Номер провадження: 33/785/1128/18
Номер справи місцевого суду: 521/4270/18
Головуючий у першій інстанції Корой В. Д.
Доповідач Потанін О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області: Потанін О.О.

При участі захисника: ОСОБА_2

Представника Одеської митниці ДФС: Безлущенко О.С.

розглянувши матеріали адміністративної справи за скаргою захисника на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року, якою ОСОБА_4 (ОСОБА_4) притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товару, а саме 7 489 839 гривень, з конфіскацією на користь держави товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу №0248/50000/18 від 02.02.2018 року; стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції, ОСОБА_4 (ОСОБА_4) визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України з накладенням на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товару, а саме 7 489 839 гривень, з конфіскацією на користь держави товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу №0248/50000/18 від 02.02.2018 року, стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн.

Відповідно до постанови судді суду першої інстанції, 01.02.2018 року до Одеського морського торгівельного порту в зону діяльності ВМО № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС прибуло судно закордонного плавання «MAERSK BARRY» (прапор DENMARK) для послідуючого вивантаження.

Капітаном даного судна «MAERSK BARRY» ОСОБА_4 на виконання вимог Технологічної схеми через морського агента ПАТ «Синтез Агент» 30.01.2018 року для здійснення митного контролю та митного оформлення Одеській митниці ДФС були надані документи серед яких генеральна декларація (GENERAL DECLARATION) та декларація суднових запасів (IVO SHIP'S STORES DECLARATION), в яких вказано про відсутність на борту судна мазуту паливного та дизельного палива.

В подальшому, в Одеській митниці ДФС виникли підстави вважати, що капітаном судна ОСОБА_4 не в повній мірі задекларовано суднові припаси, в зв'язку з чим був проведений митний огляд.

За результатом здійснення митного контролю та перевірки встановлено, що на борту зазначеного судна в наявності знаходяться припаси, які не були заявлені за встановленою формою, а саме: мазуту паливного у кількості 412,33 тони та дизельного палива у кількості 162,7 тони. Капітаном судна ОСОБА_4 при цьому Одеській митниці ДФС в паперовому вигляді було надано для митного контролю та оформлення інші документи - генеральна декларація (GENERAL DECLARATION) та декларація суднових запасів (IVO SHIP'S STORES DECLARATION), в яких заявлено про наявність на судні мазуту паливного у кількості 412,33 тони та дизельного палива у кількості 162,7тони.

Таким чином, капітан судна ОСОБА_4 не задекларував в повному обсязі, за встановленою формою засобами ІСПС суднові припаси, що підлягають обов'язковому декларуванню щонайменше за чотири години до приходу судна в порт та надав достовірну інформацію лише при проведенні митного огляду.

На підставі вищевказаних обставин, у відношенні ОСОБА_4 було складено протокол про ПМП №0248/50000/18 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Відповідно до інформації про ціну ТОВ «Експоцентр-Одеса» від 02.02.2018 року, вартість безпосередніх предметів правопорушення становить 7 489 839 гривень.

На підставі наведених обставин, 06.12.2017 року працівником митниці відносно ОСОБА_5 складено протокол про порушення митних правил №1912/50000/17 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Не погодившись з даною постановою, захисник ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вважає постанову незаконною, судом невірно застосовані норми матеріального права. Факт здійснення капітаном ОСОБА_4 декларування, а саме надання співробітникам митниці всіх декларацій та інформації стосовно мазуту паливного та дизельного паливного до початку митних формальностей, було підтверджено у судовому засідання свідками, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є співробітниками морського агента, ПАТ з іноземними інвестиціями «СИНТЕЗ ОЙЛ». Відсутні підстави вважати, що вказані мазут паливний та дизельне пальне, має ознаки товару, який підлягає переміщенню через митний кордон України. ОСОБА_4 не були роз'ясненні його права та обов'язки. Позбавлений можливості давати пояснення рідною мово та користуватися послугами перекладача. Він не володіє українською мовою, у зв'язку з чим був позбавлений можливості підписати протокол, оскільки не його змісту, правового підґрунтя та наслідки, не знав про його можливість надати письмові пояснення та форму їх надання.

Заслухавши матеріали справи, думку захисника, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, представника митниці, який заперечував про задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП. завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Частиною 1 статті 486 МК України, передбачено, завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 489 МК України, посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов язана з ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно статтею 335 Митного кодексу України, під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України декларант, уповноважена ним особа або перевізник залежно від виду транспорту, яким здійснюється перевезення товарів, надають органу доходів і зборів в паперовій або електронній формі серед іншого такі документи та відомості: при перевезенні водним транспортом:

-генеральна декларація, що містить, зокрема, найменування та опис судна, відомості про його реєстрацію та національну належність, прізвище капітана, прізвище та адресу суднового агента;

-декларація про вантаж, яка містить, зокрема, відомості про найменування портів відправки, портів заходу судна, завантаження та вивантаження товарів, першого порту відправки товарів, порту вивантаження товарів, що залишаються на борту, перелік коносаментів або інших документів, що підтверджують наявність та зміст договору морського (річкового) перевезення, кількість вантажних місць товару, опис та вид упаковки товарів, які підлягають вивантаженню у даному порту;

-декларація про припаси (суднові припаси), яка містить, зокрема, відомості про найменування суднових припасів, що є в наявності на судні, та їх кількість.

Відповідно до ст. 225 МК України припаси, які ввозяться на митну територію України підлягають письмовому декларуванню.

Частиною 3 статті 224 МК України встановлено, що припаси, необхідні для експлуатації технічного обслуговування транспортних засобів, які прибувають на митну територію України, звільняються від оподаткування митними платівками за умови, що вони залишаються на борту судна цих транспортних засобів під час перебування на цій території.

Статтею 257 Митного кодексу України, передбачено, що декларування здійснюється шляхом надання за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії.

Електронне декларування здійснюється з використанням електронної митної декларації, засвідченої електронним цифровим підписом, та інших електронних документів або їх реквізитів у встановлених законом випадках.

Відповідно до «Типової технологічної схеми здійснення контролю водних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451 (далі - Технологічна схема) капітан судна (представник судновласника, морський агент, оператор морського термінала, який обслуговує яхти) заздалегідь, щонайменше як за чотири години до приходу або відходу судна, звертається з використанням наявних засобів комунікації до адміністрації порту, підрозділу охорони державного кордону, митного органу та інших контролюючих органів та надає документи, передбачені Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року.

для здійснення прикордонного, митного, санітарного, ветеринарного, фіто санітарного контролю.

Електронне декларування суден закордонного плавання, товарів, що переміщуються ними та припасів здійснюється за допомогою інформаційної системи портового співтовариства.

Технологічною схемою встановлено, що інформаційна система портового співтовариства (далі - ІСПС) - організаційно-технічна система, що дає можливість портовому співтовариству за допомогою технічних і програмних засобів накопичувати, перевіряти, обробляти, зберігати, обмінюватися та передавати в електронній формі інформацію і документи, необхідні для здійснення прикордонного, митного та інших видів контролю та оформлення осіб, товарів, у тому числі вантажу і багажу, і транспортних засобів, відповідає законодавству про електронний документообіг та враховує принцип '"єдиного вікна" міжнародної практики, рекомендації міжнародних організацій.

Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року та Технологічною схемою передбачено, що контроль морських суден, як правило, здійснюється документально у приміщеннях контролюючих органів до прибуття (вибуття) судна до (із) порту.

Після впровадження в морському порту ІСПС, обмін інформацією і документами в електронній формі, необхідними для прийняття рішення про необхідність здійснення контролю безпосередньо на судні, між адміністрацією порту, державними органами, уповноваженими здійснювати відповідні види контролю в пунктах пропуску через державний кордон, та суб'єктами господарювання, що провадять свою діяльність у морському порту, здійснюється з використанням такої системи.

Митний контроль суден закордонного плавання, що плавають під іноземним прапором, може здійснюватися документально.

Відповідно до п. 16 Технологічної схеми для здійснення митного контролю капітан судна або інша особа, що входить до командного складу судна і належним чином уповноважена на це капітаном, подає документи, передбачені Митним кодексом України.

Статтею 334 Митного кодексу України встановлено, що особи, які переміщують товари через митний кордон України, зобов'язані надавати органам доходів і зборів документи та відомості, необхідні для здійснення митного контролю.

Відповідно до ст. 58 Кодексу торговельного мореплавства України, капітан судна внаслідок свого службового становища визнається представником вантажу або плавання, а також позовів, що стосуються довіреного йому майна, якщо на місці немає інших представників судновласника або вантажовласника.

