Справа №487/718/18 15.05.2018
Провадження №33/784/230/18
Справа № 33/784/230/18 Категорія: ст. 164-14 ч. 1 КУпАП
Головуючий у першій інстанції Притуляк І.М.
Доповідач апеляційного суду Ямкова О.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі:

головуючого - судді Ямкової О.О.

за участю:

секретаря Горенко Ю.В.,

особи, яка притягується до адміністративної

відповідальності ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення

за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Заводського районного суду міста Миколаєва від 13 квітня 2018 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючий начальником відділу з координації державних закупівель Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, із закриттям провадження у справі у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Заводського районного суду міста Миколаєва ОСОБА_3 визнано винним в тому, що обіймаючи посаду начальника відділу з координації державних закупівель Департаменту ЖКГ та будучи членом тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради допустив здійснення закупівлі робіт і послуг відповідно до річних планів закупівель на 2016 та 2017 роки без застосування визначеної законом процедури про закупівлі. Провадження по справі закрите у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Одночасно судом першої інстанції встановлена відсутність вини в діях ОСОБА_3 щодо порушення порядку і строків оприлюднення інформації про закупівлі у зв'язку несправностей та технічних можливостей системи Prozorro.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3. просить постанову скасувати в частині визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення та провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не з'ясовані усі фактичні обставини справи та не надано належної оцінки наявним матеріалам та доказам.

Зазначав, що суд не врахував, що відповідно до Порядку визначення предмета закупівель, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454 від 17 березня 2016 року предмет закупівель визначається замовниками за об'єктами будівництва та у відповідності до ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

Наголошував на тому, що у відповідності до вищевказаного ДБН та статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Тому вважав, що дорога є спорудою, яка включає в себе ознаки лінійного об'єкту, та частина її може розглядатися як окремий об'єкт будівництва.

За такого посилаючись на ДБН А. 2.2.-3-2014 та п. 4 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 зазначав, що при проведенні капітального ремонту об'єкта - об'єктом будівництва може бути його частина і тому висновки викладені в протоколі про адміністративне правопорушення є хибними.

Заслухавши ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, є правильними та ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні.

Так, в суді ОСОБА_3, щодо якого складено протокол про адміністративне правопорушення, вину не визнав, та пояснив, що Управлінням Держаудитслужби в Миколаївській області та судом першої інстанції не звернуто увагу на той факт, що вулиця є інженерною спорудою, яка включає ознаки лінійного об'єкту. А тому вона як споруда може будуватись частинами, також відносно такої споруди може здійснюватися капітальний та поточний ремонт за відповідними частинами.

Одночасно надав пояснення щодо фактичних обставин справи, зазначивши, що здійснення закупівель окремими частинами було викликано також поступовим надходженням коштів.

За такого вважав, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Ці доводи судом належним чином перевірені.

При розгляді протоколу про адміністративне правопорушення судом встановлено, що ОСОБА_3, обіймаючи посаду начальника відділу з координації державних закупівель та будучи головою та секретарем тендерного комітету згідно з наказом від 28.07.2016 року №123 та наказом від 08.11.2016 року №211, і за такого суб'єктом даного адміністративного правопорушення, при внесенні змін до додатків до річних планів закупівель на 2016 -2017 року при прийнятті рішення щодо здійснення закупівлі робіт і послуг з порушенням порядку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» шляхом поділу предмету закупівлі лінійного об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні поточного та капітального ремонту внутрішньо квартальних проїздів, проїзної частини доріг, покриття тротуару на частини, вартість яких є меншими за 200 000,00 грн. для поточного ремонту та 1 500 000,00 грн. для капітального ремонту.

Як наслідок, Департаментом ЖКГ ММР без застосування процедур закупівель укладено 69 окремих договорів по 24 лінійних об'єктах інженерно-транспортної інфраструктури, які мають спільні конструктивні елементи, на загальну суму 27 560 700 грн., в тому числі: з ТОВ «БК «Дорлідер» укладено 21 договір на суму 15 249 000 грн.: з МКП «Праця» укладено 13 договорів на суму 4 234 700 грн; з ТОВ «Миколаївавтодор» укладено 10 договорів на суму 1 751 400 грн; з ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 13» укладено 7 договорів на суму 909 100 грн..; з ФОП ОСОБА_4 укладено 5 договорів на суму 748 400 грн; з ТОВ «Дорпроектбудсервіс» укладено 3 договори на суму 3 078 400 грн; з ТОВ «Ніка-Дорбуд» укладено 2 договори на суму 391 700 грн..; з ТОВ «Конкорд-3» укладено 3 договори на суму 474 300 грн; з КП «Дорога» укладено 3 договори на суму 402 000 грн; з ТОВ «Дельта-Ойл» укладено 2 договори на суму 321 700 гривень.

При цьому договори з одним і тим самим підрядником укладалися в один і той же день по одній і тій самій вулиці, але з поділом суми на частки, що не перевищують 200 тис. грн. (а.с.52), що фактично свідчить про намагання ОСОБА_3., як секретаря тендерного комітету, уникнути процедури проведення відкритих торгів в порушення ч. 7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, порушення виникло на етапі внесення змін до додатків до річних планів закупівель на 2016 та 2017 роки.

Зазначене також підтверджується протоколами засідання тендерного комітету внаслідок яких було прийнято рішення про проведення допорогових закупівель та укладено окремі договори на поточний та капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів, тротуарів та частин вулиці та відповідно укладено договори:

- № 29 від 19.09.2016р. ( 4 договори від 26.09.2016 р. на суму 541 900,00 грн.);

-№ 29 від 19.09.2016 р. (3 договори від 28.09.2016р. на суму 390 500,00 грн.);

- № 34 від 27.09.2016р. (3 договори від 12.10.2016р. на суму 367 300,00 грн.);

- № 36 від 6.10.2016р. (3 договори від 12.10.2016р. на суму 3 078 400,00 грн.);

- № 38 від 10.10.2016р., № 39 від 15.10.2016р. (2 договори від 14.10.2016р., 23.10.2016р. на суму 1 845 600,00 грн.);

- № 38 від 10.10.2016р., № 40 від 18.10.2016р. (5 договорів від 14.10.2016 р., 25.10.2016 р., 6.11.2016р. на суму 6 005 100 грн.);

- № 38 від 10.10.2016р., № 39 від 15.10.2016р., № 43 від 24.10.2016р. (4 договори від 14.10.2016р., 23.10.2016р., 27.10.2016р. на суму 3 934 100,00 грн.);

- № 43 від 24.10.2016р. (4 договори від 27.10.2016 р.на суму 757 400 грн.);

- № 43 від 24.10.2016р., № 44 від 25.10.2016р. (2 договори від 27.10.2016р., 28.10.2016 р. на суму 303 300,00 грн.);

- № 44 від 25.10.2016р. (3 договори від 28.10.2016р. на суму 487 300,00 грн.);

- № 47 від 4.11.2016р. (3 договори на суму 410 400,00 грн.);

- № 48 від 8.11.2016р. (2 договори від 28.11.2016р. на суму 340 700,00 грн.);

- № 48 від 8.11.2016р. (3 договори від 28.11.2016р. на суму 505 600,00 грн.);

- № 52 від 15.11.2016р. (2 договори від 28.11.2016р. на суму 2 242 400,00 грн.);

- № 54 від 23.11.2016р. (4 договори від 30.11.2016р. на суму 722 700,00 грн.);

- № 57 від 28.11.2016р. (2 договори від 1.12.2016р. на суму 321 700,00 грн.);

- № 57 від 28.11.2016р. (2 договори від 2.12.2016р. на суму 2 175 300,00 грн.);

- № 61 від 13.12.2016р. (2 договори від 21.12.2016 р. на суму 245 600,00 грн.);

- № 64 від 20.12.2016р. (5 договорів від 26.12.2016р. на суму 898 400,00 грн.);

- № 20 від 17.03.2017р. (2 договори від 5.04.2017р. на суму 338 000,00 грн.);

- № 42 від 22.06.2017р., № 44 від 29.06.2017р., № 48 від 17.07.2017 (3 договори від 26.06.2017р., 06.07.2017р., 21.07.2017р. на суму 474 300,00 грн.);

- № 51 від 31.07.2017р. (2 договори від 3.08.2017р. на суму 391 700,00 грн.);

- № 51 від 31.07.2017р. (2 договори від 3.08.2017р. на суму 392 300,00 грн.);

- № 51 від 31.07.2017 р. (2 договори від 03.08.2017р. на суму 390 900,00 грн).

