Єдиний унікальний номер 719/143/18
Номер провадження 3/719/73/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року м. Новодністровськ

Суддя Новодністровського міського суду Чернівецької області Цицак В.Л., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, мікрорайон «Діброва»АДРЕСА_1, громадянина України, одруженого, зареєстрованого фізична особа-підприємець, за ч. 1 ст. 212-6 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

З протоколу № 8 про адміністративне правопорушення за ст. 212-6 КУпАП від 29.03.2018р. вбачається, що в ході забезпечення контролю за станом функціонування та використання електронно-обчислювальних машин (компютерів), автоматизованих систем та компютерних мереж в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях виявлено, що ОСОБА_1, будучи фізичною особою-підприємцем та надаючи послуги обслуговування та забезпечення безперебійної роботи програмного забезпечення «М.Е.Doc» у Відділі обліку і звітності Новодністровської міської ради Чернівецької області (далі Відділ), здійснив незаконний доступ до інформації, яка зберігається, обробляється чи передається в ІАС (інформаційно автоматизованих системах) Відділу, а саме: не будучи володільцем конфіденційної інформації, яка циркулює в ІАС Відділу, не маючи дозволу та прав автентифікованого користувача на здійснення віддаленого доступу до конфіденційної інформації, яка циркулює в компютерних мережах ІАС Відділу, з власної електронно-обчислюваної машини 26 січня 2018 року здійснив незаконний доступ до вищевказаної інформації шляхом використання налагодженого віддаленого доступу до робочого компютера (№ 8С89А5818Е3F) Відділу через можливості облікового запису програмного забезпечення «Teamviewer». Такими діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п.п.2, 4 ч.1 ст. 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та п.п. 4, 5, 7, 9 «Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 373 від 29.03.2006р., та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212-6 КпАП України.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-6 КУпАП, не визнав в повному обсязі; наполягав на закритті провадження у справі у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зокрема, пояснив, що 26 січня 2018р. він здійснив віддалений доступ до компютера працівника Відділу бухгалтерського обліку та господарської діяльності Новодністровської міської ради Чернівецької області ОСОБА_2 зі свого компютера за допомогою програмного забезпечення «Teamviewer» модуль QS. При цьому, вказав, що отримав від ОСОБА_2 інформацію про ідентифікатор і пароль доступу саме до програмного забезпечення «Teamviewer», а не «M.E.Doc.». Наголосив, що модуль QS це модуль виключно контрольованого віддаленого доступу, за якого доступ надається і контролюється відповідальним працівником; неконтрольований доступ за допомогою такого модуля виключається. Вважає, що віддалений доступ було проведено законно, з дозволу користувача компютера, в межах укладеного Договору про надання інформаційних послуг з обновлення та супроводу програмного забезпечення.

Вказав, що 26 січня 2018р. він не здійснював віддалений доступ до інформації в програмному забезпеченні «M.E.Doc.». Так, у звязку із оновленням операційної системи Windows працівники Відділу не могли запустити програму «M.E.Doc.», а тому він здійснив налаштування даної програми з врахуванням оновлень операційної системи, після чого віддалений доступ було припинено. Наголосив, що в систему «M.E.Doc.» не заходив, оскільки для цього потрібно ввести логін та пароль користувача, а такий у нього відсутній; логіни та паролі працівників Віддулу йому невідомі і таких даних він не отримував. Враховуючи зазначене, вважає, що незаконного доступу до інформації в програмі «M.E.Doc.» не здійснив.

Свідок ОСОБА_3 показала, що до перевірки УСБУ в Чернівецькій області працівниками Відділу використовувалися можливості програмного забезпечення «Teamviewer» модуль QS, в тому числі для отримання послуг від ОСОБА_1 по договору про надання послуг. Вказала, що їй не відомо про наявність у міській раді затвердженого порядку доступу до інформації програмного забезпечення «M.E.Doc.», переліку користувачів та їх повноважень. Підтвердила, що 26 січня 2018р. у звязку із службовою необхідністю вона дозволила ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 віддалений доступ до компютера останньої, що ОСОБА_2 й зробила в присутності свідка. Однак, ОСОБА_3 не могла пригадати чи отримав ОСОБА_1 доступ безпосередньо до інформації в програмі «M.E.Doc.», чи лише здійснив налаштування встановленої програми. Зазначила, що після перевірки УСБУ в Чернівецькій області та консультацій зі спеціалістами, вона прийшла до висновку про незаконність дій ОСОБА_1, оскільки останній по договору не має прав автентифікованого користувача та дозволу на здійснення віддаленого доступу до інформації.

