Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/59/18 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В.В.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2018 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В.,

із секретарем Пилипенко К.К., за участю: особи, стосовно якої складено протоколи про притягнення до адміністративне правопорушення, - ОСОБА_3, прокурора Гузема О.А., розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 вересня 2018 року, якою:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Кіровограда, громадянку України, працюючу начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та стосовно якої провадження в справі закрито у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Дослідивши та встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що: ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградської області та будучи головою комісії з реорганізації Служби, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у приміщенні Служби по вул. Районній, 1 у м. Кропивницькому, 31.08.2016 року, реалізовуючи свої повноваження щодо матеріального заохочення державних службовців, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила безпосереднього керівника Голову Державної служби України з лікарських засобів про наявність у неї реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу від 31.08.2016 року №35-К про преміювання працівників служби у серпні 2016 року, в тому числі себе, та вчинила дії щодо підписання та прийняття цього наказу.

Вказаними діями, як те встановлено судом, ОСОБА_3 порушила вимоги пунктів 1 та 2 ч.1 ст.28 Закону, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, суд першої інстанції дослідженням обставин справи встановив, що: ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградської області та будучи головою комісії з реорганізації Служби, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у приміщенні Служби по вул. Районній, 1 у м. Кропивницькому, 31.08.2016 року, реалізовуючи свої повноваження щодо матеріального заохочення державних службовців, видала наказ від 31.08.2016 року №35-К про преміювання працівників служби у серпні 2016 року, згідно з яким преміювала і себе.

Вказаним, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 порушила вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Разом із тим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що провадження по справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 та за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП підлягає закриттю, з підстав, встановлених п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, - по закінченню двохрічного строку з дня вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією.

Постанову суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку ОСОБА_3, яка в апеляційній скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести постанову, якою закрити провадження по справах про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП без встановлення обставин, визначених статтею 280 КУпАП.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, посилаючись на ряд доказів у справі, положення й вимоги законів та підзаконних нормативних актів, положення, якими встановлюються і регулюються посадові повноваження та обовязки начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, зазначає про свою незгоду із висновками суду першої інстанції про доведеність її вини у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Вважає, що в її діях відсутня наявність конфлікту інтересів, умислу на скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, відсутні відомості та докази, які б достовірно свідчили про наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання нею своїх службових повноважень, матеріалами справи не встановлено, наявність протиправного характеру дій щодо преміювання державних службовців Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області в серпні 2016 року, а тому і відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172 КУпАП.

І вказані обставини, як звертає увагу особа, яка подала апеляційну скаргу, не достатньою мірою взято до уваги судом першої інстанції.

Крім того, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує й на допущені судом першої інстанції порушення при розгляді справи, такі, як: залишення судом першої інстанції поза увагою грубого порушення її права на захист та недотримання НАЗК при складенні протоколів про адміністративне правопорушення вимог ст. ст. 254, 256, 268 КУпАП; прийняття судом першої інстанції у провадження до розгляду неналежно оформлених протоколів про адміністративні правопорушення, без виправлень та відновлення порушених прав на захист та процесуальних прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зважаючи на те, що до цього постановою цього ж суду першої інстанції від 27 липня 2018 року протоколи про адміністративні правопорушення повернуто НАЗК саме з причин порушень ст. ст. 254, 256, 268 КУпАП для належного оформлення, однак, фактично, вимоги постанови від 27 липня 2018 року НАЗК виконані не були.

Крім того, ОСОБА_3 в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на положення ст. ст. 38, 247, 284 КУпАП, зазначає, що не погоджується із твердженням суду першої інстанції про те, що у разі не встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення та винності особи у його вчиненні, - неможливо встановити, чи закінчилися строки накладення адміністративного стягнення.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також, не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що адміністративні правопорушення виявлені безпосередньо при складенні протоколів про адміністративні правопорушення 21 червня 2018 року, а тому, на час їх складення не сплинули строки, передбачені ч. 3 ст. 38 КУпАП (трьохмісячний строк з дня виявлення адміністративного правопорушення).

