П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 184/443/18

Номер провадження 3/184/160/18

05 квітня 2018 рокум. Покров

Суддя Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області Гукова Р.М., розглянувши матеріали справи, які надійшли від державної служби України з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про притягнення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП:НОМЕР_1, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Протягом 05.03.2018р. 06.03.2018р. головним державним інспектором відділу додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні ОСОБА_2 проводилось інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання субєктами господарювання законодавства про працю. За наслідками проведеної перевірки складено акт №10/4.3-5 від 06.03.2018р. та протокол №7/4.3-5 від 06.03.2018 р. про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, будучи фізичною особою підприємцем, відповідальною за додержання законодавства про працю України, 06.03.2018 року допустив порушення вимог ч. 1 ст. 41 КУпАП, а саме: допустив невиконання законних вимог посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

У протоколі №7/4.3-5 про адміністративне правопорушення зазначається, що під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено факти підміни трудових відносин цивільно правовими: працівника ОСОБА_3 було допущено у грудні 2017 року до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення територіального органу ДФС, що є порушенням ч.3 ст.24 КЗпП України. Під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 були надані безстрокові трудові договори і 1 цивільно правовий договір №2/12-2017 від 01.12.2017 року з найманим працівником ОСОБА_3 Встановлено, що ОСОБА_3 відповідно цивільно правового договору №2/12-2017 від 01.12.2017 року, працювала у грудні 2017 року у ФОП ОСОБА_1 в магазині «Властелин», а саме: відповідно п.1.1 договору виконувала роботу (надавала послуги) «проведення презентації товару з вигідної сторони, створення умов зберігання товаро-матеріальних цінностей у магазині «Властелин», а також несла відповідальність за вирішення тих питань і за ті ділянки торгівлі, які їй доручив ФОП ОСОБА_1 в строк з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року включно, про що свідчить копія цивільно правового договору. Під час інспекційного відвідування були опитані працюючі працівники магазину «Властелин» ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які письмово надали пояснення, що ОСОБА_3 працювала в грудні 2017 року. Відповідно поясненням ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_3 працювала відповідно укладеної цивільно правової угоди у грудні 2017 року. Цивільно правовим договором повинно бути визначено не те, що працівник буде робити, а те, що він повинен зробити. Тому, цивільно правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється. Таким чином, він застосовується для реалізації визначених найчастіше разових робіт. Відповідно договору ОСОБА_3 працювала місяць, що свідчить про тривалий постійний характер виконання робіт. Даний факт оформлення з громадянкою ОСОБА_3 цивільно правової угоди замість укладення трудового договору є порушенням ст.24 КЗпП України, згідно якої «Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи». Згідно з Законом №77-VIII, ч.3 ст.24 КЗпП України викладена у новій редакції: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ». Вище викладене свідчить, що ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги ч.3 ст.24 КЗпП України.

У судовому засіданні фізична особа-підприємець ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП заперечив повністю та надав усні та письмові пояснення. Відповідно до наданих пояснень фізична особа може виконувати роботи як на підставі трудового договору, так і цивільно правового договору. Це неодноразово підкреслювало Мінсоцполітики (лист від 16.05.2011 р. №151/06/186-11 і від 20.04.2012 р. №64/06/187-12). Згідно п.1.1 цивільно правового договору №2/12-2017 від 01.12.2017 року, укладеного між ним та ОСОБА_3, остання підрядилася на виконання конкретної роботи проведення презентації товару з вигідної сторони, створення умов для збереження товарно матеріальних цінностей тільки перед новорічним святом до 31.12.2017 року і зобовязалася самостійно організовувати роботу, виконати її на свій ризик. Також сторонами договору в п.1.1 зазначено, що виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, не може вимагати гарантій, передбачених для субєкта трудових відносин, оскільки він не має статусу працівника, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Тобто, ОСОБА_3 працювала на кінцевий результат, спрямований на збільшення кількості проданого товару перед новорічними святами, мала конкретний обєм роботи, яку повинна була виконувати в будь який час в період з 01.12.2017 року і до Нового року. ФОП ОСОБА_1, як замовник, зобовязався своєчасно прийняти виконану роботу (за Актом прийому передачі виконаних робіт) та виплатити винагороду у розмірі 1600 грн. ОСОБА_3 виконувала роботу, на яку підрядилася, не за посадою. Тобто її праця згідно даного договору була юридично самостійною. Договір від 01.12.2017 року, що укладений з ОСОБА_3 не містить ознак трудового договору, зокрема: обовязку виконавців бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години; обовязку дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку; регламентації процесу праці, часу та тривалості робочого часу. А тому ФОП ОСОБА_1 вважає, що в його діях немає складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КЗпП України.

Захисник особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_6, у судовому засіданні вказала на наявність підстав для закриття провадження даній справі, оскільки у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки у даному випадку мали місце цивільно-правові відносини учасників з приводу виконання підрядних робіт, а не як помилково дійшов висновку інспектор з питань праці трудові відносини. Так, захисник зазначила, що відносини, які склалися між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не містять ознак трудових відносин, а тому трудовий договір із даною особою і не повинен був укладатись. Також, захисник вказала на не відповідність кваліфікації дій особи за ч.1 ст.41 КУпАП України викладеним та наведеним у протоколі фактичним обставинам.

Так, ч.1 ст. 41 КУпАП встановлена відповідальність за порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці, а саме - порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю.

У свою чергу, відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Дослідивши вищезазначені матеріали справи, заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_6, вважаю, що в діях фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 41 КУпАП, з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 21 КЗпП, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізособою, за якою:

●працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові,

●власник підприємства або уповноважений ним орган чи фізособа зобов'язується виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку. Прийняття на роботу здійснюється відповідно до штатного розпису підприємства, установи чи організації - працівника приймають на роботу (посаду), яка включена до штату роботодавця, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені законодавством про працю гарантії та компенсації.

В окремих випадках робота може виконуватися не за трудовим договором, а на іншій юридичній підставі. Зокрема, можливе виконання роботи за договорами цивільно-правового характеру.

Виходячи зі змісту норм статті 626 ЦКУ, цивільно-правовим договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно наданих Мінсоцполітики у листі від 23.05.2017 р. №10620/0/2-17/13 розяснень, сторонами трудового договору є працівник і роботодавець (власник або уповноважений ним орган), а цивільно-правового - замовник і виконавець.

Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, самостійно організовує свою роботу (якщо іншого не передбачено цивільно-правовим договором) і виконує її на власний ризик. Питання використання матеріалів та інструментів, необхідних для надання послуг або виконання робіт, визначається умовами цивільно-правового договору. Законодавство про працю на такі відносини не поширюється.

Мінсоцполітики наголошує, що при виконанні роботи за ознаками, притаманними трудовим відносинам, з особою слід укладати трудові договори.

Характерними ознаками трудових відносин є:

●систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

●підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

●виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. №327;

●обов'язок роботодавця надати робоче місце;

●дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Аналіз укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 правочину дає підстави для висновку, що між сторонами укладено договір підряду, відповідно до якого одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Міністерство праці та соціальної політики України у своєму листі від 26.12.2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» зазначило, що серед ознак, за допомогою яких відрізняється один вид договору від іншого, можна виділити такі: за договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобовязується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно правовим договором організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик».

Як слідує із укладеного сторонами правочину, предметом останнього є проведення презентації товару з вигідної сторони тобто мало місце саме виконання робіт (надання послуги) на власний ризик Виконавця, результати якої повинні бути передані Замовнику за відповідним актом прийому-передачі, тобто діяльність ОСОБА_3 була спрямована на отримання ФОП ОСОБА_1 певного матеріального результату, а саме збільшення кількості проданого товару. Згідно вищезазначеного договору, сам процес діяльності виконавця, організація роботи виконавця залишалися за межами їхньої домовленості, не були встановлені ні графік виконання роботи, ні розпорядок їх виконання. ОСОБА_3 мала права виконувати роботу з презентації не підпорядковуючись правилам внутрішнього трудового розпорядку. Винагорода їй за виконану роботу повинна була виплачена тільки виходячи з результату виконаної роботи на підставі актів виконаних робіт.

Таким чином, між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виникли не трудові, а цивільно-правові правовідносини, які регламентуються ЦК України та укладеним сторонами правочином.

Крім того слід зазначити, що викладаючи фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, інспектор вказує на фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору. Проте, відповідальність за таке правопорушення передбачене ч. 3 ст. 41 КУпАП України.

Водночас, даний протокол про адміністративне правопорушення був складений за ч. 1 ст. 41 КУпАП , яка не передбачає відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

У той же час, суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Відповідно до ст. 284 КУпАП за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) має право винести постанову про закриття справи, при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу, зокрема за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.41, ст.ст.251, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у звязку із відсутністю у його діях події і складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до кримінальної палати Дніпропетровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови через Орджонікідзевський міський суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_7