ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
номер справи: 766/8941/18 Головуючий першої інстанції: Зубов О.С.
номер провадження № 33/819/13/18 Доповідач Полікарпова О.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2018 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суду в складі судді Полікарпової О.М.,особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її адвоката Ладиги М.Т., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонськогоміського суду Херсонськоїобластівід08 серпня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення передбаченеч.3 ст.41КУпАП, відносноОСОБА_1

встановив

08 серпня 2018 року постановоюХерсонськогоміського суду ХерсонськоїобластіОСОБА_1, визнано винною у вчиненніправопорушення, передбаченого ч.3 ст.41КУпАП та на неї накладеноадміністративнестягнення у виді штрафу в розмірі п'ятисот неоподаткованихмінімумівдоходівгромадян, що становить 8500 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користьдержависудовийзбір в сумі 352,40 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першоїінстанції, ОСОБА_1 подала апеляційнускаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено дату вчинення правопорушення. Вважає, що датою вчинення правопорушення є дата коли працівник був допущений до виконання роботи, а не день складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Такожскаржник посилається на те, що протокол про адміністративне правопорушення не є доказом по справі, а є документом, в якому фіксуються обставини вчинення правопорушення. Апелянт заперечує щодо доказів, які надані до протоколу, оскільки ці документи не завірені належним чином, а судом першої інстанції при розгляді справи не були досліджені їх оригінали.

Крім того зазначає, що ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, оскільки відповідно до постанови інспектора Головного управління Держпраці у Херсонській області від 25.05.2018 року №ХС1647/498/АВ/П/ПТ/ДТ-900 на скаржника було накладено штраф у розмірі 335070 грн.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляції, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався, у зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КпАП України.

Відповідно до обставин, встановлених судовим рішенням, ОСОБА_1, будучи фізичною особою - підприємцем, допустила порушення трудового законодавства, а саме: в порушення ч.3 ст.24 КЗпП України допустила до роботи працівників без укладання з ними трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу за наступних обставин.

Між ФОП ОСОБА_1 та ОСББ "Фонтан", яке знаходиться по адресу: м. Херсон, вул.Фонтанна, 21, к.1 було укладено договір з надання послуги по утриманню вказаного житлового будинку та прибудинкової території. Вказані послуги виконували 2 прибиральниці (ОСОБА_5 та ОСОБА_6.) та 1 двірник (ОСОБА_7.), опитавши яких стало відомо, що роботодавцем для них є ОСОБА_1, яка частково забезпечує їх необхідними засобами для роботи та один раз в місяцьвидаєзаробітну плату. ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зазначили, що працюють з 2016 року, а ОСОБА_6, з січня 2018 року. Штатні розписи, табелі обліку робочого часу, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати відсутні. Також ОСОБА_8 звернулась до Пенсійного фонду з метою отримання індивідуальної відомості про застраховану особу за формою ОК-5, однак дані на неї за період з 01.07.2016р. по 31.12.2017р. відсутні.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП України - порушення вимог законодавства про працю, на підставі цього ГУДП у Херсонській області відносно неї складено протокол про адміністративне правопорушення № ХС 1647/498/АВ/П/ПТ від 10 травня 2018 року(а.с.3-4).

Суд апеляційної інстанції вважає, що такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на доказах.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

В протоколі про адміністративне правопорушення № ХС 1647/498/АВ/П/ПТ від 10 травня 2018 рокускладеного головним державним інспектором Головного управління Держпраці у Херсонській області зазначено прізвище свідка, який мав підтвердити, що ОСОБА_1 відмовилася від підписання протоколу, але адреса свідка не вказана, також відсутні пояснення свідка.

Особи, які за обставинами справи є потерпілими від правопорушення у протоколі не зазначені.

Підставою для притягнення особи до відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП є фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

З листів опитування працівників,права яких порушені (відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення) і які зафіксовані у формі анкети, вбачається, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не були ознайомленні з правилами внутрішнього трудового розпорядку та роботодавцем, тобто ОСОБА_1, не встановлено графік роботи, не визначено їх робоче місце, з ними не проведено інструктаж з техніки безпеки.

Більш детальної інформації, з якої б можна було зробити висновок про те, що між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 фактично існували саме трудові відносини з цих листів-опитувань не вбачається. Суд апеляційної інстанціїне має можливості перевірки обставин, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки ім'я та по-батькові свідків та потерпілих, їх адреси або номери телефонів при складанні протоколу особою, уповноваженою на його складання зазначені не були, що позбавляє можливості суд викликати їх у судове засідання.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, з урахуванням положень, викладених у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії», відповідно до якого у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист і свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд.

При цьому, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд враховує доводи апелянта про порушення особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушенн , вимог ст. 256 КУпАП.

Таким чином, апеляційний суд вважає висновок судді місцевого суду необ'рунтованим, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 є таким, що не в повній мірі відповідає вимогам закону, а зафіксовані в ньому дані не підтверджуються належними та переконливими доказами.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП було винесене без дослідження всіх обставин справи, з порушенням норм КУпАП, в зв'язку з чим постановамісцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 - закриттю.

Керуючись ст.294 КУпАП, суд

постановив

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 08 серпня 2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП скасувати та винести нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ч.3 ст.41 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду О.М. Полікарпова