Вислухавши в судовому засіданні особу, яка подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_3, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги, просила скасувати оскаржувану нею постанову районного суду та винести постанову, якою закрити провадження по справах про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП без встановлення обставин, визначених статтею 280 КУпАП, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, висловився про законність постанови суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до наступних висновків.

Статтею 7 КУпАП регламентовано забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення

Як встановлено даною нормою закону, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП, передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також зясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У конкретному випадку дослідженням матеріалів справи встановлено допущення порушення вказаних вимог КУпАП при розгляді справи, відтак суд апеляційної інстанції виходить за межі апеляційних вимог, оскільки вказане не погіршує становища особи, яка подала апеляційну скаргу.

Тож, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції не виконав приписи ст. 280 КУпАП, допустив істотну неповноту зясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийнятого рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи.

Статтею 28 ЗУ "Про запобігання корупції" передбачено, що суб'єкти відповідальності за корупційні правопорушення зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Окрім того, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою 2 до зазначеної норми закону, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Разом з тим, ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в постанові суду першої інстанції не зазначено й не розкрито змісту зазначених вище факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Як убачається з адміністративних матеріалів, стосовно ОСОБА_3 було складено протоколи про адміністративні правопорушення, повязані з корупцією, № 34-04/174 від 21.06.2018 року та № 34-04/175 від 21.06.2018 року, в звязку з тим, що ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградської області та будучи головою комісії з реорганізації Служби, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у приміщенні Служби по вул. Районній, 1 у м. Кропивницькому, 31.08.2016 року, реалізовуючи свої повноваження щодо матеріального заохочення державних службовців:

-не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила безпосереднього керівника Голову Державної служби України з лікарських засобів про наявність у неї реального конфлікту інтересів, який виник під час підписання та прийняття наказу від 31.08.2016 року №35-К;

-видала наказ від 31.08.2016 року №35-К про преміювання працівників служби у серпні 2016 року, згідно з яким преміювала і себе. Тобто, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів

Як зазначено вище, суд першої інстанції, дослідивши обставини та докази у справі, визнав ОСОБА_3 винною у вчиненні вказаних адміністративних правопорушень, закривши провадження у справі з підстав, встановлених п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у звязку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП - по закінченню двохрічного строку з дня вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_3, при винесенні наказу від 31.08.2016 року, усвідомлювала, що її дії при визначенні собі розміру премії вчиняються в умовах реального конфлікту інтересів, тобто, діяла свідомо, та умисно порушувала Закон. Наявність суперечності між службовими повноваженнями ОСОБА_3 та її приватним інтересом, є очевидною, оскільки її обєктивність та неупередженість при цьому є сумнівною.

Суд вважає, що ОСОБА_3, реалізовуючи свої службові повноваження, приймаючи рішення про своє преміювання, не могла обєктивно оцінити особистий внесок у загальний результат роботи очолюваного нею територіального органу; мала приватний інтерес, який полягав в отриманні певних матеріальних благ та покращенні матеріального становища.

Суд першої інстанції критично оцінив наявний в матеріалах протокол №2 від 31.08.2016 року, оскільки Положенням про порядок преміювання працівників служби не передбачено проведення таких зборів.

Крім того, умотивовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_3, судом зазначено, що наявність у ОСОБА_3 повноважень, передбачених Законом України «Про державну службу» та Положенням про порядок преміювання працівників служби, не звільняє її від обовязків виконувати вимоги Закону України «Про запобігання корупції».

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до пояснень в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_3, вона, при підписанні наказу про преміювання працівників служби, 31 серпня 2016 року, діяла в межах своїх повноважень, які передбачені Законом України «Про державну службу», Положенням про Державну службу з лікарських засобів у Кіровоградській області, Положенням про преміювання державних службовців Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області.

Станом на 2016 рік, вона, як начальник Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, була розпорядником грошових коштів, визначених відповідним державним органом в межах фонду преміювання, із єдиним, крім бухгалтера, правом підпису. Обовязок виплат премії службовцям Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, у межах фонду, та при наявності коштів фонду, належав до її службових повноважень та безпосередніх функціональних обовязків.

Оскільки такі повноваження у серпні 2016 року були прямо передбачені законом та положеннями, додаткових узгоджень з вищестоящою інстанцією встановлення премій не потребувало; зміни до Положення про преміювання державних службовців, котрі вимагали узгодження начальника територіального органу Держлікслужби України щодо виплати та розміру премії з вищестоящою інстанцією Держлікслужбою України, - прийняті пізніше, в грудні 2016 року.

Крім того, зважаючи на існуючі положення Закону України «Про запобігання корупції», проведено збори трудового колективу, які передували підписанню відповідного наказу. Зборами трудового колективу визначено призначення премії начальнику Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, розмір такої премії.

Пояснила, що, оскільки державна установа, яку вона очолює, має невелику чисельність працівників, профспілки немає, проте наявна комісія трудового колективу, що зареєстровано у міськвиконкомі, і є, по суті, однаковим.

При цьому, особисто вона не приймала участі у голосуванні щодо встановлення премії собі особисто, не висловлювалася з цього приводу з пропозиціями.

Дослідженням матеріалів справи та обставин справи встановлено наступне.

ОСОБА_3, в силу Наказу Державної служби України з лікарських засобів № 189-к від 26.06.2012 року, з 2012 року являлась начальником Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, а у 2016 році також головою комісії з реорганізації служби.

Відповідно до Положення про Державну службу з лікарських засобів у Кіровоградській області, затвердженого Наказом Держлікслужби України, Служба у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України та рядом інших підзаконних та нормативно-правових актів.

Повноваження начальника Державної служби України з лікарських засобів визначається Положенням про Державну службу з лікарських засобів. Зокрема, згідно із п. 10.2 даного Положення, начальник Служби організовує та забезпечує виконання Службою актів законодавства, наказів, тощо; положеннями п. 10.7 начальник Служби наділений повноваженнями призначати на посади та звільніти з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Служби, присвоєння їм рангів державних службовців, прийняття рішень щодо їх заохочень, та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників), п. 10.9 начальника Служби наділено повноваженнями підпису наказів, документів фінансового та організаційно-розпорядчого характеру Служби.

Закон України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року

№ 108/95-ВР, ст. 2 його, встановлює, що до структури заробітної плати належать, серед іншого, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, в тому числі, премії за спеціальними системами і положеннями. Права працівника на оплату праці регламентує ст. 21 даного Закону, - Працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Законом України «Про державну службу», ст. 50, 52, визначено структуру заробітної плати державного службовця, до якої входить і премія (у разі встановлення), та умови виплати премій в межах фонду преміювання, залежно від особистого внеску державного службовця в загальний результат роботи державного органу.

Наказом Міністерства соціальної політики України від 13 червня 2016 року № 646 затверджено Типове положення про преміювання державних службовців органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів).

Відповідно до статті 1 Розділу І «Загальні положення» Типового положення, - це положення розроблено відповідно до Закону України «Про державну службу» і встановлює порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям органів державної влади, інших державних органів, їхніх апаратів (секретаріатів), які займають посади державної служби категорій «Б» і «В».

На виконання положень КЗпП, згаданих вище законів України «Про оплату праці», «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів з питань оплати праці працівників установ, що фінансуються із загального фонду державного бюджету, Наказом Служби від 07 липня 2016 року № 86 затверджено Положення про преміювання, надання матеріальної допомоги, встановлення надбавок, доплат та видачу грошової допомоги працівникам Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області.

Положеннями п. 3 розділу ІІІ Положення визначено, що фонд преміювання визначається відповідним державним органом самостійно в межах фонду преміювання державного органу (а.с. 34-35).

При цьому, згідно із п. 4 розділу І Положення, встановлення премій державним службовцям проводиться начальником Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області і погодженого з представником комісії від трудового колективу Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області згідно колективного договору на 2014-2019 роки.

У відповідності до п. 5 розділу І Положення розмір премії державного службовця встановлюється керівником державної служби в державному органі шляхом видання відповідного наказу (розпорядження).

Згідно зі змістом Наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками № 674 від 23 грудня 2016 року (а.с. 48), внесено зміни до п. 2 розділу ІІІ Положення про преміювання державних службовців Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, а саме доповнено абзацом, яким вимагається внесення керівниками територіальних органів Держлікслужби або особами, які їх замінюють, обґрунтованого подання щодо вирішення питання стосовно розміру премії.

У серпні 2016 року, а саме 31 серпня 2016 року, начальником Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області (тоді й головою комісії з реорганізації) ОСОБА_3 видано наказ № 35-к про нарахування премії працівникам Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області (а.с. 32 32 зворот).

Наказ видано у відповідності до вимог наведених вище законів, і в тому числі, у відповідності до ст. 52 Закону України «Про державну службу» та Положення про преміювання, що згадані вище.

Як убачається з наказу, даний наказ візований, тобто, погоджений, представниками трудового колективу.

При цьому, матеріали справи містять протокол № 2 зборів представників адміністрації та трудового колективу Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, від 31.08.2018 року (а.с. 46).

Відповідно до змісту протоколу, порядком денним визначено виплату премій працівникам даної державної установи у серпні 2016 року; голосування проводилося за двома списками: стосовно керівництва та стосовно працівників служби.

При цьому, як убачається безпосередньо з протоколу, ОСОБА_3 утрималась від голосування щодо виплати премії собі як керівникові установи, а також і не висловлювалася під час виступу на зборах відносно нарахування премії особисто собі. Тоді як виступами присутніх працівників на зборах запропоновано нарахувати премію начальнику (голові комісії з реорганізації) Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області ОСОБА_3, у визначеному працівниками розмірі. Проведеним голосуванням присутніх працівників таке рішення прийняте, за виключенням ОСОБА_3, одноголосно, більшістю голосів.

Об'єктивних даних, які б достовірно свідчили про спонукання ОСОБА_3 працівників служби до голосування за рішення на її користь, в матеріалах справи відсутні.

При цьому, право ОСОБА_3, як начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області на отримання заробітної плати та преміювання, залежно від займаної посади, рангу, якості, стажу та досвіду роботи, так, як і інших працівників цієї державної установи, гарантоване законодавством, норми якого наводилися вище.

Апеляційний суд не погоджується з доводами суду першої інстанції з приводу того, що наявність у ОСОБА_3 повноважень, передбачених Законом України «Про державну службу» та Положенням про порядок преміювання працівників служби, не звільняє її від обовязків виконувати вимоги Закону України «Про запобігання корупції», та вважає за необхідне зазначити наступне.

Проведення зборів представників адміністрації та трудового колективу Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області 31.08.2016 року, в ході яких голосуванням працівників служби, від якого утрималась ОСОБА_3, визначено нарахування премії останній, цілком узгоджується із вимогами ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до яких передбачено, що суб'єкти відповідальності за корупційні правопорушення зобов'язані, зокрема, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Повідомляти ж про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів особа має у випадку, коли дізналася чи повинна була дізнатись про фактичне виникнення конфлікту інтересів, що у конкретному випадку було не допущено.

Уособлено підписання начальником наказу про преміювання працівників установи, включно із керівництвом, на підставі прийнятого під час зборів працівниками рішення, де особа не висловлювала своєї думки та волевиявлення про нарахування премії собі особисто, не може розцінюватися як недотримання вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Вказані дії ОСОБА_3, зважаючи на наведені вище норми законів та положень, є виконанням своїх службових повноважень та обовязків як посадової особи, а належне виконання функціональних обовязків не породжує будь-якого правопорушення.

Крім того, слід зауважити, у своєму рішенні «Щоркін проти України» від 14 жовтня 2010 року Європейський суд з прав людини вказав, що в разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого на підставі закону, або коли норми законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне або множинне тлумачення прав та обовязків людини або контролюючих органів, рішення приймається на користь людини.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із критичними висновками суду першої інстанції з приводу неврахування протоколу № 2 на підставі того, що Положенням про порядок преміювання працівників служби не передбачено проведення таких зборів, оскільки це суперечить п. 4 розділу І Положення, де безпосередньо зазначено, що встановлення премій державним службовцям проводиться начальником Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області і погодженого з представником комісії від трудового колективу Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області згідно колективного договору.

Таким чином, на підставі аналізу норм зазначених вище законів та положень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній конфлікт інтересів та мета одержання матеріальної вигоди з метою збагачення, як на те послався суд першої інстанції, оскільки в даному випадку відсутній звязок між її особистим інтересом у вигляді бажання отримати премію та службовими повноваженнями, які вона виконує, так як прийняття рішення не її особисте.

Тож, матеріали справи не містять, і не представлено будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об'єктивні та суб'єктивні ознаки конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями ОСОБА_3, як начальника Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області, протиправність характеру її дій щодо преміювання працівників служби в серпні 2016 року, та відомостей в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилось.

Крім того, судом першої інстанції не перевірено та залишено поза увагою, що протоколи про адміністративне правопорушення, складені стосовно ОСОБА_3 21 червня 2018 року Національним агентством з питань запобігання корупції, всупереч вимог КУпАП, не містять даних про те, коли саме контролюючим органом виявлено адміністративні правопорушення та яким чином, на підставі чого складено протоколи, коли проводилася перевірка.

Оскільки підставою проведення перевірки є встановлення наявності ознак в діях особи адміністративного правопорушення, - дані про проведення такої перевірки мають міститися в матеріалах справи, так як така перевірка у подальшому надає, в свою чергу, підстав до складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що датою виявлення адміністративного правопорушення є час складення протоколу про адміністративне правопорушення, у конкретному випадку, - 21 червня 2018 року.

Як зазначалось вище за текстом ухвали, протоколи про адміністративне правопорушення та матеріали справи не містять даних про дату виявлення Національним агентством адміністративного правопорушення.

При цьому, приймається до уваги та зауважується на наступне.

Як убачається з матеріалів справи, Національним агентством з питань запобігання корупції 18 січня 2018 року направлено лист запит до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками з пропозицією надання інформації, у звязку із можливим прийняттям ОСОБА_3 рішення про преміювання особисто себе в 2016 році (серпень).

У подальшому, 19 лютого 2018 року Національним агентством з питань запобігання корупції, з метою перевірки факту можливого прийняття ОСОБА_3 рішення про преміювання особисто себе в 2016 році, витребувано з Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками ряд документів, в тому числі наказ про преміювання працівників Державної служби з лікарських засобів у Кіровоградській області № 35-к від 31.08.2016 року.

Витребувані документи отримані Національним агентством 19 березня 2018 року, що зареєстровано за № 06/11824/18.

У подальшому, 25 травня 2018 року, Національне агентство з питань запобігання корупції на імя начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області ОСОБА_3 скерувало лист, яким запрошено останню прибути до агентства для підписання протоколів про адміністративне правопорушення.

Відтак, є підстави вважати, що контролюючий орган вже з січня 2018 року розпочав перевірку щодо нарахування ОСОБА_3 премії собі особисто. Тобто, були виявлені ознаки адміністративного правопорушення, на підставі чого така перевірка проводилася.

У будь-якому випадку, щонайменше, 25 травня 2018 року контролюючий орган беззаперечно встановив наявність у діях ОСОБА_3 ознак адміністративних правопорушень.

Тож, висновок суду першої інстанції в постанові про дату виявлення адміністративного правопорушення як 21.06.2018 року, - дата складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3, - є хибним, оскільки в контексті положень ст. 256 КУпАП, складання адміністративного протоколу є фактичне закінчення етапу здійснення перевірки, проте не виявлення ознак адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційним переглядом постанови суду першої інстанції встановлено слушність доводів апеляційної скарги особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 38, 247, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 вересня 2018 року про визнання ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та закриття провадження у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП скасувати.

Провадження в справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку ізвідсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Кабанова