3/441/600/2018 441/1880/18
П О С Т А Н О В А

12.11.2018 р. суддя Городоцького районного суду Львівської області Перетятько О.В., вивчивши матеріали адміністративної справи, що надійшли від в.о. начальника ОУ ГУ ДФС у Львівській області на ОСОБА_1 за ознаками ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и л а :

За протоколом про адміністративне правопорушення серії ЛВ № 5 від 29.10.2018 р., ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він 29.10.2018 р. по вул. Львівській, 38 в м. Городок Львівської області, здійснював господарську діяльність шляхом реалізації дизельного палива без дозвільних документів.

Згідно зі ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити, чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, вважаю, що справу про адміністративне правопорушення необхідно повернути в.о. начальника ОУ ГУ ДФС у Львівській області для належного оформлення у звязку з неможливістю всебічного, повного та обєктивного розгляду по суті.

Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При складанні протоколу особу правопорушника належним чином встановлено не було. Зокрема, в п. 10 Протоколу серії ЛВ № 5 від 29.10.2018 р. зазначається документ, його серія, номер, ким і коли виданий, який засвідчує особу порушника.

Між тим, в порушення даного положення старшим оперуповноваженим зазначено фразу «особа встановлена» без зазначення документу, який її підтверджує.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За визначенням ст. 14.1.36 Податкового Кодексу України господарська діяльність діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт здійснення господарської діяльності з метою одержання прибутку, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ЛВ № 5 від 29.10.2018 р. при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце 29.10.2018 р. по вул. Львівській, 38 в м. Городок Львівської області, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу.

Санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно п. 29.42 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 17.12.2013р. № 173 постанова про конфіскацію предмета, який став знаряддям учинення або безпосереднім об'єктом правопорушення, грошей надсилається на виконання до органу державної податкової служби для подальшого пред'явлення на виконання до органу державної виконавчої служби за місцезнаходженням цього предмета, грошей після набрання постановою законної сили.

Виконання постанови про конфіскацію предмета, який став знаряддям учинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, грошей, одержаних унаслідок учинення адміністративного правопорушення, здійснюється шляхом вилучення конфіскованого предмета і примусового безоплатного звернення цього предмета у власність держави.

Мідж тим, в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_1 грошових коштів (прибутку) з реалізації дизельного палива та їх розмір.

Таким чином, наявність в матеріалах справи порушень вимог КУпАП при складанні протоколу позбавляє можливості суд всебічно, повно й об'єктивно досліджувати обставини справи і винести постанову в точній відповідності з законом, а тому вказана справа про адміністративне правопорушення підлягає поверненню для усунення недоліків та перевірки зазначених порушень при складанні протоколу.

Керуючись ст.ст. 7, 245, 256, 276, 283 КУпАП, суддя, -

у х в а л и л а:

Протокол серії ЛВ № 5 від 29.10.2018 р. на ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, направити в.о. начальника ОУ ГУ ДФС у Львівській області, для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Перетятько О.В.