Справа № 130/713/18
Провадження № 33/772/405/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шепель К. А.
Доповідач: Ващук В. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2018 р. м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

з участю секретаря: Діденко В.В.

прокурора: Каменяр С.В.

за участю особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності: ОСОБА_2

розглянувши 25 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці матеріали, які надійшли з національної поліції України департаменту захисту економіки управління у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.ч.1,2 ст. 172-7 КупАП

ОСОБА_2,

народження 1954 року 07місяця 10 дня,

українця, громадянина України, пенсіонера,

депутат Жмеринської міської ради

проживаючого: АДРЕСА_1

за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Британської О.В. на постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2018 року, -

В с т а н о в и л а :

Постановою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2018 року, провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_2 -закрито, в зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Згідно матеріалів справи, відповідно до протоколів №69 та №70 від 19 березня 2018 року адміністративне правопорушення, які надійшли до Жмеринського міськрайонного суду 27 березня 2018 року, ОСОБА_2 згідно протоколу №1 першого пленарного засідання 1 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради є депутатом Жмеринської міської ради 7 скликання. За положеннями статті 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_2 набув повноважень депутата Жмеринської міської ради з дня відкриття 1 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради. Таким чином депутат Жмеринської міської ради ОСОБА_2 є суб'єктом, визначеним пунктом «б» частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та з дня відкриття сесії Жмеринської міської ради набув представницьких повноважень, зокрема, права ухвального голосу, передбаченого частиною першою статті 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».

20 жовтня 2017 року на 29 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради прийнято рішення №454 «Про встановлення особистого сервітуту на використання земельних ділянок комунальної власності», в тому числі і громадянину ОСОБА_4, який є братом ОСОБА_2 Так, ОСОБА_4 даним рішенням поновлено строк дії договору особистого сервітуту на земельній ділянці комунальної власності Жмеринської міської ради, що розташована по АДРЕСА_2 для гаражного будівництва, строком на 5 років. ОСОБА_2 був присутній на 29 сесії міської ради 7 скликання 20 жовтня 2017 року, а також голосував «за» прийняття рішення «Про встановлення особистого сервітуту на використання земельних ділянок комунальної власності», в яке входить і розгляд питання встановлення особистого сервітуту його брату ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 в м. Жмеринка, строком на 5 років. Факт неповідомлення ОСОБА_2 чи будь-ким про реальний конфлікт інтересів, який виник на той час у ОСОБА_2, ні до сесії та ні під час сесії також підтверджується поясненнями самого ОСОБА_2, протоколом 29 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради від 20 жовтня 2010 року при розгляді питання №454 порядку денного «Про встановлення особистого сервітуту на використання земельних ділянок комунальної власності». Тобто, ОСОБА_2 був обізнаний з поняттям «конфлікт інтересів» та необхідністю самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів для участі у розгляді, підготовці рішень міською радою, однак не повідомив про конфлікт інтересів ні до, ні під час прийняття міською радою рішення №454. Таким чином, як депутат міської ради, тобто суб'єкт, визначений підпунктом «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 на засіданні сесії 20 жовтня 2017 року при розгляді питання №454 не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час засідання ради, на якій розглядалося відповідне питання, та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, проголосувавши 20 жовтня 2017 року за питання №454. Таким чином, дії ОСОБА_2 кваліфіковано за частиною першою статті 172-7 та частиною другою статті 172-7 КУпАП.

Суд першої інстанції відповідно до ч.2 ст. 36 КУпАП об'єднав справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 172-7 та частиною другої статті 172-7 КУпАП, відносно ОСОБА_2 в одне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор Жмеринської місцевої прокуратури Британська О.В. ставить питання про скасування постанови Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2018 року та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч 1, 2 ст. 172-7 та накласти стягнення в межах санкції даної статті.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що постанову суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, оскільки вона прийнята з порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з'ясування усіх обставин справи. Вказує, що суд відраховує момент виявлення вказаних адміністративних правопорушень з моменту надходження відповіді з виконавчого комітету Жмеринської міської ради 26.12.2017 року, а не з моменту складання протоколів 19.03.2018 року, що є неправильним. А тому вказує, що строки, передбачені ст. 38 КУпАП на момент розгляду справи у суді першої інстанції не пройшли.

Вислухавши пояснення ОСОБА_4, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора Каменяр С.В., яка вважає постанову суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 незаконною та необґрунтованою, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає зі слідуючих підстав.

При провадженні у справах про адміністративне правопорушення, зокрема у ч. 2 ст. 250 КУпАП закріплено саме обов'язок прокурора приймати участь у провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, передбачених ст.ст. 172-4 - 172-9 КУпАП.

Згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає особливості здійснення окремих форм представництва інтересів держави в суді, йдеться про право прокурора на подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення лише в цивільній, адміністративній і господарській справі. При цьому в ч. 7 ст. 24 Закону чітко зазначено, що повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством.

Відповідно до Інформаційного листа судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов'язані з корупцією" від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, в якому зазначено, що за змістом ч. 1 ст. 287 КУпАП постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 цього Кодексу, якою визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Тобто прокурор може реалізувати своє право на апеляційне оскарження у справах про адміністративні правопорушення у визначених законом випадках виключно на стадії виконання судового рішення.

Таким чином, прокурор наділений правом подавати апеляційні скарги та приймати участь у справах про адміністративні правопорушення пов'язанні з корупцією

Відповідно до ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 7 та ст.ст. 245, 280 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин кожної справи, правильного і справедливого її вирішення. Суддя зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також інші, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП, ґрунтуватися на встановлених в ході судового розгляду обставинах та достатніх і беззаперечних доказах, оцінка яких проводиться в порядку ст. 252 КУпАП, шляхом всебічного, повного і об'єктивного їх дослідження як окрема, так і в сукупності з іншими обставинами.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, формально розглянув справу щодо ОСОБА_2 не вжив усіх заходів для всебічного, повного та об'єктивного з'ясування обставин справи, всупереч вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП.

Як вбачається з ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»,реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 2, 3 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосередньо керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі-Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 172-7 КУпАП, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів - суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" у даній статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, тому зобов'язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього. Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Згідно ст. 14 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані: уживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів; невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Диспозиція ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність спеціального суб'єкта адміністративних правовідносин у разі неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів. При цьому, враховано п. 2 примітки даного Закону у якій зазначено, що цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Суть корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КупАП (Порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів) полягає в тому, що особа, яка є суб'єктом даного правопорушення відповідно до пункту 1, підпунктів "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" не повідомляє безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.

Відповідно до п.2 примітки, у цій статті під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Визначення змісту поняття "конфлікт інтересів" має значення для правильного застосування положень ст.14 Закону щодо урегулювання конфлікту інтересів.

Зміст цього поняття визначають такі дві обов'язкові ознаки:

1) конфлікт інтересів це суперечність між особистими інтересами та її службовими повноваженнями;

2) наявність такої суперечності може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.

Зокрема, як вбачається з протоколів №69 та №70 від 19 березня 2018 року адміністративне правопорушення, які надійшли до Жмеринського міськрайонного суду 27 березня 2018 року, ОСОБА_2 відповідно до протоколу №1 першого пленарного засідання 1 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради є депутатом Жмеринської міської ради 7 скликання. За положеннями статті 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_2 набув повноважень депутата Жмеринської міської ради з дня відкриття 1 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради. Таким чином депутат Жмеринської міської ради ОСОБА_2 є суб'єктом, визначеним пунктом «б» частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та з дня відкриття сесії Жмеринської міської ради набув представницьких повноважень, зокрема, права ухвального голосу, передбаченого частиною першою статті 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».

20 жовтня 2017 року на 29 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради прийнято рішення №454 «Про встановлення особистого сервітуту на використання земельних ділянок комунальної власності», в тому числі і громадянину ОСОБА_4, який є братом ОСОБА_2 Так, ОСОБА_4 даним рішенням поновлено строк дії договору особистого сервітуту на земельній ділянці комунальної власності Жмеринської міської ради, що розташована по АДРЕСА_2 для гаражного будівництва, строком на 5 років. ОСОБА_2 був присутній на 29 сесії міської ради 7 скликання 20 жовтня 2017 року, а також голосував «за» прийняття рішення «Про встановлення особистого сервітуту на використання земельних ділянок комунальної власності», в яке входить і розгляд питання встановлення особистого сервітуту його брату ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 в м. Жмеринка, строком на 5 років.

Вищенаведене свідчить, що в даному конкретному випадку ОСОБА_4 не було відомо про наявність конфлікту інтересів, а тому він не міг повідомити про даний конфлікт на засіданні.

Також слід зазначити, що депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі колегіального органу, одноособово не приймає рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів, а тому у нього відсутній прямий чи безпосередній причинно -наслідковий зв'язок між голосуванням та прийняттям рішення.

При з'ясуванні винності особи у вчиненні будь - якого корупційного правопорушення потрібно враховувати і загальні поняття корупції, що містяться у ст. 1 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції»

Зважаючи на те, що суть корупційного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», полягає саме у тому, що особи, зазначені у підпунктах «а», «в» - «ж» пункту 1 та підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, не можуть мати у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути безпосередньо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам, відповідальність за цією нормою настає лише у тому разі, коли такі особи мали у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або були безпосередньо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам, переконливих доказів чому по справі не здобуту, а відтак конфлікт інтересів у справі відсутній.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», у разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п'ятнадцятиденний строк, а якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає безпосереднє підпорядкування.

За змістом ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», обов'язковою ознакою за якою будь-яка неправомірна або неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави або прирівняних до них осіб визнається корупційною, є корисливий або інший особистий їх інтерес, або інтерес третіх осіб, втім ця обов'язкова складова суб'єктивної сторони правопорушення у даній справі з'ясована не була, що ставить під сумнів правомірність прийнятого судового рішення.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційним діянням є тільки умисне діяння.

Таким, чином в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про умисність або корисливий мотив діяння або бездіяльності ОСОБА_2

Під час апеляційного розгляду не здобуто доказів щодо вчинення ОСОБА_2 корупційного правопорушення, а тому доводи апеляційної скарги з цього приводу є безпідставними та не ґрунтуються на законі, в зв'язку з чим не підлягають задоволенню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, в тому числі і у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв'язку з вищевикладеним, вважаю, що постанова районного суду щодо ОСОБА_2 є незаконною та необґрунтованою, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо останнього - закриттю відповідно до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 293, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Британської О.В. -залишити без задоволення.

Постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 квітня 2018 року , про закриття провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2, в зв»язку із закінченням строку накладення адміністративного стягненя, передбаченого ст. 38 КУпАП, -скасувати, прийняти нову постанову.

Закрити провадження по адміністративній справі щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, в зв"язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя:

Згідно з оригіналом: