Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 33/781/45/18 Головуючий у суді І-ї інстанції Кавун Т. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2018 року. Суддя Апеляційного суду Кіровоградської області Ремез П.М., за участю секретаря Піроженко Д.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3, його захисника - адвоката Беспалової Н.О., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за скаргою захисника - адвоката Беспалової Н.О., яка діє в інтересах правопорушника ОСОБА_3 на постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, пенсіонера, проживає АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2017 року на ОСОБА_3 накладене адміністративне стягнення за ч.1 ст. 130 КпАП України у виді штрафу у розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 320 грн. 00 коп.

ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він 16.11.2017 року о 02 год. 15 хв. в смт. Смоліне Кіровоградської області по вулиці Козакова, керував т/з «VOLKSWAGEN Transporter», державний номер НОМЕР_2 в стані алкогольного сп'яніння, від продуття алкотестера «Драгер» та від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння відмовився, тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

У своїй апеляційній скарзі адвокат Беспалова Н.О., яка діє в інтересах правопорушника ОСОБА_3 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, скасувати постанову Маловисківського районного суду від 21.12.2017 року та закрити провадження у справі через відсутність складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення складений працівниками поліції щодо ОСОБА_3 та постанова суду, яка винесена на підставі цього протоколу, є незаконними.

При цьому вказує на те, що 16.11.2017 року о 02 год. 30 хв. поліцейський ОСОБА_5 склав протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 029650 щодо ОСОБА_3 у якому вказав, що 16.11.2017 року о 02 год. 15 хв. в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області по вулиці Козакова, він керував т/з «VOLKSWAGEN Transporter», державний номер НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп'яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови), від продуття алкотестера «Драгер» на місці та від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння в умовах лікарні відмовився. Додатком до протоколу поліцейським зазначено відео пояснення водія. Свідки скоєння вказаного правопорушення у протоколі відсутні. Сам ОСОБА_3 наполягає на тому, що при складанні протоколу сторонні особи не були присутні і поліцейські нікого не запрошували, але наполягали на підписанні ним протоколу та дачі ним показань на відеокамеру, під погрозами поміщення автомобіля на штраф майданчик, однак від подальшого керування автомобілем його не відсторонили.

Тому захисник вважає, що поліцейські при складанні протоколу про адміністративне правопорушення порушили процедуру проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, яка визначена у ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735). Вказує і на те, що п.6 даної Інструкції передбачено виключно два способи виявлення наявності ознак алкогольного сп'яніння, а саме за допомогою спеціальних технічних засобів або лікарем закладу охорони здоров'я. Посилається і на те, що згідно ч.2 ст. 266 КУпАП, відмова водія від проходження такого огляду повинна бути прийнята працівником поліції виключно у присутності двох свідків, що в даному випадку безпідставно не зроблено. Таким чином вважає, що вказаних обставин суду не надано належних, допустимих і достатніх доказів того, що у даному випадку поліцейськими виконано вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735, а тому через порушення останніми процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння, в діях ОСОБА_3 відсутнє порушення вимог п. 2.5 ПДР та відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Вказує і на те, що виклику в судове засідання ОСОБА_3 не отримував, а тому 15.01.2018 року він звернувся до неї для надання йому правової допомоги, про що уклав з нею відповідний договір, після чого вона цього ж дня звернулася до Маловисківського районного суду де дізналася, що справу вже розглянуто і отримала копію постанови суду від 21.12.2017 року про визнання ОСОБА_3 винним та накладення на нього адміністративного стягнення. Тому вважає, у зв'язку з тим, що ОСОБА_3 ніякої повістки та повідомлення по даній справі не отримував і не мав гадки про час її розгляду, чим був позбавлений можливості належним чином захистити свої права при розгляді справи в суді, що є поважною причиною пропуску ним строку на апеляційне оскарження даної постанови суду, а тому просить поновити строк на її оскарження, а постанову суду скасувати і закрити провадження у справі, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Беспалової Н.О., які просили поновити строк на оскарження вказаної постанови суду, задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, вивчивши доводи апеляції вважаю, що клопотання про поновлення пропущеного строку та сама апеляційна скарга підлягають задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи ОСОБА_3 не був присутнім при розгляді даної адміністративної справи районним судом (а.с.8), а про винесену стосовно нього постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2017 року він дізнався лише 15 січня 2018 року, що підтверджується відповідною заявою його захисника про видачу постанови суду, яка зареєстрована у суді 15.01.2018 року (а.с.17), тому строк на апеляційне оскарження даної постанови суду пропущений скаржником з поважних причин і вважаю за необхідне його поновити. Долучені до справи два зворотні повідомлення про начебто вручення поштового відправлення особисто ОСОБА_3, а саме 05.12.2017 року та 28.12.2017 року (а.с.6,13), суд оцінює критично та не приймає їх до уваги, оскільки поставлені в них підписи начебто особисто правопорушником, повністю відрізняються від його підписів, які поставлені ним власноручно у протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.1). Сам ОСОБА_3 в апеляційному суді категорично заперечив отримання ним вказаних повідомлень і стверджував, що підписи в них зроблені не ним. Більше того, у поштовому повідомленні, яке отримано 28.12.2017 року, зазначено про те, що воно відправлене з м. Мала Виска поштою 27.12.2017 року, а тому є малоймовірним можливість його отримання на наступний день правопорушником, оскільки він проживає в сільській місцевості іншого району, а саме в с. Червоновершка Компаніївського району. Більше того, зворотне поштове повідомлення у даному випадку отримано Маловисківським районним судом лише 10.01.2018 року, тобто майже через два тижні після його вручення (а.с.13).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 надав пояснення про те, що дійсно 16.11.2017 року він перебував у гостях у свого сина в смт. Смоліно. Близько 2 год. ночі син попросив його, щоб він перегнав свій автомобіль до сусіднього будинку і поставив там у гараж, оскільки перед цим у них були випадки викрадення автомобілів, які залишали власники на ніч біля під'їзду будинку. Проїхавши декілька метрів, його зупинили поліцейські і запропонували йому пройти огляд на місці для визначення стану сп'яніння. Він погодився і декілька разів продував трубку наданого йому поліцейськими пристрою, проте йому не відомо, які були результати. Після цього на нього склали протокол, який йому зачитували на місці, але про що там було написано він не пам'ятає. У протоколі він поставив свої підписи, але ніяких пояснень там не писав і копію протоколу йому не вручили, лише вилучили посвідчення водія та видали тимчасовий талон на право керування автомобілем на 3 місяці. Можливо його пояснення записали на відео, але він його до цього часу не бачив. Після перегляду в апеляційному суді долученого до справи відеозапису він пояснив, що дійсно під запис говорив те, що йому сказали говорити поліцейські, які задавали йому питання і махаючи головою показували йому коли говорити «так», а коли «ні». Також, стверджував, що будь-яких викликів до Маловисківського суду він не отримував, а копію постанови суду отримав лише 15.01.2018 року, вже після укладення договору із захисником та за її зверненням до суду. До захисника він звернувся через те, що тривалий час його не повідомляли про розгляд справи, а оскільки з моменту складання протоколу минуло майже два місяці, тому закінчувався строк дії тимчасового посвідчення.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не дотримався, через що постанова суду підлягає скасуванню, виходячи з такого.

Диспозицією частини першої статті 130 КУпАП встановлено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає у разі, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або під впливом лікарських препаратів що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані такого сп'яніння , чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або що до вживання лікарських препаратів що, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).

Відповідно до ч.2 ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Відповідно до ч.5 вказаної статті огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції № 1452/735 від 09.11.2015 року, огляд на стан сп'яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров'я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Пунктом 6 Розділу 2 вказаної Інструкції визначено, що огляд на стан сп'яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться лише в присутності двох свідків.

Такий же порядок огляду визначено і п.4 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року № 1103 (зі змінами), відповідно до якого огляд на стан алкогольного сп'яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. А п.6 цього Порядку також встановлено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров'я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп'яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп'яніння, а так само і відмова водія від проходження такого огляду, має бути проведено поліцейським виключно у присутності двох свідків.

