КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 листопада 2018 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

представника ДФС СметанюкаР.М.

захисника ЧемесаВ.М.

особи, яка притягнута до

адміністративної відповідальності, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Чемеса Володимира Михайловича в інтересах ОСОБА_3 на постанову Святошинського районного суду м. Києва від 28 серпня 2018 року, якою

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, працюючої на посаді головного бухгалтера ТОВ «Медіа Група Україна», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн. в дохід держави, стягнуто судовий збір в сумі 352, 40 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду, згідно з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 визнана винуватою в тому, що здійснювала ведення податкового обліку з порушенням встановленого порядку, а саме:1) п. 5 та п. 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Доходи», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 року №290, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 грудня 1999 року за №860/4153, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 138.1 та п. 138.2 ст. 138, пп. 140.4.2. п. 140.2 ст. 140, пп. 140.5.9 п. 140.5 ст. 140 ПКУ, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток на суму 3536471 грн., у тому числі по періодах: 2015 - 2 691 220 грн; 2016 - 3 088 214 грн; 2017 - 3536471 грн; 2) п. 185.1 ст. 185, п. 188.1 ст. 188, п. 198.1, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 ПКУ, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у сумі 108794 грн., у тому числі по періодах: грудень 2015 - 57982 грн; січень 2016 - 49223 грн; лютий 2016 - 110 грн; липень 2016 - 833 грн.; грудень 2016 - 150 грн.; лютий 2017 - 196 грн.; серпень 2017 - 300 грн.; 3) п. 167.1 ст. 167; пп. 168.1.1. п. 168.1 ст. 168; пп.168.1.5 п. 168.1 ст. 168; пп. 170.1.4 п. 170.1 ст. 170 ПКУ, несвоєчасне перерахування податку на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами, із доходів платника податку інших ніж заробітна плата в сумі 32681,51 грн. (в т.ч. за лютий 2015 року); 4) п.51.1 ст. 51, пп. «б» п. 176.2 ст. 176 ПКУ та розділ 3 «Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» затверджений наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року №4, щодо подання з помилками податкового розрахунку (форма №1-ДФ) за ІІІ квартал 2017 року», що відображено в акті перевірки від 23 червня 2018 року №419/26-15-14-02-02/37226740 за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2017 року.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник Чемес В.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, зупинити виконання постанови скасувати постанову, провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення.

Щодо пропуску строку на апеляційне оскарження, то апелянт вказує на те, що ані ОСОБА_3, ані захисник не були присутні під час розгляду справи, оскільки не були належним чином повідомлені про день та час розгляду справи, а матеріали справи не містять доказів про направлення чи вручення ОСОБА_3 судової повістки про виклик до суду на 28 серпня 2018 року, а також не має доказів про направлення копії постанови відповідно до вимог ст. 285 КУпАП. Про наявність оскаржуваної постанови захисник дізнався випадково, після чого одразу 4 жовтня 2018 року під час ознайомлення з матеріалами справи ознайомився з постановою. Просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження вказаної постанови.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що оскаржувана постанова є незаконною, необґрунтованою, винесена з істотним порушенням вимог КУпАП.

Апелянт наголошує на тому, що протокол складено за відсутності ОСОБА_3, оскільки матеріали справи не містять даних, які б підтверджували виклик особи. Натомість матеріали справи містять лише виклик від 12 липня 2018 року для ознайомлення з протоколом.

При складанні протоколу, як вказує захисник, порушено вимоги ст. 268 КУпАП, оскільки ОСОБА_3 не роз'яснено права та обов'язки, а також протокол не містить відомостей про пояснення та зауваження ОСОБА_3, відсутній підпис останньої під роз'ясненням її прав та обов'язків. Апелянт звертає особливу увагу на те, що ОСОБА_3 не було відомо про складання протоколу, не було вручено чи надіслано його копію, а про наявність протоколу ОСОБА_3 дізналась тільки 4 жовтня 2018 року від захисника після ознайомлення останнього з матеріали справи.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що у вказаному провадженні порушено вимоги ст. 254 КУпАП, так як протокол складено за відсутності притягнутої особи, а, окрім того, відсутні будь-які відомості, що ОСОБА_3 відмовилась його підписувати.

