АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ 33/796/319/2018 Головуючий у першій інстанції - Байбалова Л.М..
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2018 року Суддя Апеляційного суду міста Києва Ковальська В.В., за участю захисника ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_3, розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову судді Деснянського районного суду від 20 листопада 2017 року про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який працює в.о .начальника ДПІ у Деснянському ГУ ДФС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 4, за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Деснянського районного суду від 20 листопада 2017 року закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до постанови судді Радою адвокатів Київської області відносно ОСОБА_4 складено протокол в тому, що він, виконуючи обов'язки начальника ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, розташованої по вул. Закревського, 41 в м. Києві, 21 серпня 2017 року, неправомірно відмовив у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_3

Як зазначено у постанові судді, в.о. начальника ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві правомірно відмовив адвокату ОСОБА_3 у наданні інформації на адвокатський запит з посиланням на те, що запитувана інформація отримана під час здійснення кримінального провадження і така інформація здійснюється у порядку, встановленому КПК України.

В подальшому на запит окружного адміністративного суду м. Києва у справі за позовом ТОВ "ЕВРОЛ" до ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкового рішення-повідомлення від 06.06.2016 № та стягнення бюджетної заборгованості з відшкодування ДПВ, ДПІ у Деснянському районі м. Києва надано документи, які запитував адвокат ОСОБА_3

Окрім того, у постанові судді зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення у даному провадженні складно не уповноваженою особою, оскільки робоче місце ОСОБА_3 знаходиться в АДРЕСА_1, а місцезнаходження ДПІ у деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві - по вул. Закревського, 41, в м. Києві, таким чином Рада адвокатів Київської області не мала права складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП відносно ОСОБА_4, у зв'язку з чим провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно нього підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 просить скасувати постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року та визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та притягнути ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності згідно із ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

При цьому апелянт посилається на те, що не може бути підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення складання протоколу про адміністративне правопорушення не уповноваженою особою.

Окрім того, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4 складено уповноваженою особою - членом Ради адвокатів Київської області, яка розташована за адресою в м. Києві, юрисдикція якої розповсюджується на територію за адресою робочого місця адвоката ОСОБА_6, який до 19 листопада 2012 року отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в КДКА Київської області.

Також апелянт заперечує висновок суді про правомірність ненадання йому відповіді на адвокатський запит, посилаючись на те, що запитувана ним інформація стосується надання правової допомоги ТОВ "ЕВРОЛ" та є частиною матеріалів перевірки, проведеної, у тому числі, щодо цього товариства.

ОСОБА_4, будучи належним чином повідомленим про час слухання справи в апеляційній інстанції, в судове засідання не з'явився, будь-яких клопотань про відкладення справи не подавав, а тому суддя апеляційного суду, заслухавши думку його захисника ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3, які вважали можливим слухати справу у відсутності особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, вирішила слухати справу без участі ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Суддя апеляційного суду, приймаючи до уваги доводи апеляції потерпілого, зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення не уповноваженою на те особою не може бути підставою для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Складання протоколу про адміністративне правопорушення не уповноваженою особою може бути підставою для повернення протоколу про адміністративне правопорушення для належного оформлення у порядку, передбаченому статтею 278 КУпАП.

Висновок, викладений у постанові судді, про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено не уповноваженою особою, є необґрунтованим, оскільки з матеріалів справи убачається, що адвокат ОСОБА_3 24.05.2012 року отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю у КДКА Київської області, до якої і звернувся із заявою про складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4 (а.с. 5 - 7, 14).

Робоче місце адвоката ОСОБА_3 розташовано в АДРЕСА_1.

Відповідно до рішення Ради адвокатів України № 103 "Про розмежування юрисдикцій кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та рад адвокатів Києва та Київської області" від 16 лютого 2013 року на адвокатів, які станом на 19 листопада 2012 року отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в КДКА Київської області та адреса робочого місця яких знаходиться в м. Києві розповсюджується юрисдикція кваліфікаційно-дисциплінарної комісії та Ради адвокатів Київської області.

Згідно з п. 3 Рішення Ради адвокатів України № 238 провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3 КУпАП, порушується за заявами адвоката на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 212-3 КУпАП відносно ОСОБА_4 складено уповноваженим радою адвокатів Київської області, членом Ради адвокатів ОСОБА_8 за заявою адвоката ОСОБА_3, робоче місце якого розташовано в м. Києві, отже немає підстав вважати, що даний протокол складено не уповноваженою особою.

Також суддя апеляційного суду вважає необґрунтованим висновок, викладений у постанові судді, про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, оскільки матеріалами справи доведено, що ОСОБА_4, виконуючи обов'язки начальника ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, відмовив у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_3 від 14.08.2017 про надання копій щодо проведення зустрічної перевірки ТОВ "ЕВРОЛ" з ПП "ОЛІЯР" (а.с. 8 -9, 11-12).

При цьому посилання у постанові судді на те, що запитувана адвокатом ОСОБА_3 інформація була отримана під час здійснення кримінального провадження могла бути надана у порядку, встановленому КПК України, не відповідає вимогам закону та не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, відмовляючи адвокату ОСОБА_6 у наданні інформації на його запит, ОСОБА_4 посилався на те, що надання запитуваної адвокатом інформації може бути надана виключно за рішенням суду для реалізації і захисту прав і законних інтересів особи та надання зазначеної інформації може завдати шкоду репутації підприємства, якого стосується дана інформація, та порушити його права.

При цьому у відповіді є посилання на те, що представникам ТОВ "ЕВРОЛ" неодноразово надавалися відповіді та копії наявних документів. Щодо запитів про проведення щодо зустрічної звірки з ПП "ОЛІЯР", то на підставі п. 17.1.9 ПКУ без письмової згоди платника податків контролюючий орган не має право розголошувати відомості про такого платника податків, та відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, державну, комерційну, банківську таємницю, які стали відомі під час виконання посадовими особами службових обов'язків, крім випадків, коли це прямо передбачено законами.

З огляду на зміст адвокатського запиту така відмова у наданні інформації є неправомірною, оскільки захисник ОСОБА_3 запитував не, власне, інформацію про ПП "ОЛІЯР", а інформацію про результати зустрічної звірки, проведеної податковими органами, щодо взаємовідносин ПП "ОЛІЯР" з ТОВ "ЕВРОЛ", в інтересах якого діяв адвокат.

Інформація про зустрічну звірку між контрагентами стосується обох суб'єктів перевірки, тому кожен з них має право отримати таку інформацію.

У разі, якщо акт перевірки містив інформацію, яка не стосувалась безпосередньо інтересів ТОВ "ЕВРОЛ" і його взаємовідносин з ПП "ОЛІЯР", та яка згідно з вимогами закону не могла бути надана контролюючим органом, то у наданні такої інформації могло бути відмовлено з обов'язковим зазначенням причин та підстав для відмови у видачі інформації.

Проте, незважаючи на зміст адвокатського запиту, у якому адвокат досить детально виклав підстави для надання інформації, а також перелічив конкретні документи, копії яких просив надати, ОСОБА_4 відмовив у наданні інформації та копій документів, без зазначення причин про відмову у наданні інформації, яка стосувалась ТОВ "ЕВРОЛ", отриманої внаслідок зустрічної звірки вказаного товариства з ПП "ОЛІЯР".

Отже, ОСОБА_4 безпідставно відмовив у наданні інформації на запит адвоката ОСОБА_3 щодо акту перевірки, яка стосувалася ТОВ "ЕВРОЛ", а тому такі дії містять ознаки правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Та обставина, що запитувана адвокатом ОСОБА_3 інформація була надана на запит окружного адміністративного суду м. Києва у справі за позовом ТОВ "ЕВРОЛ" до ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкового рішення-повідомлення від 06.06.2016 № та стягнення бюджетної заборгованості з відшкодування ДПВ, ніяким чином не впливає суть правопорушення, вчиненого ОСОБА_4, оскільки ним не виконано обов'язку по наданню інформації на адвокатський запит.

Виходячи з наведеного, суддя апеляційного суду не може погодитись з висновком, викладеним у постанові судді районного суду, про відсутність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченогоч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а тому постанова судді районного суду підлягає до скасування з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_4 слід визнати винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення.

Оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, у якій виноситься постанова про визнання ОСОБА_4 винним у вчинені адміністративного правопорушення, закінчились строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, то суддя апеляційного суду не може накласти на особу адміністративне стягнення, а тому справу необхідно закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя апеляційного суду -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Деснянського районного суду від 20 листопада 2017 року про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_4 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Апеляційного суду міста Києва В.В. Ковальська