Відповідно до вимог статей 251. 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Частиною 1 статті 495 МК України, встановлено. Доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП. протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 7 ст. 494 МК України, протокол складається у двох примірниках, один з яких вручається під розписку особі, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 2 ст. 256 КУпАП, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Відповідно до ч. З ст. 494 МК України, протокол підписується посадовою особою, яка його склала. Якщо при складенні протоколу була присутня особа, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, протокол підписується і цією особою, а за наявності свідків - і свідками.

Частиною 3 ст. 256 КУпАП передбачено, що у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Частиною 1 статті 268 КУпАП передбачено, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Частина 5 статті 494 МК України встановлює, у разі складення протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, роз'яснюються її права, передбачені статтею 498 цього Кодексу, та повідомляється про можливість припинення провадження у справі про порушення митних правил шляхом компромісу, про що до протоколу вноситься відмітка, яка підписується цією особою.

Відповідно до ст. 498 МК України, особи, які притягуються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, та власники товарів, транспортних засобів, зазначених у пункті 3 статті 461 цього Кодексу (заінтересовані особи), під час розгляду справи про порушення митних правил у органі доходів і зборів або суді мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, одержувати копії рішень, постанов та інших документів, що є у справі, бути присутніми під час розгляду справи у органі доходів і зборів та брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у їх дослідженні, заявляти клопотання та відводи, під час розгляду справи користуватися юридичною допомогою захисника, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, давати усні і письмові пояснення, подавати свої доводи, міркування та заперечення, оскаржувати постанови органу доходів і зборів, суду (судді), а також користуватися іншими правами, наданими їм законом. Зазначені в цій статті особи зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності є громадянином Індії., тобто, під час складання протоколу співробітниками митниці були порушені права ОСОБА_4, оскільки останній не розуміє українську мову, у зв'язку чим не знав змісту, правового підґрунтя та наслідків складених працівниками митниці документів, у зв'язку з чим останньому мало було надано перекладача, що в свою чергу зроблено не було, чим працівники митниці порушили права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Як вбачається матеріалів справи, капітан судна не зміг особисто через систему ІСПС внести дані до митних органів, так як йому було відмовлено посилаючись на комерційні відношення, а тільки через морського агента 30.01.2018 року було направлено до системи ІСПС генеральну декларацію та декларацію суднових запасів. Отримавши через ІСПС вказані відомості, в системі не було вказано будь-яких зауважень з боку митних органів, оскільки декларації були заповнені належним чином.

Таким чином, виконуючи вимоги законодавства України. ОСОБА_4

30.01.2018року через морського агента, перед заходом судна в морський порт подав за допомогою системи ІСПС генеральну декларацію та декларацію про суднові запаси.

Крім того, в системі ІСПС не було зауважень до вказаних декларації та судно успішно зайшло в порт. Однак, не зважаючи на вказаний факт. 01.02.2018 року посадові особи митниці вже з складеним протоколом про адміністративне правопорушення, з даними які були внесені и для проведення перевірки та митного контролю на борт судна прибула комісія у складі посадових осіб ВМО-45 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, які фактично не провели перевірки, а отримали від ОСОБА_4 весь пакет документів, в т.ч. відомості про наявність на судні мазуту паливного та дизельного пального. Тобто, ОСОБА_4 належним чином здійснив декларацію наявних на судні товарів та не мав на меті здійснити будь-які дії спрямовані на переміщення через митний кордон України не задекларованих товарів.

Таким чином вбачається, що в діях ОСОБА_4 не було умислу на приховання від митних органів наявного на борту судна майна, що підтверджується тим. що останній особисто передав заповнену декларацію працівникам митних органів і; іапичсиням в них мазуту паливного та дизельного палива. Документи необхідні на вхід судна до морського порту були направлені до системи ІСПС з дотриманням всіх вимог законодавства України, в т.ч. «Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними». Згідно наявних відомостей. 30.01.2018 року до заходу судна в Одеського морського торговельного порту, капітан судна ОСОБА_4 направив морському агенту відомості необхідні для завантаження до системи ІСПС, що й в подальшому було виконано, а серед направлених відомостей була інформація стосовно наявності на судні мазуту паливного та дизельного пального.

Зокрема, 30.01.2018 року до заходу в порт судна «MAERSK BARRY», уповноваженим морським агентом було подано через систему ІСПС необхідні документи, в т.ч. генеральна декларація та декларація про суднові припаси.

Надходження даних документів підтверджено даними інформаційною системою портового товариства, де знайшло своє підтвердження надання капітаном сулна всіх необхідних документів в тому числі генеральної декларації, де дійсно графи при залишки ь бункері мазуту, мастила, дизельного палива і води не були заповнені, але в декларації ММО

FAL форма 3 і які митні органи загубили і на підставі відсутності яких склали протокол про адміністративне правопорушення дана інформація мала місце.

Декларація MMO FAL форма 3 дублює дані які були відображені в генеральній декларації і підтверджує обставину того, що в капітана не було підстав для приховування інформації про наявність припасів.

Районний суд за клопотанням захисника допитав свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які працюють морськими агентами в ПрАТ «Синтес-Ойл» та займалися перевіркою та направленням до ІСПС необхідної для входу в порт судна «MAERSK. BARRY» документацією, які в свою чергу пояснили, що 30.01.2018 року електронною поштою від ОСОБА_4 було отримано документи, в т.ч. генеральна декларація та декларація про суднові припаси, в яких була наявна вся необхідна інформація та які в цей же день - 30.01.2018 року були завантажені до системи ІСПС ОСОБА_6, а ОСОБА_7 пояснив, що крім направленої до приходу судна в порт інформації в систему ІСПС. капітан судна «MAERSK BARRY» ОСОБА_4 01.02.2018 року особисто, перед початком перевірки, передав митним органам пакет документів в паперовому вигляді, в яких були наявні відомості про мазут та дизельне пальне, що перебувало на судні.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив у постанові, що положеннями ст. 472 МК України передбачена відповідальність за недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, яке полягає у незаявлені. за встановленою формою, точних та достовірних відомостей про наявність, найменування або назву, кількість товарів, які підлягають обов'язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Однак, Технологічною схемою чітко передбачено, що капітан судна (представник судновласника, морський агент, оператор морського термінала, який обслуговує яхти) повинен заздалегідь, щонайменше за чотири години до приходу судна в порт надати всю відповідаючи дійсності документацію.

Таким чином, у відповідності до законодавства України 30.01.2018 року були подані генеральна декларація та декларація про суднові припаси, яка була скріплена печаткою та підписом капітана судна.

Відтак, дані доводи спростовують висновки суду першої інстанції.

Приписами ч. 1 ст. 257 МК України встановлено, що декларування здійснюється шляхом надання за встановленою формою точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення, а згідно з п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 266 МК України, декларант зобов'язаний здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, відповідно до порядку, встановленого МК України, у випадках, визначеним цим кодексом та Податковим кодексом України, сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату відповідно до розділу X цього кодексу.

Відповідно до «Інструкції про порядок заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документу» затвердженої наказом Міністерства фінансів України №651 від 30.05.2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.08.2012 року за №1372/21684. декларант зобов'язаний заявити точні відомості про товар у митній декларації, а. отже, внесення до декларації точних відомостей про товари, у тому числі відомостей про їх наявність, найменування або назву, кількість - є обов'язком декларанта.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що декларантом ОСОБА_4 (ОСОБА_4) не було порушено процедуру декларування товарів, передбачену ст. 257 МК України та було заявлено за встановленою формою точних та достовірних відомостей про наявність товарів, які підлягають обов'язковому декларуванню при переміщення через митний кордон України.

Також, слід зазначити, що стало відомо, 01.02.2018 року для проведення перевірки та митного контролю на борт судна прибула комісія у складі посадових осіб ВМО-45 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, які прибули вже з надрукованим протоколом, де містилась вся інформація, яка стосується даної справи і якій були вказані дані декларації MMO FAL форма 3, що в свою чергу говорить про упередженість працівників митниці та передвчасне виготовлення процесуальних документів із внесенням відомостей, які однозначно не грунтувались на основі інформації здобутої саме під час перевірки та митного контролю, що в свою чергу ставить пуд сумнів законність та допустимість даного протоколу, як доказ по справі, а також ставить під сумнів дії співробітників митниці, як такими, що є законними, неупередженими та справедливими.

В той же час направлений протокол про адміністративне правопорушення вже від іншої дати тобто від 2 лютого 2018 року свідчить про те. що в протокол вносились зміни.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановлено порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

У судовому рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року (скарга № 10465/83) зазначено, що будь-яка норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію.

Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними - за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Газета "TheSundayTimes" проти Сполученого Королівства (N 1)" від 26 квітня 1979 року, "Реквеньї проти Угорщини" [ВП]. заява N 25390/94. п. 34. ECHR 1999- III; "Ротару проти Румунії" [ВП], заява N 28341/95, п. 55, ECHR 2000-V; та "Маестрі проти Італії"[ВП]. заява N 39748/98. п. 30. ECHR 2004-1).

В контексті практики вказаного суду, зокрема у рішенні від 20 жовтня 2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникнути виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відповідно до вимог ст.. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» національні суди при розгляд справ зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Суду, які є джерелом національного права.

Додатково суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення представниками Одеської митниці ДФС прав та інтересів ОСОБА_4 при провадженні у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч.І ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.274 КУпАП, обов'язок по залученню перекладача покладається на орган (посадову особу), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов'язаний з'явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Згідно ч. 1, 2 ст. 492 МК України, провадження у справі про порушення митних правил здійснюється державною мовою.

Особи, які беруть участь у провадженні у справі про порушення митних правил і не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, давати пояснення, подавати клопотання рідною мовою, а також користуватись послугами перекладача.

Відповідно до ч. 5 ст. 494 МК України, у разі складення протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, роз'яснюються її права, передбачені статтею 498 цього Кодексу, та повідомляється про можливість припинення провадження у справі про порушення митних правил шляхом компромісу, про що до протоколу вноситься відмітка, яка підписується цією особою.

Відповідно до вимог ст. 498 МК України, серед інших прав та обов'язків осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, гарантується право виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, давати усні і письмові пояснення, подавати свої доводи, міркування та заперечення, користуватись юридичною допомогою захисника.

Згідно протоколу про порушення митних правил № 0248/50000/18від 02.02.2018 року, його складено відносно капітана т/х «MAERSK BARRY», прапор Данії.

Капітаном судна є ОСОБА_4, який є громадянином Республіки Індія та не володіє українською мовою.

Проте, зі змісту протоколу вбачається, що вимоги ст. ст. 492, 498 МК України працівниками митного органу при складані протоколу дотримано не було. Перекладача з відповідною освітою та кваліфікаційним рівнем долучено не було. Права передбачені ст. 498 КУпАП особі, відносно якої складено протокол про митне правопорушення ОСОБА_4, роз'яснені не були.

Слід зазначити, що участь перекладача під час розгляду справ про адміністративні правопорушення є обов'язковою в усіх випадках, коли особа, яка притягується до відповідальності, не володіє українською мовою.

Конституційний Суд України у справі про офіційне тлумачення положень статті 10 Конституції України (справа про застосування української мови) від 14.12.1999 року роз'яснив: "українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом". З урахуванням такого тлумачення, уповноважені органи (посадові особи) не вправі використовувати іноземну мову під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. В статті 268 КУпАП чітко зазначено, що особа, яка не володіє мовою, якою ведеться провадження, має право виступати саме рідною мовою.

Враховуючи, що ОСОБА_4 не володіє українською мовою, керуючись ст. 274 КУпАП. представники Одеської митниці ДФС в обов'язковому порядку були зобов'язані забезпечити участь при складанні протоколу порушення митних правил перекладача з української мови та рідну мову особи, що притягається до адміністративної відповідальності. Невиконання такого обов'язку призвело до порушення прав ОСОБА_4. закріплених у статті 268 КУпАП, та нехтування правами та інтересами останнього.

Зокрема, не виконано вимог, щодо забезпечення участі перекладача під час складання протоколу та не було роз'яснено йому належним чином його права та обов'язки, в тому числі, гарантоване право користуватись юридичною допомогою захисника та інші істотні права, що передбачені ст. 498 МК України.

Таким чином, під час провадження по справі, були допущені істотні порушення, щодо складання протоколу та прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 531 МК України є беззаперечною підставою для скасування постанови та закриття провадження по справі.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП. ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Аналіз доказів, наданих митним органом України, не підтверджує факт вчинення митного правопорушення.

Отже, не правильно оцінивши докази у справі, суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_4 (ОСОБА_4) складу митного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Відповідно до ст. 247 КУпАП. провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 (ОСОБА_4) складу митного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, у зв'язку з чим, провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 7, 247, 268, 285, 293, 294 КУпАП. ст.ст. 465, 471, 527, 529 МК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року, якою ОСОБА_4 (ОСОБА_4) притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товару, а саме 7 489 839 гривень, з конфіскацією на користь держави товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил згідно протоколу №0248/50000/18 від 02.02.2018 року; стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн. - скасувати та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Постанова набирає законну силу негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.О. Потанін

З оригіналом згідно суддя О.О. Потанін