ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/106/18 Справа № 208/3865/17 Суддя у 1-й інстанції - Ізотов В.М. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: судді Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Сафронова О.С. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень,

за участю:

прокурора Мануйленко І.М.

захисника Сафронова О.С.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_2 визнаний винуватим та на нього накладено стягнення за те, що він, 21.04.2017 року, будучи депутатом Дніпродзержинської міської ради, перебуваючи у приміщенні вказаної ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам'янське, майдан Петра Калнишевського, 2, будучи згідно пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом, на якого поширюються дія вказаного Закону, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів між його депутатськими повноваженнями та приватним майновим інтересом щодо отримання земельної ділянки в оренду, прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» за основу та в цілому рішення - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушенням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що голосування ОСОБА_2 за прийняття вказаного рішення не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між його діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Голосування депутата є його обов'язком та здійсненням депутатом його представницьких повноважень і не може бути підставою для встановлення наявності у нього реального конфлікту інтересів.

До того ж, згідно протоколу № 17 від 21.04.2017р. на шістнадцятій сесії сьомого скликання були присутні Кам'янський міський голова ОСОБА_7 та 36 депутатів, в тому числі і ОСОБА_2, рішення «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами» від 21.04.2017р. було прийняте одноголосно і тому будь-якого впливу на об'єктивність та неупередженість прийнятого рішення голос ОСОБА_2 не мав, як того вимагає диспозиція ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», що само собою унеможливлює кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ст. 172-7 КУпАП.

Також не погоджується щодо встановлення факту спільного проживання, спільного побуту та взаємних прав та обов'язків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 лише на підставі довідки № 9 від 14.06.2017 р. виданої головою квартального комітету, ОСОБА_6, та її письмових пояснень. Судом не взято до уваги, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4, з 2002 року розлучені про, що було надано свідоцтво про розірвання шлюбу, а з 2010 року вони разом не мешкають.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не є близькими особами в розумінні Закону України "Про запобігання корупції", отже, відносини ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не підпадають під поняття «близькі особи» визначені в даному законі, у зв'язку з чим відсутній склад адміністративного правопорушення визначеного ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, постанову суду скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Зазначив, що ОСОБА_2 про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з'явився і просив розглянути апеляційну скаргу без його участі та за участю його захисника.

Прокурор в судовому засіданні вважав апеляційну скаргу захисника обґрунтованою в частині доводів про сплив строків накладення адміністративного стягнення і вважав за необхідне постанову суду скасувати та зарити провадження по справ на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, вважав їх безпідставними, а постанову суду в даній частині законною та обґрунтованою.

В судове засідання апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, не з'явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення судового засідання через неявку з поважних причин до суду не надходило, а також враховуючи пояснення його захисника, апеляційний суд вважає, що апеляційний розгляд може бути здійснений за його відсутності відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, співставивши їх з матеріалами справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців із дня виявлення, але не пізніше двох років із дня його вчинення.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень або їх зупинення законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Згідно матеріалів справи подія адміністративного правопорушення за якою складено протокол стосовно ОСОБА_2 мала місце 21 квітня 2017 року. Дата вихідного документа Кам'янської міської ради про надання інформації на запит заступника начальника Управління захисту економіки в Дніпропетровської області - 27 червня 2017 року. Протокол про адміністративне правопорушення складений 30 червня 2017 року. Оскаржувана постанова суду першої інстанції винесена 23 серпня 2018 року, якою ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень.

Таким чином, приймаючи постанову про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення поза межами строків їх накладення, передбачених в ст. 38 КУпАП суд першої інстанції істотно порушив вимоги ст. 38, п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, що тягне за собою скасування постанови та прийняття нової.

Водночас, якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності в її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб'єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

Розглянувши апеляційну скаргу, вислухавши думку сторін, апеляційний суд приходить до висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, скоєного за наступних обставин.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», на депутата місцевої ради поширюються вимоги та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» депутати місцевих рад зобов'язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

- вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Так, 21 квітня 2017 року в Кам'янській міській раді за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам'янське, майдан Петра Калнишевського, 2 розпочато роботу шістнадцятої сесії сьомого скликання, на якій згідно витягу з протоколу № 17 засідання були присутні Кам'янський міський голова ОСОБА_7 та 36 депутатів, в тому числі і ОСОБА_2

Згідно п. 3 порядку денного відповідно до витягу з протоколу № 17 шістнадцятої сесії Кам'янської міської ради VII скликання від 21.04.2017 року на голосування було поставлено за основу та в цілому проект рішення міської ради «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4

Таким чином, ОСОБА_2, будучи депутатом Кам'янської міської ради сьомого скликання та згідно пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за правопорушення пов'язані з корупцією, порушуючи вимоги, передбачені ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» усвідомлюючи про наявну суперечність між приватним інтересом що полягає отриманні земельної ділянки в оренду та його депутатськими повноваженнями вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, тобто прийняв участь у голосуванні та проголосував «ЗА» за основу та в цілому рішення - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, в умовах реального конфлікту інтересів.

На підставі зазначеного вище голосування Кам'янською міською радою було підготовлено рішення № 686-16/VII «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами» від 21.04.2017 року, в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4

Вина ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення підтверджується наступними доказами, наявними в матеріалах справи.

Згідно витягу з протоколу № 17 16-ї сесії КМР VII скликання від 21.04.2017 року в частині розгляду питання «Про набуття (припинення) прав на землю» та результати голосування по цьому питанню (а.с. 82-113), ОСОБА_2 проголосував «ЗА» за основу та в цілому рішення - «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», в тому числі надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частин земельних ділянок, на які поширюється право суборенди, сервітуту ТОВ «АГРОСС» по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3, для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, кінцевим бенефіціарним співвласником якого є близька особа ОСОБА_2 - гр. ОСОБА_4

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, одним з кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «АГРОСС» , є ОСОБА_4

Апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 мав приватний інтерес та була наявна суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що виявилась у реальній можливості збільшити обсяг майнових прав ТОВ «АГРОСС», кінцевим бенефіціарним співвласником якого є його близька особа, за допомогою своїх повноважень депутата міської ради, така суперечність беззаперечно вплинула на об'єктивність або неупередженість його позиції при голосуванні за вказане рішення.

Посилання сторони захисту на те, що його голос не був вирішальним, не має значення для встановлення його вини, оскільки склад інкримінованого йому правопорушення є формальним та закінченим з моменту вчинення ним дії в умовах реального конфлікту інтересів - голосування, крім того, під час висловлення свого голосу йому об'єктивно не могла бути відома позиція та співвідношення голосів «ЗА» та «ПРОТИ» інших депутатів, що спростовує відсутність у нього наявної на час голосування реальної можливості вплинути на долю заявленого до голосування рішення.

Суд також критично ставиться до посилань захисника на формальність прийнятого в умовах реального конфлікту інтересів рішення «Про набуття (припинення) прав на землю під тимчасовими спорудами», оскільки воно прийняте в межах повноважень місцевого самоврядування та створює юридичні наслідки, тобто є одним з юридичних етапів збільшення обсягу майнових прав ТОВ «АГРОСС», на який, використовуючи свої депутатські повноваження, не знаючи заздалегідь про результат голосування його колегами, вплинув ОСОБА_2 своїм голосом «ЗА».

Посилання захисника на те, що ОСОБА_4 не є близькою особою ОСОБА_2 в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» спростовуються відповіддю голови квартального комітету № 9 вих. № 030 від 14.06.2017 року (а.с. 132-133), згідно якої, за свідченнями сусідів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 фактично проживають разом. Також головою вказаного комітету, ОСОБА_6, надані пояснення, що вона особисто є сусідкою вказаних вище осіб та періодично зустрічає їх на вулиці та біля їхнього будинку.

Наведені вище офіційні документи є належними та допустимими доказами, в розумінні ст. 251 КУпАП, у зв'язку з чим у суду немає підстав не довіряти вказаним в них відомостям.

Враховуючи вищевикладене ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є близькими особами в розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції".

Крім того, 08.06.2017 року (а.с. 117), ОСОБА_2 повідомив міського голову ОСОБА_7 про наявність у нього реального конфлікту інтересів у проекті рішення «Про набуття (припинення) прав на землю» у пункті 12.5 проекту, де пропонується надати дозволи на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок ТОВ «АГРОСС», де його колишня дружина є засновником та кінцевим бенефіціарним власником, за адресою: вул. Азовська, 13, орієнтовною площею 0,8300 га, для розміщення комплексу з переробки та зберігання сільськогосподарської продукції, тобто визнав факт відношення ОСОБА_4 до кола близьких осіб та наявність у нього реального конфлікту інтересів при вирішення питань, пов'язаних з ТОВ «АГРОСС», що не узгоджується з позицією сторони захисту.

Вказані вище дії ОСОБА_2 апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Вирішуючи питання про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення, суд апеляційної інстанції враховує той факт, що з дня виявлення адміністративного правопорушення сплинув трьох місячний строк притягнення до адміністративної відповідальності передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, у зв'язку з чим існує законодавча заборона накладення стягнення в таких випадках.

Керуючись п. 7 ч. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Сафронова О.С. в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_2 скасувати.

Прийняти нову постанову якою ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та закрити провадження по справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Піскун