Справа № 458/995/17 Головуючий у 1 інстанції: Строна Т.Г.
Провадження № 33/783/31/18 Доповідач: Макойда З. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2018 року м. Львів

Суддя апеляційного суду Львівської області Макойда З.М., з участю захисника Русенка Р.І. в інтересах правопорушника ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Русенка Р.І. в інтересах правопорушника ОСОБА_2 на постанову судді Турківського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року,-

в с т а н о в и в :

цією постановою ОСОБА_2 визнано винним за ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 гривень з конфіскацією в дохід держави дизельного палива, яке знаходиться в бочках: 8 тон та 22 тони - за адресою: Львівська область, м. Турка, вул. І.Франка, 39, на території АТП "Тур авто", та передано на зберігання ОСОБА_2

Стягнуто із ОСОБА_2 судовий збір в сумі 320 грн.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_2 19.10.2017 року о 16 год. 45 хв. в м. Турка Львівської області, на вул. І.Франка, 39, на території АТП "Тур авто", здійснював продаж дизельного пального за ціною 22,80 грн. за 1 літр без свідоцтва про реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності та без жодних дозвільних документів.

На вказану постанову захисник Русенко Р.І. в інтересах правопорушника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову судді Турківського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року та закрити провадження у справі за відсутністю події та складу правопорушення. Мотивує це тим, що постанова судді першої інстанції незаконна та необґрунтована, а при вирішенні справи суддя першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

В судове засідання правопорушник не з'явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

На підставі ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе провести розгляд справи у відсутності правопорушник і захисник Русенко Р.І. не заперечує щодо розгляду справи у його відсутності.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, виступ захисника Русенка Р.І. в інтересах правопорушника ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу, доводи апеляційної скарги, вважаю, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, у матеріалах справи щодо ОСОБА_2 є дані про те, що такі вже були предметом розгляду Турківським районним судом Львівської області та скеровувались на дооформлення в ВОВЕЗ ОУ Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, про що свідчить лист зазначеного органу за № 773/13-09-21-04 від 06.11.2017 року (а.с. 1), хоча постанова судді про повернення справи на дооформлення відсутня.

Згідно вхідної кореспонденції Турківського районного суду Львівської області вперше ця справа поступила 25.10.2017 року, а після дооформлення 08.11.2017 року (а.с. 2).

Із наявних матеріалів справи вбачається, що така перевірка після дооформлення проведена неповно, не всебічно, а односторонньо.

Зокрема в протоколі № 7 від 19.10.2017 року про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 164 КУпАП зазначено, що останній на території АТП «Тур авто» здійснював продаж дизельного палива за ціною 22,80 грн. за 1 літр без свідоцтва про реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності та без жодних дозвільних документів. ОСОБА_2 із АЗС (автозаправочна станція) 19.10.2017 року продав дизельне паливо в кількості 8.4 літра гр. ОСОБА_3

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

У той же час у протоколі № 7 від 19.10.2017 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт продажу пального, що мав місце відповідно 19.10.2017 року, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу.

Але одиничний факт надання платних послуг з продажу пального ( при відсутності ліцензії на цей вид діяльності) не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини: - протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов'язково має тривалий, а не одноразовий характер). Згідно пояснення ОСОБА_2 в той день він здійснював продаж пального за вказівкою начальника - ОСОБА_4, який попросив його про це; - всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов'язковими для господарської діяльності; - інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб'єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпПУ, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указаного суб'єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб'єктом підприємницької діяльності, га/або за ст.265 КЗпПУ, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору). Відомості, викладені у протоколі у графі «Місце праці, посада» щодо того, що ОСОБА_2 тимчасово не працює, спростовані поясненням ОСОБА_2, який показав у судовому засіданні, що він працює в ЛІТІ «Тур авто» на посаді диспетчера, та 19.10.2017 року здійснював продаж пального за вказівкою начальника - ОСОБА_4

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином судом перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Судом першої інстанції не перевірено, чи дійсно ОСОБА_2 працював станом на 19.10.2017 року в АТП «Тур авто» на посаді диспетчера цього підприємства, а мав би це зробити, оскільки у графі 4 протоколу «Місце роботи, посада» посадовою особою Дрогобицької ОДПІ, яка складала протокол, було зазначено, що ОСОБА_2 тимчасово не працює.

При наявності показань ОСОБА_2 щодо його роботи на підприємстві АТП «Тур авто» на посаді диспетчера, даних у судовому засіданні, суд, з метою забезпечення всесторонності, повноти та об'єктивності судового розгляду зобов'язаний перевірити цю обставину, оскільки встановлення наявності/відсутності цього факту тягне за собою встановлення відсутності/наявності в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу №7 від 19.10.2 017 року, ОСОБА_2 19.10.2017 року на АЗС (автозаправочна станція) продав дизельне пальне, без свідоцтва про Реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності та без жодних дозвільних документів.

