Справа № 465/4509/17 Головуючий у 1 інстанції - Ванівський Ю.М.
Провадження № 33/783/1382/17 Доповідач - Калиняк О. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Львів

Апеляційний суд Львівської області в складі:

судді Калиняк О.М.

з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1

захисника Шебеко Н.С.

прокурорів Пандяка М.І., Куцака А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника Шебеко Н.С. на постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 31 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Франківського районного суду м. Львова від 31 жовтня 2017 року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення штраф у розмірі 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 320 грн. судового збору.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він усупереч вимог антикорупційного законодавства не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час тимчасового виконання обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ) з 25.07.2016 по 25.08.2016, оскільки в той же час на посаді санітарного інструктора роти матеріального забезпечення проходила військову службу за контрактом старшина ОСОБА_3 , яка є його дружиною.

11 серпня 2016 року, перебуваючи на посаді т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка відповідно до п.г ч.1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, підполковник ОСОБА_1 виніс наказ № 415 Про виплату щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям в/ч НОМЕР_1 НГУ за липень 2016 року, в якому зазначив, що санітарному інструктору роти матеріального забезпечення старшині ОСОБА_1 нарахувати щомісячну грошову винагороду у розмірі 60 % грошового забезпечення за липень 2016 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Шебеко Н.С. просить постанову скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом в повному обсязі не дотримано вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП. Висновок про нявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи та є необгрунтованим. Протоколи про адміністративні правопорушення не містять доказів наявності сукупності фактів вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, досліджуваних дій в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: наявними доказами чітко не сформульовано та не визначено, у чому саме полягає приватний інтерес ОСОБА_1 під час виконання ним тимчасово обов`язків командира в/ч НОМЕР_1 щодо ОСОБА_3 , тобто відсутні докази будь-якого впливу або привілегійованого положення ОСОБА_3 порівняно з іншими військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , або інші докази наявності приватного інтересу задля чіткого формулювання останнього. З наданої суду ксерокопії інформації від 15 червня 2016 року за № 2/34-994 на ім`я начальника відділу адміністративно-аналітичної та правової роботи апарату командувача Національної гвардії України за підписом начальника Західного територіального управління Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_4 про працівників та їх близьких осіб, які працюють у військових частинах Західного оперативно-територільного об`єднання, вбачається, що за № 19 в ній зазначається як подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Суд у постанові не розмежував поняття «потенційний конфлікт інтересів» та «реальний конфлікт інтересів», судом не встановлено наявності реального конфлікту інтересів і, відповідно, не зазначено, у чому саме полягав реальний конфлікт інтересів, а у чому полягав приватний інтерес ОСОБА_1 і як саме даний інтерес впливав на об`єктивність прийняття рішення і всупереч яким інтересам служби діяв ОСОБА_1

ОСОБА_1 у судовому засіданні категорично заперечував наявність у його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та пояснив, що з 25.07.2016 по 25.08.2016 він виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, так як командир знаходився у відпустці, а перший заступник, який, зазвичай, тимчасово виконував обов`язки командира в/ч, перебував в зоні АТО. 11 серпня 2016 року ним підписаний наказ № 415 Про виплату щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям в/ч НОМЕР_1 НГУ за липень 2016 року, в якому була зазначена і його дружина. Дані надбавки встановлені нормативним актом, а тому не потребували його окремого суб`єктивного рішення по відношенню до дружини. Він самостійно не визначав розмір додаткової винагороди, тобто не мав ніякого приватного інтересу. Рішення на виплату щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям роти матеріально-технічного забезпечення за липень приймалося за пропозиціями начальника та заступників роти і затверджувалось першим заступником командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 . Крім цього, наведене підтверджується довідкою начальника фінансової служби № 1/21-69 від 03.08.2017 щодо виплати щомісячних премії та грошової винагороди командиром в/ч НОМЕР_1 старшині ОСОБА_3 , з якої вбачається, що розміри премії встановлюються за рішенням командувача Національної гвардії України, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Національної гвардії України, та особливостей проходження служби. Розпорядженням КНГУ № Р-5 від 04.02.2016 було визначено розміри щомісячного преміювання на посадах рядового, сержантського та старшинського складу з числа військовослужбовців за контрактом. Посада старшини ОСОБА_3 передбачала 5 тарифний розряд, а отже згідно з вищезазначеним розпорядженням розмір преміювання складає 550% від посадового окладу за поточний місяць на підставі наказу командира. Виплата премії військовослужбовцям здійснюється щомісяця за попередній місяць під час виплати грошового забезпечення за поточний місяць на підставі наказу командира військової частини, який надається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання. Згідно з Інструкцією Про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Національної гвардії України, затвердженої наказом МВС України від 23.01.2015 року № 72, розміри винагороди встановлюються за рішенням командувача Національної гвардії України, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Нацгвардії України, та особливостей проходження служби. Розпорядженням командувача Нацгвардії України щомісячну грошову винагороду для військослужбовців встановлено в розмірі 60% місячного грошового забезпечення (п.12 Інструкції). Враховуючи положення п.21.4 Наказу МВС України від 04 липня 2014 року №638 та п.13 Наказу МВС України від 23 січня 2015 року, старшині ОСОБА_3 не було підстав зменшувати чи позбавляти премії та щомісячної грошової винагороди, оскільки жодних порушень з її боку допущено не було. Щодо неповідомлення ним у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів пояснив, що ОСОБА_3 з 12.11.2013 по 16.05.2017 проходила службу на посаді санітарного інструктора роти матеріального забезпечення в/ч НОМЕР_1 , внесена в його особову справу як дружина, аналогічні відомості є і в її особовій справі. Відділом кадрів в/ч НОМЕР_1 з 2015 року їх сім`я постійно подається в переліку близьких осіб, що не підпорядковуються один одному по службі або функціонально. Відповідно приховування та приватного інтересу у неповідомленні, приховуванні не було, враховуючи загальнодоступність інформації в кадровому підрозділі частини та у вищестоящих інстанціях. Підтвердженням цього є надана інформація від 15 червня 2016 року за № 2/34-994 на ім`я начальника відділу адміністративно-аналітичної та правової роботи апарату командувача Національної гвардії України за підписом начальника Західного територіального управління Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_4 на виконання розпорядження заступника командувача Національної гвардії України (по роботі з особовим складом) генерал-майора ОСОБА_6 від 13.06.2016 № 3797 про працівників та їх близьких осіб, які працюють у військових частинах Західного оперативно-територільного об`єднання, в якій за № 19 значиться як подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Крім того, керівництво ОСОБА_1 тривалий час було обізнане щодо родинних відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а законом не передбачено повідомлення щодо конфлікту інтересів саме в письмовій формі. ОСОБА_1 діяв в межах своїх повноважень, факт родинних відносин з ОСОБА_3 не вплинув на прийняття рішення щодо преміювання військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 , в тому числі і самої ОСОБА_3 . Також судом не надано оцінки недотриманню працівниками поліції при складанні протоколів про адміністративні правопорушення від 02.08.2017 року щодо ОСОБА_1 вимог пункту 5 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376, оскільки надіслані до суду протоколи від 02.08.2017 складено не на спеціальних бланках, виготовлених друкарським способом; протоколи не містять технічного опису бланка протоколу про адміністративне правопорушення та на них не проставлено відповідні серію та номер, що дає підстави для критичної оцінки таких протоколів щодо належності та допустимості їх як доказів.

ОСОБА_1 та його захисник Шебеко Н.С. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. Просять постанову судді скасувати та провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурори Пандяк М.І., Куцак А.В. апеляційну скаргу заперечили, просять постанову судді залишити без зміни.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Шебеко Н.С. на підтримку апеляційної скарги, прокурорів, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що провадження у справі слід закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з таких підстав.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Статтею 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: за ч.1 ст. 172-7 КУпАП - за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; за ч.2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до цієї статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1/ наявність в особи приватного інтересу; 2/ наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями; 3/ наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4/ наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи; в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Між тим ні в протоколах про адміністративні правопорушення від 02 серпня 2017 року, складених старшим оперуповноваженим УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України Горбульком Ю.С., ні в постанові судді від 31 жовтня 2017 року не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_7 пояснив, що оскільки події відбувалися давно, то він не пам`ятає, чи ОСОБА_8 говорив про наявність у нього конфлікту інтересів, письмово не звертався. Зі слів ОСОБА_1 , останній повідомляв йому про конфлікт інтересів. Відколи він на посаді, всім відомо, що строкову службу проходить дружина ОСОБА_1 .

Пояснення свідка ОСОБА_7 узгоджуються з наведеними вище поясненнями ОСОБА_1 про те, що всім було відомо, що його дружина проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , а коли йому сказали про тимчасове виконання ним обов`язків командира в/ч, він нагадав ОСОБА_7 про те, що його дружина ОСОБА_3 проходить військову службу в цій же частині.

У матеріалах справи не міститься, і прокурором не надано будь-яких даних, які б свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між приватними інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями як т.в.о.командира в/ч НОМЕР_1 у момент прийняття рішення про нарахування щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям в/ч НОМЕР_1 .

Відповідно до листа про надання інформації від 15.06.2016 №2/34-994 на виконання розпорядження заступника командувача Національної гвардії України генерал-майор ОСОБА_6 від 13.06.2016 № 3797 надано інформацію про працівників та їх близьких осіб, які працюють у військових частинах Західного оперативного-територіального об`єднання зазначено як чоловіка та дружину ОСОБА_1 (заступника командира частини) та ОСОБА_3 (санітарний інструктор роти матеріально-технічного забезпечення).
Згідно з довідкою № 1/21-69 від 03.08.2017 начальника фінансової служби ОСОБА_9 щодо виплати щомісячних премії та грошової винагороди командиром в/ч НОМЕР_1 старшині ОСОБА_3 , розміри премії встановлюються за рішенням командувача Національної гвардії України, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Національної гвардії України та особливостей проходження служби. Розпорядженням КНГУ № Р-5 від 04.02.2016 було визначено розміри щомісячного преміювання на посадах рядового, сержантського та старшинського складу з числа військовослужбовців за контрактом. Посада старшини ОСОБА_3 передбачала 5 тарифний розряд, а отже згідно з вищезазначеним розпорядженням розмір преміювання складає 550% від посадового окладу. Виплата премії військовослужбовцям здійснюється щомісяця за попередній місяць під час виплати грошового забезпечення за поточний місяць на підставі наказу командира військової частини, який надається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання. Згідно з п. 12 Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Національної гвардії України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 січня 2015 року № 72, розміри винагороди встановлюються за рішенням командувача Національної гвардії України, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Нацгвардії України, та особливостей проходження служби. Розпорядженням командувача Нацгвардії України щомісячну грошову винагороду для військовослужбовців встановлено в розмірі 60% місячного грошового забезпечення. Враховуючи положення п.21.4 Наказу МВС України від 04 липня 2014 року № 638 та п.13 Наказу МВС України від 23 січня 2015 року, старшині ОСОБА_3 не було підстав зменшувати чи позбавляти премії та щомісячної грошової винагороди, оскільки жодних порушень з її боку допущено не було. Безпідставне позбавлення цих видів виплат командиром частини призвело б до порушень вище зазначених наказів та розпоряджень (а.с. 88-90).
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Викладені у постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень не відповідають фактичним обставинам справи, а судове рішення є необгрунтованим та невмотивованим.
Тому постанова судді підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Шебеко Н.С. задоволити

Постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Калиняк