КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 грудня 2018 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 7 травня 2018 року, якою

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, в.о.Генерального директора ТОВ «Компанія Теско», який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-4 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 грн. в дохід держави, стягнуто судовий збір в сумі 352, 40 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_2 визнаний винуватим в тому, що при проведенні позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Компанія Теско», код 32302444, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Народного Ополчення, 19, встановлено порушення абзацу «а» п. 176.2 ст. 176 розділу IV Податкового кодексу України від 2 жовтня 2010 року № 2755-УІ (зі змінами та доповненнями), в результаті чого встановлено порушення повноти нарахування, утримання та сплати (перерахування) до бюджету податку з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок податковими агентами із відповідним відображенням у Податковому розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форма №1 ДФ) за IV квартал 2016 року, згідно акту «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Теско» (код 32302444) з питань достовірності, повноти нарахування і своєчасності сплати до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб та військового збору під час виплати пасивних доходів на користь фізичних осіб за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2017 року» від 16 березня 2018 року № 104/1-26-15-14-03-02-32302444, тобто ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-4 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою місцевого суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді, постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події та складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-4 КУпАП.

Щодо поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження, то апелянт звертає увагу на те, що суд розглянув справу за його відсутності, не перевіривши, чи сповіщена особа про день, час та місце розгляду справи, що призвело до порушення вимог ст. 268 КУпАП, а також йому не було надіслано чи вручено копію оскаржуваної постанови.

Апелянт також наголошує на тому, що копію постанови місцевого суду отримав тільки 22 травня 2018 року, що позбавило його можливості своєчасно звернутись з апеляційною скаргою протягом 10 днів з моменту ухвалення оскаржуваної постанови.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом порушено норми процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також судом не враховано той факт, що акт перевірки, у якому відображено порушення законодавства, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб'єкта господарювання, а тому не може встановлювати відповідальність посадових осіб такого суб'єкта господарювання.

ОСОБА_2 вказує в апеляційній скарзі про те, що на даний час триває процедура оскарження податкових повідомлень - рішень, винесених на підставі акту про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Компанія ТЕСКО» № 104/1-26-15-14-03-02-32302444 від 16 березня 2018 року, а тому грошове зобов'язання платника податків не є узгодженим та, як наслідок, висновок суду про притягнення до адмінвідповідальності не може ґрунтуватись виключно на вказаному рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

Також апелянт наголошує на тому, що суд не звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення від 16 березня 2018 року, складено в порушення вимог ст. 256 КУпАП, в якому не зазначено час вчинення правопорушення, а час, який зазначений в протоколі, - 16 березня 2018 року 14 год. 50 хв. - не відповідає дійсності, оскільки перевірка проводилась за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2017 року. Крім того, протокол не містить граничного строку подання звітності, дати передачі справи до районного суду, не зазначено про те, яка форма вини особи.

ОСОБА_2, належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, до суду не з'явився, зі слів захисника - перебуває за кордоном та просить розглянути справу за його відсутності.

За таких обставин вважаю, що апеляційний розгляд можливо провести за відсутності ОСОБА_2 за участю захисника ОСОБА_1 на підставі наявних матеріалів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи клопотання про поновлення строку та апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що клопотання про поновлення строку та апеляційна скарга підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно до положень ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Крім того, відповідно до ст. 268 КУпАП, під час відсутності особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце й час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді даної справи не дотримані, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про належне сповіщення ОСОБА_2 про день, час та місце розгляду справи.

Так в матеріалах справи наявний виклик ОСОБА_2 на 7 травня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1, який повернутий до суду згідно поштового штемпелю 9 квітня 2018 року з відміткою, що буд. 1 по вул.. Ревуцького - не жилий (ас. 21), що не давало суду підстави дійти висновку, що ОСОБА_2 повідомлений про день та час розгляду справи належним чином.

Окрім того, до протоколу долучена ксерокопія паспорту ОСОБА_2, в якому зазначена адреса проживання та реєстрації останнього: АДРЕСА_1 (ас. 10).

Однак, за вказаною адресою повістка на ім'я ОСОБА_2 не надсилалась, що свідчить про те, що особа не викликалась до суду у встановленому законом порядку.

Відповідно до вимог ст. 285 КУпАП постанова суду оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Проте, матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів про вручення або відправлення копії постанови ОСОБА_2

Наявний в матеріалах справи супровідний лист від 11 травня 2018 року про направлення ОСОБА_2 копії постанови суду, яка наразі оскаржується, не може бути належним доказом відправлення ОСОБА_2 копії постанови, оскільки не містить будь-яких реквізитів саме відправлення (номер поштового кореспонденції, копія реєстру з відміткою про відправлення, тощо), а, окрім того, направлена за неіснуючою адресою (ас. 23).

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_1 пояснив, що про наявність вказаної постанови ОСОБА_2 випадково дізнався, звернувшись до суду першої інстанції 22 травня 2018 року із заявою від 21 травня 2018 року про те, що до теперішнього дня він не отримав будь-які відомості про день та час розгляду справи, у зв'язку з чим просить повідомити його про день та час розгляду справи. В разі прийняття рішення у справі, надати йому копію постанови (ас. 25).

