Провадження № 33/4820/104/18
Справа № 683/2568/18 Головуючий в 1-й інстанції Андрощук Є. М.
Категорія: ч. 1 ст. 172-6 КУпАП Доповідач Федорова Н. О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2018 року м. Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Федорова Н.О., з участю секретаря судового засідання Купельської Н.П., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, захисника -адвоката Назаренко Вікторії Вікторівни, прокурора Ковальчук С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницькому справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1 громадянина України, працюючого начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Красилівському, Старокостянтинівського, Старосинявського, Теофіпольського районах Хмельницької області,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що станосить 850 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 352 грн. 40 коп. судового збору.

За постановою суду, ОСОБА_1, призначений на посаду начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Красилівському, Старокостянтинівському, Старосинявському, Теофіпольському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру в Хмельницькій області, на підставі наказу начальника ГУ Держгеокадастру в Хмельницькій області від 23.05.2017 року № 374-к, будучи відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», примітки до статті 172-6 КУпАП, суб'єктом на якого поширюється дія цього Закону, несвоєчасно, без поважних причин подав 13.04.2018 року декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Вважає, постанову суду першої інстанції незаконною.

Судом не враховано поважних причин пропуску строку подання декларації, а саме: оскільки, у 2017 році було 3 джерела доходу, а у дружини 2, ними були подані заяви до Старокостянтинівської об'єднаної ДПІ щодо надання відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ДФС України про суму виплачених доходів, відповідь на які отримали 16.03.2018 року. У зв'язку із тим, що закінчився термін заробітної картки «Приватбанк», був заблокований і електронно-цифровий ключ. 15 березня 2018 року в Управлінні сертифікатів та ключів Державної фіскальної служби України було отримано новий електронний цифровий підпис. При спробі його зареєструвати, не надходило повідомлення, у зв'язку із чим 20 березня 2018 року був направлений лист в НАЗК про зміну електронної адреси для заповнення декларації вчасно. 25 березня 2018 року на електрону адресу надійшла інструкція щодо послідовності дій, однак, зробити заміну ЕЦП не зміг, оскільки, з'являлось повідомлення «Виникла помилка при зчитувані особистого ключа» або «Невірний пароль чи ключ пошкоджений», про що повідомив НАЗК листом від 30 березня 2018 року. 31 березня 2018 року о 18 год. 50 хв. була отримана відповідь щодо отримання нового ЕЦП, звернувшись в будь-який АЦСК. Через зайнятість у роботі, новий електронний (цифровий) підпис було отримано 11 квітня 2018 року, а декларацію подано 13 квітня 2018 року.

Крім того, суд не врахував, що станом на 12 жовтня 2018 року закінчився строк накладення адміністративного стягнення та всупереч нормам процесуального права не закрив провадження.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1, захисника-адвоката Назаренко В.В. на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. Тобто лише за вказаних умов апеляційний суд може досліджувати такі.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з'ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказаних вимог суд першої інстанції, постановляючи оскаржену постанову, не дотримався.

У відповідності до п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є особою, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме державним службовцем.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, суд першої інстанції послався в постанові на такі докази, що містяться у матеріалах справи: протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане із корупцією № 270 від 06.09.2018 року; копії декларації ОСОБА_1 за 2017 рік - подана 13.04.2018 року; витяг з ЄДРД, в якому зазначено дату подання щорічної декларації за 2017 рік ОСОБА_1 - 13.04.2018 р.; повідомлення в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Хмельницькій області № 10-22-0.14-5517/2-18 від 22.08.2018 року про проведення в Управлінні протягом 2017-2018 років роботи щодо роз'яснення законодавства у сфері запобігання корупції, в тому числі і необхідності своєчасного подання Декларації; наказ № 374-к від 23.05.2017 р. про призначення на посаду ОСОБА_1; посадову інструкцію начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Красилівському, Старокостянтинівсьому, Старосинявському, Теофіпольському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Хмельницькій області.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 172-6 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави.

Суб'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, визначається лише умисною формою вини, тобто коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

При цьому діяння, передбачені ст. 172-6 КУпАП, є діяннями з формальним складом, які можуть бути вчинені тільки умисно.

Вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення, крім іншого, необхідно враховувати наявність суб'єктивної сторони даного правопорушення.

З врахуванням положень ст. 1 Закону № 1700-VII, сутність порушення фінансового контролю полягає в тому, що особа, яка за законом зобов'язана задекларувати свої доходи, своєчасно подати декларацію та повідомити про суттєві зміни у майновому стані, прагне уникнути цього і таким чином досягти певної мети. А тому орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення, повинен довести наявність в діях особи умислу на несвоєчасне подання декларації.

Як встановлено із матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 подав декларацію за 2017 рік 13 квітня 2018 року.

Згідно пояснень останнього, невчасна подача декларації була викликана наступним.

Так, 15 березня 2018 року він отримав новий електронний цифровий підпис, у зв'язку із тим, що попередній був заблокований, що підтверджується реєстраційною карткою (а.с.45). При спробі його зареєструвати, повідомлення на електронну адресу не надходили. 20 березня 2018 року був направлений лист в НАЗК для зміни електронної адреси, щоб мати змогу вчасно подати декларацію. Так, відповідно до листа із НАЗК від 25 березня 2018 року, поштову скриньку було змінено та надіслана інструкція щодо послідовності дій (а.с.47). Намагаючись змінити електронний цифровий підпис, неодноразово на екрані з'являлось повідомлення «Виникла помилка при зчитуванні особистого ключа». Відповідно до цього, 30 березня 2018 року був надісланий запит до НАЗК про зміну ЕЦП (а.с.49). 31 березня 2018 року о 18 год. 50 хв. надійшла відповідь про те, що для отримання нового ЕЦП необхідно звернутись в будь-який АЦСК (а.с.50). Отже, фізично він не мав змоги отримати новий електронний цифровий підпис до 00 год. 31 березня 2018 року. Через зайнятість у роботі, новий ЕЦП був отриманий лише 11 квітня 2018 року (а.с.46) та декларація подана 13 квітня 2018 року.

Аналізуючи вказане, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 умислу на вчинення вказаного адміністративного правопорушення. Не здобуто таких доказів і під час судового розгляду зазначеної справи.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність в діях особи умислу на порушення вимог фінансового контролю. Крім цього, відсутні відомості про наявність в діях особи корупційного інтересу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Таким чином, оскільки в діях ОСОБА_1 вбачається несвоєчасне подання декларації, але з причин, що не залежали від його волі, суд приходить до висновку про відсутність в діях останнього суб'єктивної сторони, а відповідно і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Отже, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 несвоєчасно подав декларацію за 2017 рік саме з поважних причин.

Крім того, згідно пункту 1 та п. 4 Загальних "Положень про Департамент захисту економіки Національної поліції України" введеним в дію Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 року "Про затвердження положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України", Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі ДЗЕ) є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України та згідно із законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність.

У своїй діяльності ДЗЕ керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, а також іншими актами законодавства України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, у тому числі нормативно-правовими актами МВС та Положенням "Про Департамент захисту економіки Національної поліції України".

Згідно п. 3 Функцій Департаменту "Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України", покладення на Департамент обов'язків, що не належать або виходять за межі його компетенції не допускається.

Відповідно до вимог ст. 45 Закону Закону України «Про запобігання корупції» інформація про майновий стан особи вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Відповідно до п. 1, п. 1) п. 3, п. 5 "Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" (надалі Порядок) затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі НАЗК) 10.02.2017 N 56 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р. за N 201/30069, цей Порядок визначає механізм проведення НАЗК контролю та повної перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до статей 48 та 50 Закону України "Про запобігання корупції"(далі - Закон). Контроль та повна перевірка декларації здійснюються за принципами верховенства права.

Контроль декларацій НАЗК здійснює відповідно до цього Порядку через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції (далі - Підрозділ), та автоматично засобами програмного забезпечення Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Реєстр).

Повну перевірку декларацій відповідно до цього Порядку Національне агентство здійснює через працівників Підрозділу.

У випадку встановлення факту неподання декларації суб'єктом декларування відповідно до вимог Закону Національне агентство письмово повідомляє про це суб'єкта декларування, керівника державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює суб'єкт декларування, та спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції у визначеному Національним агентством порядку (ст. 49 Закону).

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, Національне агентство направляє такому суб'єкту лист з проханням надати пояснення щодо причин несвоєчасного подання декларації. За наявності ознак адміністративного правопорушення уповноважена особа Національного агентства складає протокол про адміністративне правопорушення у встановленому законодавством порядку, який за рішенням Національного агентства направляється до суду.

Тобто, з урахуванням поняття "суб'єкт декларування" зазначений у ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", даний Порядок визначає суб'єктів, що наділені правом перевірки та дії у разі встановлення факту неподання або несвоєчасного подання відповідних змін суб'єктом декларування.

Такий орган (юридична особа), як Департамент захисту економіки Національної поліції України до суб'єктів, які наділені правом перевірки як декларацій так і змін у майновому стані суб'єктів декларування - не відноситься.

Такими повноваженнями наділені виключно працівники структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції.

Посадовці ДЗЕ НП України, відповідно до п. 4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або змін у майновому стані до декларацій суб'єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціальний уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Але усі обов'язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб'єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, тільки співробітники НАЗК вправі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.

В протоколі про адміністративне правопорушення були відсутні дані щодо проведення відповідної перевірки стосовно ОСОБА_1, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки ДЗЕ НП України, пояснення останнього, направлені на підставі листа НАЗК щодо причин несвоєчасного подання декларації та інше.

Тобто, в даному випадку перевірка своєчасності подання декларації ОСОБА_1 відбувалася в порушення п. 2 - п. 5 розділу II Порядку, неналежним суб'єктом, за межами компетенції особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України та без відповідного звернення НАЗК.

Посадова особа ДЗЕ НП України, що склала протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП за порушення ч. 1 ст. 45 Закону "Про запобігання корупції", здійснивши перевірку останнього, як суб'єкта декларування, та склавши протокол без відповідного звернення (доручення) НАЗК, вийшла за межі своїх повноважень, тобто діяла не в рамках діючого законодавства.

Докази, які б це спростовували матеріали справи, які досліджував суд першої інстанції, не містять. Не були такі надані і апеляційному суду.

Посилання прокурора на те, що орган, який склав протокол має право на самостійне проведення перевірок та складання протоколів без відповідного звернення (доручення) НАЗК, оскільки це підтверджено практикою апеляційних судів різних областей, судом до уваги не береться, оскільки, як зазначено вище, відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленого саме законом, а не практикою.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до положень ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме із листа Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області (а.с.14-18), 13 квітня 2018 року листом цього ж управління вих. №6-22-0.14-2595/2-18 до Національного агентства направлено повідомлення № 17 про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме: щорічної за 2017 рік начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Красилівському, Старокостянтинівському, Старосинявському, Теофіпольському районах Управління з контрою за використанням та охороною земель Головного управління ОСОБА_1

Тобто, факт несвоєчасного подання ОСОБА_1 декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування був виявлений правоохоронними органами 13 квітня 2018 року і саме з цього часу почався перебіг строку накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення, пов'язаний з корупцією щодо ОСОБА_1 був складений лише 26 вересня 2018 року, тобто після спливу трьохмісячного строку.

Враховуючи те, що протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією № 270 від 26 вересня 2018 року був складений уповноваженою особою з істотним порушенням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд визнає цей доказ недопустимим.

З урахуванням вказаного, апеляційний суд вважає що винесена судом першої інстанції постанова не може залишатись чинною та підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176-2 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2018 року скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Федорова Н.О.