АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 33/774/216/18 Справа № 183/6486/17 Головуючий у 1 й інстанції Городецький Д. І. Доповідач - Калініч Н.І.
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2018 року м. Дніпро
Суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Калініч Н. І. за участю захисника Хоміча Р. Г., особи, що притягається до адміністративної відповідальності- ОСОБА_1 , прокурора Журенкова Є. В., розглянувши клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу на постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, сержанта військової служби за контрактом, командира відділення зенітно-ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465 гривень; стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 320 гривень.

В С Т А Н О В И ЛА:
Згідно постанови суду першої інстанції від 18 грудня 2017 року, сержант ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 та незаконно перебував поза розташування військової частини в умовах особливого періоду до 30 листопада 2017 року, у зв`язку з чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
02 лютого 2018 року до суду подано апеляційну скаргу правопорушником ОСОБА_1 в якій міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.

З тексту апеляційної скарги убачається клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.

У клопотанні ОСОБА_1 зазначає, що його належним чином не повідомили про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, крім того вчасно не надіслано копію постанови суду першої інстанції, у зв`язку з чим наявні підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження.

В обґрунтування апеляційної скарги особа, що притягається до адміністративної відповідальності зазначає, що 24.11.2017 року його відпустили за місцем проживання до 28.11.2017 року. Однак під час перебування за місцем проживання ( с. Вознесеньське , Золотоніського району, Черкаської області) йому стало погано та він звернувся до лікарні 28.11.2017 року, однак на стаціонарне лікування його не поклали оскільки не було належного дозволу командира або дозволу з воєнкомату.

У зв`язку з тим, що головного воєнкома не було, належного дозволу ОСОБА_1 надано не було, однак як зазначає в апеляційній скарзі ОСОБА_1 30.11.2017 року йому стало гірше та його поклали на стаціонарне лікування в Золотоніську ЦРЛ, де він лікувався до 09.12.2017 року. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 звертає увагу, що попередив командування про подію.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши думку захисника Хоміча Р. Г., доводи ОСОБА_1 які просили поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції , скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, думку прокурора який заперечував проти задоволення клопотання та апеляційної скарги, дослідивши доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та доводи апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку та апеляційна скарга підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 294 КУпАП апеляційний, суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм права або порушення норм процесуального права.

Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні будь - які дані про сповіщення ОСОБА_1 про місце, дату та час розгляду справи відносно нього.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

При апеляційному розгляді захисником Хоміч Р. Г. надано виписку з історії хвороби, з якої убачається, що ОСОБА_1 знаходився на лікуванні в Дніпропетровському військовому шпиталі (в/ч НОМЕР_2 ) у період 13.12.2017 05.01.2018 року, у зв`язку з чим об`єктивно не мав можливості приймати участі в судовому засіданні 18 грудня 2017 року.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що ОСОБА_1 не мав можливості надати особисто заяву до суду першої інстанції про розгляд без його участі від 12.12.18 року, яка нібито прийнята судом 15.12.2018 року, оскільки сам ОСОБА_1 знаходився у військовому шпиталі на стаціонарному лікуванні та не надавав нікому доручення на подання заяви до суду, що не тільки не спростовує, а навпаки підтверджує показання ОСОБА_1 в апеляційній інстанції про порушення його прав при складанні протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

В апеляційній інстанції з достатньою повнотою встановлено, що заяву на адресу суду ОСОБА_1 не надавав та саме написав цю заяву на прохання особи, яка складала відносно нього протокол, та не розумів, що саме його права на безпосередню участь при розгляді справи порушуються.

Прокурор Журенков Є.В. не зміг при апеляційному розгляді довести правомірність отримання особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення , заяви на ім`я судді першої інстанції, тоді як суд не перевірив правомірність надання заяви від імені ОСОБА_1 іншою особою, що безсумнівно свідчить про порушення судом права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи вищенаведене, прихожу до висновку, що судом порушено право ОСОБА_1 бути присутнім при розгляді провадження відносно нього, у зв`язку з чим наявні підстави для поновлення строків на апеляційне оскарження.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Згідно із ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці данні встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення та іншими документами.

Таким чином, суддя розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, повинен оцінити докази, одним із яких є протокол, та висловити думку з приводу чому спростовує чи приймає даний доказ і які наводить докази, щодо наявності або відсутності адміністративного правопорушення.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав та постановив необґрунтоване рішення та враховуючи порушення судом першої інстанції права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ухвалене судом рішення не можна визнати законним та обґрунтованим, тому постанова суду підлягає скасуванню з постановленням нової постанови за апеляційним розглядом.

Згідно ч. 2 ст. 254 КУпАП - протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 256 КУпАП - у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

В судовому засіданні 23 березня 2018 року ОСОБА_1 було надано копію протоколу про адміністративне правопорушення, з якого убачається навіть при візуальному огляді, що протокол підписано не особою, яка повинна була складати протокол( ОСОБА_2 ) та підпис якої наявний в матеріалах провадження, що не тільки не спростовує, а навпаки підтверджує показання ОСОБА_1 про те, що його опитував та відбирав пояснення не прокурор Журенков Є.В. а інша особа та інша особа йому вручала копію протоколу, яку він надав апеляційному суду.

Так, при апеляційному розгляді ОСОБА_1 надав пояснення, з яких убачається, що протокол про адміністративне правопорушення складався за його особистою участю, однак не був відсутній прокурор Журенков Є. В., даний факт прокурор в судовому засіданні не зміг спростувати.

ОСОБА_1 також наполягав на тому, що його контракт, за яким він вважається військослужбовцем не має сили, оскільки строк контракту сплив.

Даний факт не був перевірений при апеляційному розгляді,оскільки на неодноразові запити суду про необхідність перевірки вказаних доводів, не надано копії контракту. Не виконано також запит суду щодо допиту свідків, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, тому апеляційний суд усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 тлумачить на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом. Вимогами ст. ст. 278, 280 КУпАП встановлено, що при підготовці до розгляду справи суд вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, а при розгляді справи суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні тощо.
Згідно ст. 7 КУпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставі і в порядку, встановлених цим законом.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Протокол не може вважатись належним та допустимим доказом у справі, оскільки при його складанні не були дотриманні вимоги ст.254 КУпАП та порушенні законні права на захист.
Європейський Суд з прав людини у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
В силу ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються ,крім того, протоколом про адміністративне правопорушення.

Так, при порушенні порядку притягнення до адміністративної відповідальності та порядку зібрання доказів, зокрема порядку складення протоколу про адміністративне правопорушення, справа про притягнення до адміністративної відповідальності підлягає закриттю.

Враховуючи встановлені апеляційним судом порушення прав на захист ОСОБА_1 при складанні протоколу та керуючись усталеною практикою Конституційного Суду України та ЄСПЛ, які є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами(Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010) Апеляційний суд, поза розумним сумнівом, дійшов висновку про порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при складанні протоколу, що є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, що відповідно до вимог п.1 ст.247 КУпАП, слід тлумачити як підставу за закриття адміністративного провадження у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, оскільки подію та склад правопорушення можуть підтвердити чи спростувати лише належні та допустимі докази, в тому числі протокол про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя -

П О С Т А Н О В И ЛА:
Задовольнити клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу на постанову судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, задовольнити.

Постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП скасувати.

Закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду
Дніпропетровської області Н.І. Калініч