Проте, в матеріалах адміністративної справи взагалі відсутні будь-які дані з приводу того, що ОСОБА_3 у присутності двох свідків пропонувалось пройти огляд на визначення стану сп'яніння, участь яких при такому огляді є обов'язковою, а також і того, що він у їх присутності відмовився від такого огляду. Вказане підтверджується тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії БД № 029650 від 16.11.2017 року, складеного щодо ОСОБА_3 свідків скоєння вказаного правопорушення взагалі не зазначено (а.с.1).

Більше того, згідно даного протоколу ОСОБА_3 поставлено у провину те, що він 16.11.2017 року о 02 год. 15 хв. в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області по вулиці Козакова, керував т/з «VOLKSWAGEN Transporter», державний номер НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп'яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови), від продуття алкотестера «Драгер» на місці та від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння в умовах лікарні відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу і на те, що в оскарженій постанові суду від 21.12.2017 року, суддею зазначено фактично інші обставини справи, а саме про те, що ОСОБА_3 16.11.2017 року о 02 год. 15 хв. в смт. Смоліне Кіровоградської області по вулиці Козакова, керував т/з «VOLKSWAGEN Transporter», державний номер НОМЕР_2 в стані алкогольного сп'яніння, від продуття алкотестера «Драгер» та від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння відмовився, тобто скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП. При цьому, суддя взагалі не вказав, яку саме вимогу Правил дорожнього руху порушив водій у даному випадку, не врахувавши і того, що згідно долученого до справи протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 ставилось у провину порушення вимог п. 2.5 ПДР, натомість у своїй постанові суддя виклав фактичні обставини справи таким чином, начебто суд встановив той факт, що правопорушник керував транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, тобто фактично визнав його винним у порушенні, яке передбачено вимогами п. 2.9(а) Правил дорожнього руху, та наклав на нього адміністративне стягнення за те порушення Правил дорожнього руху, яке йому згідно зазначеного вище протоколу у провину не ставилось, що також є безумовною підставою для скасування даної постанови суду.

Також, додатком до даного протоколу поліцейським зазначено відео пояснення водія, яке було переглянуто в апеляційному суді і з якого вбачається, що ОСОБА_3 фактично не відмовлявся пройти на місці огляд на визначення стану сп'яніння, оскільки на перше запитання поліцейського з приводу того чи згоден він пройти такий огляд на місці, останній відповів словами «як скажете», після чого була незначна пауза, а коли він поглянув в напрямку звідки велася відео зйомка, тобто на поліцейського, то відразу відповів, що не погоджується пройти такий огляд як на місці зупинки, так і в лікарні (а.с.2). Тому, апеляційний суд, з урахуванням фактичних обставин справи та пояснень з цього приводу самого правопорушника, критично оцінює даний відеозапис та не враховує його, як належний і допустимий доказ на підтвердження вини правопорушника.

Таким чином, оскільки будь-яких належних, допустимих і достовірних доказів того, що працівниками поліції належним чином виконано вимоги ч.2 і ч.3 ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735 від 09.11.2015 року, при проведенні огляду ОСОБА_3 на встановлення факту перебування його в стані алкогольного сп'яніння під час керування транспортним засобом суду не надано, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що вказаний огляд водіяпроведено з порушенням вимог чинного законодавства.

За таких обставин, на підставі ч.5 ст. 266 КУпАП слід визнати недійсним такий огляд особи для визначення стану алкогольного сп'яніння, а саме через порушення процедури його проведення, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За таких підстав апеляційна скарга захисника - адвоката Беспалової Н.О. підлягає задоволенню, а вказана постанова суду скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, а саме через відсутність складу правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247 ч.1 п.1, 294 ч.8 п.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Поновити адвокату Беспаловій Н.О., яка діє в інтересах правопорушника ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження постанови Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2017 року.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката Беспалової Н.О., яка подана нею в інтересах правопорушника ОСОБА_3 задовольнити, а постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2017 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП - скасувати.

На підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП провадження по справі закрити у зв'язку із відсутністю в його діях складу правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області Ремез П.М.