Справа № 510/966/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19.07.2018 р. Ренійський районний суд Одеської області

в складі: головуючого судді - Бошков І.Д.,

за участю: секретаря судового засідання - Занфір О.В.,

прокурора - Завальнюк Д.В.,

особи, відносно якої складений протокол - ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши матеріали, які надійшли від Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого в Ренійській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»,

за ч.2 ст.172-6 КУпАП,

зміст ст. 268 КпАП України розяснено, клопотань не надійшло,

В С Т А Н О В И В:

Як зазначено в протоколі, ОСОБА_1, займаючи посаду начальника зміни портового нагляду інспекції державного портового нагляду служби капітана порту Ренійської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, 20.10.2017 року набув право власності на рухоме майно у вигляді автомобіля марки «AUDI Q7» 2014 року виготовлення, кузов № НОМЕР_1, двигун № НОМЕР_2, коричневого кольору, вартістю 600 000 грн., д/н НОМЕР_3, що перевищує 50 прожиткових мінімумів встановлених для працездатних осіб на 01 травня 2017 р. В порушення ч.2ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у десятиденний строк Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані, чим вчинив адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст.172-6 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1І, вину не визнав, та пояснив, що він не є субєктом декларування, в розумінні п.п. «а» п.2 ч.1ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», оскілки посада, яку він займає, а саме: начальник зміни портового нагляду інспекції державного портового нагляду служби капітана порту Ренійської філії ДП «АМПУ», не підпадає під визначення поняття «посадової особи» юридичної особи публічного права, в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», таким чином вважав відсутніми підстави для повідомлення НАЗК про суттєві зміни у майновому стані. Крім того, його дії не містили умислу з метою порушення встановлених законом вимог фінансового контролю, оскільки він не був обізнаний про необхідність декларування суттєвих змін у майновому стані, у звязку із продажем рухомого майна, оскільки не був повідомлений з вимогою законодавства про обовязок повідомлення НАЗК про суттєві зміни у майновому стані у відповідний 10-денний строк, зокрема із статтею 52 Закону України «Про запобігання корупції», статутом ДП «АМПУ» також не визначено, що посада яку ОСОБА_1 займає на підприємстві, підпадає під визначення поняття посади або посадової особи, яка визначається субєктом декларування, у звязку з постійним виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій (обовязків).

Захисник ОСОБА_2 просив закрити провадження у справі на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП, посилаючись на те, що його підзахисний не є субєктом декларування, як посадова особа юридичної особи публічного права, в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», який не визначає поняття посадової особи юридичної особи публічного права, а єдиним нормативно-правовим актом який визначає це поняття є ч.3ст.65 Господарського кодексу України, згідно якої керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. ОСОБА_1 не є керівником, головним бухгалтером, членом наглядової ради чи виконавчого органу або іншого органу управління Ренійської філії ДП «АМПУ». Статутом ДП «Адміністрація морських портів України» також не визначено, що посада яку займає ОСОБА_1, підпадає під визначення поняття посадової особи юридичної особи публічного права, таким чином, виходячи з вимог антикорупційного законодавства та положень статуту ДП «АМПУ», дійшов висновку, що ОСОБА_1 не є субєктом декларування, тому що посада яку він займає не відноситься до визначення поняття «посадової особи юридичної особи публічного права», також вказав, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки проводити перевірку декларацій особи уповноважено саме НАЗК, а Департамент захисту економіки Національної поліції такими повноваженнями не наділений, вказані обставини підтверджують відсутність події та складу адміністративного правопорушення за ч.2ст.172-6 КУпАП відносно ОСОБА_1

Прокурор Завальнюк Д.В. під час розгляду справи зазначив, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-6 КУпАП, а тому слід накласти адміністративне стягнення, передбачене санкцією цієї статті.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, вислухавши пояснення особи, відносно якої складений протокол, доводи захисника та вислухавши думку прокурора, суд приходить до наступного.

Суд ухвалює рішення виключно на підставі доказів, які є в матеріалах справи.

Наказом по особовому складу Ренійської філії ДП «АМПУ» № 375 від 01.08.2014 р. ОСОБА_1 був назначений на посаду начальника зміни портового нагляду інспекції державного портового нагляду інспекції державного портового нагляду служби капітана порту Ренійської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з окладом згідно штатного розкладу 2 970 грн.

Відповідно до ст.1 Закону, субєктами декларування є, зокрема, особи, зазначені у підпункті «а» пункту 2 частини першої ст.3 цього Закону, а саме: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої статті 3.

Згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», субєктами, на яких поширюється дія цього Закону є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку .

Аналізуючи положення Закону України «Про запобігання корупції», суд прийшов до висновку про відсутність визначення поняття «посадової особи», «посадової особи юридичної особи публічного права».

Відповідно до частини третьої статті 65 Господарського кодексу України, керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не є керівником, головним бухгалтером, членом наглядової ради чи виконавчого органу або іншого, створеного органу управління Ренійської філії ДП «АМПУ».

Положеннями статуту Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», затвердженого наказом № 119 Міністерства інфраструктури України від 25 березня 2016 року не визначено, що займана ОСОБА_1 посада начальника зміни портового нагляду інспекції державного портового нагляду інспекції державного портового нагляду служби капітана порту, відноситься до категорії «посадової особи», «посадової особи юридичної особи публічного права».

За відсутності в антикорупційному законодавстві визначення поняття «посадової особи», «посадової особи юридичної особи публічного права» та відсутності, з урахуванням положень ч.3ст.65 ГК України, в статуті підприємства визначення, що посада, яку займає ОСОБА_1, відноситься до категорії «посадової особи», «посадової особи юридичної особи публічного права», наказом Ренійської філії ДП «АМПУ» № 808 від 21.12.2017 р. (суд звертає увагу, що ОСОБА_1 набув право власності на автомобіль 20.10.2017 р., тобто за два місяці до цього наказу) «Про підготовку та проведення кампанії Е-декларування субєктами декларування РФ ДП «АМПУ»» (далі-Наказ) (а.с. 49-50), затверджено та введено в дію уточнюючий перелік посад та посадових осіб РФ ДП «АМПУ», які визначаються субєктами декларування, у звязку з постійним виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій (обовязків). Згідно додатку № 1 до наказу РФ ДП «АМПУ» від 21.12.2017 р. № 808 (Перелік посадових осіб (субєктів декларування) РФ ДП «АМПУ», які обіймають посади, повязані з виконанням функцій держави та на яких розповсюджується обовязок щодо електронного декларування доходів, витрат та зобовязань фінансового характеру) (далі-Перелік) (а.с. 51-53) під № з/п 29 вказана особа: «Остапов Валерій Іванович», напроти з вкладкою ПІБ особи, на вкладці «Посада», відсутні дані щодо займаної посади. Суд критично відноситься до вищевказаного наказу, яким визначено перелік посадових осіб (субєктів декларування) Ренійської філії ДП «АМПУ», оскільки на думку суду, він прийнятий в порушення ст.92 Конституції України, яка визначає, що виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина.

Згідно листа (вих. № 32-534-18 від 03.05.2018 р., (а.с. 92) заступника прокурора Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_3 матеріали стосовно начальника зміни портового нагляду служби капітана порту Ренійської філії ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_1 з питань дотримання вимог фінансового характеру були повернуті для доопрацювання начальнику Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ полковнику поліції ОСОБА_4, з дорученням у тому числі встановити «чи визначена вищевказана посада ОСОБА_1 статутом зазначеного підприємства, як посадова особа юридичної особи публічного права. Про прийняте рішення інформувати прокуратуру області до 25.05.2018 р.». Однак, в матеріалах справ відсутні докази на підтвердження виконання вказаного доручення заступника прокурора Одеської області, так як виходячи з вимог антикорупційного законодавства та положень статуту ДП «АМПУ», з урахуванням ч.3ст.65 ГК України, займана ОСОБА_1 посада, не підпадає під визначення поняття «посадової особи», «посадової особи юридичної особи публічного права», відповідно ОСОБА_1 не є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або місцевого самоврядування - субєктом декларування про суттєві зміни у майновому стані. До спливу терміну виконання доручення прокуратури області 25.05.2018 р., керівник Управління захисту економіки за исх. 2541/39/114/02-2018 від 21.05.2018 р. направив адміністративні матеріали до суду.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків осіб, національні органи зобовязанні застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Таки колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідальність за ч.2ст.172-6 КУпАП настає у разі порушення вимог фінансового контролю, які полягають, зокрема, у неповідомленні чи несвоєчасному повідомленні про суттєві зміни у майновому стані.

Згідно протоколу ОСОБА_1 інкримінують неповідомлення НАЗК про суттєві зміни у майновому стані.

Ст.8 КУпАП визначено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Частиною 2ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що у разі суттєвої зміни у майновому стані субєкта декларування, а саме: отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений субєкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна, зобовязаний письмово повідомити про ще Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному вебсайті Національного агентства.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що ОСОБА_1 є субєктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», а відтак, відсутня обовязкова ознака складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-6 КУпАП, як субєкт правопорушення, що унеможливлює притягнення його до адміністративної відповідальності за даною статтею.

Відповідно до вимог ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, повязане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», субєкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пунктах 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобовязані подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Таким чином, обовязковими складовими елементами правопорушення, повязаного з корупцією, які утворюють склад правопорушення та без наявності яких діяння не буде визнаватися правопорушенням є обєкт, обєктивна сторона, субєкт та субєктивна сторона.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, необхідно встановити наявність субєктивної сторони даного правопорушення, яка виходячи із поняття правопорушення, повязаного з корупцією, визначеного в ч.1ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», характеризується умисною формою вини.

В п.7 інформаційного листу від 22 травня 2017 року судової палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією, зазначено, що «при розгляді справ цієї категорії суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне та обєктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на зясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до субєктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі».

Доводи ОСОБА_1 та його захисника про те, що посада, яку він займає не відноситься до субєктів декларування, як посадова особа юридичної особи публічного права, в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», суд вважає обґрунтованими, оскільки вони підтверджуються долученим до матеріалів справи копією статуту Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», аналізом положень Закону України «Про запобігання корупції», який не визначає поняття «посадових осіб», аналізом положень ч.3ст.65 Господарського кодексу України, яка визначає субєктів посадових осіб юридичної особи, а також вищевикладеними обставинами.

Таким чином, відсутній обовязковий елемент складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-6 КУпАП, як субєкт правопорушення, що виключає накладення відносно ОСОБА_1 стягнення в рамках санкції вказаної статті.

Крім того, пунктом 8 ч.1 ст.11 Закону «Про запобігання корупції» визначено, що до повноважень Національного агентства належить, поміж іншого, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частиною 3 ст.12 цього ж Закону встановлено, що у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства. У разі виявлення ознак іншого корупційного або повязаного з корупцією правопорушення, Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим субєктам у сфері протидії корупції. Висновок Національного агентства є обовязковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше пяти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення.

Ст.48 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих субєктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль. Національне агентство проводить повну перевірку декларацій відповідно до цього Закону. Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством.

Пунктом 1 Розділу 1 Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (далі Порядку), затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 56 від 10.02.2017 року, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р за № 201/30069 встановлено, що цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до статей 48 та 50 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з пунктами 2-5 розділу II Порядку, НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій. У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1,2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб'єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб'єкта декларування та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Додані до протоколу матеріали не містять відомостей про проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_1, а також повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Таким чином, Департамент захисту економіки Національної поліції України, не відноситься до суб'єктів, які наділені правом проведення перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб'єктів декларування.

Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції.

Відповідно до п.1та п.4 Загальних положень Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 07.11.2015 р. N 81 покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції, не допускається.

Отже посадові особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України відповідно до п.4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціального уповноваженого суб'єкту у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Усі дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно посадові особи НАЗК, у тому числі і вирішувати питання щодо притягнення особи до відповідальності.

Аналізуючи вищевказані норми та обставини справи, суд приходить до висновку, що всі дії щодо збирання доказів у даній справі проведені не уповноваженим органом.

Також, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 11.04.2018 р. у справі 814/886/17 висловив свою правову позицію, а саме, що здійснення контролю та перевірки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених субєктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч.2ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Ст.280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП визначає, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є: будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.2ст.172-6 КУпАП.

Згідно з пунктом 1 ч.1ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись Європейською Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини, Конституцією України, ст.ст.7,9,247,279,280,283-285 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити, на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП, у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-6 КУпАП.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена на протязі 10 днів з моменту її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Одеської області через Ренійський районний суд Одеської області.

Суддя І.Д. Бошков