Апеляційна скарга подана ОСОБА_2 22 травня 2018 року (ас. 26).

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що ОСОБА_2 пропущений строк на апеляційне оскарження постанови судді з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то вони слушними.

Так, згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 278, 280 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин справи, а при розгляді справи суддя зобов'язаний з'ясувати: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, суддею при розгляді даної справи ці вимоги закону не були дотримані, що призвело до неповного з'ясування обставин справи, які мають істотне значення для прийняття об'єктивного та правильного рішення в справі.

Відповідно до положень ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП , протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Разом з тим, судом першої інстанції не перевірено дотримання під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вимог закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, він вчинив правопорушення абзацу «а» п. 176.2 ст. 176 розділу IV Податкового кодексу України від 2 жовтня 2010 року № 2755-УІ (зі змінами та доповненнями), в результаті чого встановлено порушення повноти нарахування, утримання та сплати (перерахування) до бюджету податку з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок податковими агентами із відповідним відображенням у Податковому розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форма №1 ДФ) за IV квартал 2016 року, згідно акту «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Теско» (код 32302444) з питань достовірності, повноти нарахування і своєчасності сплати до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб та військового збору під час виплати пасивних доходів на користь фізичних осіб за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2017 року» від 16 березня 2018 року № 104/1-26-15-14-03-02-32302444 (ас. 1).

Диспозиція ч. 1 ст. 163-4 КУпАП передбачає відповідальність за неутримання або неперерахування до бюджету сум податку на доходи фізичних осіб при виплаті фізичній особі доходів, перерахування податку на доходи фізичних осіб за рахунок коштів підприємств, установ і організацій (крім випадків, коли таке перерахування дозволено законодавством), неповідомлення або несвоєчасне повідомлення державним податковим інспекціям за встановленою формою відомостей про доходи громадян.

Всупереч вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП, у складеному щодо ОСОБА_2 протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення виписана так, що незрозуміло, в чому конкретно полягає порушення з боку ОСОБА_2, які дії або бездіяльність та в чому вони полягають, не зазначено, а посилання на порушення певних норм Податкового кодексу України , не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_2

Окрім того, відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.

Тобто, при зазначенні в протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення щодо посадової особи необхідно вказувати не лише факт порушення, але зазначати його наслідки, а також, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов'язків, встановивши, коли і ким такі службові обов'язки для неї були визначені.

Однак, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2, а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді, які ж саме дії /бездіяльність вчинені останнім ОСОБА_2 та в чому полягає його вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 163-4КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_2 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.

Крім того, відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-4 КУпАП, суддя у постанові як на докази його винуватості, послався на протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки від 16 березня 2018 року № 104/1-26-15-14-03-02-32302444 (ас. 22), однак, зміст їх не розкрив, не звернув увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 викладено незгоду з обставинами, викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення, та те, що він буде оскаржувати вказаний протокол (ас. 2 зв.), а в самому акті представником за дорученням зазначено про те, що з висновком акту не погоджуються, не взяті до уваги всі наявні документи, заперечення будуть подані в строки, передбачені Податковим кодексом (ас. 15).

Більш того, судом не взято до уваги, що до протоколу долучено копію акту перевірки без додатків, на які є посилання в самому акті та які, згідно зі змістом акту, є невід'ємною його частиною). Окрім того, з наявної копії акту неможливо зробити висновок, які ж порушення та на підставі чого встановлені під час перевірки, чим це підтверджується.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Крім того, положеннями п. 56.18 ст. 56 Податкового кодексу України, надано право платнику податків на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Проте, поза увагою суду залишилось питання, чи оскаржувалось рішення контролюючого органу на підставі вказаного акту, чи прийнято за результатами оскарження будь-яке рішення.

З матеріалів, долучених до апеляційної скарги, вбачається, що на підставі акту перевірки (зміст та повнота якого відрізняється від копії акту, долученого до протоколу), прийняті (винесені) податкові-повідомлення рішення, які оскаржені в судовому порядку (ас. 77-101).

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що висновки судді місцевого суду про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-4 КУпАП, не ґрунтуються на доказах по справі, оскільки на момент розгляду справи процедура адміністративного оскарження податкових повідомлень-рішень тривала, тобто акт перевірки контролюючого органу в розумінні положень ст. 56 Податкового кодексу України, був не узгодженим, а тому стверджувати про його законність та обґрунтованість були відсутні підстави, а отже він не міг бути визнаний доказом вини ОСОБА_2 за відсутності інших доказів у справі.

За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням вимог ст.. 256 КУпАП, та акт перевірки не є беззаперечними доказами вини ОСОБА_2 в порушенні вимог ч.1 ст. 163-4 КУпАП, а тому висновок суду про доведеність його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-4 КУпАП, є необґрунтованим.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності переконливих доказів про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-4 КУпАП, апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження в справі - закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Солом'янського районного суду м. Києва від 7 травня 2018 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 7 травня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-4 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 грн. в дохід держави, стягнуто судовий збір в сумі 352, 40 грн., скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-4 КУпАП, щодо ОСОБА_3 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва