ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/0430/20/18 Справа № 203/2171/18 Суддя у 1-й інстанції - ЄдаменкоС.В. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд області в особі судді Коваленко В.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, за участю: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, її представника - адвоката ОСОБА_2, прокурора Панібрат В.Ю., при секретарі Шпиганович Є.А., апеляційну скаргу ОСОБА_1 на на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.08.2018 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кривий Ріг, громадянки України, з вищою освітою, розлучена, має на утримання двох неповнолітніх дітей, працюючої на посаді начальника управління внутрішнього аудиту Дніпропетровської обласної державної адміністрації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше до адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення не притягувалась,

визнано винною у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 Кодексу України про адміністративне правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень 00 коп., -

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою ОСОБА_1визнано винною у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-6 Кодексу України про адміністративне правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1на користь держави судовий збір у розмірі 352 грн.

ОСОБА_1визнано винною в тому, що вона знаходячись на посаді начальника управління внутрішнього аудиту Дніпропетровської обласної державної адміністрації, будучи згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), та відповідно до ст. 1 Закону субєктом відповідальності за правопорушення повязані з корупцією, в порушення ч.2 ст. 52 Закону, без поважних причин, своєчасно не подала на сайт Національного агентства з питань запобігання корупції (далі по тексту НАЗК) повідомлення про суттєві зміни у майновому стані у звязку з одержанням доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01 січня відповідного року (77200 грн у 2017 році). При цьому вона не надала повідомлення щодо продажу нею 14 червня 2017 року квартири АДРЕСА_1, вартість якої згідно договору купівлі-продажу становить 136635 грн. 00 коп. Відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» таке повідомлення мало бути подане не пізніше 24 червня 2017 року, але фактично подано ОСОБА_1 07 липня 2017 року. Таким чином, ОСОБА_1 вчинила правопорушення, повязане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

В апеляційній скарзі:

- ОСОБА_1 просить постанову скасувати, а провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю, на її думку, в діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6КупАП.

Вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню в повному обсязі у зв'язку з допущеними при її прийнятті порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що до суду було надано докази того, що у ОСОБА_1 є троє дітей, двоє із яких станом на 14.06.2017 р. були малолітніми 13 років та 7 років (копії свідоцтв про народження додаються). При цьому, суду надано доказ того, що син ОСОБА_1 - ОСОБА_3 є дитиною-інвалідом та має важке захворювання, що потребує підвищеної уваги та піклування (копія посвідчення додається).

Крім того, суду надано також докази того, що у даний період часу (червень-липень 2017р.) ОСОБА_1 завершувала навчання в Дніпропетровському Національному Університеті ім. О. Гончара та відповідно готувалась, в т.ч. до складання іспитів, а також мала вчинити дії, які були додатково необхідні для підготовки до захисту дипломної роботи, зокрема, необхідно було отримати рецензії наукового керівника (копія розкладу екзаменаційної сесії та диплому долучені до матеріалів справи).

Внаслідок даних обставин ОСОБА_1 вимушена була брати дні відпустки, що наразі підтверджується табелями, що долучені до матеріалів справи.

Окрім того, суду надавались докази того, що відповідні відомості про істотну зміну фінансового стану в 2017 р.

Проте даним доводам та доказам суд оцінки взагалі не надав та не врахував їх при прийнятті оскаржуваної постанови.

Вважає, що судом при винесенні оскаржуваної постанови допущено порушення матеріального права (п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання використання доменних імен державними органами в українському сегменті Інтернету» від 21 жовтня 2015 р. № 851) та процесуального права (ст.ст.7, 9, 10, 252, 280 КуаАП).

Оскільки, на думку апелянта, з аналізу законодавства вбачається, що конструктивною ознакою цього правопорушення є не тільки несвоєчасне подання повідомлення про істотну зміну, але й несвоєчасне подання такого повідомлення саме без поважних на те причин. Тобто відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала прямий умисел, спрямований на ухилення від подання чи несвоєчасне подання декларації, керуючись при цьому особистим інтересом чи інтересами третіх осіб, або мала непрямий умисел, свідомо допускаючи наслідки у вигляді неподання або несвоєчасного подання декларації, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Зазначає, що складений відносно неї адміністративний протокол містить запис, що ОСОБА_1 не мала поважних причин «... оскільки постійно в денний час перебувала за місцем роботи в Дніпропетровській обласній державній адміністрації:за адресою: м. Дніпро, пр. Олександра Поля, 1, подавши звіт несвоєчасно, а саме 07.07.2017р...».

Судом, на її думку, проігноровано, що особою, яка склала адміністративний протокол, не надано жодного доказу того, що ним збирались/витребувались докази наявності або відсутності поважності причини пропуску строку.

Зважаючи на викладене, вважає, що включений до адміністративного протоколу запис про відсутність поважних причин, є виключно власним суб'єктивним припущенням особи, якою складено протокол, яке не підтверджено належними/допустимими та достатніми доказами.

Крім того, вважає, що судом проігноровано приписи п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання використання доменних імен державними органами в українському сегменті Інтернету» від 21 жовтня 2015 р. № 851, відповідно до якого міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській і Севастопольській міським державним адміністраціям забезпечити: приведення власних доменних імен у відповідність із цією постановою; використання посадовими особами для здійснення службового листування виключно електронних поштових скриньок.

Тобто, на її думку, державними службовцями мають використовуватися у своїй діяльності, тобто і під час формування та подачі декларацій про майновий стан, тощо, саме електронні скриньки зареєстровані відповідно до вимог законодавства.

Зазначає, що з березня 2017 р. фіксувались постійні хакерські атаки відносно серверів державних організацій та установ, в т.ч. атакувались сервери «М.E.DOC» (останній із яких вчинено із застосуванням вірусу «Петя»), з подальшим розповсюдженням вірусів, зокрема, інтернет-мережами державних структур з пошкодженням такими вірусами програмного забезпечення даних структур та відповідно повсякчасно поширювались повідомлення про зупинення роботи програмного забезпечення державних структур з метою доопрацювання та встановлення антивірусів тощо.

В якості доказів того, що вона, на її думку,виключно з поважних причин не змогла подати відповідне електронне повідомлення, надала лист-відповідь КГІ «ГІКНВЦ» ДОР № 70.0.51-18 від 20.07.2018 р. щодо припинення технічної можливості для працівників ОДА доступу в мережу Інтернет з 22,06.2017 р. та відновлення такої можливості 06.07.2017 р„ а також надано довідку відносно належності електронної скриньки (ІНФОРМАЦІЯ_2) за її робочим місцем - ОСОБА_1 , а також подано докази того, що саме із використанням виключно даної електронної скриньки здійснювалось подання як даного електронного повідомлення, так і електронних декларацій ОСОБА_1 як державного службовця.

На її думку, з 22 червня 2017 р. по 06 липня 2017 р. (включно) була виключена фактична можливість подати вищевказане електронне повідомлення про істотні зміни, яке формується та подається шляхом заповнення відповідної електронної форми на веб-сайті НАЗК, тобто із використанням і подачею через мережу Інтернет та з використанням програмних засобів Реєстру через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування (ОСОБА_1.) та з використанням даних електронної скриньки ОСОБА_1, що, вважає, підтверджує факт поважності причин пропуску строку за обставин, які не залежали від волі ОСОБА_1

Вказує, що проти даних обставин, прокурор, який приймав участь в справі не заперечував та не надавав доказів на спростування вказаного загальновідомого факту. Відносно такої обставини як припинення технічної можливості подачі електронного повідомлення за три дні до завершення строку подання, прокурор своїх заперечень не висловлював.

Щодо посилань суду відносно того, що ОСОБА_1 не надала суду доказів того, що вона вчиняла спроби змінити умови доступу, направляла доповідні записки, листи та звернення, зазначає, що дії відносно зміни умов доступу, в т.ч. з використанням іншої електронної скриньки є такими, що, що на її думку, суперечать вимогам вищевказаної постанови КМУ, а також не грунтуються на вимогах діючого законодавства, якими регламентовано порядок роботи державних службовців з використанням особистого електронного підпису.

Вважає, що неприйняття судом в якості достатнього доказу поважності причин пропуску строку подання відповідного повідомлення ОСОБА_1 - довідки обслуговуючого ОДА підприємства щодо припинення технічної можливості використання інтернет - з'єднань з використанням комп'ютерної техніки, розташованої на робочих місцях працівників як ОДА, так і управління аудиту, є, на її думку, неправомірним та таким, що порушує вимоги ч.2 ст. 251 КупАП.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши ОСОБА_1 та її представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а постанову суду першої інстанції - скасувати, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог ОСОБА_1, заслухавши пояснення свідка ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Диспозицією ч.1ст.172-6 КупАП передбачено несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до п.9ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, повязане з корупцією, - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до вимог КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст.247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з'ясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб'єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Суди мають з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність мотиву, причинного зв'язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, суди зобов'язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.

Відповідно до положень ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до положень ст. ст.10,11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Отже, з аналізу системного зв'язку Преамбули України "Про запобігання корупції", із приписами ч.2 ст.172-6 КУпАП, наявність умислу є обов'язковою складовою цього виду адміністративного правопорушення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює начальником управління внутрішнього аудиту Дніпропетровської обласної державної адміністрації, тобто є суб'єктом, на якого розповсюджується ЗУ «Про запобігання корупції», у тому числі, в силу ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про запобігання корупції», на неї було покладено обов'язок своєчасно подати на сайт Національного агентства з питань запобігання корупції повідомлення про суттєві зміни у майновому стані у зв'язку з одержанням доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01 січня відповідного року, а саме від продажу нею квартири АДРЕСА_1, вартість якої згідно договору купівлі-продажу становить 136 635 грн. 00 коп.

Відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» таке повідомлення мало бути подане ОСОБА_1 не пізніше 24 червня 2017 року, однак, як встановлено в апеляційному суді, фактично подано 07 липня 2017 року через відсутність технічної можливості подати таке повідомлення з електронної поштової скриньки, зареєстрованої відповідно до вимог законодавства, що не залежали від особи.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що не змогла своєчасно відправити повідомлення про суттєві зміни в майновому стані через мережу інтернет, оскільки в той час діяли обмеження в доступі за рекомендацією відповідних органів.

Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_4 пояснив, що дійсно в період з квітня 2017 року та з 22 червня по 06 липня 2017 року ним, на підставі інформації СБУ та кіберполіції були надані рекомендації щодо технічного обмеження доступу в мережу інтернет через хакерські загрози вірусами. Ці рекомендації були відомі і ОСОБА_1

Вважаю також за необхідне зазначити, що ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні прокурором у судовому засіданні не було наведено обґрунтувань та доказів на підтвердження суб'єктивної сторони даного правопорушення. Тобто не встановлені і не доведені її вина у формі умислу, мотив та мета інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Згідно зст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відносно неї підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ч. 6, 7ст. 126 Конституції України, Законом України Про запобігання корупції, ст. ст.7,9,10,11, ч. 2 ст.172-6, ст. ст. 247, 283-285, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, - скасувати.

Постановити нову, якою провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченного ч.2 ст. 172-6 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду В.Д. Коваленко