Номер провадження: 33/785/645/18
Головуючий у першій інстанції Попревич В. М.
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області: Потанін О.О.

захисника: ОСОБА_2

розглянувши матеріали адміністративної справи за скаргою захисника ОСОБА_2, діючого в інтересах правопорушника ОСОБА_3 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2017 р., якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень в прибуток держави; стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 320 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 689763 від 18 вересня 2017 року, ОСОБА_3 08 вересня 2017 року о 15 год. 03 хв. здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, згідно акту перевірки від 15.09.2017 року №000506 у барі за адресою: АДРЕСА_1, чим порушила встановлені правила господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2017 р., якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень в прибуток держави; стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 320 грн.

На дану постанову захиснкиа ОСОБА_2, діючий в інтересах правопорушника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, винести нову, якою закрити провадження у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Жодним чином ОСОБА_3 не була повідомлена про розгляд справи. Вважає, що зазначена постанова є незаконною та необґрунтованою, винесеною без всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин події та підлягає скасуванню. Протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 689763 від 18.09.2018 року та акт (довідка) про результати фактичної перевірки від 15.09.2017 року не містять підпису ОСОБА_3, свідків. Факти зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності та суперечать наявним матеріалам справи.

Вивчивши доводи поданої скарги, заслухавши захисника, який просив апеляційну скаргу задовольнити, дослідивши матеріали справи приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Перевіривши матеріали адміністративної справи та заслухавши захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені вимоги закону при розгляді справи в районному суді не були виконані, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

З оскаржуваної постанови вбачається, що до висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, суддя районного суду дійшов на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 689763 від 18 вересня 2017 року, акту (довідки) про результати фактичної перевірки від 15.09.2017 року, копії наказу №10-к від 02.06.2016 року(а.с.9).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 18 вересня 2017 року, ОСОБА_3 08 вересня 2017 року о 15 год. 03 хв. здійснювала торгівлю алкогольними напоями без ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, згідно акту перевірки від 15.09.2017 року №000506 у барі за адресою: АДРЕСА_1, чим порушила встановлені правила господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не може погодитись з рішенням судді районного суду, з огляду на те, що поза увагою судді та без належної правової оцінки залишилися ті факти, що дії органів ГУ ДФС в Одеській області, які складали протокол про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_3 не відповідали встановленим законом вимогам та був складений з грубим порушення чинного законодавства.

Відповідно до п. 75.1.3. ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 20.1.10. ст. 20 ПК України, передбачено право контролюючих органів здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб'єктами господарювання установлених законодавством обов'язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до п. 80.7. ст. 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Як вбачається з матеріалів справи, фактична перевірка проведена в присутності Бухгалтера ОСОБА_3 та бармена ОСОБА_4

ОСОБА_3 була залучена до супроводу перевірки з боку Товариства саме як бухгалтер. Однак, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення відносно неї був складений протокол про порушення правил торгівлі алкогольними напоями, хоч вона такий від діяльності не здійснювала, а таким видом діяльності на законних підставах займався бармен. Автору протоколу був наданий дозвіл на торгівлю роздрібним алкогольними напоями (а.с.24), але автор протоколу не захотів прийняти його до уваги.

Даний протокол при пере5вірці не складався, особі у відношенні якої він був складний не були роз'яснені її права і обов'язки, з неї не були взяті пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, тобто пояснення ОСОБА_3 , в протоколі не підписаний ОСОБА_3, в протоколі не зазначено причину відмови від підпису, але в цьому також відсутні її пояснення щодо вказаної відмови.

При складанні протоколу були відсутні поняті. В матеріалах справи відсутня інформація про вручення ОСОБА_3 копії протоколу про адміністративне правопорушення, про повідомлення щодо розгляду адміністративної справи.

Дані порушення свідчать про те, що даний протокол був сфальсифікований і направлений до суду першої інстанції.

З постанови суду, вбачається, що ОСОБА_3 в судове засідання не з'явилася, про дату , час та місце була належним чином повідомлена, однак, в матеріалах справи відсутні будь-яка інформація щодо сповіщення ОСОБА_3 про розгляд вказаного протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно п. 13 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Відповідно до посадової інструкції бухгалтера, затвердженої директором ТОВ «Восток 1961» від 01 червня 2016 року, не входять обов'язки із здійснення продажів будь-яких товарів, які реалізуються на об'єктах Товариства, тому ОСОБА_3 безпосередньо не могла здійснювати торгівлю алкогольними напоями на об'єктах Товариства.

При проведенні фактичної перевірки, органами ГУ ДФС в Одеській області було встановлено наявність у ТОВ «Восток 1961» Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями НОМЕР_1 від 19.09.2016 року, яка мала термін дії з 28.09.2016 по 28.09.2017 роки, що в свою чергу також підтверджує наявність у Товариства права на роздрібну торгівлю алкогольними напоями надає апеляційному суду вбачати порушення в діях органів ГУ ДФС в Одеській області, невідповідність змісту матеріалів справи дійсності та суперечливість протоколу про адміністративне правопорушення, акту (довідці) про результати фактичної перевірки, постанови суду першої інстанції прийнятої без належного, повного та всебічного вивчення матеріалів справи, без надання належної та об'єктивної оцінки доказам, які спростовують зміст протоколу.

Суддя районного суду не перевірив дані обставини і виніс рішення суттєво порушує діючого законодавство, так як винесено у відношенні особи , яка не скоювала адміністративне правопорушення, справа у відношенні якої сфальсифікована і розглянута з суттєвими порушеннями права на захист. Більш того, копія постанови про розгляд справи незважаючи на те, що справа розглянута за відсутності правопорушника, їй не була направлена і про її наявність ОСОБА_3 дізналась тільки від судових виконавців, що дає підставу дл поновлення строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Дані висновки суду апеляційної інстанції знайшли повне підтвердження в матеріалах справи і зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню, а справа закриттю.

На підставі викладеного й керуючись ст.ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, діючого в інтересах правопорушника ОСОБА_3 - задоволено частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2017 р., якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень в прибуток держави; стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 320 грн. - скасувати.

Постановити нову, якою в силу ст. 247 КУпАП провадження по справі відносно ОСОБА_3 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.О. Потанін