Категорія: ч.1,2 ст.172-7 КУпАП Суддя 1-ої інстанції: Мірошниченко Л.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області у складі судді судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Преснякової А.А., при секретарі Костомановій А.Є.,

за участі: особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, прокурора Олиниченка С.М., захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2018 року, якою ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянка України, яка працює керівником апарату Слов'янської райдержадміністрації Донецької ОДА, проживає за адресою: АДРЕСА_1, визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, з урахуванням ст. 36 КУпАП на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 гривень. Стягнуто судовий збір в розмірі 352 гривень 40 копійок на користь держави,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Постановою Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2018 року ОСОБА_2 визнана винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 і ч.2 ст.172-7 КУпАП, з урахуванням ст. 36 КУпАП на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 гривень.

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_2, згідно з розпорядженням голови районної державної адміністрації від 02.09.2016 року № 104, була призначена на посаду керівника апарату Слов'янської райдержадміністрації.

Розпорядженням голови районної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 12.12.2016 року № 270рк на ОСОБА_2 покладено виконання обов'язків голови Слов'янської райдержадміністрації і відповідно до пункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», вона є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

30.01.2017 року ОСОБА_2, будучи в.о. голови Слов'янської райдержадміністрації, прийняла рішення «Про надання матеріальної допомоги» собі для вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати.

При цьому, ОСОБА_2, порушуючи вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи державним службовцем, згідно п.п. «в» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, 30.01.2017 у період часу з 8-00 до 17-00 (точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті, розташованому в будівлі за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Васильєвська, буд., 45 не повідомила у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, голову районної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про надання матеріальної допомоги себе розпорядженням № 27 від 30.01.2017 року.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи державним службовцем - виконуючи обов'язки голови Слов'янської райдержадміністрації, згідно п.п.«в» ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, усвідомлюючи про наявну суперечність між її приватними інтересами та обов'язками в.о. голови Слов'янської райдержадміністрації, не повідомила у встановленому законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме голову районної державної адміністрації обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І., про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Крім того, згідно довідки Слов'янської райдержадміністрації Донецької області № 01-01 24 - 66 від 18.01.2018 від ОСОБА_2, яка в період часу з 1.12.2016 року по 12.05.2017 року виконувала обов'язки голови Слов'янської райдержадміністрації на адресу керівництва, інформації щодо виникнення конфлікту інтересів від останньої не надходило.

На підставі розпорядження №27 від 30.01.2017 року у 2017 року ОСОБА_2 нарахована матеріальна допомога у сумі 21951, 35 гривень, з якої податок на військові збір склав 4280, 51 гривень.

30.01.2017 року ОСОБА_2, будучи в.о. голови Слов'янської райдержадміністрації, прийняла рішення «Про надання матеріальної допомоги» собі для вирішення соціально - побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати.

При цьому, ОСОБА_2, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», будучи державним службовцем, згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, 30.01.2017 року період часу з 8-00 до 17-00 (точний час не встановлений), перебуваючи в кабінеті, розташованому в будівлі за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Васильєвська, буд. 45 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів - власноручно підписала, як в.о. голови районної державної адміністрації, розпорядження № 27 від 30.01.2017 року «Про надання матеріальної допомоги» для вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи державним службовцем - виконуючи обов'язки голови Слов'янської райдержадміністрації, згідно п.п .«в» ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом, відповідальним за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, усвідомлюючи про наявну суперечність між її приватними інтересами та обов'язками в.о. голови Слов'янської райдержадміністрації, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуване судове рішення і закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що вона не є суб'єктом адміністративного правопорушення, оскільки призначена на посаду в.о. голови райдержадміністрації не Президентом України, як того вимагає ЗУ «Про місцеві державні адміністрації».

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на п.п. 2,3 Рішення НАЗК від 29.09.2017 року № 839 і вважає, що в її діях відсутній приватний інтерес при прийнятті рішення про надання матеріальної допомоги, який є одним з обов'язкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів.

Зазначає, що суд першої інстанції не вказав, в чому полягає наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовим та не зазначив, в чому саме ця суперечність знаходить вияв або вплив на прийняття рішення, в чому полягає наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.

Окрім того, суд не послався на норму Закону, яка б підтверджувала висновок суду про те, що матеріальна допомога не є обов'язковою виплатою.

Вважає, що у неї був відсутній приватний інтерес, оскільки матеріальну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати вона все одно б отримала, оскільки це передбачено ЗУ «Про державну службу» і постановою КМУ, а тому відсутній і реальний конфлікт інтересів.

На думку апелянта, вона діяла в рамках закону і не повинна була сповіщати про конфлікт інтересів, оскільки керувалась постановою КМУ № 500 від 08.08.2016 року.

Вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази її вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши ОСОБА_2 та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, ОСОБА_2 не заперечувала, що 02.09.2016 року її призначено на посаду керівника апарату Слов'янської райдержадміністрації, а з 12.12.2016 року на неї поклали виконання обов'язків голови Слов'янської райдержадміністрації, 30.01.2017р. вона підписала наказ «Про надання матеріальної допомоги» собі для вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати, однак, на її думку, в її діях відсутній приватний інтерес, тому вважає, що в її діях відсутній склад вказаного правопорушення; думку прокурора, який вважав постанову судді законною та обґрунтованою, а апеляційні доводи безпідставними, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Частинами 1 та 2ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Терміни "реальний конфлікт інтересів" та "потенційний конфлікт інтересів" визначені Законом України "Про запобігання корупції". Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Таким чином, як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_2, займаючи посаду виконуючого обов'язки голови Слов'янської райдержадміністрації 30.01.2017 року підписала розпорядження № 27 про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань в.о. голови райдержадміністрації ОСОБА_2, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів голову Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І., чим скоїла діяння, пов'язані з корупцією, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Що стосується доводів апелянта, що вона не є суб'єктом адміністративного правопорушення, оскільки призначена на посаду в.о. голови райдержадміністрації не Президентом України, вони не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що розпорядження голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 12.12.2016 року № 270рк, яким на ОСОБА_2 покладено виконання обов'язків голови Слов'янської райдержадміністрації не скасовано і на теперішній час є чинним.

Також є безпідставними апеляційні доводи ОСОБА_2 про відсутність реального конфлікту та відсутність у її діях складу правопорушення, так як матеріальну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати вона все одно б отримала, оскільки це передбачено ЗУ «Про державну службу» і постановою КМУ № 500 від 08.08.2016 року «Про затвердження Порядку надання державним службовцям матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань», оскільки матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових потреб не є обов'язковою виплатою, як передбачено п.2 постанови КМУ № 500 від 08.08.2018 року, державним службовцям матеріальна допомога може надаватися один раз на рік у розмірі середньомісячної заробітної плати на підставі особистої заяви.

Таким чином, під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 не довела належними та допустимими доказами відсутність у своїх діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Між тим, в ході апеляційного розгляду встановлено, що адміністративне стягнення накладено на ОСОБА_2 поза межами передбаченого ст. 38 КУпАП строку.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з протоколів №№ 44,45 про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією від 24січня 2018 року та з постанови судді, факт невжиття заходів ОСОБА_2 щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, неповідомлення нею про наявний реальний конфлікт інтересів голову Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І., підтверджується, в тому числі і

- розпорядженням голови Слов'янської районної державної адміністрації Власова О.Б. №104 від 02.09.2016 року про призначення ОСОБА_2 з 02.09.2016 року на посаду керівника апарату райдержадміністрації;

- розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 14.06.2017 року №189 "Про розподіл обов'язків між керівними працівниками райдержадміністрації" та зазначеним розподілом;

- розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 12.12.2016 року № 270рк про покладання обов'язків голови Слов'янської райдержадміністрації на ОСОБА_2 на період до призначення голови Слов'янської райдержадміністрації;

- попередженням про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов'язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю, підписане ОСОБА_2 від 13.10.2015 року;

- розпорядженням в.о. голови Слов'янської районної державної адміністрації ОСОБА_2 №27 від 30.01.2017 року про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань в.о. голові райдержадміністрації ОСОБА_2, за підписом останньої;

- заявою ОСОБА_2 на ім'я Голови Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань від 24.01.2017 року та листом Голови Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 30.01.2017 року №01/16д-0154 про погодження надання ОСОБА_2 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань;

- бухгалтерською довідкою головного спеціалісту фінансово-господарської діяльності про нарахування ОСОБА_2 матеріальної допомоги;

- довідкою Слов'янської райдержадміністрації Донецької області № 01-0124 - 66 від 18.01.2018, з якої вбачається, що від ОСОБА_2, яка в період часу з 12.12.2016 року по 12.05.2017 року виконувала обов'язку голови Слов'янської райдержадміністрації Донецької області, на адресу керівництва інформації щодо виникнення конфлікту інтересів за період з 12.12.2016 року по теперішній час, від останньої не надходило.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що останній за календарною датою документ на підтвердження вчинення ОСОБА_2 інкримінованих адміністративних правопорушень, був отриманий УЗЕ в Донецькій області Департаментом захисту економіки Національної поліції України 18.01.2017 року (довідка Слов'янської райдержадміністрації Донецької області № 01-0124 - 66 від 18.01.2018), тобто з цієї дати вважається виявленим факт вчинення ОСОБА_2 правопорушення, пов'язаного з корупцією, а не з дати складання протоколу про адміністративне правопорушення, тоді як 20.04.2018 року постановою судді Слов'янського міськрайонного суду Донецької області на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.

Згідно п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Враховуючи, що адміністративне правопорушення фактично було виявлене 18 січня 2018 року, строк накладення адміністративного стягнення сплив 18 квітня 2018 року, тоді як суддя поза межами строку, передбаченого ч.3 ст. 38 КУпАП наклав на ОСОБА_2 адміністративне стягнення, а тому апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, постанова судді скасуванню, а провадження у адміністративній справі належить закрити на підставі ст.247 ч.1 п.7 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст. 294, ст. 247 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2018 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 статті 172-7 КУпАП, з урахуванням ст.36 КУпАП накладення адміністративного стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень, скасувати.

Закрити провадження по справі щодо ОСОБА_2 за ч.ч.1,2 статті 172-7 КУпАП на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, яке пов'язане з корупцією, строків, передбачених ст. 38 КпАП України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя