, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст. 172-20 КУпАП, а саме вживання спиртних напоїв військовослужбовцем та перебування в нетверезому стані під час виконання обов`язків військової служби.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати та постановити нове рішення.

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржувана постанова є незаконна та необґрунтована. Зазначає, що суд першої інстанції не повідомляв ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи, чим порушив право останнього на захист; вважає, що суд при розгляді справи щодо ОСОБА_1 не встановив всіх обставин, що мають значення.

Крім того, ОСОБА_1 подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи вказане клопотання тим, що не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, а оскаржуване рішення отримав лише 04 серпня 2018р.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 просив строк на апеляційне оскарження поновити, а апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

Зазначив, що 13 липня 2018 року спиртні напої не вживав, в стані алкогольного сп`яніння не перебував. Звернув увагу, що протокол про адміністративне правопорушення підписав не начальник військової частини, наполягав на порушенні лікарем правил освідування особи, в силу чого протокол огляду є не дійсним, що саме освідування проходило біля 17.00год., а не о 21.00год, як зазначено в протоколі. Жодних пояснень майору ОСОБА_2 він не давав, такої особи не знає. Пояснення свідків є неправдивими, так як вони є залежними по службі від осіб, які їх відбирали та самі притягались неодноразово до адміністративної відповідальності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи та доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляції, вважаю необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 в судовому засіданні при розгляді справи був відсутній, даних про належне повідомлення особи про дату, час та місце розгляду справи не міститься. Сам апелянт зазначає, що копію оскаржуваного рішення ним отримано лише 04 серпня 2018 року, вказане підтверджується відповідною відміткою на копії постанови (а.с.15).

У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає безумовному поновленню.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційна інстанція приходить до висновку щодо необхідності задоволення апеляції з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції допустив істотне порушення прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 268 КУпАП.

Згідно вимог вказаної статті особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як вбачається з тексту оскаржуваної постанови, суд зазначив, що ОСОБА_1 подав заяву, в якій просив розгляд справи провести без його участі.

Апеляційна інстанція не може погодитись із зазначеним твердженням суду першої інстанції, вважає таким, що не відповідає дійсності, оскільки матеріали справи не містять будь-яких заяв від особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, крім того, суд першої інстанції не сповістив і не мав достовірних даних про належне і своєчасне сповіщення ОСОБА_1 про місце, дату і час розгляду справи.

Вище викладене призвело до позбавлення ОСОБА_1 права на захист, інших прав, передбачених ст.268 КУпАП.

Допущені судом порушення норм КУпАП є істотними, винесена постанова є незаконною і підлягає скасуванню.

Слід зазначити, що починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого диспозицією як частини 1, так і частини 3 статті 172-20 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень статті 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення повинен містити: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як вбачається з даних, що внесені в протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не побажав його підписувати, викладені, начебто його пояснення, містять різницю в часі скоєння правопорушення а саме зазначено час 13 липня 2018 року о 13.00год. В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що не бажав підписувати протокол, так як не був згоден з ним та бажав надати пояснення в судовому засіданні.

Диспозиція частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачає наступні склади адміністративного правопорушення:

1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;

4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, викладаючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, посадовою особою зазначено, що 13 липня 2018 року о 18.00 год. в м. Авдіївка ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:

3. Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Разом з тим, з викладених обставин адміністративного правопорушення не вбачається місце його скоєння чи це територія частини, чи безпосередньо місто Авдіївка як населений пункт. До протоколу не додано жодного доказу на підтвердження проходження ОСОБА_1 військової служби та чи виконував він 13 липня 2018 року о 18.00 год. обов`язки військової служби. Суддя першої інстанції, розглядаючи справу, не звернув на це увагу та безпідставно розширив зміст інкримінованого правопорушення, зазначивши, що воно скоєно на території військової частини.

Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є ІНСТРУКЦІЯ

про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858.

Ця теза підтверджена в роз`ясненні, викладеному в Листі Департаменту реформ та розвитку медичної допомоги МОЗ України від 21.06.2013 року № 3.22-17/327/18254, де зазначено, що «відповідно до чинного законодавства України порядок огляду на стан сп`яніння регламентується постановою КМУ від 17 грудня 2008 року № 1103 «Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та наказом МОЗ України від 09.09.2009 року № 400/600 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» зареєстрований в МЮ України 6.10.2009 року. Зазначений наказ МОЗ України від 09.09.2009 року № 400/600 скасований спільним наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 . але прийнята уже зазначена вище Інструкція.

