Справа №647/691/18
Провадження № 3/647/361/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року місто Берислав

Суддя Бериславського районного суду Херсонської області Миргород В. С., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 122-2, ст..185, ч.1 ст. 130 КУпАП, відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, якому роз'яснені права передбачені ст.268 КУпАП та ст..63 Конституції України, -

ВСТАНОВИВ:

До Бериславського районного суду Херсонської області надійшов протокол серія БР№069467 згідно якого ОСОБА_1 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км керував транспортним засобом ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 на вимогу працівників поліції про зупинку завчасно подану за допомогою жезла та проблисковими маячками. Був затриманий, чим порушив п.2.4 ПДР, за що передбачена відповідальність за ст..122-2 КУпАП. Також до суду надійшов протокол серія ГП № 092404 згідно якого ОСОБА_1 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км чинив злісну непокору законним вимогам працівників поліції, а саме висловлювався грубою нецензурною лайкою хватав за формений одяг та перебував з явними ознаками алкогольного сп»яніння, за що передбачена відповідальність за ст..185 КУпАП.

Крім цього згідно протоколу серія БР №069466 від 16.03.2018 року, згідно якого 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км керував транспортним засобом ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп»яніння, від проходження медичного освідування за допомогою газоаналізатора Драгер- 0590, від проходження мед огляду в Бериславській ЦРБ категорично відмовився при свідках, чим порушив п.2.5ПДР, за що передбачена відповідальність за ст..130 ч.1 КУпАП.

Оскільки до суду надійшли три справи про вчинення ОСОБА_1 правопорушень та такі розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), то відповідно до ст.36 КУАП суддя обєднує справи №647/692/18, №647/691/18, №647/693/18 в одне провадження та присвоює №647/693/18.

Вислухавши пояснення правопорушника та його представника-адвоката ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного:

Відповідно до ст. 1 КпАП України, завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 р.; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 р. Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 р.; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 р.); дрібні правопорушення пов'язані з нанесенням шкоди (Рішення ЄСПЛ в справі «Лауко та Кадубеч проти Словаччини», від 2 вересня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору "кримінального обвинувачення" до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенцї не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Тобто у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

За таких обставин суду при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення слід керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини.

Виходячи зі змісту статей 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнаються протиправні, винні (умисні або необережні) дії або бездіяльність, які посягають на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, а також встановлений порядок управління і які тягнуть за собою застосування адміністративно-правових санкцій.

Склад проступку включає в себе ознаки, які об»єднуються в чотири групи (елементи), що характеризують: - об»єкт адміністративного проступку, - об»єктивну сторону проступку; - суб»єкт адміністративного проступку; - суб»єктивну сторону проступку, і являють собою нерозривну єдність, і наявність яких обовязкова для кваліфікації конкретного діяння.

При цьому, у випадку, коли хоча б один з елементів відсутній або ж не відповідає тим властивостям, що передбачені відповідною статтею Особливої частини КУпАП, - указане діяння адміністративним проступком (правопорушенням) не являється.

Відповідно до статей 245,280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об»єктивне з»ясування обставин кожної справи. Згідно з вимогами ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами . За невиконання вимоги зупинитися за ст. 122-2 КУпАП складено протокол про адміністративне правопорушення серія БР№069467 від 16.03.2018 року, згідно якого ОСОБА_1, 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км керував транспортним засобом ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 на вимогу працівників поліції про зупинку завчасно подану за допомогою жезла та проблисковими маячками, не зупинився. Внаслідок переслідування на патрульному автомобілі утворено штучний затор та затримано ОСОБА_1, який порушив п.2.4 Правил дорожнього руху.

ОСОБА_1 заперечував факт невиконання вимоги зупинитися, оскільки не бачив працівників поліції, які б зупиняли його автомобіль та у подальшому писав пояснення зі слів працівника поліції.

Відповідно до ст..251, 252 КУпАП суду не надано доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст..122-2 КУпАП. Суду не надано для дослідження відеозаписи нагрудного відео реєстратора патрульних поліцейських з фіксацією події, свідки події відсутні, оскільки у графі протоколу про адміністративне правопорушення - «свідки чи потерпілі», стоять прочерки, що вказує на відсутність свідків при складанні даного протоколу.

