Справа №489/3418/18 27.08.2018
Провадження №33/784/375/18
Єдиний унікальний номер судової справи:489/3418/18
Провадження 33/784/375/18
Головуючий у першій інстанції - Крутій Ю.П.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого - судді Самчишиної Н.В.,

із секретарем судового засідання - Богуславською О.М.,

без участі учасників справи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Миколаївської області справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_3, працюючого генеральним директором МКП «Миколаївводоканал», за адресою: м. Миколаї,вул. Погранична,161,

за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - КУпАП), адміністративного правопорушення,

встановив

Постановою судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року об'єднані справи про вчинення адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_3 за №№ 3/489/1220/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, 3/489/1221/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, 3/489/1222/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, 3/489/1223/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, 3/489/1225/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, 3/489/1226/18 за ч.5 ст.212-3 КУпАП в одне провадження, об'єднаним справам присвоєно № 3/489/1220/2018 та провадження по справі відносно ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито на підставі ч.2 ст. 38 КУпАП.

Відповідно до постанови судді згідно протоколів про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 скоїв правопорушення за наступних обставин:

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 02 квітня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 629/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня 2018 року;

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 02 квітня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 627/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня 2018 року;

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 02 квітня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 630/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня2018 року;

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 27 березня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 583/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня 2018 року;

-2-

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 27 березня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 584/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня2018 року;

- генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3, 27 березня 2018 року, в порушення вимог ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом № 585/36 неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2 від 20 березня 2018 року.

Як зазначено у постанові судді, згідно протоколів про адміністративне правопорушення датою вчинення ОСОБА_3 адміністративних правопорушень є 27 березня 2018 року та 02 квітня 2018 року. Оскільки на момент розгляду адміністративних справ сплив, передбачений ст. 38 КУпАП трьох місячний строк, провадження у справі підлягає закриттю згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 просив скасувати постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року та ухвалити нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та закрити провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

При цьому апелянт посилався на порушення судом норм процесуального права, зокрема на те, що закрив провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, суд не встановив наявності або відсутності вини особи, відносно якої складено протокол, в постанові судді питання винуватості ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП залишилось не вирішеним.

20 серпня 2018 року від потерпілого ОСОБА_2 надійшла заява про підтримання апеляційної скарги та розгляд справи за його відсутності.

14 серпня 2018 року ОСОБА_3 отримав повістку про виклик до суду та без поважних причин в судове засідання не з'явився.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов'язок суду з'ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.

У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

-3-

У цьому разі законодавець передбачив іншу підставу для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП).

Отже, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого про те, що під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, всупереч ст.280 КУпАП, районний суд не встановив наявності або відсутності вини особи відносно якої складені протоколи про адміністративні правопорушення.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 23 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про проведення роботи з очистки колекторів і усунення провалів на ділянці по пр. Корабелів (від пр. Жовтневого до вул. Айвазовського) у м. Миколаєві у період з 01 січня 2017 року по 16 березня 2018 року, а також належним чином завірену документально підтверджену інформацію про проведення роботи з очистки колекторів і усунення провалів на ділянці вул. Самойловича (від пр. Жовтневого до вул. Айвазовського) у м. Миколаєві у період з 01 січня 2017 року по 16 березня 2018 року, та належним чином завірену та документально підтверджену інформацію щодо списку робіт з очистки колекторів і усунення провалів, вчинених МКП «Миколаївводоканал» у період з 01 січня 2017 року по 16 березня 2018 року.

До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с.9- 14, 17-19, т.1).

У відповіді на адвокатський запит від 02 квітня 2018 року за № 629/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи. Також зазначив, що адвокат не позбавлений можливості заявити в суді клопотання про витребування доказів в рамках кримінальної справи де ймовірно є запитувана ним інформація (а.с. 15-16, т.1).

Крім того, 27 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про виявлені факти інспекційних відвідувань/перевірок уповноваженими особами Державної аудиторської служби МКП «Миколаївводоканал», а також належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про направлення на проведення комплексного аудиту МКП «Миколаївводоканал», а також належним чином завірену копію направлення на проведення комплексного аудиту МКП «Миколаївводоканал».

-4-

До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с. 70- 74, 77-79, т. 1).

У відповіді на адвокатський запит від 02 квітня 2018 року за № 627/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи. Також зазначив, що адвокат не позбавлений можливості заявити в суді клопотання про витребування доказів в рамках кримінальної справи де ймовірно є запитувана ним інформація (а.с. 75-76, т.1).

До того ж, 22 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про кількість тендерів, в яких МКП «Миколаївводоканал» брало участь в якості отримувача послуги (товару) у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року та переможців у тендерах, в яких МКП «Миколаївводоканал» брало участь в якості отримувача послуги (товару) у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року, а також належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про кількість тендерів, в яких МКП «Миколаївводоканал» брало участь в якості надавача послуги (товару) у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року та переможців у тендерах, в яких МКП «Миколаївводоканал» брало участь в якості надавача послуги (товару) у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року.

До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с. 70- 74, 77-79, т. 1).

У відповіді на адвокатський запит від 02 квітня 2018 року за № 630/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи. Також зазначив, що адвокат не позбавлений можливості заявити в суді клопотання про витребування доказів в рамках кримінальної справи де ймовірно є запитувана ним інформація (а.с. 136 - 137, т.1).

21 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про кількість звільнених працівників МКП Миколаївводоканал» у період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року.

-5-

До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с. 188-193, 195-197, т. 1).

У відповіді на адвокатський запит від 27 березня 2018 року за № 583/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи (а.с. 194, т.1).

21 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про виявлені факти несанкціонованого підключення до каналізаційної системи м. Миколаєва у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року, а також належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про реагування посадових осіб МКП «Миколаївводоканал» щодо вищевказаного несанкціонованого підключення до каналізаційних систем. До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с. 8-13, 15-17, т. 2).

У відповіді на адвокатський запит від 27 березня 2018 року за № 584/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи (а.с. 14, т.2).

20 березня 2018 року адвокат ОСОБА_2 відправив поштою на адресу МКП «Миколаївводоканал» адвокатський запит на ім'я генерального директора зазначеного підприємства з проханням надати інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту ОСОБА_5 згідно з договором про надання правової допомоги № 214 від 12 жовтня 2017 року, з метою забезпечення ефективної реалізації підозрюваним права на захист та збору доказової бази, а саме належним чином завірену та документально підтверджену інформацію про виявлені факти корупції (надання/отримання неправомірної винагороди) у МКП «Миколаївводоканал» у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року, інформацію про виявлені факти перевищення службових повноважень працівників у МКП «Миколаївводоканал» у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року, а також інформацію про виявлені факти розтрати майна МКП «Миколаївводоканал» його працівниками у період з 01 січня 2017 року по 20 березня 2018 року та про заходи реагування уповноважених осіб МКП «Миколаївводоканал» щодо вищевказаних неправомірних дій.

До адвокатського запиту адвокат ОСОБА_2 додав копію ордера про надання правової допомоги ОСОБА_5 серії КС №273150, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури №4894/10 від 31 травня 2012 року (а.с. 68- 73, 76-78, т. 2).

-6-

У відповіді на адвокатський запит від 27 березня 2018 року за № 585/36, генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 відмовив в наданні інформації пославшись на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи (а.с. 74-75, т.2).

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», керівники підприємств, установ та організацій, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Частина 3 статті 24 цього ж Закону передбачає, що відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

За змістом адвокатських запитів адвоката ОСОБА_2, запитувана ним інформація та копії документів не містять інформації з обмеженим доступом.

Як встановлено, обґрунтовуючи відмову у наданні інформації на запити адвоката генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 посилався на невідповідність запиту вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України з урахуванням статусу самого підприємства в рамках кримінальної справи.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 93 КПК України, на яку генеральний директор МКП «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 посилався у своїх відповідях, сторона захисту, захисник підозрюваного ОСОБА_2, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

При цьому положення ч. 3 ст. 93 КПК України не містить обмежень його прав, як захисника, у збиранні доказів, у тому числі витребуванні та отриманні інформації в залежності від статусу учасника кримінального провадження, та їх використанні в рамках конкретного кримінального провадження.

Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст. 50 КПК України, підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером або договором із захисником. Саме такі документи, які підтверджують його повноваження як захисника у кримінальному провадженні адвокат ОСОБА_2 додавав до своїх адвокатських запитів.

Тому посилання ОСОБА_3 на те, що запит адвоката ОСОБА_2 не відповідає вимогам ч. 3 ст. 93 КПК України та запитувана адвокатом ОСОБА_2 інформація могла бути надана у порядку, встановленому КПК України, не відповідає вимогам закону та не ґрунтується на матеріалах справи.

Відтак, надіслані від 27 березня 2018 року та від 02 квітня 2018 року генеральним директором ПАТ «Миколаївводоканал» ОСОБА_3 листи на адресу адвоката ОСОБА_2 не можна визнати правомірною відмовою в наданні інформації у відповідь на адвокатські запити.

При цьому апеляційний суд враховує, що ОСОБА_3 не скористався своїм правом надати пояснення з приводу обставин викладених в протоколах про адміністративні правопорушення.

-7-

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а постанова судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_3 в частині закриття провадження у справі - скасуванню, з прийняттям нової постанови, відповідно до якої ОСОБА_3 слід визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, за обставин, які зазначені в протоколах про адміністративні правопорушення та наведені в оскаржуваній постанові, оскільки оскаржуване рішення судді про закриття провадження у справі на підставі ч. 2 ст. 38 КУпАП, всупереч вимогам ст.ст. 245, 280 та 283 КУпАП, було прийнято без всебічного, повного і об'єктивного з'ясування всіх обставин даної справи та не в точній відповідності з вимогами закону, без встановлення наявності або відсутності вини особи відносно якої складено протоколи про адміністративні правопорушення, тоді як вина ОСОБА_4 у вчиненні зазначеного правопорушення підтверджується наявними у справі доказами.

Оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, у якій виноситься постанова про визнання ОСОБА_3 винним у вчинені адміністративного правопорушення, закінчились строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, то суддя апеляційного суду не може накласти на особу адміністративне стягнення, а тому справу необхідно закрити на підставі п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -

постановив

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року в частині закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі ч. 2 ст. 38 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області Н.В. Самчишина