Справа №: 310/9354/18
3/310/2674/18
ПОСТАНОВА
Іменем України

07 грудня 2018 року м. Бердянськ

Суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Стручкова Л.І., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов 23.11.2018 року з ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кам`янка, Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
за скоєння правопорушення, передбачене ст.172-16 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:
18.10.2018 року стосовно ОСОБА_1 складено адміністративний протокол за ч.2 ст. 172-16 КУпАП в якому зазначено, що він 03.09.2018 року об 11 годині 00 хвилин у м. Бердянську Запорізької області умисно не виконав покладені на нього, першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_2 ) службові обов`язки, в порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898, п. 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311, а саме не здійснив контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.172-16 КУпАП.
У судовому засіданні ОСОБА_1 винним себе у скоєнні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП не визнав. Суду пояснив, що «не здійснив контроль» - це поняття загальне. Стаття 172-16 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за умисне невиконання покладених на нього службових обов`язків, але матеріалами службового розслідування не встановлено факту його умисних дій щодо нездійснення ним контролю за дотриманням уповноваженими особами законодавства, а тому відсутній факт вчинення адміністративного правопорушення. Крім того, його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення дисциплінарного стягнення «сувора догана» та у випадку притягнення його за ці самі дії ще і до адміністративної відповідальності, буде порушено вимоги ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині заборони одночасного притягнення військовослужбовців за вчинене правопорушення до адміністративної та дисциплінарної відповідальності. Просив адміністративну справу закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно ч. 2 ст. 172-16 КУпАП умисне невжиття заходів щодо припинення злочину, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків, які вчинені в умовах особливого періоду тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.
Суб`єктом адміністративної відповідальності за ст. 172-16 КУпАП правопорушення є військова службова особа.
Системний аналіз положень Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців і членів їх сімей», кодексу законів про працю України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наданих доказів дозволяють зробити висновок, що станом на 03.09.2018 року та на теперішній час ОСОБА_1 є військовослужбовцем і займає посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_2 ).
Поняття військових службових осіб визначено у примітці до ст. 425 КК України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, під військовими службовими особами розуміються: військові начальники, а також інші військовослужбовці , які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування. Військовими начальниками є військовослужбовці , які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов`язкові для виконання вимоги і застосовувати щодо них дисциплінарну владу.
Аналізуючи зазначені норми закону та надані докази, приходжу до висновку, що за своєю військовою посадою ОСОБА_1 відноситься до військових начальників, тобто є військовою службовою особою, а відповідно є суб`єктом правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-16 КУпАП.
Стаття 172-16 КУпАП передбачає, відповідальність саме за умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків.
Тобто зазначена стаття є бланкетною правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.
Відповідно до ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення повинен містити, крім іншого, також суть адміністративного правопорушення і нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, але при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-16 КУпАП зазначені вимоги дотримані не були, а лише перераховані нормативні акти, які порушені ОСОБА_1 без конкретної деталізації в чому полягає суть порушення кожного з них.
Частина 2 статті 172-16 КУпАП містить кваліфікуючу ознаку, яка вказує на відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указ виконуючого обов`язки Президента України від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №1126-VII.
Згідно п.8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17.03.2014 року № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме 18.03.2014 року.
Таким чином, особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 «Про часткову мобілізацію» і до теперішнього часу, оскільки Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Вважаю, що за таких обставин станом на 03.09.2018 року в Україні діяв особливий період.
В протоколі про адміністративне правопорушення від 18.10.2018 року зазначено, що ОСОБА_1 допустив порушення ст.ст. 11, 16 «Статуту внутрішньої служби ЗСУ», п.7.2 «Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення», затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898, п.6 розділу ІІІ «Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311, але із вказаним неможливо погодитися виходячи з наступного.
Стаття 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 року, передбачає, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати ОСОБА_2 своєї частини;
- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
- дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
- поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
- бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
- вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
- виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
- додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Стаття 16 цього Статуту визначає, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Пункт 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 визначає, що безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на першого заступника начальника органу охорони державного кордону (Морської охорони), начальника підрозділу охорони державного кордону, а також службових осіб підрозділів по роботі з іноземцями та адміністративного провадження всіх рівнів.
У пункті 6 розділу ІІІ «Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311зазначено, що начальник відділу прикордонної служби відповідає за підтримання зв`язку на ділянці відділу прикордонної служби та створення належних умов щодо забезпечення технічного захисту інформації, правильне використання засобів криптографічного захисту інформації та дотримання безпеки зв`язку.
Таким чином, встановлено, що п. 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби матеріалів справ про адміністративне правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 передбачає обов`язок першого заступника начальника органу охорони державного кордону здійснювати безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення, але зазначена інструкція, а також ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС від 15.04.2016 року №311 чітко не визначають в якій формі та якими конкретними діями здійснюється контроль першим заступником начальника органу охорони державного кордону за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено в якій формі та якими конкретно діями або бездіяльністю ОСОБА_1 не здійснив контроль за дотриманням уповноваженими особами законодавства під час здійснення проваджень у справі про адміністративне правопорушення, в умовах особливого періоду та які саме дії необхідно було здійснити ОСОБА_1 на виконання обов`язку по контролю за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ст. 251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-16 КУпАП України, до протоколу про адміністративне правопорушення долучено копію висновку службового розслідування можливого невжиття заходів реагування персоналом відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо невстановленого громадянина, затриманого на ділянці відповідальності 03.09.2018 року, який не відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 14.02.2005 №111.
Так, встановлено, що висновок суперечить п.п.18, 19, 20, 24, 26 зазначеної Інструкції, оскільки в ньому не зазначено дату його складання (лише дата затвердження), він не підписаний особами, які проводили службове розслідування ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), відсутні відомості про правову оцінку старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України, так як відсутній підпис цієї особи, а також відсутні відомості про день закінчення службового розслідування.
За таких обставин вказаний висновок є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті рішення.
Протокол про адміністративне правопорушення також не може підтверджувати вину ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, оскільки відображені в ньому обставини скоєння адміністративного правопорушення не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.
Вважаю, що за вказаних обставин провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст.172-16, 213, 221, 247, 251, 283, 284, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-16 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області протягом десяти днів з дня її винесення.
Постанова про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Бердянського

міськрайонного суду Л.І. Стручкова