Код суду 233 № 233/5073/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м.Костянтинівка

Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Орчелота А. В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у Донецькій області відносно:

ОСОБА_1, яка народилася 15 листопада 1992 року в с. Віролюбівка Костянтинівського району Донецької області, громадянки України, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Безнощенка, 3/36, якій розяснені права згідно зі ст. 268 КУпАП,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області повторно надійшов протокол № 0553 про адміністративне правопорушення від 24.09.2018 року, в якому зазначено, що старшим оперуповноваженим з ОВС УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області майором податкової міліції ОСОБА_2, встановлено, що 24.09.2018 року близько о 21-00 год. ОСОБА_1 у торговому кіоску, розташованому по вул. Безнощенка, 4 в м. Костянтинівка Донецької області, здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв без ліцензії на роздрібну торгівлю сигаретами та алкоголем, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України від 16.01.2018 року № 436-IV, ч. 14 статті ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року V 481/95 ВР.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що на час обставин встановлених протоколом № 0553, вона дійсно, тимчасово, на іспитовому терміні, працювала у торгівельному кіоску розташованому по вул. Безнощенка, 4 в м. Костянтинівка Донецької області, однак факт реалізації нею тютюнових виробів та алкогольних напоїв 24.09.2018 року близько о 21-00 год., у вказаному кіоску, заперечувала у повному обсязі, оскільки ані кіоск, ані користування землею на якій знаходиться кіоск вона не має. Як і не має державної реєстрації фізичної особи підприємця. Офіційно працевлаштована не була та вказала на приналежність кіоску, користування землею на якому знаходиться кіоск, тютюнових та алкогольних виробів громадянину ОСОБА_3. ОСОБА_1 також вказала, що жодна особа, яка б вказала на факт реалізації особисто нею тютюнових або алкогольних виробів, під час складання адміністративного протоколу була відсутня, як і відсутні будь які свідки та поняті. Де бере товар ОСОБА_3,що привозить до кіоску їй не відомо, але приналежність товару йому ОСОБА_1 підтвердила. Просила врахувати, що має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, на даний час не працевлаштована, вину не визнає у повному обсязі та не згодна нести відповідальність за інкриміноване їй правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3, пояснив, що має у користуванні земельну ділянку за адресою: вул. Безнощенка, 4, в м. Костянтинівка Донецької областіна якій розташований торгівельний кіоск, в якому, тимчасово, на іспитовому терміні, працювала ОСОБА_1., яка не є фізичною особою підприємцем та офіційно не працевлаштована. ОСОБА_3 підтвердив приналежність йому вилучених тютюнових та алкогольних виробів, придбаних ним за особисті кошти, однак заперечив факт їх реалізації та придбання будь-якою особою саме 24.09.2018 року близько о 21-00 год.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дістаю наступних висновків.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Субєктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на право здійснення реалізації тютюнових та алкогольних напоїв.

З такою кваліфікацією дій ОСОБА_1 погодитися не можна з наступних підстав.

Згідно з п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

До протоколу не додано будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 є власником або орендарем кіоску, в якому вона здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв. Крім того, посадовою особою, яка складала адміністративний протокол, не надано доказів того, що ОСОБА_1 систематично, на свій власний ризик здійснювала торгівлю алкогольними напоями і тютюновими виробами з метою отримання прибутку, тобто займалася господарською діяльністю, тобто відсутня обєктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Про зазначене вказувалось у постановах суду від 28 вересня 2018 року та від 18 жовтня 2018 року, якими дійсний матеріал було повернуто на до оформлення для усунення недоліків. Після чого справу повторно було направлено до суду із рапортами посадових осіб, які не є належним усуненням недоліків матеріалу та не береться до уваги суддею.

Щодо дій ОСОБА_1 в частині реалізації тютюнових виробів та алкогольних напоїв без ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та алкогольними напоями, слід зазначити, що такі дії підпадають під ознаку адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору, і не можуть кваліфікуватися за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Однак, суд, не вправі самостійно змінювати на будь-яку шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення № 0553 від 24.09.2018 року не відображають всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. При цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому, вважаю за необхідне провадження у справі закрити, в звязку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Крім того, вважаю, що тютюнові вироби та алкогольні напої, вилучені відповідно до Протоколу про адміністративне правопорушення №0553 від 24.09.2018 року та переліку вказаному у додатку до протоколу, які знаходяться, відповідно до Квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення за №0553 в камері схову, за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Широка, б. 6, порядковий номер 140 у б/н книзі обліку речей і документів, слід повернути громадянину ОСОБА_3 - за приналежністю, оскільки її встановлено в судовому засіданні, а документи про протилежне, за матеріалами справи відсутні.

Керуючись ст.ст. 6,7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, п.1 ч. 1 ст. 247, ст. 283, ст. 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянки України, про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби та алкогольні напої, вилучені відповідно до Протоколу про адміністративне правопорушення №0553 від 24.09.2018 року та переліку вказаному у додатку до протоколу, які знаходяться, відповідно до Квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення за №0553 в камері схову, за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Широка, б. 6, порядковий номер 140 у б/н книзі обліку речей і документів повернути громадянину ОСОБА_3 - за приналежністю.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: А.В. Орчелота