Як зазначено вище, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

У протоколі не зазначено норми закону, на підставі якої можна було б дійти висновку, які саме дозвільні документи мали бути наявні у ОСОБА_2

В судовому засіданні ОСОБА_2 повідомив, що працює диспетчером ПП «Тур авто», а дизельне паливо продавав за вказівкою керівника ПП «Тур-Авто» ОСОБА_4

Судом також не з'ясовано та не перевірено, чи зареєстроване ПП «Тур-Авто» у встановленому законом порядку як суб'єкт підприємницької діяльності; які види господарської діяльності воно здійснює; чи здійснює види діяльності, які підлягають ліцензуванню; якщо так, то чи має ПП «Тур-Авто» певні дозволи, інші документи дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відповідно до відомостей, які містить Єдиний реєстр підприємств, установ та організацій України (сайт Міністерства юстиції України https://usr.minjust.gov.ua/ua/freeserch), місцезнаходженням юридичної особи приватного підприємства "ТУР-АВТО" (ПП "ТУР-АВТО") є така адреса: 82500, Львівська обл., Турківський район, місто Турка, вул. І. Франка, будинок 39. Дане ПП відповідно до вимог законодавства України зареєстроване в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи 14.07.2004 (ідентифікаційний код юридичної особи 33080067; в Головному управлінні регіональної статистики взято на облік 20.07.2004; Самбірською об'єднаною державною податковою інспекцією ТУ ДФС у Львівській області (Турківське відділення) взято на облік 23.07.2004; в стадії банкрутства чи ліквідації не перебуває.

ОСОБА_2 станом на 19.10 2017 року працював і працює по даний час на цьому підприємстві на посаді диспетчера. Дана обставина підтверджується відомостями, які містить його трудова книжка серії АФ №365611, видана 03.06.2016 року ПП «Тур-Авто».

Як зазначено у протоколі, ОСОБА_2 здійснив продаж дизельного пального на АЗС (автозаправочній станції) на території АТП «Тур-Авто», розташованій по вул. І.Франка, 39 у м. Турка Львівської області.

Отже, місце продажу дизельного пального ОСОБА_2, який працює диспетчером ПП «ТУР-АВТО», збігається з місцем знаходження юридичної особи приватного підприємства "ТУР-АВТО".

Виходячи з наведеного, ОСОБА_2 не є і не може бути суб'єктом адміністративною правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки працює на ПП "ТУР-АВТО" диспетчером. ПП «ТУР-АВТО» є, відповідно до законодавства України, юридичною особою, яка має право здійснювати господарську діяльність.

Судом, незважаючи на заперечення своєї вини та пояснення ОСОБА_2 у судовому засіданні, ці обставини не перевірені.

Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення не встановлено та не зазначено, яка кількість дизельного палива станом на день перевірки (19.10.2017 року) знаходилася у бочках ємністю 8 тон та 22 тони. Протокол не містить таких відомостей щодо кількості дизельного палива. Заміри залишків пального у бочках не здійснювалися. Вилучення речей, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, в порядку ст..265 КУпАП, не проводилося.

Відповідно до ст.29 КУпАП, конфіскація предмета, який став безпосереднім знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду.

Незважаючи на цю обставину, суд першої інстанції вирішив конфіскувати в дохід держави дизельне пальне, кількість якого не встановлена. Це унеможливлює виконання постанови суду в частині конфіскації.

Крім цього, судом першої інстанції не з'ясовано та не встановлено, хто є власником дизельного палива, продаж якого здійснив ОСОБА_2 Очевидно, що власником дизельного палива може бути ПП «Тур-Авто», яке, відповідно витягу з ЄДРПОУ, здійснює, серед інших, і такі види діяльності як пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення (основний вид); інший пасажирський наземний транспорт; надання послуг перевезення речей (переїзду). Судом цієї обставини не з'ясовано, хоча вона має значення для правильного вирішення справи.

Статтями глави 20 КУпАП визначено заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення. Перелік цих заходів є вичерпним. Такого заходу забезпечення як передача об'єкту, що є безпосереднім об'єктом правопорушення, на зберігання правопорушнику, діючим КУпАП не передбачена.

Все це свідчить про те, що зазначені обставини потребують додаткової перевірки, а відтак постанова Турківського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року в силі залишатись не може, підлягає скасуванню, а матеріали справи слід направити до управління ВОВЕЗ ОУ Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС України у Львівській області для дооформлення через Турківський районний суд Львівської.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Русенка Р.І. в інтересах правопорушника ОСОБА_2 - задоволити частково.

Постанову судді Турківського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року - скасувати, а матеріали справи направити до управління ВОВЕЗ ОУ Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС України у Львівській області для дооформлення через Турківський районний суд Львівської.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Львівської області З.М. Макойда