Провадження № 3/229/1481/2018
ПОСТАНОВА
іменем України

16 листопада 2018 року м. Дружківка

Суддя Дружківського міського суду Донецької області Лопатко Н.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов від командира військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пришиб Михайлівського району Запорізької обл., громадянина України, військослужбовця військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст.172-20 КУпАП
В С Т А Н О В И В:
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серія А2962 № 000064 від 11 вересня 2018 року, 05 вересня 2018 року близько о 03-00 год. с. Водяне Ясинуватського району Донецької області старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_1 в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 14, 127, 128, 241 Статуту внутрінньої служби Збройних Сил України, відповідно до яких був зобов`язаний свято та непорушно дотримуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців скоїв адміністративне правопрушення при наступних обставинах: у супереч всім заборонам щодо вживання спиртних напоїв під час несення бойового чергування, при виконанні бойових завдань в районі безпосереднього здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій області, забезпечення їх здійснення, на території лінії оборони військової частини НОМЕР_1 , допустив вживання спиртних напоїв та, знаходячись в стані сп`яніння, допустив хаотичну стрільбу в різних напрямках, після чого, цього ж дня був направлений на освідування до Авдіївської центральної міської лікарні, де було проведено тест на алкоголь, в результаті якого в нього діагностовано алкогольне сп`яніння 0,9 % (проміле). Таким чином, військовослужбовець контрактної служби старший сержант ОСОБА_1 , у супереч інтересам служби, діючи умисно, в умовах особливого періоду, виконував обов`язки військової служби в нетверезому стані, а саме у стані алкогольного сп`яніння, за що передбачена адміністративна відповідальність ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, проте надав заяву в якій просив розглянути справу без його участі.
Дослідивши повно і об`єктивно всі обставини справи в їх сукупності, оцінивши докази, суд приходить до висновку, що провадження підлягає закриттю, зважаючи на таке.
Згідно зі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до положень статті 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення повинен містити: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, викладаючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, посадовою особою зазначено, що 05 вересня 2018 року близько о 03-00 год. с. Водяне Ясинуватського району Донецької області старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_1 при виконанні бойових завдань в районі безпосереднього здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій області, забезпечення їх здійснення, на території лінії оборони військової частини НОМЕР_1 , допустив вживання спиртних напоїв та, знаходячись в стані сп`яніння, допустив хаотичну стрільбу в різних напрямках, після чого, цього ж дня був направлений на освідування до Авдіївської центральної міської лікарні, де було проведено тест на алкоголь, в результаті якого в нього діагностовано алкогольне сп`яніння 0,9 % (проміле). Таким чином, військовослужбовець контрактної служби старший сержант ОСОБА_1 , у супереч інтересам служби, діючи умисно, в умовах особливого періоду, виконував обов`язки військової служби в нетверезому стані, а саме у стані алкогольного сп`яніння.
З пояснень ОСОБА_1 вбачається, що ввечері 04.09.2018 року він змінився з наряду та випив приблизно 300 г горілки.
Однак дата вчинення адміністративного правопорушення, а саме 05.09.2018 року, яка вказана в протоколі відрізняється від дати, зазначеної ОСОБА_1 в поясеннях (04.09.2018 року), що суперечить одне одному.
Відповідно до ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:
3. Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Разом з тим, до протоколу не додано жодного доказу на підтвердження проходження ОСОБА_1 військової служби та чи виконував він 05 листопада 2018 року обов`язки військової служби.
Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858.
Ця теза підтверджена в роз`ясненні, викладеному в Листі Департаменту реформ та розвитку медичної допомоги МОЗ України від 21.06.2013 року № 3.22-17/327/18254, де зазначено, що «відповідно до чинного законодавства України порядок огляду на стан сп`яніння регламентується постановою КМУ від 17 грудня 2008 року № 1103 «Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та наказом МОЗ України від 09.09.2009 року № 400/600 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» зареєстрований в МЮ України 6.10.2009 року. Зазначений наказ МОЗ України від 09.09.2009 року № 400/600 скасований спільним наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, але прийнята уже зазначена вище Інструкція.
Таким чином, до правовідносин, що склались в даному провадженні про адміністративне правопорушення, можливо застосувати положення Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858, оскільки інший нормативний акт відсутній, виявлення алкогольного сп`яніння у водіїв і громадян, які транспортними засобами не управляють, не має різниці, так як об`єктом дослідження є в любому випадку стан людини.
Відповідно до положень розділу III цієї Інструкції :
3. Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
4. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.
8. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.
9. Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
12. Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
13. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
15. За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.
16. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.
20. Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.
22. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Як вбачається з Протоколу огляду на стан алкогольного сп`яніння № 244 форми 129-о ОСОБА_1 05.09.2018 року перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, слід зазначити, що, відповідно до наказу МОЗ України від 26.10.2009 року № 774 «Про внесення змін до наказу МОЗ України від 27.12.99 № 302 відмінена форма облікової медичної документації, затверджена наказом МОЗ від 27.12.1999 № 302 форма 129/о «Протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин та стану сп`яніння». Таким чином, в медичному закладі була використана форма обстеження, яка не була дійсною на момент обстеження.
Суд звертає увагу також на наступне: відповідно до запису у цьому протоколі в результаті тесту на «Алкофорі» в видихуваному повітрі було 0,9 проміле.
Разом з тим, не був зафіксований запах алкоголю чи іншої речовини з порожнини рота, що було би малоймовірним при наявності такої кількості проміле у видихуваному повітрі. Така ситуація зобов`язувала до проведення дослідження біологічного середовища ОСОБА_1 , чого зроблено не було.
Крім того, відповідно до Наказу від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів», який є чинним на теперішній час, про що свідчать дані ТОВ «ЛІГА ЗАКОН», «відповідно до Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.11.2004 № 1497, на підставі висновків експертизи (випробування та рекомендації Науково-експертної ради з питань державної реєстрації медичних виробів (протокол від 26.12.2014 № 13) зареєстровано та внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення медичні вироби за доданим переліком, серед яких зазначений тільки газоаналізатор Drager Alkotest виробництва Германії з необмеженим строком дії свідоцтва.
Таким чином, використання «Алкофору» під час освідування є сумнівним.
З врахуванням викладеного слід вважати протокол огляду на стан сп`яніння як недопустимий доказ.
Крім того, суд звертає увагу, що кваліфікуючою ознакою правопорушення для притягнення військовослужбовця до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КупАП є вчинення дій, передбачних частинами першою або другою цієї статті особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду. Проте доказів, на підтвердження кваліфікації дій правопорушника суду не надано.
Все вищезазначене є численними порушеннями порядку оформлення матеріалів про адміністративні порушення, в тому числі і процесуального документу - протоколу про адміністративне правопорушення.
З урахуванням того, що протокол про адміністративне правопорушення є важливим доказом по справі, який по суті є обвинувальним актом, оскільки саме на підставі протоколу здійснюється розгляд справи по суті, а в даному випадку протокол був складений з істотним порушенням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735, тому суд визнає протокол про адміністративне правопорушення серія А2962 № 000064 від 11.09.2018 року недопустимим доказом, як і доданий до нього протокол огляду на стан сп`яніння від № 244.
Постанова судді згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
На підставі викладеного суд приходить до висновку, що досудова перевірка по справі проведена з порушенням, що дає підстави визнати недопустимими докази по справі.
За змістом ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно з пунктом 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 283, 284, 287 КУпАП, суд
П О С Т А Н О В И В:
Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Дружківський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Н.В. Лопатко