П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2018 року м. Попасна

Суддя Попаснянського районного суду Луганської області Архипенко А.В., розглянувши матеріали, які надійшли з управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1, громадянки України, яка народилася 28.03.1965 року, зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, посвідчення особи : НОМЕР_1,РНОКПП НОМЕР_2,

за ст. 164 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо вказаної особи. Відповідно до протоколу № 168 від 06.06.2018 року гр. ОСОБА_1, яка 06.06.2018 р. реалізовувала тютюну кальянного марки «AL FAKTHER» в магазині «Фея» за адресою : м.Золоте-1, вул.. Менделєєва,7, без наявності ліцензії на право реалізації тютюнових виробів за ціною 60,00 грн. за 1 пачку, чим порушила ст.. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності, за що передбачена відповідальність за ст. 164 ч. 1 КУпАП.

До протоколу додані: копія паспорту ОСОБА_2, посвідчення водія на ОСОБА_2, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на гр.. ОСОБА_3, фототаблиця автомобіля, копія товарно-транспортної накладної.

Також суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо вказаної особи. Відповідно до протоколу № 169 від 06.06.2018 р. гр.. ОСОБА_1, яка 06.06.2018 р. вчинила правопорушення ст.. 164-5 ч. 1 КУпАП, а саме : вчинила зберігання та реалізації тютюну кальянного марки «AL FAKTHER» в магазині «Фея» за адресою : м.Золоте-1, вул.. Менделєєва,7, без марок встановленого зразка акцизного податку за ціною 60,00 грн., чим порушила аб.3 ч.4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, кон*ячного і інш. алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

Постановою Попаснянського районного суду Луганської області 23.06.2018 р. дані справи об*єднані в одне провадження і справа розглядається про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч. 1 КУпАП.

ОСОБА_1 в установленому законом порядку була викликана в суд для розгляду справи, до суду не зявилася, та надала через канцелярію суду заперечення стосовно протоколів за ст.. 164 ч. 1 КУпАП та ст.. 164-5 ч. 1 КУпАП, пояснивши, що вона категорично не погоджуються із складеними протоколами і заперечує наявність в її діях складу правопорушень, які її інкримінують, з наступних підстав :

Щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 -5 КУпАП, ОСОБА_1 зазначила, що не є суб'єктом даного правопорушення, бо обовязковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний субєкт - посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Тобто, обовязковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний субєкт, адже частиною 1 ст. 164-5 КУпАП передбачена відповідальність за «зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів» . ОСОБА_1 не являється посадовою особою підприємства-виробника, імпортера чи продавця цих товарів. Зважаючи на вказані обставини, дії правопорушника не вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 164-5 КУпАП бо вона не є спеціальним субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого даною статтею, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбачено ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, що згідно вимог п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Щодо адміністративного правопорушення, що передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 168 ОСОБА_1 просила суд закрити справу, посилаючись на те, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 168 вона здійснювала господарську діяльність, повязану з реалізацією тютюнових виробів без наявності ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, але ці дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КУпАП України.

І зважаючи на те, що притягнення її двічі за одне й те саме правопорушення, порушує її права, передбачені ст.61 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а накладення на мене більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, призведе до порушення її прав.

Дослідивши письмові матеріали, суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у справі з наступних підстав.

Згідно протоколу № 169 від 06.06.2018 року ОСОБА_1, 06.06.2018 р. вчинила правопорушення ст.. 164-5 ч. 1 КУпАП, а саме : вчинила зберігання та реалізації тютюну кальянного марки «AL FAKTHER».

При цьому , обовязковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний субєкт, адже частиною 1 ст. 164-5 КУпАП передбачена відповідальність за «зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів» . ОСОБА_1 не являється посадовою особою підприємства-виробника, імпортера чи продавця цих товарів. Зважаючи на вказані обставини, дії правопорушника не вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 164-5 КУпАП бо вона не є спеціальним субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого даною статтею, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбачено ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, що згідно вимог п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 168 від 06.06.2018 року ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, повязану з реалізацією тютюнових виробів без наявності ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

Ці дії одночасно містять ознаки правопорушень, передбачених ст.156 і ст.164 КУпАП України.

Так, згідно ч.1 ст.164 КУпАП України провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно ч.1 ст.156 КУпАП України роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте ст.61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КУпАП України за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Так, відповідно до ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.164 КпАП України передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17000 грн. до 34000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне розглядати цю справу про адміністративне правопорушення з суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 9 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КУпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Також, ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року зазначив: - гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювальна на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому суд відхиляє посилання органу державної фіскальної служби на те, що цей орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення лише за ст.164 КУпАП України, тоді як за ст.156 КУпАП України такий протокол можуть складати органи внутрішніх справ.

З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КУпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КУпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КУпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КУпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст.ст.3,8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч.1 ст.164 КУпАП України) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

При цьому, суд зазначає, що дана справа про адміністративні правопорушення не містить інших доказів в розумінні ст.251 КУпАП і враховуючи викладене, притягнення особи двічі за одне й те саме правопорушення, порушує її права, передбачені ст.61 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч.1 ст.156 КУпАП України), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч.1 ст.164 КУпАП України), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч.1 ст.156 КУпАП України) та загальна (ч.1 ст.164 КУпАП України), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання, тому, суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 284 КУпАП України по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283, 284, 294 КУпАП, -

постановив :

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 164 ч.1 КУпАП у відношенні ОСОБА_1, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Луганської області або протест прокурора протягом 10 днів з дня її проголошення через Попаснянський районний суд Луганської області.

Суддя А.В.Архипенко