Провадження № 33/792/167/18
Категорія: ст. 173 КУпАП Доповідач Кулеша Л. М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 року м. Хмельницький

Суддя Апеляційного суду Хмельницької області Кулеша Л.М., з участю секретаря судового засідання Інжиєвської Ю.А., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканку АДРЕСА_1, економіста Хмельницької міської дитячої лікарні,-

визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11 900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 352 грн. 40 коп. судового збору.

За постановою суду, ОСОБА_1, обіймаючи посаду голови тендерного комітету Хмельницької міської дитячої лікарні, в період з 01.01.2017 р. по 31.07.2017 р., за місцем роботи - у вказаній лікарні, що по вул. С.Разіна, 1, в м. Хмельницькому, порушила законодавство про закупівлі, а саме здійснила закупівлю товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель та не оприлюднила інформацію про закупівлю робіт відповідно до вимог законодавства, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, «Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)», затвердженого наказом головного лікаря Хмельницької міської дитячої лікарні від 01.08.2016 р. № 90, не дотрималась норми законодавства в сфері державних, публічних закупівель, а саме з метою уникнення процедури закупівлі умисно склала та підписала річний план закупівель на 2017 рік, в якому здійснено поділ предмету закупівлі та прийнято рішення про закупівлю м'яса та шприців без проведення процедури закупівлі. Фактично без проведення процедури закупівлі, в період з 01.01.2017 р. по 31.07.2017 р. закуплено м'яса на суму 310 095 грн. 16 коп. та шприців на суму 226 420 грн. 54 коп.

Крім того, ОСОБА_1 в порушення ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений Хмельницькою міською дитячою лікарнею з Приватним підприємством «Будтранспостач» договір від 16.11.2016 р. № 09/11 на закупівлю робіт «Капітальний ремонт харчоблоку Хмельницької міської дитячої лікарні, по вул. Степана Разіна, 1, в м.Хмельницькому на суму 803 951,00 грн.

Факт вчинення ОСОБА_1 вказаних порушень виявлено та зафіксовано контролюючим органом 20 листопада 2017 року.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити за відсутністю в її діях цього складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що постанова суду є незаконною, необгрунтованою, винесеною без з'ясування усіх обставин справи та з порушенням прав та законних інтересів особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Посилається на те, що суд незаконно розглянув справу без її участі, незважаючи на подане нею клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із перебуванням у стані тимчасової непрацездатності (на лікарняному), що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДО № 436257, та порушує її право на захист.

Крім цього, днем виявлення правопорушення вважає не день закінчення ревізійної перевірки і складення відповідного акту, а день оприлюднення інформації про закупівлю відповідних видів товарів на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу, оскільки саме з цього моменту інформація про публічні закупівлі стає загальнодоступною, в тому числі контролюючим органам.

Просить звернути увагу суду на те, що вона з 01.08.2017 року не входить до складу тендерного комітету на підставі наказу головного лікаря № 105 від 31.07.2017 року (а.с. 23), а тому, для притягнення її до адміністративної відповідальності, станом на день прийняття судом оскаржуваної постанови, сплили строки давності.

Стверджує, що тендерним комітетом ХМДЛ не були допущені порушення при визначенні цифрового коду предмета закупівлі, і, відповідно, тендерний комітет не здійснював штучного розділення предмета закупівлі, як стверджується у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення.

Крім цього, судом не взято до уваги те, що такий товар як «м'ясо» є харчовим продуктом і має властивість псуватися, м'ясо різних тварин має свої особливості щодо зберігання та приготування.

Саме тому закупівля м'яса понад нагальні потреби лікарні була б необгрунтованою, і могла призвести до його псування. У зв'язку із цим, рішення тендерного комітету про закупівлю м'яса окремими партіями, відповідно до потреб лікарні, є поміркованим та жодним чином не переслідувало мету ухилитися від проведення процедури закупівлі, передбаченої законодавством.

Також, ревізійною перевіркою не встановлено будь-яких зловживань, розтрат чи недоцільного використання бюджетних коштів. Жодних претензій до постачальників по договорах, укладених між ХМДЛ та постачальниками за період з 01.01.2017 року по 01.08.2017 року не має, увесь товар фактично поставлений відповідно до оплаченої вартості. Таким чином, правопорушення, у вчиненні якого вона звинувачується, не завдали і не могли завдати жодної шкоди інтересам лікарні чи - держави, мають формальні ознаки.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника. на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, свідків, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги вважаю, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як убачається з матеріалів справи, розгляд справи відбувся 19 лютого 2018 року за відсутності ОСОБА_1

В постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 про день, час та місце розгляду справи неодноразово повідомлялась, на розгляд справи не з'явилася.

