П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.02.2018 Справа №607/16484/17

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк Василь Михайлович, розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Держпраці у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, ІПН НОМЕР_1, фізичної особи-підприємця, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1,

за ч. 1 ст. 41, ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність, в період з жовтня 2017 року по грудень 2017 року вчинила адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 41 КУпАП, а саме:

- в порушення вимог ч. 1 ст. 115 КЗпП України та ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», виплата заробітної плати всім працівникам упродовж вересня-листопада 2017 року проводилась із затримкою, без виплати авансу, у проміжок часу, що перевищував 16 календарних днів, а саме заробітна плата за вересень 2017 року виплачена єдиним платежем 20 жовтня 2017 р.; за жовтень - 17 листопада 2017 року, станом на 06 грудня 2017 року працівникам невиплачена частина заробітної плати (аванс) за листопад 2017 року.

- частиною 2 статті 30 Закону України «Про оплату праці» визначено: «Роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи... у встановленому порядку». Режим роботи ресторану «Гульден» з 11.00 год. до 23.00 год. без вихідних, однак у табелі обліку робочого часу за листопад 2017 року шеф-кухар ОСОБА_2 відпрацювала 8 годин кожної зміни з різною кількістю вихідних (3 або 1 день) днів проте, ОСОБА_2 від 05.12.2017 року працює щодня з 11.00 год. до 23.00 год. з одним вихідним днем в тиждень. Таким чином роботодавцем недостовірно ведеться облік робочого часу.

Також ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність, в період з жовтня 2017 року по листопад 2017 року вчинила адміністративне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме:

- відповідно до вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність у ресторані «Гульден», за адресою вул. Живова, 1, м.Тернопіль, (копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.11.2009 року), фактично допустила до роботи ОСОБА_3 на посаду адміністратора без укладення трудового договору оформленого наказом чи розпорядженням власника, де вона працювала з 11.10.2017 року по 03.11.2017 року.

ОСОБА_1 належним чином повідомлялася про час та місце судового розгляду шляхом надіслання їй рекомендованих повідомлень (чотири рази) за місцем її реєстрації та проживання зазначеним в протоколі про адміністративне правопорушення, а також телефонограмою (19.01.2018 року), проте жодного разу в судове засідання не з'явилася, про причини неявки не повідомила. При цьому, будучи обізнаною у тому, що справа про адміністративне правопорушення відносно неї розглядається Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області, про що зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, не виявила належної зацікавленості у розгляді вказаної справи, про що, зокрема, свідчить те, що вона протягом двох з половиною місяців не зверталася до Тернопільського міськрайонного суду за інформацією щодо стану розгляду справи про притягнення її до адміністративної відповідальності. Приймаючи до уваги вимоги ст. 268 КУпАП, та зважаючи на те, що судом вичерпано усі можливі засоби для належного повідомлення ОСОБА_1 про час розгляду справи, вважаю за можливе розгляд справи у її відсутності.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 наявних в матеріалах справи про притягнення її до адміністративної відповідальності, вона підтвердила, що у період з 11.10.2017 року по 03.11.2017 року у неї стажувалася на посаді адміністратора ОСОБА_3., якій за роботу було виплачено 3900 грн. 06.12.2017 року ФОП ОСОБА_1 надано копію цивільно-правової угоди № 1 від 15.09.2017 року, укладеного між нею та громадянкою ОСОБА_3.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Беручи до уваги, що в провадженні судді знаходиться дві справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 41 та ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вважаю, що відповідно до ст. 36 КУпАП вони мають бути об'єднанні в одне провадження.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 41, ч. 3 ст. 41 КУпАП доведена наступними зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- даними, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення №19-01-61/299 від 06 грудня 2017 року який містить конкретні обставини вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, складений уповноваженою особою, ота підписаний ОСОБА_1 без зауважень;

- витягом з акту перевірки додержання законодавства про працю №19-01-61/543 від 06 грудня 2017 року, яким під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 05 грудня 2017 року зафіксовано три факти порушень законодавства про працю;

- копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- копіями розрахункових відомостей нарахування заробітної плати та розрахункових по ФОП ОСОБА_1 за вересень, жовтень 2017 року, копією табелю обліку робочого часу за листопад 2017 року, в яких містяться відомості, що шеф-кухар ОСОБА_2 відпрацювала 168 год. (21 день) в вересні, та 167 год. (21 день в жовтні), робочий день складав 8 год.;

- копіями видаткових касових ордерів від 20 жовтня 2017 року №7, від 20 жовтня 2017 року №8, від 17 листопада 2017 року №9, від 17 листопада 2017 року №10, з яких вбачається, що заробітна плата виплачується одним платежем без виплати авансу;

- письмовими поясненнями ОСОБА_2, в яких остання повідомила, що вона працює щодня з 11.00 год. до 23.00 год. з одним вихідним днем в тиждень;

- протоколом про адміністративне правопорушення №19-01-61/300 від 06 грудня 2017 року, який містить конкретні обставини вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, складений уповноваженою особою, ота підписаний ОСОБА_1 без зауважень, трудовий договір (оформлений наказом) із ОСОБА_3 не укладався і повідомлення Тернопільської ОДПІ ФОП ОСОБА_1 не проводила;

- інформацією щодо уточнення статусу зайнятості працівника ОСОБА_3 від 09 листопада 2017 року,

- письмовими поясненнями та додатком до пояснень ОСОБА_3, де остання підтвердила, з посиланням на долучені фотокопії повідомлень, що у період з 11.10.2017 року вона працювала адміністратором у ФОП ОСОБА_1 у ресторані «Гульден» з 11.10.2017 року по 03.11.2017 року. У своєму поясненні ОСОБА_3 зазначила, що влаштувалася на роботу через агенцію працевлаштування, працювала за усною домовленістю і жодних письмових угод не укладала. ЇЇ робочий день тривав з 09 год. 30 хв. до 23 год. 00 хв.

Доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності про те, що ОСОБА_3 працювала в неї за цивільно-правовим договором, а тому відсутнє адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 41 КЗпП України, суддя не бере до уваги, виходячи із наступних причин.

Так, за правилами статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При цьому, цивільно-правовий договір - це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).

Основною ознакою, що відрізняє підрядні (цивільно-правові) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

В свою чергу, за підрядним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого статтею 2 Кодексу законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об'єднання в професійні спілки.

Як видно із матеріалів справи про адміністративне правопорушення, процес організації трудової діяльності ФОП ОСОБА_1 носив характер трудового договору, громадяни виконували роботу як працівники, оскільки був режим роботи закладу громадського харчування, а виконання певних видів робіт виходили за рамки укладених цивільно-правових договорів.

ОСОБА_3 виконувала обов'язки адміністратора, що не заперечувала ОСОБА_1 в своїх запереченнях.

Виконання робіт за професією «адміністратор» передбачено класифікатором професій ДК 003:2010, КОД КП 4222.

Наявні в матеріалах справи про притягнення до адміністративної відповідальності копії цивільно-правової угоди №1 від 15 вересня 2017 року та акт приймання передачі виконаних робіт, не підписані ОСОБА_3, факт їх підписання ОСОБА_3 заперечила в своїх письмових поясненнях, а тому вказані докази не можуть братися до уваги судом.

Обов'язки, які зазначені у вказаному договорі та акті виконаних робіт не містять обсягу виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання при укладенні цивільно-правового договору.

Не містяться у них і відомостей щодо того, який саме конкретний результат роботи повинна передати виконавець замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

За таких обставин, вважаю, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 41 КУпАП, тобто - порушення встановлених термінів заробітної плати, а також інші порушення вимог законодавства про працю та ч. 3 ст. 41 КУпАП, а саме - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), а тому її слід притягнути до адміністративної відповідальності, наклавши на неї адміністративне стягнення у відповідності до ст. 36 КУпАП в межах санкції статті, за більш серйозне правопорушення.

При накладенні адміністративного стягнення, беручи до уваги характер вчинених правопорушень, обставини справи, наявність кількох епізодів протиправної діяльності, особу порушника, відсутність обставин, які обтяжують чи пом'якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, приходжу до переконання, що ОСОБА_1 слід притягнути до адміністративної відповідальності, наклавши на неї адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави.

Також, відповідно до вимог ст. 40-1 КУпАП, вважаю за необхідне стягнути з ОСОБА_1 судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 36, 40-1, 41, 280, 283, 284, 290, 294, 299, 303 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Об'єднати в одне провадження справу № 607/16484/17 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та справу № 607/16487/17 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП та присвоїти об'єднаній справі єдиний номер - № 607/16484/17.

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 41, ч. 3 ст. 41 КУпАП і накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 8500 (вісім тисяч п'ятсот) гривень.

Стягнути із ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, в користь держави судовий збір в розмірі 352 (триста п'ятдесят дві) гривні 40 (сорок) копійок.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Копію постанови надіслати ОСОБА_1.

Строк пред'явлення постанови до виконання - 3 (три) місяці з дня її винесення.

Головуючий суддяВ. М. Позняк