Незважаючи на виклики суду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, працівник поліції, що складав протокол до суду не з'явився, причини неявки не повідомив. Протоколу про адміністративне затримання суду не надано. При розгляді справи суд не вбачає наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення передбаченого ч.122-2 КУпАП, для якого необхідна сукупність обовязкових елементів: перебування працівника поліції при виконанні службових обовязків; законність розпорядження або вимоги поліцейського; злісна непокора.

За Кодексом України про адміністративні правопорушення,Конституцією України або іншими Законами України, не передбачено покладення на суд функції підтримання обвинувачення при розгляді справи про адміністративне правопорушення, доведення винуватості особи.

Суд не має права, за умови відсутності при розгляді справи про адміністративне правопорушення сторони обвинувачення, самостійно відшукувати докази обвинувачення, ініціювати їх дослідження, уточнювати в судовому рішенні фабулу правопорушення, усуваючи певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення для можливості притягнення особи до відповідальності, оскільки такі дії суду призведуть до порушення ч.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу. В разі таких дій суду особа буде позбавлена можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення перед незалежним судом. Навпаки, вона буде змушена захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується.

За таких обставин суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази то, щоб зробити об»єктивний висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 122-2 КУпАП та порушенням ним п.2.4 ПДР, а тому провадження у справі про адміністративного правопорушення підлягає закриттю.

Що стосується протоколу серія ГП № 092404 від 16.03.2018 року складеного щодо ОСОБА_3 за ст..185 КУпАП, згідно якого 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км ОСОБА_1 чинив злісну непокору законним вимогам працівників поліції, а саме висловлювався грубою нецензурною лайкою, хватав за формений одяг та перебував з явними ознаками алкогольного сп»ягніння, то суд вважає за необхідне зазначити, що відповідальність яка встановлена ст. 185 КУпАП, настає у разі вчинення злісної непокори законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обовязків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у звязку з їх участю в охороні громадського порядку.

Об»єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони громадського порядку та громадської безпеки, а також суспільні відносини у сфері державного управління. Під державним управлінням слід розуміти підзаконну, юридично-владну діяльність організуючого, виконавчо-розпорядчого характеру, яка здійснюється органами виконавчої влади і спрямована на організацію виконання законів, практичне виконання завдань і функцій держави з безпосереднього та оперативного керівництва економікою, соціально-культурним і адміністративно-політичним будівництвом.

Об»єктивна сторона правопорушення дістає вияв у злісній непокорі, тобто відмові виконати законне розпорядження або вимогу працівника поліції при виконанні ним своїх службових обов»язків, а також вчиненні таких самих дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв»язку з їх участю в охороні громадського порядку.

Згідно зі статтею 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України, законів України та не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно ст..23,24 Закону України «Про Національну поліцію» визначено основні та додаткові повноваження поліції.

Статтею 62 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський під час виконання покладених на поліцію повноважень є представником держави. Законні вимоги поліцейського є обов'язковими для виконання всіма фізичними та юридичними особами.

Втручання в діяльність поліцейського, перешкоджання виконанню ним відповідних повноважень, невиконання законних вимог поліцейського, будь-які інші протиправні дії стосовно поліцейського мають наслідком відповідальність відповідно до закону. Правопорушення щодо поліцейського або особи, звільненої зі служби в поліції, її близьких родичів, вчинені у зв'язку з його попередньою службовою діяльністю, мають наслідком відповідальність відповідно до закону. Як встановлено в абзаці другому пункту 7 Постанови Пленуму ВСУ №8 від 26.06.92р. "Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів", злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов'язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв'язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.

Таке саме тлумачення використав Конституційний Суд України в рішенні у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" (справа про строки адміністративного затримання) від 11 жовтня 2011 року № 1-28/2011 року, в якому також розкрито зміст «простої» непокори що означає відмову від виконання або ігнорування виконання певної вимоги.

Таким чином, із аналізу вказаних нормативно-правових актів слідує, що обовязковими ознаками, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених, законних вимог чи розпоряджень працівника поліції при виконанні ним службових обов'язків.

Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серія ГП № 092404 згідно якого ОСОБА_1 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км чинив злісну непокору законним вимогам працівників поліції, а саме висловлювався грубою нецензурною лайкою, хватав за формений одяг та перебував з явними ознаками алкогольного сп»яніння.

КУпАП визначено форму й основні елементи протоколу про адміністративне правопорушення. У протоколі на забезпечення своєчасного, повного і об»єктивного з»ясування всіх обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законодавством, повинні бути викладені всі обставини вчинення правопорушення, суть його, дані про свідків і потерпілих, їх пояснення, а якщо заподіяно матеріальної шкоди, про це теж необхідно зазначити у протоколі. У даній справи протокол не містить всіх даних необхідних для розгляду справи по суті.. Відсутність у протоколі про адміністративне правопорушення обов»язкових реквізитів, перелік яких міститься у ст.256, 283 КУпАП утруднює визначення складу адміністративного правопорушення, й обмежує права учасників.

Так, протокол про адміністративне правопорушення ( який є документом, що засвідчує факти неправомірних дій, і одним із джерел доказів), не містить всіх необхідних реквізитів: відсутні будь-які пояснення свідків-очевидців події. При цьому, у графі протоколу про адміністративне правопорушення - «свідки чи потерпілі», стоять прочерки, що вказує на відсутність свідків при складанні даного протоколу. Відеозапису нагрудного відео реєстратора патрульних поліцейських з фіксацією події суду не надано. Працівник поліції, що складав протокол був належним чином повідомлений про день, місце та час розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, до суду не з'явився, причини неявки не повідомив.

Так, суду, в якості доказів вини ОСОБА_1 були надані протокол про адміністративне правопорушення серія ГП № 092404 від 16.03.2018 року та рапорт працівника поліції начальнику Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області.

Судом встановлено, що із формулювання суті адміністративного правопорушення, яка наведена у зазначеному протоколі не вбачається того факту, що ОСОБА_1 вчинив саме злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обовязків, так як не зазначено яка саме вимога працівника поліції ним не була виконана, зокрема чи була вона наполегливою, неодноразово повтореною, законною вимогою. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутній опис обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 злісної непокори законної вимоги працівника поліції, то слід вважати, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як його фабула містить не всі відомості, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

З огляду на ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висловлювання ОСОБА_1 грубою нецензурною лайкою. хапання за формений одяг та перебування з явними ознаками алкогольного сп»яніння, як про це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, по своєї суті не може кваліфікуватись, як злісна непокора законної вимоги працівника поліції. Зміна кваліфікації дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не віднесена до компетенції суду відповідно до норм КУпАП.

В судовому засіданні не підтверджується доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП належними, допустимими та достовірними доказами, а тому згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Що стосується протоколу серія БР №069466 від 16.03.2018 року, згідно якого 16.03.2018 року о 13-00 год. на автошляху Херсон-Генічеськ 37 км ОСОБА_1 керував транспортним засобом ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп»яніння, від проходження медичного освідування за допомогою газоаналізатора Драгер - 0590, від проходження мед огляду в Бериславській ЦРБ категорично відмовився при свідках, чим порушив п.2.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ст..130 ч.1 КУпАП.

Відповідальність за ст. 130 ч.1 КУпАП настає у разі керування транспортним засобом особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого спяніння чи під впливом лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп'яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоровя України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735). За правилами частин 2-5 ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Ознаками наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак алкогольного сп'яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 Інструкції, огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких в уповноваженої особи Державтоінспекції МВС є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану, а саме: 1) запах алкоголю з порожнини рота; 2) порушення координації рухів; 3) порушення мови; 4) виражене тремтіння пальців рук; 5) різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; 6) поведінка, що не відповідає обстановці. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, то в ньому не зазначено жодної ознаки алкогольного сп'яніння, що свідчить про те, що фабула адміністративного правопорушення зазначена у протоколі, не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення передбаченого ч.1 ст..130 КУпАП.

Відповідно до п.3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів,що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17 грудня 2008 р. N 1103 в редакції від 28.10.2015 року - огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров'я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до розділу 1 п.7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року N 1452/735 зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 р. за N1413/27858, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоровя, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоровя).

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Отже, встановленим порядком проходження огляду на стан спяніння водіїв транспортних засобів є порядок відповідно до якого особі пропонується пройти огляд на стан алкогольного сп»яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, за наслідками якого, у разі підтвердження стану сп»яніння, складається в присутності двох свідків та додається до протоколу акт огляду на стан алкогольного сп»яніння та роздруківка із результатом огляду. В разі відмови особи від проходження огляду на місці зупинки або незгоди з його результатами особа одразу направляється до закладу охорони здоров»я для проведення огляду на стан сп»яніння. У разі підтвердження стану сп»яніння за результатами огляду в закладі охорони здоров»я відповідний висновок додається до протоколу про адміністративне правопорушення.