Суд відхилив подане нею до суду письмове клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки жодних даних на підтвердження поважності причин неявки (неможливості бути присутньою у судовому засіданні), останньою, не представлено.

Разом з тим, із такими висновками суду не можливо погодитися з огляду на наступне.

16 лютого 2018 року ОСОБА_1 було подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи, яка призначена на 19.02.2018 року, у зв'язку з її перебуванням у стані тимчасової непрацездатності (на лікарняному), що в подальшому нею підтверджено копією листка непрацездатності серії А ДО № 436257 (а.с.107).

Проте суд, залишивши поза увагою вказане клопотання, розглянув справу про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим право ОСОБА_1 на захист.

З огляду на викладене та відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП, наведені істотні процесуальні порушення є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.

За змістом ч. 1ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до вимог ч.7 ст.2, ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-V111 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладення договорів, які передбачають оплату замовникам товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих товарів або застосуванння цього Закону. Тендерний комітет, зокрема, планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель.

Ч.1 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04. 2014 року №1197- V11, ч.1ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-V111 визначено обов' язкове застосування процедури закупівлі, якщо вартість товарів дорівнює або перевищує 200000.00 грн.

Згідно з положеннями ч.1 ст.2, ч.1ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-V111 цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги, дорівнює або перевищує 200000.00 грн, а робіт-1,5 млн.грн.

В процесі апеляційного розгляду адміністративної справи встановлено, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду голови тендерного комітету Хмельницької міської дитячої лікарні, в період з 01.01.2017 р. по 31.07.2017 р., за місцем роботи - у вказаній лікарні, що по вул. С.Разіна, 1, в м. Хмельницькому, порушила законодавство про закупівлі, а саме здійснила закупівлю товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель та не оприлюднила інформацію про закупівлю робіт відповідно до вимог законодавства, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, «Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)», затвердженого наказом головного лікаря Хмельницької міської дитячої лікарні від 01.08.2016 р. № 90, не дотрималась норми законодавства в сфері державних, публічних закупівель, а саме з метою уникнення процедури закупівлі умисно склала та підписала річний план закупівель на 2017 рік, в якому здійснено поділ предмету закупівлі та прийнято рішення про закупівлю м'яса та шприців без проведення процедури закупівлі. Фактично без проведення процедури закупівлі, в період з 01.01.2017 р. по 31.07.2017 р. закуплено м'яса на суму 310 095 грн. 16 коп. та шприців на суму 226 420 грн. 54 коп.

Крім того, ОСОБА_1, в порушення ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений Хмельницькою міською дитячою лікарнею з Приватним підприємством «Будтранспостач» договір від 16.11.2016 р. № 09/11 на закупівлю робіт «Капітальний ремонт харчоблоку Хмельницької міської дитячої лікарні, по вул. Степана Разіна, 1, в м.Хмельницькому на суму 803 951,00 грн.

Факт вчинення ОСОБА_1 вказаних порушень виявлено та зафіксовано контролюючим органом 20 листопада 2017 року.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 вини не визнала та пояснила, що, у вказаний період, закупівля м'яса та ліків проводилась в інтересах хворих та лікарні. Тендерним комітетом ХМДЛ, головою якого вона була, не були допущені порушення при визначенні цифрового коду предмета закупівлі, тендерний комітет не здійснював штучного розділення предмета закупівлі, як стверджується у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення. Місцевий суд не взяв до уваги те, що такий товар як «м'ясо» є харчовим продуктом і має властивість псуватися, м'ясо різних тварин має свої особливості щодо зберігання та приготування, а тому закупівля м'яса понад нагальні потреби лікарні була б необгрунтованою, і могла призвести до його псування. Рішення тендерного комітету про закупівлю м'яса окремими партіями, відповідно до потреб лікарні, є поміркованим та жодним чином не переслідувало мету ухилитися від проведення процедури закупівлі, передбаченої законодавством. Звіт про укладений Хмельницькою міською дитячою лікарнею договір від 16.11.2016 р. № 09/11 з Приватним підприємством «Будтранспостач» на закупівлю робіт «Капітальний ремонт харчоблоку Хмельницької міської дитячої лікарні, по вул. Степана Разіна, 1, в м.Хмельницькому на суму 803 951,00 грн. був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу пізніше, але він розірваний за угодою сторін і сторони претензій один до одного не мають.

