Справа № 355/1120/18
Провадження № 3/355/310/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2018 року селище Баришівка

Суддя Баришівського районного суду Київської області Лисюк О.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 ВФ., ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, фізична особа-підприємець ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

02.08.2018 року за вх.№ 5710 до Баришівського районного суду Київської області для розгляду по суті надійшов адміністративний матеріал відносно ФОП ОСОБА_1, за ознаками складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Із матеріалів справи вбачається, що 30.07.2018 року в м. Києві головним державним ревізором інспектором Костюком Володимиром Володимировичем був складений протокол № 73 про адміністративне правопорушення щодо порушень ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.164 КУпАП та ст.15 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року .

Відповідно до вказаного протоколу, 13.07.2018 року під час перевірки додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції кафе-готелю « Автопан», що розташований за адресою Київська область Баришівський район с. Семенівка вул. Леніна,33 було виявлено факт реалізації пачки цигарок «Rothmans» по ціні 39,00 грн. за відсутності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 суду пояснив, що він здійснює підприємницьку діяльність по наданню послуг населенню, а саме в сфері готельного бізнесу . В с. Семенівка Баришівського району Київської області по вул. Леніна, 33, він має кафе-готель « Автопан». 13.07.2018 року коли він знаходився по справах у м. Києві, йому зателефонувала працівниця готелю ОСОБА_2 та повідомила про перевірку, яку здійснили працівники фіскальної служби. Оскільки по голосу останньої відчувалося сильне збудження та нервозність, то він одразу ж виїхав до місця знаходження готелю.

По приїзду, із слів бармена ОСОБА_2 та повара ОСОБА_3 йому стало відомо, що ближче під-обідню перерву, до кафе зайшло троє невідомих осіб, які замовили собі обід. Пообідавши, під час розрахунку молоді люди попрохали в ОСОБА_2 купити цигарки. Однак, оскільки в кафе відсутня ліцензія на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, то ОСОБА_2 дістала із своєї сумки належну їй особисто пачку цигарок «Rothmans» та пригостила відвідувачів.

Проте, замість подяки, невідомі, предявивши свої посвідчення працівників фіскальної служби, не запитуючи дозволу ОСОБА_2 почали здійснювати її фотографування, поводили себе агресивно та нетактовно, а коли ОСОБА_2 намагалася припинити їхню протиправну діяльність, вони не запитуючи в будь-кого дозволу, зайшли в за барну стойку, потім в підсобне приміщення де почали обшукувати шафи, заглядати в тумбочки.

В сумці, яка належала повару ОСОБА_3 працівники фіскальної служби знайшли належні останній цигарки «Rothmans» , які та купила для себе та свого чоловіка в кількості 6 пачок, одна з яких була розпечатана і в ній була відсутня певна кількість та в тумбочці знайшли пачку « Bond bly» про походження якої ніхто не знав і 3 пачки « Pull» червоний, які осталися після звільненого прибиральника.

Вказані пачки цигарок були виставлені на прилавок, були представлені як докази вчиненого адмінпорушення. Окрім того, скориставшись тим, що працівники кафе перебували в шоковому стані, працівники фіскальної служби заставили бармена ОСОБА_2 після проведених своїх протиправних дій, виписати накладну на відпуск цигарок, фіксуючи це на фотоапарат.

Днів через 10 на домашню адресу, ОСОБА_1 надійшло запрошення зявитися до фіскальної служби на 30.07.2018 року за адресою вул. Народного ополчення,5-а де в приміщення служби відносно нього був складений протокол за ч.1 ст.164 КУпАП.

Із вказаним протоколом категорично не згоден про що ним було зазначено.

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердила, що вона на прохання невідомого молодого чоловіка, надала йому власні цигарки «Rothmans». Даний чоловік, та ще двоє, які були разом з ним, показали свої посвідчення працівників фіскальної служби та почали здійснювати обшук у підсобному приміщенні звідки винесли належні ОСОБА_3 6 пачок цигарок, одна з яких була розпечатана і в ній була відсутня певна кількість та в тумбочці знайшли пачку « Bond bly» і 3 пачки « Pull» червоний, які осталися після звільненого прибиральника.

Окрім того, здійснюючи сильний психологічний тиск, заставили її виписати накладну на пачку цигарок, яку вона дала безоплатно.

Вважає такі дії працівників фіскальної служби як грубе порушення її конституційних прав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідивши матеріали протоколу № 73 від 30.07.2018 року, допитавши в судовому засідання ФОП ОСОБА_1, свідка ОСОБА_2 суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного порушення передбачений ч.1 ст. 164 КУпАП.

Свій висновок суд обгрунтовує наступним.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обовязків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП обставинами, які підлягають обовязковому зясовуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в тому рахунку у суді, поряд з іншими є такі як: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративної відповідальності.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В ході судового розгляду справи встановлені порушення працівниками головного управління фіскальної служби у Київській області вимог закону при здійсненні провадження у справі про адміністративне правопорушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення .

Відповідно до виписаних у ст.ст. 252,254,255,256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинене діяння ( діянь), яке ( які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого Кодексом про адміністративні правопорушення, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення.

У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд. З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Судом встановлено, що Протокол про адміністративне правопорушення № 73 складений 30.07.2018 року в м. Києві в присутності ФОП ОСОБА_1.

Проте, в порушення ст.254 КУпАП зазначивши в протоколі посадову особу, яка склала протокол ( головний державний ревізор-інспектор) не вказаного органу, до якого відноситься дана посадова особа, що в свою чергу ставить під сумнів правомірність складання даного протоколу.

Що ж стосується обставин, які стали підставою для складання даного протоколу, суд зазначає наступне.

Статтею 75 Податкового кодексу встановлено, що органи ДПС мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що проводиться за місцем фактичного здійснення платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка проводиться органом ДПС щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв про державну реєстрацію та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на органи державної податкової служби, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

2. у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв про державну реєстрацію та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на органи державної податкової служби, виробництва та обігу підакцизних товарів;

3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

4. неподання субєктом господарювання в установлений законом строк обовязкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

5. отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків;

6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 податкового кодексу, тобто порушення порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.

7. у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами органів державної податкової служби може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення фактичної перевірки здійснюється за умови предявлення направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити субєкта (обєкта), перевірка якого проводиться (прізвище, імя, по батькові фізичної особи платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби.

В матеріалах справи відсутні докази правомірності проведеної перевірки, а саме:

- відсутнє рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого повинна була бути вручена платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення перевірки;

- відсутність доказу предявлення посадовими особами направлення на проведення перевірки.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 з цього приводу пояснила, що вона, в звязку з психологічним станом, в якому перебувала в той момент, не памятає, чи показували їй працівники фіскальної служби наказ та направлення на проведення перевірки, але категорично стверджує, що жодних документів їй не надавали.

Як зазначено в ухвалі ВАСУ від 15.03.2017 року у справі № 823/359/15, відсутність доказів про отримання позивачем копії наказу про призначення невиїзної документальної перевірки та інформації про дату початку та місце проведення перевірки свідчить про неправомірність дій податкового органу щодо проведення перевірки.

В свою чергу, неправомірність дій податкового органу щодо проведення перевірки свідчить про неналежність та недопустимість такого доказу як акт перевірки, оскільки податковий орган не мав права проводити перевірку, та, відповідно, складати акт перевірки.

Акт перевірки не може бути використаний для прийняття будь яких рішень на його підставі, оскільки податкова інформація зібрана з порушенням норм чинного законодавства та прав платника податків.

Таким чином суд вважає, що наданий суду як доказ Акт ( довідка ) № 002557 про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва та обігу підакцизної продукції від 16.07.2018 року № 308/10-36-40/НОМЕР_1 не може бути належним та допустимим.

Не може бути прийнято судом як доказ і акт зняття залишків продукції, яка знаходиться у ФОП ОСОБА_1 без наявності ліцензії та копії фотографій долучених до матеріалів справи.

По-перше, сама процедура виявлення працівниками фіскальної служби 11 пачок цигарок ( 6 пачок «Rothmans» ), які знаходилися в особистій сумці повара ОСОБА_3, 1 пачки « Bond bly», найдену в тумбочці та 3-х пачок « Pull» червоний, які осталися після звільненого прибиральника, носить досить сумнівний характер.

Так, відповідно до п. 13 Положення про Державну фіскальну службу України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 року № 236, працівники фіскальної служби мають право доступу під час проведення перевірок до територій, приміщень (крім житла громадян) та іншого майна, що використовуються для провадження господарської діяльності та/або є обєктами оподаткування або використовуються для отримання доходів ( прибутку ) чи повязані з іншими обєктами оподаткування та/або можуть бути джерелом погашення податкового боргу в порядку, передбаченому Податковим кодексом України;

Як пояснила суду свідок ОСОБА_2 працівники фіскальної служби не запитуючи в неї дозволу, самовільно зайшли в підсобне приміщення ( роздягальню ) в якому не оглядали його, а вчинили самий що не є обшук ( заглядали в шафи, відкривали тумбочки та оглядали їхні особисті речі).

Окрім того свідок також зазначила, що поза її волею, працівниками фіскальної служби, після того як її заставили виписати чек на пачку цигарок, якою вона пригостила відвідувачів кафе ( працівників фіскальної служби ) здійснювалося фотографування .

В Цивільному кодексі України зокрема в ст.307 зазначено, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, чи відеоплівку лише за її згодою. Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведено лише у випадках, встановлених законом.

Аналогічне положення закріплене і в Конституції України, в якій також ідеться про обовязкову згоду громадян на збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації. Тобто без їхньої згоди цього робити не можна, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Чинний кодекс України про адміністративні правопорушення, не містить положень, які б регламентували порядок ( спосіб ) виявлення речей, які мають доказове значення для справи, в звязку з чим, по аналогії права, огляд підсобних приміщень повинен був бути проведений відповідно до положень ст.ст. 233, 234, 237 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов'язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Оскільки в ході судового розгляду справи не встановлено складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, то відповідно до ст. 247 цього кодексу, суд вважає за необхідне провадження в справі закрити.

Керуючись ст.ст. 1,7,9,247,251,252,280 КУпАП, суд

П о с т а н о в и в :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 ВФ., ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, фізична особа-підприємець , за ч.1 ст.164 КУпАП, закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційну скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Київської області через Баришівський районний суд Київської області.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Баришівського районного суду ОСОБА_4