Всі наведені протоколи складені за участю ОСОБА_3 про що свідчить його підпис.

Відповідно до ч. 7 ст. 2 «Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Також замовник має здійснювати закупівлі у відповідності до принципів, визначених ст. 3 вищевказаного Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Одночасно, за нормами, визначених ДБН В. 2.2-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» тротуар та проїзд є елементами вулиці та дороги, а за такого не можуть вважатися окремими частинами, як і окрема частина тої самої дороги.

Також за системного аналізу положень ДБН В.2.2-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», ДБН 360-92* «Планування і забудова міських і сільських поселень» можна дійти висновку, що такий вид лінійної споруди як «внутрішньоквартальний проїзд» чинними нормами ДБН взагалі не визначено, але при поділі предмету закупівлі таке поняття використано членами тендерного комітету як підстава для поділу цілого об'єкту на частини.

За такого ОСОБА_3 не наведено об'єктивних підстав необхідності здійснення в один день закупівлі та укладення від 2 до 5 окремих договорів на суми, що значно перевищують межі допорогових закупівель по частинам однієї вулиці відмежовуючи окремо відрізки тротуарів та проїзди.

Крім того, при визначенні предмета закупівлі ОСОБА_3 помилково вважав можливим керуватись ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», як таким, що визначає склад, сутність та елементи конкретного об'єкту будівництва, а саме можливість поділу на частини цілого лінійного комплексу інженерних споруд, не пояснюючи, при цьому, можливість застосування цих положень для проведення поточних та капітальних ремонтів тротуарів та проїздів, які вже побудовані.

Одночасно апеляційний суд враховує, що метою та сферою застосування ДБН В.2.3-5-2001 є проектування та будівництво нових, реконструкція та капітальний ремонт існуючих вулиць і доріг міських і сільських населених пунктів, які дозволяють використовувати ДБН А.2.2-3-2014 тільки в частині складання проектної документації, а не класифікації об'єктів лінійного комплексу інженерних споруд з можливістю їх поділу для проведення поточного та капітального ремонту через проведення закупівель.

Не є слушними і твердження ОСОБА_3, що лист-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо закупівлі робіт надає право на поділ лінійного комплексу інженерних споруд як об'єкту закупівлі на частини, так як по-перше, таких роз'яснень в наданому листі немає (а.с.282-287), а по-друге, посилання на визначення терміну об'єкта будівництва не визначає будь-яку частину лінійного комплексу інженерних споруд як окрему частину будівництва, яка може бути об'єктом закупівлі.

У самому змісті пункту 3.12 ДБН А.2.2-3-2014 визначено, що об'єкт будівництва це «будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури», тобто таке визначення як «їх комплекси або їх частини» законодавцем віднесено виключно до перелічених попереду таких об'єктів як «будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення», а такий об'єкт як лінійний визначено окремо і самостійно без посилань на його комплекси або частини, та законодавцем при перерахуванні видів об'єктів будівництва він відокремлений від інших за допомогою «коми».

Отже, апеляційний суд доходить до висновку, що і за вищенаведеним ДБН А.2.2-3-2014 не передбачено поділ лінійного комплексу інженерних споруд на окремі самостійні частини, які, на думку апелянта могли би бути окремими об'єктами закупівель.

За такого суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності вини в діях ОСОБА_3, та закрив провадження за закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Тому підстави вважати судовий розгляд неповним, а висновки суду такими, що суперечать нормам Закону - відсутні.

Підстави для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, про що просить апелянт, відсутні, а тому подана ним апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Постанова суду в частині виключення епізоду щодо неправомірних дій ОСОБА_3 про порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі у зв'язку з відсутністю його вини не є предметом апеляційного перегляду, оскільки прийняте судом рішення в цій частині не оскаржено.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Заводського районного суду міста Миколаєва від 13 квітня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а провадження у справі закрито у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення, - залишити без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Ямкова