Справа № 472/259/17 22.06.2018 22.06.2018 22.06.2018
Номер провадження: 33/784/1/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі судді Міняйла М.П., за участі секретарів Єфіменко О.В. та Клімової Л.М.., прокурора Кременцова А.В., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, її захисника ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2 на постанову Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05.09.2017 року якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_2

- визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч.2 КУпАП. Відповідно до п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі закрито, у зв'язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постановою встановлено, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області, відповідно до Указу Президента України від 23.05.2013 р. № 302/2013, та будучи згідно ст. 1, п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, а також відповідно до примітки ст. 50 Закону України « Про запобігання корупції» службовою особою, що займає відповідальне та особливо відповідальне становище, без поважних причин не повідомила про суттєві зміни у майновому стані, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-6 ч.2 КУпАП.

В апеляційних скаргах ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_3 просять постанову суду скасувати, провадження по справі закрити через відсутність складу правопорушення.

Вважають, що суд першої інстанції невірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 вини та складу правопорушення, передбаченого ст. 172-6 ч.2 КУпАП.

_________________________________________________________________

Провадження № 33/784/1/18 Головуючий у 1-й інстанції: Чаричанський П.О.

Категорія: ст. 172-6 КУпАП Доповідач апеляційного суду: Міняйло М.П.

Посилаючись на положення п.2 підпункту 3 листа ВССУ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 р. «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією», зазначають, що правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-6 КУпАП не може бути необережним.

На думку апелянтів, неповідомлення, або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, з суб'єктивної сторони характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. Тому, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім того, зазначають, що матеріали справи спростовують висновок судді, відносно того, що протокол від 07.03.2017 р. складений повноважним суб'єктом, сам протокол був складений за відсутності ОСОБА_1

Також, вказують, що суд першої інстанції допустив як доказ протокол з опискою, яка не була виправлена, хоч в постанові і зазначив, що вважає опискою неправильне посилання в протоколі на нову редакцію ст. 52 ЗУ

« Про запобігання корупції».

Вважають, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено ОСОБА_1 у допиті свідків.

Також, вважають, що суд оцінюючи докази, залишив поза увагою вимоги ст. 251 КУпАП, яка передбачає, що обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Крім того, вказують, що при зачитуванні ОСОБА_1 протоколу, їй було відмовлено у праві з ним ознайомитись, що є порушенням вимог принципу 6 Рекомендації №R ( 91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам стосовно адміністративних санкцій, ухваленої 13 лютого 1991 року.

Заслухавши особу, притягнуту до адміністративної відповідальності- ОСОБА_1. та її захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, проглянувши відеозапис вручення ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, Апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст. 252 КУпАП України визначено, що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення та іншими доказами.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол № 17 про адміністративне правопорушення від 07.03.2017р. відносно ОСОБА_1 складений оперуповноваженим УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України Шиловим В.Ю.

У вищевказаному протоколі зазначено, що ОСОБА_1, є суддею та згідно п.п. «ґ» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно до роз'яснення термінів статті 1 вказаного Закону, ОСОБА_1 відноситься до осіб на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» і є суб'єктом декларування, тобто особою, яка зобов'язана подавати декларацію відповідно до цього Закону.

Зазначено, що 08.09.2016 року у м. Вознесенську Миколаївської області між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 було укладено договір купівлі-продажу квартири, згідно якого ОСОБА_1 купує у ОСОБА_7 належну останньому квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1. Продаж вказаної квартири був вчинений за 104055,00 гривень.

Вказано, що ОСОБА_1 повинна була відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» у десятиденний строк з моменту придбання квартири повідомити про суттєві зміни в майновому стані Національне агентство з питань запобігання корупції шляхом заповнення відповідної електронної форми на веб-сайті Національного агентства через власний персональний кабінет.

Зазначено, що суддя Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області Зубар Наталія Борисівна вчинила адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-6 КУпАП - неповідомлення про суттєву зміни у майновому стані.

Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно з п. 8 ч.1 ст. 11 зазначеного Закону до повноважень Національного агентства належить, зокрема, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.2 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов'язані перевіряти факт подання суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство, до повноважень якого згідно з п. 8 ч.1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Рішенням НАЗК «Про затвердження Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 56 від 10.02.2017р. визначається механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Контроль щодо декларацій НАЗК здійснює відповідно до п.5 розд.1 зазначеного Рішення через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції, та автоматично засобами програмного забезпечення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до п.4 (Розділ ІІ) зазначеного Рішення у випадку встановлення факту неподання декларації суб'єктом декларування відповідно до вимог Закону «Про запобігання корупції», Національне агентство письмово повідомляє про це суб'єкта декларування, керівника державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, вищому органу управління відповідного громадського об'єднання, іншого непідприємницького товариства, в якому працює (здійснює діяльність) суб'єкт декларування, та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному Національним агентством порядку.

Згідно з ч.2 ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей, Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.

Крім того, згідно з п. 12, 12-1, ч.1 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції» Національне агентство наділено правом ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких порушень, а також складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

З огляду на наведене, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності й повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Зазначена позиція відображена у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року (справа № 814/886/18).

Вищезазначене рішення НАЗК № 56 визначає певні дії, які вчиняє НАЗК, у разі неподання декларації суб'єктом декларування відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Законом України «Про запобігання корупції» передбачено зобов'язання суб'єкта декларування подавати декларації (ст.45 Закону) та повідомлення про суттєву зміну у майновому стані (ч.2 ст.52 Закону).

З аналізу вищенаведених нормативних актів вбачається, що Національне агентство з питань запобігання корупції є також єдиним суб'єктом, що наділений правом перевірки подання суб'єктами декларування і повідомлень щодо змін у майновому стані.

Відповідно до Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015р. (Розділ IV), Департамент захисту економіки Національної поліції України уповноважений складати адміністративні протоколи про виявлені факти порушення антикорупційного законодавства та направляти їх до судових органів у встановленому законодавством порядку.

Однак, зазначеним Положенням та іншими нормативними актами України Департамент захисту економіки Національної поліції України не наділений повноваженнями щодо проведення перевірок направлених на виявлення фактів порушення антикорупційного законодавства.

Отже, Департамент захисту економіки Національної поліції України до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій так і змін у майновому стані суб'єктів декларування не відноситься.

Проте, матеріали даної адміністративної справи не містять даних про повідомлення Національного агентства щодо виявлення фактів, які мають ознаки правопорушення пов'язаного з корупцією відносно ОСОБА_1

За вказаних обставин Управлінням захисту економіки Департаменту захисту економіки Національної поліції України не дотримано встановленого Законом № 1700-VII порядку виявлення, та проведення відповідної перевірки, фіксування факту правопорушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією відносно ОСОБА_1 від 07 березня 2017 року.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення крім іншого зазначається місце складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Однак, в протоколі зазначено, що він складений у приміщенні Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області за адресою: м. Вознесенськ, вул. Кібрика,11.

Проте, ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції зазначила, що протокол в її присутності не складався. Також їй не було надано достовірних фактичних даних які б стверджували, що протокол складався в іншому кабінеті чи в приміщенні суду. Зазначила, що працівники поліції прийшли до неї з вже виготовленим протоколом.

Вказане підтверджується також матеріалами справи.

Окрім того, в протоколі про адміністративне правопорушення в порушення вимог ч.1 ст.256 КУпАП не вказано час вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1

В описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення зазначено, що відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» у разі суттєвої зміни в майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції.

Однак, на момент коли ОСОБА_1 повинна була виконати вимоги ч.2 ст. 52 вказаного Закону, він діяв в іншій редакції.

Згідно з п.п. 76, 77 Інструкції з діловодства у центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1242 із подальшими змінами, копії документів для надання судовим органам мають засвідчуватися у відповідному порядку із проставлянням відмітки «Копія», підписом особи, яка її виготовила, та печаткою установи.

Як видно із матеріалів справи, копії документів долучених до протоколу належним чином не завірені (а.с. 9-17 ).

Окрім того, як видно з матеріалів справи, матеріали отримані в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000181 (у якому потерпілою є ОСОБА_1.) безпідставно долучені як докази (договір купівлі-продажу квартири та інші) у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1

Зазначене свідчить про те, що збирали докази у справі про адміністративне правопорушенням, передбачене ст.172-6 ч.2 КУпАП відносно ОСОБА_1 не посадові особи органів УЗЕ, а інші особи, які здійснювали досудове слідство та процесуальне керівництво по вищевказаному кримінальному провадженню.

З огляду на наведене, матеріали на підставі яких був складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, а також і сам протокол є недопустимим доказом у справі.

Однак, суд першої інстанції не взяв вищенаведене до уваги.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Положеннями ч.1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1 листопада 1950 року, ратифікованою Україною, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23 рп/2010 тлумачення положень ч. 1 ст.14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведене зворотнє.

КУпАП не регламентований порядок визнання доказів недопустимими у справах про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.89 КПК України, який за своєю правовою природою є найбільш наближеним до провадження у справі про адміністративні правопорушення, чітко визначено, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Проте, суд першої інстанції приймаючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на вищезазначені обставини уваги не звернув, належним чином не з'ясував всі обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, прийняв необґрунтоване та невмотивоване рішення.

З огляду на наведене, на підставі зазначених доказів та протоколу про адміністративне правопорушення, який складений не уповноваженою особою, Апеляційний суд не може перевірити факт наявності чи відсутності у діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого, ч.2 ст. 172-6 КУпАП про, що вказують апелянти.

Таким чином, у зв'язку з істотним порушенням вимог закону допущених при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду справи судом першої інстанції, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05 вересня 2017 року скасувати.

Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП відносно ОСОБА_1.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області М.П. Міняйло