Таким чином, до правовідносин, що склались в даному провадженні про адміністративне правопорушення, можливо застосувати положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858, оскільки інший нормативний акт відсутній, виявлення алкогольного сп`яніння у водіїв і громадян, які транспортними засобами не управляють, не має різниці, так як об`єктом дослідження є в любому випадку стан людини.

Відповідно до положень розділу III цієї Інструкції :

3. Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

4. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.

8. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

9. Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

12. Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

13. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

15. За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

16. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

18. Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».

22. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Як вбачається з Протоколу огляду на стан алкогольного сп`яніння № 164 форми 129-о ОСОБА_1 13.07.2018 року перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, слід зазначити, що, відповідно до наказу МОЗ України від 26.10.2009 року № 774 «Про внесення змін до наказу МОЗ України від 27.12.99 № 302 відмінена форма облікової медичної документації, затверджена наказом МОЗ від 27.12.1999 № 302 форма 129/о «Протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин та стану сп`яніння». Таким чином, в медичному закладі була використана форма обстеження, яка не була дійсною на момент обстеження.

Слід також зазначити, що записи в цьому протоколі містять не оговорені виправлення щодо дати та часу його проведення, що ставить під сумнів здійснення цих дій саме в цей час та дату, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_3 оспорював їх в судовому засіданні.

Звертає увагу також наступне: відповідно до запису у цьому протоколі в результаті тесту на «Алкофорі» в видихуваному повітрі було 1,69 проміле.

Разом з тим, не був зафіксований запах алкоголю чи іншої речовини з порожнини рота, що було би малоймовірним при наявності такої кількості проміле у видихуваному повітрі. Така ситуація зобов`язувала до проведення дослідження біологічного середовища ОСОБА_1 , чого зроблено не було.

Крім того, відповідно до Наказу від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів», який є чинним на теперішній час, про що свідчать дані ТОВ «ЛІГА ЗАКОН», «відповідно до Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.11.2004 № 1497, на підставі висновків експертизи (випробування та рекомендації Науково-експертної ради з питань державної реєстрації медичних виробів (протокол від 26.12.2014 № 13) зареєстровано та внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення медичні вироби за доданим переліком, серед яких зазначений тільки газоаналізатор Drager Alkotest виробництва Германії з необмеженим строком дії свідоцтва.

Таким чином, використання «Алкофору» під час освідування є сумнівним.

З врахуванням викладеного слід вважати протокол огляду на стан сп`яніння як недопустимий доказ.

В матеріалах справи наявні пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які надані, начебто, м-р ОСОБА_6 . З цих пояснень вбачається, що 13 липня 2018 року ОСОБА_3 вживав спиртні напої, протокол № 36 про правопорушення підписувати відмовився. Разом з цим, ці пояснення не містять жодних даних про особу, що їх відібрала, підпису цієї особи та навіть виправлення в написанні прізвища « ОСОБА_7 » (а.с.5). Є не зрозумілим чому вони надавали пояснення м-ру ОСОБА_2 , якщо протокол про адміністративне правопорушення складав командир ВЧ ОСОБА_8 і саме факт відмови від підпису в цьому протоколі був зафіксований свідками. Сутність пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . ОСОБА_1 пояснив їх підлеглістю командуванню військової частини та їх притягненням до адміністративної відповідальності. З огляду на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення зафіксована відсутність свідків правопорушення ( міститься запис свідки правопорушення відсутні), то пояснення ОСОБА_1 вбачається логічним.

За таких обставин також не можна вважати наявні в матеріалах справи пояснення як допустимі докази.

В матеріалах справи також є пояснення ОСОБА_1 від 13.07.2018 року, в яких він зазначає, що 13.07.2018 року вживав спиртні напої. В судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що дав такі пояснення, так як також є підлеглим та мав намір правдиві пояснення дати саме в суді. Звернув увагу, що пояснення написані ним твердим почерком, підписи - також,що свідчить про відсутність у нього стану алкогольного сп`яніння.

З урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, вважаю, що пояснення, дані ОСОБА_3 в судовому засіданні щодо суті правопорушення, слід визнати правдивими.

За таких обставин вину ОСОБА_1 в скоєнні інкримінованого правопорушення слід вважати не доведеною. Але оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить регламентації дій судді щодо виду рішення, яке слід прийняти в цьому випадку, то провадження щодо ОСОБА_1 слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП- в зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.247,294 КУпАП, суддя апеляційного суду

П О С ТА Н О В И Л А:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Дружківського міського суду Донецької області від 17 липня 2018 року .

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Дружківського міського суду Донецької області від 17 липня 2018 року скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-20 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: