Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 33/781/79/18 Головуючий у суді І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 212-3 КУпАП Доповідач у суді ІІ інстанції: ОСОБА_2,
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2018 року. Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області Бондарчук Р.А.,

з участю:

представника особи,

яка притягується до адміністративної відповідальності - адвоката ОСОБА_3

потерпілої ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницького апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2018 року, якою

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює секретарем міської ради м. Кропивницький, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, до адміністративної відповідальності упродовж останнього року не притягувався,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності, ,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2018 року ОСОБА_5визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3КУпАП та закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності.

Згідно постанови на офіційному веб-сайті Міської ради міста Кропивницького з порушенням встановлених ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» строків було оприлюднено проекти наступних рішень:

- «Про передачу управлінню капітального будівництва Кіровоградської міської ради у постійне користування земельної ділянки по вул. Степняка Кравчинського» № 1190, (оприлюднено 29.08.2017 року);

- «Про затвердження земельної ділянки по вул.. Євгена Тельнова (біля магазину «АТБ»), право оренди на яку набувається на аукціоні» № 1192, (оприлюднено 05.08.2017р);

- «Про зміну ОСОБА_6 цільового призначення земельної ділянки по вул.. Острівській» № 1193, (оприлюднено 05.08.2017р);

- «Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 20.07. 2017 року № 1051» № 1198, (оприлюднено 29.08.2017р.);

- «Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 27 червня 2017 року № 985 «Про затвердження Програми реалізації громадського бюджету (бюджету участі) у м. Кропивницькому на 2017 2020 роки» № 1182 (оприлюдено 17.08.2017р).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5 просить скасувати постанову районного суду, а провадження у справі закрити у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч. 2 ст. 38 КУпАП

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що нормами частини третьої статті 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлено, що проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

При цьому, зазначеною нормою встановлено точну розрахункову дату, до якої зобов'язана особа має виконати свій обов'язок, а саме: оприлюднити проект рішення органу місцевого самоврядування не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття, тобто наявний формальний склад зазначеного адміністративного правопорушення.

Враховуючи зазначене слід зробити висновок про те, що адміністративне правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена частиною 2 статті 212 КУпАП не є триваючим.

Таким чином, із врахуванням наведеної норми частини 3 статті 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», за змістом Протоколу, адміністративне порушення в справі, яка розглядається, розпочалось і закінчилось в момент початку 19-го робочого дня до дати розгляду зазначених проектів рішень Міської ради міста Кропивницький, тобто в момент початку робочого дня 04.08.2017 року, ця ж дата зазначена в Протоколі, як дата вчинення вказаного вище адміністративного правопорушення.

Згідно Протоколу, саме з 04.08.2017 року починається відлік тримісячного строку, по закінченню якого адміністративне стягнення не може бути накладене відповідно до частини 2 статті 38 КУпАП, даний строк закінчився 04.11.2017 року, дане адміністративне правопорушення не є триваючим, не підпадає під категорію адміністративних правопорушень, зазначених у частині 3 статті 38 КУпАП, тому за нормою частини 2 статті 38 КУпАП стягнення в цій справі може бути накладено не пізніше як 04.11.2017 року.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП, розпочав провадження в цій справі, розглянув її по суті та постановив рішення

При цьому слід зазначити, що відповідно до змісту статті 247 КУпАП така обставина як «закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу» є обставиною, що виключає провадження в справі, тобто, суд, встановивши таку обставину зобов'язаний справу закрити, не здійснюючи будь-яких інших процесуальних дій по встановленню інших обставин справи, визначених в статті 280 КУпАП, в тому числі щодо винності особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Також управлення економіки Кіровоградської міської ради та управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровогнрадської міської ради є розпорядником, зобовязаним оприлюднити проекти рішень вказані в протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому обовязок оприлюднення на веб сайті проектів рішень покладено на посадових осіб виконавчих органів міської ради.

Також в протоколі не вказано які саме дії вчинив ОСОБА_5, на забезпечення функції оприлюднення проектів рішення міської ради.

Заслухавши пояснення ОСОБА_5та його захисника ОСОБА_7, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити, потерпілої ОСОБА_4, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали адміністративної справи та доводи апеляції в межах апеляційних вимог, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, у даному випадку суддею районного суду вищезазначені вимоги Закону належним чином не виконані.

У відповідності до ч.1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Тобто, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об'єктивних і суб'єктивних ознак, тобто об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони.

Однак у даному випадку, суд першої інстанції в порушення вищевказаних норм помилково дійшов висновку щодо наявності в діях ОСОБА_5 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3 КУпАП.

09 травня 2011 року набрав чинності Закон України «Про доступ до публічної інформації», який визначив порядок оприлюднення інформації її розпорядниками.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закон України «Про доступ до публічної інформації» доступ до інформації забезпечується шляхом, зокрема, систематичного та оперативного оприлюднення інформації в офіційних друкованих виданнях; на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет; на єдиному державному веб-порталі відкритих даних; на інформаційних стендах; будь-яким іншим способом.

За умовами ст. ст. 3, 14 Закон України «Про доступ до публічної інформації» право на доступ до публічної інформації гарантується обов'язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом.

У відповідності до вимог п. 2 ч.1 ст. 15 Закон України «Про доступ до публічної інформації», розпорядники інформації зобов'язані оприлюднювати нормативно-правові акти, акти індивідуальної дії (крім внутрішньо-організаційних), прийняті розпорядником, проекти рішень, що підлягають обговоренню.

Згідно з ч. 2 та ч. 3 статті 15 Закону Закон України «Про доступ до публічної інформації» проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

На підставі п.4 ч.3 ст.50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» секретар міської ради забезпечує оприлюднення проектів рішень ради відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" та інших законів.

Частиною 11 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що проекти актів органів місцевого самоврядування оприлюднюються в порядку, передбаченому Законом України «Про доступ до публічної інформації», крім випадків виникнення надзвичайних ситуацій та інших невідкладних випадків, передбачених законом, коли такі проекти актів оприлюднюються негайно після їх підготовки.

Відповідно до ст.ст. 2, 5 та 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування, зокрема, включає сільську, селищну, міську раду та її виконавчі органи, до яких відносяться виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Вимогами ч.1 ст. 16 вищезазначеного Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що розпорядник інформації відповідає за визначення завдань та забезпечення діяльності структурного підрозділу або відповідальної особи з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації, відповідальних за опрацювання, систематизацію, аналіз та контроль щодо задоволення запиту на інформацію, надання консультацій під час оформлення запиту, а також за оприлюднення інформації, передбаченої цим Законом.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 22.12.2017 року в провину ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 212-3 КУпАП поставлено не оприлюднення інформації, обовязкове оприлюднення якої передбачено Законом України «Про доступ до публічної інформації».

Однак, відповідно до вимог ч. 1 ст. 24 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відповідальність за порушення законодавства про доступ до публічної інформації несуть особи, винні у вчиненні неоприлюднення інформації відповідно до статті 15 цього Закону.

Отже, Закон України «Про доступ до публічної інформації» встановлює необхідність зясувати відповідальний структурний підрозділ або відповідальну особу з питань доступу до публічної інформації відповідальних за оприлюднення інформації, передбаченої цим Законом

Апеляційний суд звертає увагу, що ні уповноважена особа, яка склала протокол, ні суд першої інстанції не перевірили, яка саме службова особа міської ради та коли саме підготувала проекти вищезазначених нормативно-правових актів індивідуальної дії, які слід було оприлюднити. Не зясували, у звязку з чим, акти були оприлюднені з порушенням встановленого законом строку.

Зважаючи, що на секретаря міської ради відповідно до вимог п. 4 ч. 3 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покладено обовязок забезпечити оприлюднення проектів рішень ради відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації, - ні суд першої інстанції, ні особа, яка склала протокол не зясували, яким чином секретар міської ради забезпечує оприлюднення, не зясували, яка саме посадова особа повинна безпосередньо їх оприлюднювати?

При цьому апеляційний суд враховує, що безпосередньо секретар міської ради, в силу значного обсягу функціональних обовязків, передбачених Законом України «Про місцеве самоврядування» - не сам, безпосередньо, оприлюднює рішення ради, а забезпечує їх оприлюднення, визначаючи відповідальних виконавців працівників апарату міської ради, які і здійснюють безпосередньо технічну роботу (друк та розміщення на сайті), при цьому секретар міської ради забезпечує лише координацію та контроль за виконанням ними своїх функціональних обовязків.

Зокрема, відповідно до чинного розпорядження Кіровоградського міського голови № 11 від 30.06.2011 року та розпорядження Кіровоградського міського голови № 13 від 22.02.2017 року (а.с. 65-69), якими затверджено заходи щодо забезпечення доступу до інформації забезпечення своєчасного оприлюднення на веб-сайті міської ради проектів рішень, що підлягають обговоренню не пізніше, як за 20 робочих днів до дати їх розгляду покладено на виконавчі органи міської ради, відділ інформаційно-компютерного забезпечення. Контроль за виконанням розпорядження покладено на секретаря та керуючого справами виконавчого комітету міської ради.

Відповідно до рішень Кіровоградської міської ради № 208 від 24.02.20111 року № 217 від 24.02.2011 року, рішення міської ради м. Кропивницького № 1378 від 21.12.2017 року (а.с. 70-99) на управління економіки Кіровоградської міської ради, на управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровоградської міської ради, на департамент з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій покладено обовязки щодо підготовки проектів рішень міської ради з підпорядкованих їм питань.

В той же час, особа, яка склала протокол, не відібрала пояснення від відповідальних виконавців про причини несвоєчасного оприлюднення вищезазначених рішень міської ради.

Відтак, не зазначила, хто є особою, відповідальною за оприлюднення проекту рішень виконавчого комітету міської ради, (безпосереднім виконавцем), не витребувала та не долучила їх посадові інструкції, а отже належним чином не зясувала та не довела про наявність субєктивної сторони (винності) особи в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні.

Таким чином враховуючи те, що секретар міської ради забезпечує оприлюднення проектів рішень ради відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації", однак оприлюднення на веб-сайті міської ради проектів рішень покладено, безпосередньо, на виконавчі органи міської ради та на відділ інформаційно-компютерного забезпечення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріалами справи не доведено в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 212-3 КУпАП, оскільки в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази того, що саме безпосередньо з вини останнього, а саме його неналежного виконання обовязків на офіційному веб-сайті ради на було оприлюднено проекти рішень з порушенням строків визначених ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

За таких обставин рішення суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого зач. 1 ст. 212-3КУпАП є передчасним та необґрунтованим .

Крім того, відповідно до вимог п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Як видно з матеріалів адміністративної справи, 22 грудня 2017 заступником керівника відділу контролю у сфері діяльності органів місцевого самоврядування Управління з питань дотримання права на інформацію та представництва в Конституційному суді України секретаріату Уповноваженого Верховної ОСОБА_2 України, складено протокол про адміністративне правопорушення насекретаря міської ради міста Кропивницького ОСОБА_5, якому поставлено в провину те, що він не оприлюднив проекти рішень ради, які були прийняті на сесії ради 04.09.2017 року та мали бути оприлюднені радою за 20 робочих днів, тобто до 04.08.2017 року.

Проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття (частини друга та третя статті 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації».).

Зважаючи на вимоги статті 15 Закону, кінцевою датою оприлюднення зазначеного проекту рішення міської ради є 04 серпня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 22 грудня 2017 року ОСОБА_5 поставлено у провину те, що він своєчасно не оприлюднив проекти рішень міської ради, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 212-3 КУпАП (а.с.1-5). Тому, у даному випадку днем вчинення правопорушення поставленого у провину ОСОБА_5., згідно вказаного протоколу, слід вважати 04 серпня 2017 року, тобто кінцева дату своєчасного оприлюднення зазначених проектів рішень міської ради, а тому строки можливого притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності, відповідно до ч.2 ст. 38 КУпАП, закінчилися ще 04 листопада 2017 року.

Тобто, після 15 лютого 2017 року, з урахуванням положень п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_5 не могло бути розпочате, а вже розпочате підлягало закриттю.

При цьому, апеляційний суд враховує і те, що вказане правопорушення не є триваючим, оскільки його вчинення характеризується одною дією, а саме несвоєчасним оприлюдненням проектів рішень міської ради.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, заступник керівника відділу контролю у сфері діяльності органів місцевого самоврядування Управління з питань дотримання права на інформацію та представництва в Конституційному суді України секретаріату Уповноваженого Верховної ОСОБА_2 України лише 22 грудня 2017 року склала протокол про вчинення адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_5 та направила вказані матеріали адміністративного провадження до Ленінського районного суду м. Кіровограда лише 22 грудня2017 року за вих. № 11/15 К302117.17-2/11-140 (а.с.29-30).

Однак, районний суд у порушення вимог п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, помилково розпочав провадження по даній справі, розглянув її по суті та постановив своє рішення.

При цьому, слід зазначити і про те, що для встановлення тої обставини, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчилися строки, передбачені статтею 38 цього Кодексу, чинне законодавство не вимагає від суду проведення розгляду справи по суті для перевірки фактичних обставин справи, оскільки вказану обставину можливо встановити в залежності від зазначеної у протоколі конкретної обстановки.

Більше того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що положення ст. 247 КУпАП, не надають таке право, а зобовяжуть орган, що розглядає справу про вчинення адміністративного правопорушення, закрити провадження в справі у разі встановлення обставин, зазначених у цій статті.

При цьому, відповідно до вказаної статті передбачено і те, що провадження в справі у такому випадку взагалі не може бути розпочато, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчилися строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Тому, у даному випадку, встановивши наявність вищевказаних обставин, суд першої інстанції не повинен був встановлювати обставини, які визначено у ст. 280 КУпАП, оскільки вимогами п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП не передбачено повноважень суду щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у разі закриття провадження в справі у звязку з закінченням строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції у даному випадку безпідставно розглянув дану справу по суті та дослідив всі фактичні обставини справи, відповідно до положень ст. 280 КУпАП, оскільки на момент розгляду даної справи закінчилися строки, передбачені статтею 38 КУпАП, тому суд першої інстанції не мав права взагалі розпочати провадження у даній, оскільки зобовязаний був закрити провадження на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

За таких обставин, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а постанова Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2018 року скасуванню, з прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 212-3 КУпАП, на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, у звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч.2 ст. 38 цього Кодексу.

На підставі викладеного та керуючись п.7 ч.1 ст. 247, п.3 ч.8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову , якою ОСОБА_5ІНФОРМАЦІЯ_1, визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-3КУпАП - скасувати.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_5ІНФОРМАЦІЯ_1, до адміністративної відповідальності зач. 1 ст. 212-3КУпАП, - закрити, у звязку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч. 2 ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2