Проте, такі її доводи спростовуються дослідженими апеляційним судом доказами.

З даних протоколу про адміністративне правопорушення від 24 листопада 2015 року, складеного компетентною посадовою особою - головним державним аудитором відділу контролю в галузі соціального захисту та культури ОСОБА_3 слідує, що ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі, а саме здійснення закупівлі товарів без застосування визначених законодавством процедур закупівель та не оприлюднення інформації про закупівлю робіт відповідно до вимог законодавства, за наступних обставин.

Так, в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, «Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)», затвердженого наказом головного лікаря Хмельницької міської дитячої лікарні від 01.08.2016 р. № 90, ОСОБА_1, не дотрималась норми законодавства в сфері державних, публічних закупівель, а саме з метою уникнення процедури закупівлі умисно склала та підписала річний план закупівель на 2017 рік, в якому здійснено поділ предмету закупівлі та прийнято рішення про закупівлю м'яса та шприців без проведення процедури закупівлі. Фактично без проведення процедури закупівлі, в період з 01.01.2017 р. по 31.07.2017 р. закуплено м'яса на суму 310 095 грн. 16 коп. та шприців на суму 226 420 грн. 54 коп.

Крім того, ОСОБА_1, в порушення ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ, не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений Хмельницькою міською дитячою лікарнею з Приватним підприємством «Будтранспостач» договір від 16.11.2016 р. № 09/11 на закупівлю робіт «Капітальний ремонт харчоблоку Хмельницької міської дитячої лікарні, по вул. Степана Разіна, 1, в м.Хмельницькому на суму 803 951,00 грн.

Вказані обставини підтверджуються витягом з акта ревізії фінансово-господарської діяльності Хмельницької міської дитячої лікарні за період з 01.01.2014 року по завершений місяць 2017 року від 20.11.2017 року № 04-08/40 та підтвердили в судовому засіданні апеляційної інстанції свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Фактичні обставини справи, дані протоколу про адміністративне правопорушення, показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказують на те, що головою тендерного комітету ОСОБА_1 були порушенні вимоги законодавства про закупівлі, оскільки відповідальність за вказані дії несе голова тендерного комітету, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави апеляційному суду зробити висновок про те, що саме головою тендерного комітету ОСОБА_1 не виконано вимог ч.1, ч.7 ст.2, ч.1ст.10, ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-V111,ч.1 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04. 2014 року №1197- V11, оскільки, згідно з наказом №90 від 01 серпня 2016 року головного лікаря Хмельницької міської дитячої лікарні вона була призначена головою тендерного комітету, і, у вказаний період,організовувала роботу комітету та несла персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, а також за повноту і достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не взято до уваги, що тендерний комітет і його голова ОСОБА_1 не здійснював умисного розділення одного предмета закупівлі на окремі частини, та не переслідував відповідної мети, спростовуються дослідженими доказами і суд розцінює їх, як її намагання уникнути адміністративної відповідальності.

Твердження апеляційної скарги про те, що ревізійною перевіркою не встановлено будь-яких зловживань, розтрат чи недоцільного використання бюджетних коштів, жодних претензій до постачальників по договорах, укладених між ХМДЛ та постачальниками за період з 01.01.2017 року по 01.08.2017 року не має, увесь товар фактично поставлений відповідно до оплаченої вартості, не завдано і не могло завдати жодної шкоди інтересам лікарні чи - державі, не беруться до уваги, оскільки, не спростовують вчинення саме ОСОБА_1 цього правопорушення.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, апелянтом та її захисником не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, а тому законні підстави для їх відхилення у суду відсутні.

Інші доводи апеляційної скарги є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Разом з тим, враховуючи, що на час розгляду адміністративної справи апеляційним судом щодо ОСОБА_1, встановлений ч.3 ст.38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення сплив, оскільки минуло більше трьох місяців з дня виявлення адміністративного правопорушення, а тому, відповідно до п.7 ст.247 цього Кодексу справа підлягає закриттю.

Керуючись п.3 ч.8 ст.294, п.7 ст.247 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.

На підставі п.7 ст.247 КУпАП провадження в справі закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області Л.М.Кулеша