Справа № 480/547/18 27.08.2018 27.08.2018 27.08.2018
Номер провадження: 33/784/354/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 480/547/18 Головуючий у місцевому судді Войнарівський М.М.
Номер провадження: 33/784/354/18 Головуючий у апеляційному суді Прокопчук Л.М.
Категорія: ч. 1 ст. 172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2018 року Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді - Прокопчук Л.М., за участю: секретаря - Лептуги С.С.,

прокурора Кременцова А.В., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 та його представника адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та його представника адвоката ОСОБА_3, на постанову судді Миколаївського районного суду Миколаївської області від 11 липня 2018 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ковалівка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрито у зв'язку із закінченням строків накладання адміністративного стягнення,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно постанови суду ОСОБА_2 вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 7 КУпАП за таких обставин.

Так, ОСОБА_2 працюючи на підставі наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України № 273-п від 28.12.2015 року та наказу № 126-к від 30.12.2015 року ДП «Племрепродуктор «Степове» на посаді директора Державного підприємства «Племрепродуктор» «Степове», відповідно до п. 2.11 контракту № 50 від 16.12.2015 року наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв'язку з чим відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону.

24 червня 2016 року між ДП «Племрепродуктор «Степове» в особі директора ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 укладений договір № 146 «Про виконання робіт з збирання врожаю», загальна вартість робіт складала 840600 грн. За надані послуги по збиранню урожаю згідно договору № 146 від 24.06.2016 року ФОП ОСОБА_4 були перераховані кошти, що вбачається з аналітичної довідки від 12.09.2017 року. ФОП ОСОБА_5 є рідним сином директора ДП «Племрепродуктор «Степове» ОСОБА_2, що підтверджується документами, наданими ДРАЦС ГТУЮ у Миколаївській області.

Через те, що ФОП ОСОБА_4 є рідним сином директора ДП «Племрепродуктор «Степове» ОСОБА_2 у останнього виник реальний конфлікт інтересів під час укладання вищезазначеного договору, який виразився у суперечності між приватним інтересом, а саме поліпшення майнового стану обох родин ОСОБА_2, та службовими повноваженнями директора ДП «Племрепродуктор «Степове».

Приватний інтерес у ОСОБА_2 проявився в майновому інтересі, що був зумовлений близькістю та сімейними стосунками з ОСОБА_4.

При цьому ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора ДП «Племрепродуктор «Степове», не повідомив Уповноважений орган управління - Міністерство аграрної політики та продовольства України про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час укладання договору про виконання робіт із збирання врожаю № 146 від 24.06.2016 року зі своїм сином ОСОБА_4.

Закриваючи провадження у справі, суд послався на вимоги ч.3 ст. 38 КУпАП та виходив з того, що датою вчинення правопорушення є 24.06.2016 року, датою виявлення правопорушення є 05.04.2018 року, тобто дата отримання відповіді з Міністерства аграрної політики та продовольства України. На момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строки, передбачені ч.3 ст. 38 КУпАП закінчились, а саме з дня вчинення правопорушення минуло два роки.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 та його представник посилаються на те, що постанова суду не відповідає матеріалам справи та обставинам справи, судом порушені норми матеріального та процесуального права під час винесення постанови, а саме.

Апелянти вважають, що посилання суду як на належні докази копії документів (копія договору № 146 від 24.06.2016 року, копії платіжних доручень, копії наказів та контракту) не відповідає вимогам ст. 251 КУпАП, оскільки вказані копії документів завірені без урахування вимог Правил організації та архівного зберігання документів у державних установах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції від 18.06.2015 року № 1000/5, а тому, на думку апелянтів, перелічені докази не відповідають вимогам законодавства щодо допустимості доказів.

Крім того, апелянти посилаються на те, що точна дата виявлення правопорушення не виявлена, що впливає на законність порушення адміністративного провадження, оскільки за відсутністю точної дати виявлення правопорушення адміністративне провадження не може бути розпочате.

На думку апелянтів у разі закриття провадження у справі, суд не повинен був робити висновок про наявність вини в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Апелянти також вважать, що ні в протоколі, ні в постанові суду не зазначено, в чому саме є реальний інтерес ОСОБА_2 та поліпшення як його майнового стану, так і майнового стану його сина ОСОБА_4 В матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_2 факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення та докази наявності у ОСОБА_2 факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересам на об'єктивність або упередженість рішення.

Просять постанову суду скасувати та закрити адміністративне провадження у справі за п.1 ст. 247 КУпАП (а.с. 146-150).

Заслухавши пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, адвоката ОСОБА_3, які підтримали вимоги апеляції та наполягали на її задоволенні з наведених підстав, прокурора Кремецова А.В., який заперечував проти апеляції та просив залишити законну постанову суду без змін, розглянувши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до таких висновків.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна (умисна необережна дія чи бездіяльність), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Суб'єктивна сторона корупційного правопорушення характеризується прямим умислом.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дій чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, суд повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно досліджено та правильно дано обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 7 КУпАП.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 172 7 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає у випадку неповідомлення особою, у встановлених законом випадках та порядку, про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Тобто, вимоги цього закону полягають в оприлюдненні невідомих чи можливо невідомих відомостей про конфлікт інтересів, який полягає в приватному інтересі особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень.

Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

З матеріалів справи про адміністративне провадження вбачається, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ДП «Племрепродуктор «Степова» є Міністерство аграрної політики та продовольства України, що в свою чергу є державним органом виконавчої влади.

З п.1.1.1., 1.2. Статуту ДП «Племрепродуктор «Степове» (далі - Статут), затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №526 від 04.09.2013 року вбачається, що вказане державне підприємство засновано на основі державної власності, входить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України і є підзвітним йому. Воно було утворено наказом Державного агропромислового комітету Української РСР від 22 серпня 1990 року № 179 «Про перейменування радгоспу ім. ХХVI з'їзду КПРС Миколаївської області» як радгосп «Степовий», перейменований наказом Міністерства аграрної політики України від 15.05.2003 року № 135 «Про перейменування радгоспу «Степовий» Миколаївського району Миколаївської області» і є його правонаступником.

Відповідно до п.п. 10.5.7. та 10.5.8. Статуту та п.2.11 контракту № 50 від 16.12.2015 року, укладеного з директором ДП «Племрепродуктор «Степове» Міністерством аграрної політики та продовольства України, ОСОБА_2 як директор очолює підприємство та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Відповідно до п.10.2 Статуту директор підприємства є підзвітним Уповноваженому органу управління, яким є Міністерством аграрної політики та продовольства Україн.

Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_2, відповідно до підпункту "а" пункту 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, на якого згідно з п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" покладено обов'язок повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Факт укладання договору між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від 24.06.2016 року підтверджується їх поясненнями та документами, які маються у справі.

Згідно аналітичної довідки від 12.09.2017 року з балансового рахунку ДП «Племрепродуктор» «Степове» встановлено перерахування коштів ФОП ОСОБА_4 за надані послуги по збиранню врожаю по договору № 146 від 24.06.2016 року в сумі 840600,00 грн.

Згідно інформації, наданої відділом ДРАЦС Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 02.03.2018 року № 316-3.1-4.6 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є батьком та сином, тобто за змістом ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є близькими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

Зважаючи на зазначені положення законодавства, для реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів: приватний інтерес; службові чи представницькі повноваження; суперечність між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи невчинення дій під час виконання службових повноважень.

Згідно ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Стаття 28 Закону України "Про запобігання корупції" (Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів) визначає, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів

Також, у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону

Тобто основним шляхом врегулювання конфлікту інтересів у даному випадку є позбавлення приватного інтересу, з приводу якого може виникнути конфлікт інтересів, шляхом проведення повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів безпосередньому керівнику, в даному випадку керівництву Міністерства аграрної політики та продовольства України.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення містять копію листа Міністерства аграрної політики та продовольства України від 30.03.2018 року, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_2 не повідомляв про виникнення конфлікту інтересів.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що через те, що ФОП ОСОБА_4 є рідним сином директора ДП «Племрепродуктор «Степове» ОСОБА_2 у останнього виник реальний конфлікт інтересів під час укладання вищезазначеного договору, який виразився у суперечності між приватним інтересом, а саме поліпшення майнового стану обох родин ОСОБА_2, та службовим становищем Директора ДП «Племрепродуктор «Степове».

Вищезазначеним також спростовуються доводи апеляційної скарги щодо того, що судом не встановлено реального інтересу ОСОБА_2 та поліпшення його майнового стану, а також з приводу того, що в матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_2 факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення та докази наявності у ОСОБА_2 факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересам на об'єктивність або упередженість рішення. Важливо розуміти, що конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що надані копії документів, які додано до протоколу, не мають юридичної сили, не можуть вважитися документами, не відповідають вимогам законодавства щодо допустимості доказів не заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів справи ці документи надані ДП «Племрепродуктор «Степове» на запит органу, який має право відповідно до абзацу першого частини першої ст. 255 КУпАП складати протоколи про адміністративне правопорушення (а.с.8). Копія наданих документів завірені належним чином, передбаченим п.8 розділу II Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом МЮ України від 18.06.2015 року № 1000/5, а саме - вони мають печатку установи, підпис особи, яка засвідчила копію, її ініціали - ОСОБА_6, яка за додатково отриманими апеляційним судом відомостями займає посаду головного бухгалтера. Таким чином, надані копії документів є належними доказами, відповідають вимогам ст. 251 КУпАП.

Відповідно до положень ч.3 ст. 39 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164 14, 212 15, 212 21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Аналіз наведеної норми закону свідчить про те, що особа, яка має право складати протоколи про адміністративне правопорушення (ст. 255 КУпАП) протягом зазначених вище строків має право його скласти.

Необгрунтованими та безпідставними є також посилання апелянтів на узагальнений науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України, а саме стосовно того, що під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється, оскільки даний висновок носить суто рекомендаційний характер та не має сили закону, тому апеляційний суд не враховує його при вирішенні даної справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є завчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Отже, суддя правильно визнав доведеною провину ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 7 КУпАП, та обгрунтовано закрив провадження по справі за закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки на момент розгляду справи закінчився трьох місячний строк притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Порушень вимог КУпАП, які стали б підставою для скасування по суті правильно постановленого рішення судом першої інстанції апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського районного суду м Миколаївської області від 10 липня 2018 року - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області Прокопчук Л.М.