Номер провадження: 33/785/1981/18
Головуючий у першій інстанції Загороднюк В.І.
Доповідач Журавльов О. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області Журавльов О.Г., за участю секретаря Ковязіної А.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2018 року,

встановив:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №075969 від 15.10.2018 року вбачається, що ОСОБА_2 14.10.2018 року о 22 годині 40 хвилини в м. Одеса, по вул. Балківська перехрестя Ольгіївський спуск, керував т/з «MITSUBISHI LANCER» д/н НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив п. 2.9 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2018 року ОСОБА_2 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200,00 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 352,40 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_2 через представника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що: 1) він не відмовлявся від проходження огляду на стан сп'яніння; 2) співробітник поліції порушив порядок його огляду на стан сп'яніння.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Згідно ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №075969 від 15.10.2018 року вбачається, що ОСОБА_2 14.10.2018 року о 22 годині 40 хвилини в м. Одеса, по вул. Балківська перехрестя Ольгіївський спуск, керував т/з «MITSUBISHI LANCER» д/н НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння. Як на доказ перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння зазначено медичний висновок №001316 від 15 жовтня 2018 року (а.с.3).

Порядок проходження огляду на стан сп'яніння встановлений ст. 266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.

Згідно з п. п. 2-7 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі Інструкція), затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан алкогольного сп'яніння воді транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп'яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп'яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп'яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп'яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Відповідно до положень п. 1.3, п. 3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції».

Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».

Всупереч наведених норм законодавства, матеріали адміністративної справи не містять доказів відмови ОСОБА_2 від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння, не містять диску відеозапису з місця пригоди, яким підтверджується факт скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Частиною 4 ст. 266 КУпАП зазначено, що огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення та медичного висновку №001316 від 15 жовтня 2018 року, з часу зупинення ОСОБА_2 по здійсненні медичного огляду минуло більш ніж чотири години. Також, у висновку не зазначено ступінь алкогольного сп'яніння.

Згідно частини 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

За таких обставин медичний висновок №001316 від 15 жовтня 2018 року є недійсним та не може вважатись належним доказом перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння.

З матеріалів адміністративної справи також вбачається, що ОСОБА_2 було позбавлено права надати пояснення у протоколі та на окремому аркуші. В протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 075969 від 15.10.2018 року не зазначено свідків, як це передбачено Інструкцією.

Крім того, відповідно до вимог ст. 265-2 КУпАП, у разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачені частинами першою, другою, третьою, четвертою, шостою і сьомою статті 121, частиною третьою статті 122 (в частині порушення правил зупинки, стоянки, що створюють перешкоди дорожньому руху або загрозу безпеці руху), статтями 122-5, 124, 126, частинами першою, другою, третьою і четвертою статті 130, статтями 132-1, 206-1 цього Кодексу, працівник уповноваженого підрозділу, що забезпечує безпеку дорожнього руху, тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку, що дозволяється виключно у випадку, якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля - евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Після тимчасового затримання транспортного засобу працівник відповідного уповноваженого підрозділу Національної поліції зобов'язаний надати особі можливість повідомити про тимчасове затримання транспортного засобу та своє місцезнаходження іншу особу за власним вибором і вжити заходів щодо повернення автомобіля до місця постійної дислокації, а також забороняє експлуатацію транспортного засобу до усунення несправностей, виявлених у процесі його огляду, або до демонтажу спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв.

У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, можливість керування цим транспортним засобом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.

Проте, матеріали адміністративної справи не містять доказів відсторонення ОСОБА_2 від подальшого керування транспортним засобом та передачі керування іншій уповноваженій особі, відтак є підстави сумніву щодо скоєння ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.

Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №075969 від 15.10.2018 року вбачається, що працівники поліції не надали можливості ОСОБА_2 викласти свої пояснення по суті справи.

Матеріали справи також не містять пояснень ОСОБА_2 з приводу правопорушення, зазначеного в протоколі, та відповідних рапортів працівників поліції щодо правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення також не зазначено прізвищ свідків або потерпілих осіб, відсутні підписи цих осіб, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити наявність події та складу адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_2

Європейський суд з прав людини в рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року вказує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення повинно випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Через недосконалість матеріалів справи неможливо об'єктивно перевірити обґрунтованість протоколу про адміністративне правопорушення та висновки суду першої інстанції щодо винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року визнано вірною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те особою, або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

З огляду на наведене суд першої інстанції повинен був повернути матеріали адміністративної справи для належного оформлення з метою з'ясування всіх обставин вчинення адміністративного правопорушення та запобігання формального підходу до розгляду справи.

Таким чином, не забезпечивши повноту, всебічність і об'єктивність судового розгляду, неправильно оцінивши докази у справі, суддя суду першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки такий висновок не ґрунтується на об'єктивних доказах.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з приписами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_2 свою вину не визнав та пояснив, що з часу його зупинення до складення протоколу пройшло більш ніж шість годин, його було позбавлено права надати пояснення, зробити зауваження на адміністративному протоколі тощо.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 наполягав на задоволенні апеляційної скарги з наведених в ній підстав.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що докази, на які посилався суд першої інстанції у постанові, є недостатніми, оскільки у протоколі не зазначено свідків та постраждалих осіб, не відібрані пояснення у ОСОБА_2, відсутній рапорт працівників поліції, висновок медичного огляду складений більш ніж через чотири години після зупинення ОСОБА_2, матеріали адміністративної справи не містять доказів відсторонення ОСОБА_2 від подальшого керування транспортним засобом та передачі керування іншій уповноваженій особі, тому висновок суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_2 викликає обґрунтовані сумніви, а інших об'єктивних доказів у справі немає та під час апеляційного розгляду вони не встановлені, а можливості їх отримати - вичерпані.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, безпідставно, оскільки його вина не доведена матеріалами справи, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.

Разом з тим, ст. 247 КУпАП не передбачає такої підстави для закриття провадження у справі, як недоведеність вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, тому, у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінально-процесуальному законодавстві.

Пунктом третім частини першої статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Окрім того, відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки у даному випадку йдеться не про кримінальний злочин, а про адміністративне правопорушення, та оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати аналогію закону та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.

У відповідності до припису п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 8 та 62 Конституції України, ст. 284 КПК України, ст. ст. 7, 252, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно нього закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Одеської області

О.Г.Журавльов