Окрім того, апелянт наголошує, що в матеріалах справи наявний акт від 23 червня 2018 року № 149/26-158-14-02-02 про засвідчення факту відсутності ОСОБА_3 за податковою адресою Товариства під час спроби вручення їй другого примірника протоколу, викладений окремим процесуальним документом, який не передбачений положеннями КУпАП.

Також апелянт акцентує особливу увагу на тому, що Товариство не визнало наявність порушень законодавства, про яке йдеться в Акті, та розпочало оскарження дій ГУ ДФС у м. Києві, що підтверджується відповідною скаргою Товариства від 3 серпня 2018 року, і, станом на дату винесення оскаржуваної постанови, скарга ще не була розглянута, що підтверджується рішенням ГУ ДФС у м. Києві від 16 серпня 2018 року про встановлення дати розгляду скарги, а саме 4 вересня 2018 року.

Окрім того, як вказує захисник, зазначене підтверджується також судовим рішенням - постановою Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня2018 року щодо директора ТОВ «Медіа Група Україна» ОСОБА_6

Зокрема, захисник стверджує про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, у зв'язку з тим, що у період з грудня 2015 року по серпень 2017 року, під час якого, нібито, вчинено адміністративне правопорушення, вона не було посадовою особою Товариства, оскільки на посаду головного бухгалтера Товариства ОСОБА_3 було призначено лише 7 вересня 2018 року, що підтверджується копією наказу № 43-к від 6 вересня 2018 року про прийом її на роботу на посаду головного бухгалтера.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_3 Та її захисника, які підтримали клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді та апеляційну скаргу, та просили задовольнити їх, представника ДФС, який не заперечував проти поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді, проте заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, перевіривши доводи клопотання та апеляційної скарги, доходжу висновку, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді та апеляційна скарга підлягають до задоволення, виходячи з такого.

Так, згідно з положеннями ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Крім того, відповідно до ст. 268 КУпАП, під час відсутності особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце й час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Разом з тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді даної справи не в повному обсязі дотримані.

Так, матеріали справи містять виклик ОСОБА_3 за місцем реєстрації на 28 серпня 2018 року на 10 год. (ас. 106), проте, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження як відправлення цього виклику, так і неможливості його вручення ОСОБА_3

Таким чином, з огляду на вказані обставини, матеріали справи не містять будь-яких доказів про належне повідомлення ОСОБА_3 про день та час розгляду справи.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 285 КУпАП постанова суду оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Однак, в матеріалах справи відсутні відомості про направлення або вручення копії постанови ОСОБА_3, яка оскаржується, у встановлених законом порядку та строки.

При цьому, під час апеляційного розгляду захисником надана до суду відповідь ПАТ «Укрпошта» про те, що з 1 серпня 2018 року по 4 жовтня 2018 року будь-яка письмова кореспонденція за місцем реєстрації ОСОБА_3 не надходила.

Відповідно до матеріалів справи захисник Чемес В.М. на підставі заяви ознайомлений з матеріалами справи 4 жовтня 2018 року (ас. 111).

Апеляційна скарга, відповідно до штемпелю суду, подана захисником 11 жовтня 2018 року (ас. 115).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження постанови судді від 28 серпня 2018 року пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то вони є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 278, 280 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин справи, а при розгляді справи суддя зобов'язаний з'ясувати: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, суддею при розгляді даної справи ці вимоги закону були порушені, що призвело до неповного з'ясування обставин справи, які мають істотне значення для прийняття об'єктивного та правильного рішення в справі.

Відповідно до положень ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП , протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Разом з тим, судом першої інстанції не перевірено дотримання під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вимог закону.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення № 110 від 23 червня 2018 року зазначено про те, що при проведенні документальної планової виїзної перевірки ТОВ «МедіаГруп Україна», що розташоване за адресою: м. Київ, вул.. Героїв Космосу, 4, головний бухгалтер ОСОБА_3 вчинила правопорушення ведення податкового обліку з порушенням податкового законодавства, а саме:

1) п. 5 та п. 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Доходи», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 року №290, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 грудня 1999 за №860/4153, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 138.1 та п. 138.2 ст. 138, пп. 140.4.2. п. 140.2 ст. 140, пп. 140.5.9 п. 140.5 ст. 140 ПКУ, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток на суму 3536471 грн., у тому числі по періодах:

2015 - 2 691 220 грн;

2016 - 3 088 214 грн;

2017 - 3536471 грн;

2) п. 185.1 ст. 185, п. 188.1 ст. 188, п. 198.1, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 ПКУ, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у сумі 108794 грн., у тому числі по періодах:

грудень 2015 - 57982 грн;

січень 2016 - 49223 грн;

лютий 2016 - 110 грн;

липень 2016 - 833 грн.;

грудень 2016 - 150 грн.;

лютий 2017 - 196 грн.;

серпень 2017 - 300 грн.;

3) п. 167.1 ст. 167; пп. 168.1.1. п. 168.1 ст. 168; пп.168.1.5 п. 168.1 ст. 168; пп. 170.1.4 п. 170.1 ст. 170 ПКУ, несвоєчасне перерахування податку на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами, із доходів платника податку інших ніж заробітна плата в сумі 32681,51 грн. (в т.ч. за лютий 2015 року);

4) п.51.1 ст. 51, пп. «б» п. 176.2 ст. 176 ПКУ та розділ 3 «Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» затверджений наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року №4, щодо подання з помилками податкового розрахунку (форма №1-ДФ) за ІІІ квартал 2017 року», що відображено в акті перевірки від 23 червня 2018 року № 419/26-15-14-02-02/37226740 за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2017 року.

Відповідальність передбачена ч. 1 ст. 163-1 КУпАП (ас. 1).

Диспозицією ч. 1 ст. 163-1 КУпАПпередбачена адміністративна відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.

Тобто, при зазначенні в протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення необхідно не лише вказувати факт порушення порядку ведення податкового обліку і його наслідки, але й зазначати, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов'язків, встановивши, коли і ким такі службові обов'язки для неї були визначені.

Однак, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3, а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді, які ж саме дії /бездіяльність вчинені останньою та в чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_3 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.

Окрім того, з долучених до протоколу доказів вбачається, що ОСОБА_3 призначена на посаду головного бухгалтера вказаного Товариства тільки 7 вересня 2017 року (ас. 10), тобто, в період, за який проводилась перевірка, остання не виконувала обов'язки головного бухгалтера підприємства.

Всупереч вимогам Закону у складеному щодо гр. ОСОБА_3 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, в чому конкретно полягає порушення саме нею встановленого порядку ведення податкового обліку, а посилання на норми Податкового кодексу України не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_3, чим порушується право останньої на захист.

Окрім того, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, протокол щодо ОСОБА_3 складався за її відсутності, наявність в матеріалах справи виклику ОСОБА_3 для ознайомлення з протоколом, його підпису та отримання другого примірника (ас. 4), за відсутності будь-якого підтвердження направлення вказаного листа (і будь-яких підтверджень цьому не надано представником ДФС в суді апеляційної інстанції), не може свідчити про те, що ОСОБА_3 дійсно викликалась до приміщення ДФС.

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 не відповідає вимогам ст.. 256 КУпАП.

Крім того, відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Визнаючи ОСОБА_3 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, суддя у постанові як на докази її винуватості, послався на протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки від 23 червня 2018 року.

Разом з тим, судом не взято до уваги, що ТОВ «Медіа Груп Україна» подало заперечення до вказаного акту, що свідчить про незгоду Товариства з висновками, викладеними в акті (ас. 93, 132-142).

Крім того, відповідно до положень ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Положеннями п. 56.18, 56.2 ст. 56 Податкового кодексу України надано право платнику податків на звернення контролюючого органу вищого рівня зі скаргою про перегляд цього рішення або до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Проте, поза увагою суду залишилось питання, чи оскаржувався даний акт до вищестоячого контролюючого органу або до суду , чи прийнято за результатами оскарження будь-яке рішення.

З матеріалів, поданих захисником до апеляційного суду вбачається, що ТОВ «МедіаГруп Україна» 3 серпня 2018 року подана скарга на податкові повідомлення-рішення (ас. 143-154).

Таким чином, висновки судді місцевого суду про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, не ґрунтуються на наявних у справі доказах.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності переконливих доказів про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження в справі - закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити захиснику Чемесу В.М. строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника Чемеса Володимира Михайловича в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Святошинського районного суду м. Києва від 28 серпня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн. в дохід держави, стягнуто судовий збір в сумі 352, 40 грн., скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва