Справа № 361/5966/18
Провадження № 3/359/3169/2018
Бориспільський міськрайонний суд Київської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 листопада 2018 року м. Бориспіль

Суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області Вознюк С.М., розглянувши, за участі особи, яка притягається до відповідальності, його представника - адвоката ОСОБА_1, та прокурора Шмаля В.В., адміністративні матеріали, що надійшли від Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП,

по відношенню до ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Німеччина, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, паспорт серії ЕВ № 084633, виданий Кіровським ВМ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області 22.02.2006 року, -

в с т а н о в и в:

За протоколом про адміністративне правопорушення № 44-03/173/18 від 13 вересня 2018 року вбачається, що ОСОБА_2, працюючи на посаді першого заступника директора з операційних систем Державного підприємства обслуговування повітряного руху України "Украерорух", являється посадовою особою юридичної особи публічного права, а тому є субєктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, згідно з пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції", примітки до ст. 172-6 КУпАП, на якого поширюється дія Закону, являючись субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, в порушення вимог частини 1 статті 45 Закону, несвоєчасно, без поважних причин, тобто, після встановленого періоду (щорічно до 1 квітня), а саме о 21:56 год. 09.04.2018 року, подав на офіційний веб-сайт Національного агентства з питань запобігання корупції щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнав, зазначивши, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке передбачено відповідальність ч. 1 ст. 172-6 КУпАП. Пояснив, що відповідно до вимог антикорупційного законодавства, його посада не відноситься до переліку посад, що мають обовязково подавати щорічну декларацію. Таким чином, він взагалі не є субєктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП. Це в свою чергу свідчить про відсутність в його діях складу правопорушення, що являється правовою підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП. Також зазначив, що декларацію за 2017 рік до НАЗК, він подав добровільно, виключно, виходячи із його громадянської позиції. Тому особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 просив суд дану справу закрити, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

У судовому засіданні представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - адвокат ОСОБА_1 повністю підтримала пояснення ОСОБА_2 Також зазначила, що ОСОБА_2, працюючи на посаді першого заступника директора з операційних систем Державного підприємства обслуговування повітряного руху України "Украерорух", не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, що підтверджується листом Національного агентства № 51-10/16144/18 від 17.04.2018 р., де чітко зазначено, що такими особами є лише директор і бухгалтер підприємства. При цьому його функціональні обовязки не повязані з реалізацією повноважень держави або місцевого самоврядування, а чинне законодавство України не може надати чітке та зрозуміле визначення терміну "посадова особа юридичної особи публічного права". При цьому згідно практики ЄСПЛ слідує, що відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу "якості закону". В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав і обов'язків осіб, національні органи зобовязані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Враховуючи вище викладене, а також норми ст. 62 Конституції України, представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - адвокат ОСОБА_1 зазначила, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 172-6 КУпАП. Тому представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - адвокат ОСОБА_1 просила суд дану справу закрити, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Прокурор в судовому засіданні обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, підтримав повністю та вказав, що ОСОБА_2, будучи субєктом декларування відповідно до підпункту "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", примітки до ст. 172-6 КУпАП, є субєктом відповідальності за правопорушення, повязані з корупцією, безумовно порушила вимоги ч. 1 ст. 45 Закону, оскільки несвоєчасно, подав без поважних причин щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік. Просив визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу, в межах санкції даної статті.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його представника, висновок прокурора, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази у їх сукупності, суддя приходить до висновку, про необхідність закриття провадження у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, з наступних підстав.

Так, положення ст. 129 Конституції України, які є нормами прямої дії, передбачають розгляд та вирішення справ у судах на засадах змагальності сторін та свободи у наданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.

Статтею 245 КУпАП передбачено, зокрема, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Доказами відповідно до ст. 251 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа), згідно ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїми внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад правопорушення це наявність обєктивних та субєктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Так, структура кожного окремого складу адміністративного правопорушення містить: обєкт правопорушення, обєктивну сторону, субєкт правопорушення і субєктивну сторону складу правопорушення. Зазначені ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи повязаних з ними можливостей.

Відповідальність за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП настає у разі порушення вимог фінансового контролю, які полягають у несвоєчасному поданні без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до примітки ст. 172-6 КУпАП, субєктом правопорушень у цій статті є особи, які відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" зобовязані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частина 1 ст. 45 ЗУ "Про запобігання корупції" визначає, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

В свою чергу, п.п. "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 вищезазначеного Закону передбачає, що субєктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Частиною 2 ст. 81 ЦК України встановлено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Так, відповідно до п. 1.1 та п. 3.1 Статуту Державного підприємства обслуговування повітряного руху України "Украерорух", затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 06.04.2016 року за № 137, Украерорух є державним унітарним підприємством, яке діє як комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України. Украерорух є юридичною особою.

Пунктами 1.1, 8.1.1 вищевказаного Статуту передбачено, що рішення про створення, реорганізацію і ліквідацію підприємства приймає Уповноважений орган управління, яким є Міністерство інфраструктури України.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Украероруху є Міністерство інфраструктури України.

Таким чином, відповідно до порядку утворення, Державне підприємство обслуговування повітряного руху України "Украерорух" є юридичною особою публічного права.

Відповідно до наказу директора Украероруху № 513/о від 17.07.2017 р. "Про призначення" ОСОБА_2 призначено із 17.07.2017 р. на посаду першого заступника директора з операційних питань.

Разом з тим, в самому ЗУ "Про запобігання корупції" відсутня правова дефініція поняття "посадова особа юридичної особи публічного права". Відсутнє таке визначення і в інших законах України.

11 серпня 2016 р. НАЗК надало Розяснення щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю, і затверджено їх своїм рішенням № 3, де у п. 3 надано визначення поняття "посадові особи" та "службові особи" в рамках підпункту "и" п. 1 та підпункту "а" п. 2 ч. 2 ст. 3 зазначеного Закону.

Так, під посадовими особами юридичних осіб публічного права слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обовязків) відповідного працівника.

Разом з тим, вищевказане розяснення не є законодавчим актом та не носить загальнообовязкового характеру. При цьому, слід зазначити, що дані розяснення, надані НАЗК в супереч вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 та ч. 2 ст. 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої, судової влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

При цьому, як вбачається із нормативно-правових актів, на підставі яких діє НАЗК, зокрема ЗУ "Про запобігання корупції", у НАЗК відсутні повноваження щодо тлумачення законодавство, у тому числі, - розяснювати/тлумачити термін "посадові особи юридичних осіб публічного права".

Враховуючи вищезазначене, суддя приходить до висновку, що вищезазначене розяснення НАЗК щодо визначення субєктів декларування не має офіційного правого статусу, як наслідок, необовязкове для застосування.

Разом з тим, в ч. 3 ст. 65 ГК України закріплено, що керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства, відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Таким чином, з даної норми законодавства слідує, що інші працівники підприємств не є посадовими особами, в розумінні зазначеного кодексу, та не підпадають під дію закону України "Про запобігання корупції" незалежно є це підприємство підприємством публічного чи приватного права.

При цьому, в матеріалах справи містяться лист Національного агентства з питань запобігання корупції № 51-10/16144/18 від 17.04.2018 року, отриманий у відповідь на лист Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 03.04.2018 року (а.с.91-92), у якому НАЗК було висловлено свою позицію з приводу визначення субєктів декларування зазначених, зокрема, у пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції". У даному листі НАЗК при визначенні кола осіб, які являються посадовими особами підприємства, зроблено посилання виключно на ч. 3 ст. 65 ГК України.

З цього слідує, що за позицією НАЗК, викладеною у даному листі, при визначенні посадових осіб юридичних осіб публічного права - державних (унітарних, комерційних, казенних) та комунальних підприємств, слід керуватись саме частиною третьою статті 65 ГК України, якою визначено перелік посадових осіб підприємства, та статутом конкретного підприємства.

Разом з тим, вищевказаний лист також не є законодавчим актом та носить рекомендаційний характер. Однак, враховуючи те, що діюче законодавство України не дає можливості дати однозначне визначення поняття "посадова особа юридичної особи публічного права" та віднести до неї певних категорій осіб, на яких поширюються вимоги антикорупційного законодавства та обовязок заповнення декларації особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суддя вважає за можливим прийняти до уваги зазначений лист НАЗК та застосувати його до випадку притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

При цьому суддя звертає увагу на те, що відсутність в законі чіткого визначення терміну "посадова особа", може лише вказувати на відповідну прогалину в правовому регулюванні і не може безпосередньо свідчити про те, що ОСОБА_2 є такою посадовою особою, тобто субєктом правопорушення.

Крім того, в матеріалах відсутні відомості щодо ознайомлення ОСОБА_2 із положеннями вимог антикорупційного законодавства, зокрема про необхідність подання останнім, відповідно до вимог ч. 1 ст. 45 ЗУ "Про запобігання корупції" декларації особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Також, до матеріалів справи не додано і письмового попередження, за особистим підписом ОСОБА_2, про відповідальність за вчинення корупційних або повязаних із корупцією правопорушень.

Це в свою чергу свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того факту, що ОСОБА_2, у встановленому законом порядку, було ознайомлено із попередженням про вимоги фінансового контролю як субєкта декларування. Ці обставини додатково підтверджують той факт, що ОСОБА_2 не є субєктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також судом, в даному випадку, враховується практика ЄСПЛ. Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Вєренцов проти України" від 11 квітня 2013 року, відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством. У разі браку чітких та передбачуваних законів, що встановлюють певні правила, покарання осіб за порушення неіснуючого порядку, суперечить принципу "ніякого покарання без закону", що закріплений у ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У рішенні ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 р. у справі "Щокін проти України" визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу "якості закону". В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачаться на користь особи.

Таким чином, як вбачається з викладених вище положень законодавства, розяснень цих положень та самих матеріалів адміністративної справи, а також враховуючи практику ЄСПЛ, ОСОБА_2 займає посаду першого заступника директора з операційних систем Державного підприємства обслуговування повітряного руху України "Украерорух", тому, як наслідок та відповідно до положень ст. 65 ГК України, не є посадовою особою юридичної особи публічного права та не є субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 КУпАП, оскільки не являється ні керівником підприємства, ні головним бухгалтером, ні членом наглядової ради або виконавчого органу та не віднесений до числа посадових осіб Статутом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.

На підставі вищевикладеного, суддя приходить до висновку, що ОСОБА_2 не являється субєктом декларування, а тому не може бути субєктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Таким чином, ОСОБА_2 несвоєчасно подав до Національного агентства з питань запобігання корупції щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, у звязку з тим що він не мав обовязку подавати ці відомості, оскільки обіймав посаду, яка не віднесена до субєктів на яких поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", як посадова особа юридичної особи публічного права, тому суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 як і обєктивної, так і суб'єктивної сторони, а відповідно і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

При цьому, суддя вважає безпідставними твердження прокурора на підтвердження того факту, що ОСОБА_2 є субєктом правопорушення, у звязку з посиланням останнього на подання ним декларацій за 2017 рік, оскільки у даному випадку зазначена обставина не може спростовувати встановлений судом факт того, що ОСОБА_2, у передбаченому законом порядку не є субєктом корупційного правопорушення.

Ці обставини в сукупності вказують на те, що а ні у протоколі про адміністративне правопорушення, а ні в матеріалах справи не наведено обґрунтувань та доказів на підтвердження того факту, що ОСОБА_2 є субєктом даного правопорушення, а тому в його діях відсутня як обєктивна, так і суб'єктивна сторона інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Належних і допустимих доказів, які беззаперечно спростовують це твердження, в матеріалах справи немає.

З огляду на вищевикладене, суддя приходить до висновку, що даний протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, складений головним спеціалістом відділу контролю за своєчасністю подання декларацій Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_4 без врахування та належної перевірки всіх обставин справи щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_2 ознак правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/173/18 від 13.09.2018 р. відносно ОСОБА_2 не відповідає вимогам закону. Протокол про адміністративне правопорушення, що складений з порушенням вищезазначених вимог законодавства не може бути поставлений в основу розгляду справи про адміністративне правопорушення, у звязку з чим він не є достатнім доказом вини.

Інших обставин в протоколі та матеріалах справи не відображено, у звязку з чим відсутні підстави для висновку про наявність в діях особи порушення ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, про які вказано в протоколі.

Враховуючи все вищевикладене, суддя приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/173/18 від 13.09.2018 р., складений щодо ОСОБА_2 не можливо визнавати таким процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Таким чином, у суду відсутні підстави для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що достатніх доказів вчинення ним адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, визначеного ч. 1 ст. 172-6 КУпАП під час розгляду адміністративних матеріалів в суді, - не здобуто, а ті що надані в якості підтвердження вчинення правопорушення, - суд оцінює критично з наведених вище обставин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин враховуючи зазначені норми Закону, суддя приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП слід закрити, у звязку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого даною статтею.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 10, ч. 1 ст. 172-6, ст. ст. 245, 251, 254, 256, 268, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 280, 283-285, 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в :

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, - закрити у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною пятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути предявлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Постанова суду набрала законної сили ___________________

Суддя С.М. Вознюк