Єдиний унікальний номер 225/3448/18 Номер провадження 33/804/119/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року місто Бахмут Донецької області

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю захисника - ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_3 на постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2018 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Дзержинська, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, паспорт серії НОМЕР_2 виданий Дзержинським МС ГУ ДМС України в Донецькій області 06.10.2012 року, ІПН НОМЕР_1,

було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та їй призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_3 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме 26.06.2018 року о 11.30 год. за адресою: Донецька область, м. Торецьк, вул. Світла на території ринку (Автовокзал) здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, а саме: здійснювала реалізацію тютюнових виробів без будь - яких документів дозвільного характеру - без свідоцтва про державну реєстрацію приватного підприємця, без ліцензії, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 164 КУпАП..

Постановою судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2018 року ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

ОСОБА_3 в апеляційній скарзі прохала скасувати постанову суду і закрити провадження по справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Вказує, що в її діях відсутня така обов'язкова ознака підприємницької діяльності як систематичність, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Заслухавши захисника ОСОБА_2, який підтримував доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з таких підстав..

ОСОБА_3 належним чином повідомлена про дату розгляду справи, не повідомила про причини неявки в судове засідання, її явка в даному випадку не є обов'язковою.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови суду від 25.09.2018 року вбачається, що суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме, що вона здійснила провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання.

В обґрунтування свого висновку суд посилається на протокол про адміністративне правопорушення № 0337, який складений 26.06.2018 року, пояснення свідків.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суб'єктом складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, можуть бути фізичні і юридичні особи, які є суб'єктами господарчої діяльності і здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Натомість, суд першої інстанції не у повному обсязі з'ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Так, суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог вказаного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не з'ясувавши повно, всебічно і об'єктивно всі обставини справи.

За вказаних обставин постанова судді є незаконною та підлягає скасуванню.

Скасовуючи вказану постанову, за наслідками розгляду апеляційної скарги відповідно до ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду постановляє нову постанову.

Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_3 приходжу до таких висновків:

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_3 в судовому засіданні вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнавала і суду пояснювала, що в магазині розташованому на території ринку по вул. Світла м.Торецька вона працює реалізатором, 26.06.2018 року продала пачку цигарок «Марвел оригінал» за ціною 18 гривень, документів довільного характеру в магазині не має, як приватний підприємець не зареєстрована. Звідки цигарки не знає, привозить господар магазину раз на місяць, забирає виручку і знову їде, як його прізвище не знає. У нього в магазині працювала один раз.

Оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), в діях ОСОБА_3 відсутній склад вказаного правопорушення, з огляду на таке.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» - систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватись як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст..164 КУпАП.

Також, апеляційний суд враховує і те, що навіть у випадку доведеності одноразової реалізації тютюнових виробів, такі її дії не можуть кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю, так як такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв'язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Відповідно до ст..42 Господарського Кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

Перевіркою матеріалів даної справи не встановлено факту систематичної реалізації ОСОБА_3 тютюнових виробів, при цьому важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення, у порушення вимог законодавства не зазначено, що ОСОБА_3 здійснювала господарську діяльність систематично, два і більше разів, тобто здійснювала свою діяльність на постійній основі. Суд самостійно конкретизував обставини вчинення ОСОБА_3 правопорушення та вийшов за межі скоєного.

А тому, вважаю, що відсутність в діях ОСОБА_3 системи в провадженні господарської діяльності та сам факт її реалізації виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме, в частині порушення порядку провадження господарської діяльності, а тому матеріалами справи вона не доведена.

Тому, доводи апелянта стосовно неправомірного застосування до неї судом першої інстанції адміністративного стягнення є обґрунтованим, виходячи з того, що суду не надано доказів того, що дії ОСОБА_3 не відповідають диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.

На підставі викладеного, постанова судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2018 року підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з огляду на вищезазначене.

Також вважаю за необхідне, вилучені у ОСОБА_3, а саме: 1070 пачок цигарок - «Прилуки особливі» у кількості 38 (тридцять вісім) пачок, «ЛД» у кількості 28 (двадцять вісім) пачок, «Мерлин» у кількості 29 (двадцять дев'ять) пачок, «Минск» у кількості 37 (тридцять сім) пачок, «НЗ слімс» у кількості 115 (сто п'ятнадцять) пачок, «НЗ голд» у кількості 67 (шістдесят сім) пачок, «Корал» у кількості 53 (п'ятдесят три) пачки, «Комплімент демі» у кількості 38 (тридцять вісім) пачок, «Марвел демі» у кількості 88 (вісімдесят вісім) пачок, «Марвел стандарт» у кількості 109 (сто дев'ять) пачок, «Марвел слімс» у кількості 206 (двісті шість) пачок, «Комплімент слімс» у кількості 118 (сто вісімнадцять) пачок, «Рояль» у кількості 12 (дванадцять) пачок, «Прима срібна» у кількості 14 (чотирнадцять) пачок, «Прима Україна» у кількості 86 (вісімдесят шість) пачок, «Ністру» у кількості 36 (тридцять шість) пачок, повернути останній.

керуючись ст. 247, 294 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2018 року, якою ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі - скасувати.

Закрити провадження по справі щодо ОСОБА_3 за статтею 164 ч.1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Вилучені речі, а саме: 1070 пачок цигарок - «Прилуки особливі» у кількості 38 (тридцять вісім) пачок, «ЛД» у кількості 28 (двадцять вісім) пачок, «Мерлин» у кількості 29 (двадцять дев'ять) пачок, «Минск» у кількості 37 (тридцять сім) пачок, «НЗ слімс» у кількості 115 (сто п'ятнадцять) пачок, «НЗ голд» у кількості 67 (шістдесят сім) пачок, «Корал» у кількості 53 (п'ятдесят три) пачки, «Комплімент демі» у кількості 38 (тридцять вісім) пачок, «Марвел демі» у кількості 88 (вісімдесят вісім) пачок, «Марвел стандарт» у кількості 109 (сто дев'ять) пачок, «Марвел слімс» у кількості 206 (двісті шість) пачок, «Комплімент слімс» у кількості 118 (сто вісімнадцять) пачок, «Рояль» у кількості 12 (дванадцять) пачок, «Прима срібна» у кількості 14 (чотирнадцять) пачок, «Прима Україна» у кількості 86 (вісімдесят шість) пачок, «Ністру» у кількості 36 (тридцять шість) пачок, повернути ОСОБА_3

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького

апеляційного суду В.В.Смірнова