У протоколі не зазначено, що правопорушнику у зв»язку з відмовою пройти тестування на стан сп»яніння видавалось направлення до закладу охорони здоров»я для проведення огляду на стан спяніння.

У даному випадку правопорушнику було запропоновано пройти тестування на предмет знаходження у стані алкогольного сп»яніння за допомогою Алкотесту Драгер-0590, як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до п. 3 Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах Державтоінспекції МВС для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.03.2010 № 33, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2010 за № 262/17557 спеціальними технічними засобами для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння є: газоаналізатор "AlcoQuant 6020"; газоаналізатор "Alcotest 6510"; газоаналізатор "Alcotest 6810"; газоаналізатор "Alcotest 7410 Plus com"; прилад спеціалізований визначення концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, "Алконт 01". Як вбачається із наведеного переліку тест (Drager Alcotest-0590) у ньому відсутній та який не відноситься до числа дозволених для застосування Газоаналізаторів на території України.

За таких обставин показники Газоаналізатору Алкотесту Драгер-0590, якщо б таке мало місце, не можуть вважатися допустимим доказом.

Відповідно до п.22 вищезазначеної Інструкції 1452/7351452/735, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складенні з порушенням вимог Інструкції, вважаються недійсними.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан спяніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п. 6 Розділу 1 Інструкції 1452/735), що в даному випадку безпідставно не було зроблено працівниками поліції. В протоколі про адміністративне правопорушення не міститься переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.130 КУпАП.

Суд зобов»язаний дотримуватися принципів безпосередності дослідження доказів, рівності сторін перед судом, змагальності, порушив гарантовані Конституцією України моє право на захист від пред'явленого обвинувачення, а також положень ст.6 Європейської Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, згідно якої кожен хто обвинувачується в скоєнні злочину, має право на виклик та допит його свідків, на тих же підставах, що і свідків, які свідчать проти нього. А також допитувати свідків, які свідчать проти нього.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3 «d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше.

В п.27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що якщо водій ухиляється від проходження огляду, то його дії та ознаки сп»яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.

Незважаючи на неодноразові виклики, свідок ОСОБА_4 та свідок - працівник поліції, що складав протокол ОСОБА_5 до суду не з'явились, поштове відправлення отримали, причини неявки не повідомили. Із наявних в матеріалах справи повідомлень поштової установи вбачається, що свідок ОСОБА_6 за вказаною у протоколі адресою не проживає. Ці обставини не тільки позбавляють суд можливості допитати свідків та оцінити їх показання у відповідності до положень ст.252 КУпАП, але й ставлять під сумнів факт існування свідків - очевидців події. З наведених підстав суд вважає, що показання свідків ОСОБА_6 ОСОБА_4, та працівника поліції, що складав протокол ОСОБА_5 допит яких не можливо провести в судовому засіданні з наведених вище підстав та надати їм оцінку, не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

З урахуванням рішення ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За нормою ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини.

Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури. Принцип «поза розумним сумнівом», сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282).

У відповідності до цього рішення, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Виходячи з рішень ЄСПЛ - розумним є сумнів, який грунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Оцінюючи зібрані у справі докази у їх сукупності, враховуючи, що у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суть правопорушення викладено не конкретно, зважаючи на те, що перед судом не доведено того факту, що останньому було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння сертифікованим технічним засобом та відповідно до встановленого законом порядку, як того вимагає ч.1ст. 130 КпАП України, та за умови неможливості усунення зазначених порушень, суд не вбачає в діях особи складу інкримінованого адміністративного правопорушення, а отже провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за ст..122-2, ст..185, ч.1 ст.130 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст..122-2, ст..185, ч.1 ст.130 КУпАП.

Вилучене посвідчення водія повернути ОСОБА_1.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Херсонської області через Бериславський районний суд Херсонської області.

Строк предявлення постанови до виконання три місяці.

Постанова набрала законної сили __________ 2018 року.

Суддя В. С. Миргород