Свідок ОСОБА_2 показала, що 26 січня 2018р. у звязку із неполадками в програмі «M.E.Doc.», з дозволу головного бухгалтера надала віддалений доступ до свого компютера за допомогою програмного забезпечення «Teamviewer», модуль QS, ОСОБА_1 Зазначила, що повідомила ОСОБА_1 ідентифікатор і пароль доступу саме до програмного забезпечення «Teamviewer». Вказала, що ОСОБА_1 налаштував оновлення програми «M.E.Doc.», після чого вийшов із програми «Teamviewer». Підтвердила, що 26 січня 2018р. не надавала ОСОБА_1 доступу до інформації, що міститься в програмі «M.E.Doc.», та останній доступу до інформації, що міститься в програмі «M.E.Doc.», не здійснював. Зазначила, що не розуміє в чому саме полягає незаконність дій ОСОБА_1, а письмові пояснення надала, виходячи із розяснень працівників УСБУ в Чернівецькій області.

Заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, свідків, дослідивши письмові докази, судом встановлено, що ОСОБА_1 надає інформаційні послуги по обновленню та супроводу програмного забезпечення по веденню бухгалтерського обліку та звітності у Новодністровській міській раді код послуг ДК 021:2015-72200000-2 з 02 січня 2018р. на підставі договору №04 від 21.02.2018р. За вказаним договором виконавець зобовязується виконувати належні інформаційні послуги по супроводу програмного забезпечення та обновлення в повному обємі та вчасно, а замовник забезпечує виконавця необхідним для виконання послуг.

Згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015-72200000-2 це послуги з програмування та консультаційні послуги з питань програмного забезпечення, які включають: 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення; 72220000-3 Консультаційні послуги з питань систем та з технічних питань; 72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення; 72240000-9 Послуги з аналізу та програмування систем; 72250000-2 Послуги, повязані із системами та підтримкою; 72260000-5 Послуги, повязані з програмним забезпеченням.

При цьому, ОСОБА_1 не є зареєстрованим користувачем системи, який отримав право доступу (в тому числі віддалений) до інформації, яка циркулює в інформаційних (автоматизованих) системах Новодністровської міської ради (в тому числі програмному продукті «M.E.Doc.»), що підтверджується листом Виконавчого комітету Новодністровської міської ради від 22.03.2018р. № 545 (а.с. 11).

В підтвердження вини ОСОБА_1 суду окрім протоколу про адміністративне правопорушення №8 від 29.03.2018р., надано письмові пояснення від 21.03.2018р. ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1; договір № 4 від 21.02.2018р.; інформацію, надану Виконавчим комітетом Новодністровської міської ради Чернівецької області від 22.03.2018р. за № 545.

При цьому, ОСОБА_1 в суді від раніше наданих письмових пояснень відмовився, вказавши, що такі ним було надано в умовах стресу, в присутності працівників СБ України, які розяснили йому, що порушення є несуттєвим, не надали достатнього часу для правової підготовки. За таких обставин, суд такі письмові пояснення ОСОБА_1 до уваги не бере.

Враховуючи покази свідків, які не підтвердили, що ОСОБА_1 26 січня 2018р. отримав доступу до інформації, що міститься в програмі «M.E.Doc.», беручи до уваги суперечливості між письмовими поясненнями свідків та їх показами в судових засіданнях, суд також відхиляє письмові пояснення від 21.03.2018р. ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як належні докази вчинення адміністративного правопорушення.

Враховуючи ч. 2 ст. 251 КУпАП, згідно якої обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зібрати інші докази по даній справі не являється можливим.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Проаналізувавши зміст ст.ст. 7, 254, 268, 279 КУпАП приходжу до висновку, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення, як підстава для притягнення особи до відповідальності та один із засобів доказування, повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

За змістом ст.ст. 279, 280 КУпАП справа про адміністративне правопорушення має розглядатись суддею у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Під час розгляду даної справи встановлено, що ч. 1 ст. 212-6 КУпАП передбачено відповідальність за здійснення незаконного доступу до інформації, яка зберігається, обробляється чи передається в інформаційних (автоматизованих) системах.

Доступ до інформації в системі згідно ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» - це отримання користувачем можливості обробляти інформацію в системі, а користувачем інформації в системі є фізична або юридична особа, яка в установленому законодавством порядку отримала право доступу до інформації в системі.

Правилами забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних таінформаційно-телекомунікаційних системах, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2006р. № 373, передбачено право доступу до інформації в системах автентифікованих користувачів шляхом їх ідентифікації.

Відповідно до п. 4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010р. № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

У ч.ч. 1-3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція) вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку; кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Так, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, ЄСПЛ зазначив, що за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

З огляду на зазначене, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи суть правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 (незаконний доступ до інформації, а не просто доступ до робочого компютера), обставини справи, зібрані органом, уповноваженим на складення протоколу, докази, а також неможливість встановлення дійсних обставин справи на підставі інших доказів, вичерпання можливостей для отримання додаткових доказів, а також те, що суд не має права самостійно відшукувати докази на користь обвинувачення, вважаю за необхідне провадження у даній справі закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 221, 245, 247, 251, 256, 276-277, 279, 280, 283-285, 287, 294, 298 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, мікрорайон «Діброва»АДРЕСА_1) за ч. 1 ст. 212-6 КУпАП - закрити у звязку із відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, за винятком постанов прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга подається до апеляційного суду Чернівецької області через Новодністровський міський суд Чернівецької області.

Суддя: