Справа № 397/77/18
Номер провадження 3/404/405/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, при секретері ОСОБА_1, за участю прокурора Солопова В.Ю., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, працюючого начальником Олександрівського відділу Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_3,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення начальник Олександрівського відділу Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_2 порушив вимоги п.п.1, 2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі за текстом Закону), скоївши адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Так, наказом від 15.12.2015 №6 ОСОБА_2 призначено на посаду начальника Олександрівського відділу Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області та протягом 2016-2017 років він здійснював повноваження посадової та службової особи органу прокуратури, відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини першої статті 3 Закону станом на 01.09.2016 та у теперішній час був і є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Згідно зі ст.1 Закону:

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

члени сім'ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі;

Відповідно до ст.28 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Приміткою до ст.172-7 КУпАП визначається, що суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

З урахуванням викладеного ОСОБА_2, перебуваючи у період з 14.07.2016 по час складання протоколу на посаді, був і є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а саме за неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

У ході службового розслідування (перевірки), проведеного в порядку таємної перевірки доброчесності фактів щодо можливої недоброчесності начальника Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_2 від 04.09.2017 встановлено, що Олександрівським ВП Знам'янського ВП ГУНП в області здійснювалось кримінальне провадження №60000045, відомості про яке внесені до ЄРДР 14.07.2016.

Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні у період з 14.07.2016 по 21.06.2017 здійснював ОСОБА_2 Також, до липня 2017 року ОСОБА_2 виконував у вказаному кримінальному провадженні повноваження прокурора.

У період здійснення ОСОБА_2 процесуального керівництва у вказаному провадженні Михайлівською сільською радою прийнято рішення №112 від 14.09.2016, яким дружині ОСОБА_2 ОСОБА_3 на підставі її заяви, надано згоду на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2га в межах населеного пункту с. Григорівка, із земель комунальної власності (землі запасу на території Михайлівської сільської ради Олександрівського району Кіровоградської області).

14.07.2016 заступником керівника Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_4 на підставі рапорту ОСОБА_2 щодо виявлення факту службового підроблення службовими особами Михайлівської сільської ради, внесено відомості в ЄРДР за № 60000045 за ч.1 ст.366 КК України.

Постановою від 14.07.2016 ОСОБА_4 призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, у складі якої був ОСОБА_2, якого визначено старшим групи.

21.06.2017 прокурором області в порядку ст.ст.480, 481 КПК України ОСОБА_5 (Михайлівський сільський голова) було повідомлено про підозру за ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до вимог ч.6 ст.118 Земельного кодексу України ОСОБА_3 (дружина ОСОБА_2В.) 10.09.2016 подала до сільської ради документи з приводу відведення їй земельної ділянки. ОСОБА_3 не здійснила реєстрацію земельної ділянки на території с. Григорівка.

Про намагання своєї дружини придбати у власність земельну ділянку шляхом приватизації для ведення ОСГ ОСОБА_2 було відомо.

Про факт звернення дружини до Михайлівської сільської ради та отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в с.Григорівка ОСОБА_2 стало відомо від заступника місцевого прокурора під час розгляду звернення ОСОБА_5 у червні 2017 року та як вбачається з пояснення ОСОБА_2 від 27.06.2017, то власне 27.06.2017.

Заступник Знам'янського місцевого прокурора Петренко Л.Ю. повідомила, що після надходження скарги голови Михайлівської сільської ради ОСОБА_5 від 20.06.2017 з приводу неналежного стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 60000045, ОСОБА_2 звернувся до неї із усним зверненням про виключення його із складу групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні.

Про конфлікт інтересів (реальний чи потенційний) ОСОБА_2 таким чином у період з 27.06.2017 по час складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення безпосереднього керівника у порядку ст. 28 Закону не повідомляв.

При цьому ОСОБА_2 достовірно знав з 27.06.2017 про факт вирішення питання членом його сім'ї - його дружиною ОСОБА_3 у Михайлівській сільській раді питання щодо відведення їй безкоштовно у власність земельної ділянки.

Разом з тим, відповідно до пункту 15 частини першої статті 11 «Повноваження Національного агентства» Закону до повноважень НАЗК належить, у т.ч. надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняних до них осіб.

Відповідно до методичних рекомендацій з питань запобігання і регулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави, або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб Національного агентства з питань запобігання корупції, для національного терміну реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів:

приватний інтерес;

службове повноваження, представницьке повноваження;

протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Разом з тим, перевіркою встановлено, що ОСОБА_3 протягом 2016-2017 років була та є дружиною ОСОБА_2, була та є членом його сім'ї, як особи, яка перебуває у шлюбі.

Відповідно до статті 36 Сімейного Кодексу України (далі - СКУ) шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.61 СКУ об'єктом права спільної сумісної власності подружжя: може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту; є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя.

Згідно зі статтею 368 ЦК України спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю; майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом; майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

Положеннями ч.4 ст.55 СКУ визначено, що дружина та чоловік зобов'язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї. Відповідно до ст.63 СКУ дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Згідно з ч.4 ст.75 СКУ один із подружжя є таким, що потребує матеріальної допомоги, якщо заробітна плата, пенсія, доходи від використання його майна, інші доходи не забезпечують йому прожиткового мінімуму, встановленого законом.

Враховуючи положення вказаних законодавчих актів, можна дійти до висновку, що: особи які перебувають у шлюбі, маючи права спільної сумісної власності, у т.ч. на заробітну плату один одного, а у окремих випадках на утримання один одного, а також обов'язок спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї - таким чином тісно пов'язані між собою майновими та немайновими зв'язками, у зв'язку з цим правовідносини у які вступають чоловік і дружина, та що виникають у зв'язку з трудовою, професійною чи іншою діяльністю подружжя, яка спрямована на отримання матеріальних благ, є такими, що прямо впливають на матеріальний стан як чоловіка, так і дружини.

Закріплення Законом вказаних термінів та використання їх для формулювання подальших юридичних конструкцій у Законі є логічним та послідовним розумінням законодавця того, що права і обов'язки, закріплені для подружжя в СКУ, є такими, що впливають на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень суб'єктами відповідальності згідно із Законом, або на вчинення чи не вчинення ними дій під час виконання повноважень у випадку розгляду питань, що стосуються їх компетенції, у т.ч. відносно умов оплати праці одного з подружжя.

Разом з тим, відповідно до ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора. Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений:

починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування;

доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування;

доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом;

доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;

скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих;

ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування;

приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання;

повідомляти особі про підозру;

пред'являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом;

затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання;

звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом;

здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Одночасно, ст.2 КПК України, визначено що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з тим, зазначені повноваження ОСОБА_2 міг використовувати у ході здійснення досудового розслідуванням кримінального провадження щодо виявлення факту службового підроблення службовими особами Михайлівської сільської ради, відомості про що внесені в ЄРДР за № 60000045 за ч.1 ст.366 КК України, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. При цьому процесуальні і інші рішення ОСОБА_2 у провадженні могли стосуватись не тільки ОСОБА_5, а й інших посадових осіб і депутатів названої ради, у т.ч. для досягнення мети доказування та вирішення завдань кримінального провадження.

Аналізуючи події, що відбулися у зв'язку із отриманням ОСОБА_2 інформації щодо вирішення в Михайлівській сільській раді дружиною питання про отримання нею безкоштовно у власність земельної ділянки, а також положень вказаних вище нормативних актів можна дійти до висновків про наявність приватного інтересу у ОСОБА_2, який підтверджується:

- наявністю особистого немайнового інтересу ОСОБА_2, зумовленого можливістю отримання членом його сім'ї земельної ділянки у власність;

- наявністю особистого майнового інтересу ОСОБА_2, зумовленого можливістю отримання членом його сім'ї - його дружиною обєкту нерухомого майна, яке може бути об'єктом спільної сумісної власності подружжя.

Також у ОСОБА_2 наявні повноваження прокурора у кримінальному провадженні.

При цьому наявні протиріччя між повноваженнями прокурора Чабаненка М.В. і його приватним інтересом, яке в даному випадку впливало на об'єктивність прийняття рішення, вчинення дій ОСОБА_2 у вказаному кримінальному провадженні.

Тобто у ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 реалізує повноваження прокурора відповідно до Конституції України, Законів України «Про прокуратуру», КПК України, він під час реалізації своїх повноважень прокурора у вказаному кримінальному провадженні, у випадку отримання ним інформації про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, мав діяти у спосіб, передбачений розділом V «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», а саме: повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинний був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до інформації від прокуратури області та пояснень ОСОБА_2, він не повідомляв про наявність реального конфлікту інтересів.

Власне ОСОБА_2 вищевказані факти підтвердив, але заперечив факт наявності у нього реального конфлікту інтересів як такого у вказаній ситуації.

Тобто, ОСОБА_2, обіймаючи посаду начальника Олександрівського відділу Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, прокурором у вказаному кримінальному провадженні, скоїв адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, яке полягає у неповідомленні не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався (27.06.2017) про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника (реальний конфлікт інтересів полягав у виникненні суперечностей між приватним інтересом ОСОБА_2 та його повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, що впливало на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень).

Вважаючи викладені обставини доведеними, уповноважений на складання протоколу працівник органу поліції прийшов до висновку, що таким чином ОСОБА_2 порушив вимоги п.п.1, 2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим скоїв адміністративне правопорушення, повязане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

У суді ОСОБА_2 вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнав, просив долучити власні письмові пояснення та безпосередньо усно суду пояснив, що з 15.12.2015 року працює начальником Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області, а з 2012 року перебуває у шлюбі із ОСОБА_3 З липня 2016 року Олександрівським ВП Знам'янського ВП ГУНП в Кіровоградській області здійснювалось кримінальне провадження №60000045, відомості про яке внесені до ЄРДР 14.07.2016. Він погоджується із тим, що процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, як вказано в протоколі, він здійснював у період з 14.07.2016 по 21.06.2017, а також виконував у вказаному кримінальному провадженні повноваження прокурора. Вказане кримінальне провадження стосувалося підроблення колишнім головою Михайлівської сільської ради Олександрівського району Кіровоградської області (далі Михайлівської сільської ради) ОСОБА_5 декількох рішень, які стосувалися виділення та відмови у виділенні земельних ділянок, а також відповідного протоколу засідання ради.

Під час досудового розслідування ОСОБА_5 було підготовлено проект повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, яке у червні 2017 року підписав прокурор Кіровоградської області.

Його спілкування з ОСОБА_5 мало виключно робочий характер. Як до ОСОБА_5, так і до інших працівників зазначеної ради він з приводу виділення земельної ділянки йому або його близьким чи членам сімї не звертався.

Його дружина протягом останніх декількох років мала бажання реалізувати своє право на приватизацію земельної ділянки площею до 2га для забезпечення власних потреб у сільськогосподарській продукції. Але вона не повідомляла про те, що зверталася із відповідною заявою до Михайлівської сільської ради.

Про звернення дружини до Михайлівської сільської ради для отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в с.Григорівка йому стало відомо від заступника Знам'янського місцевого прокурора Петренко Л.Ю., яка зателефонувала йому 27.06.2017 та він перевірив цю інформацію у дружини ОСОБА_3, яка підтвердила йому, що дійсно зверталася до Михайлівської сільської ради із відповідною заявою. Проте, до цього він відповідною інформацією з вказаного питання не володів.

Оскільки ОСОБА_5 почала подавати скарги на нього та намагалася його дискредитувати, з метою уникнення конфлікту він попросив заступника місцевого прокурора Петренеко Л.Ю. усунути його із процесуального керівництва у кримінальному провадженні, яка повідомила йому, що прийняла таке рішення і зазначила, що виключить його з групи прокурорів, тому цього ж дня він передав наглядове провадження у кримінальному провадженні іншому прокурору.

На момент розгляду справи судом він не може підтвердити вказане нічим крім власних пояснень і зазначити точну дату щодо призначення і змін у складі групи прокурорів у кримінальному провадженні №60000045, оскільки він не є прокурором у ньому і не має доступу до справи в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, а також до матеріалів кримінального провадження.

Також, вказує, що ОСОБА_5 згідно з рішенням Михайлівської сільської ради №97 від 25.08.2016 відсторонена від займаної посади. З указаного часу повноваження голови ради виконував її секретар, а ОСОБА_5 жодного стосунку до діяльності ради не мала. Рішення №112 від 14.09.2016 року про надання дозволу ОСОБА_3 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в с. Григорівка Михайлівською сільською радою приймалося за відсутності ОСОБА_5, яка того часу до складу ради не входила і на її діяльність не впливала та не могла вплинути.

Вважає, що сама ситуація не містила ознаки реального конфлікту інтересів, визначені Законом України «Про запобігання корупції», оскільки кримінальне провадження №60000045 стосувалося тільки ОСОБА_5, яка вже не була головою Михайлівської сільської ради, воно не стосувалося інших осіб ради та у звязку із його розслідуванням неможливо було вплинути на них.

На обґрунтування вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, працівниками поліції направлено такі докази, які досліджені під час розгляду справи:

- протокол про адміністративне правопорушення №05/18 від 16.01.2018 року, в якому викладені раніше зазначені обставини, які ставляться у провину ОСОБА_2, який не погодився із зробленими висновками при ознайомленні з ним (а.с.1-11);

- копію листа прокуратури Кіровоградської області №1191вих-17 від 10.11.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_2 призначений на посаду начальника Олександрівського відділу Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області згідно з наказом №6 від 15.12.2015 року (копію наказу долучено) та у період з 01.09.2016 до 01.11.2016 у відпустках, на лікарняному чи відрядженнях не знаходився (а.с.37-38);

- копію наказу прокурора Кіровоградської області №77 від 27 червня 2017 року, згідно з яким призначено службове розслідування щодо фактів використання ОСОБА_2 свого службового становища в особистих інтересах з метою оформлення права власності на земельну ділянку членів його сімї, копію розяснення відповідних прав ОСОБА_2 (а.с.39-43);

- копію висновку службового розслідування (перевірки), проведеного в порядку таємної перевірки доброчесності фактів щодо можливої доброчесності начальника Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_2 від 04.09.2017 року, згідно з яким відомості про недостовірність тверджень, поданих начальником Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_2 у ОСОБА_3 доброчесності прокурора, підтвердилися в частині невжиття заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів. Фактів використання свого службового становища ОСОБА_2 в особистих інтересах з метою оформлення права власності на земельну ділянку членів його сімї не встановлено (а.с.44-61);

- копією відповіді прокурора Кіровоградської області №11-1252вих-17 від 13.12.2017 року, згідно з якою протягом 2016-2017 років ОСОБА_2 на адресу прокуратури Кіровоградської області не направлялася інформація про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів (а.с.62);

- копії письмових пояснень ОСОБА_2, які аналогічні за змістом поясненням, наданим в суді (а.с.63-73).

Крім цього, за клопотаннями учасників провадження у справі про адміністративне правопорушення під час розгляду справи судом залучено та досліджено такі докази:

- копію висновку члена кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №11/2/4-724дс-221дп-17 від 22.12.2017 року, згідно з яким останнім не виявлено ознак реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_2 під час виконання повноважень прокурора у кримінальному проваджені №60000045 (а.с.111-118);

- опубліковане на офіційному сайті рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №75дп-18 від 14.02.2018 року, за змістом якого у діях ОСОБА_2 вбачався потенційний конфлікт інтересів, оскільки його приватний інтерес міг вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових повноважень прокурора при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні (а.с.128-132);

- завірену копією рішення №97 від 25.08.2016 року Михайлівської сільської ради Олександрівського району, згідно з яким оголошено недовіру Михайлівському сільському голові ОСОБА_5, достроково припинено повноваження сільського голови ОСОБА_5 з дня прийняття даного рішення та звільнено її з посади сільського голови у звязку з достроковим припиненням повноважень. З моменту дострокового припинення повноважень сільського голови і до моменту початку повноважень сільського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону повноваження сільського голови покладено на секретаря Мостову Л.М. (а.с.124).

Дослідивши протокол та усі надані докази у справі про адміністративне правопорушення, суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, у звязку із відсутністю достатніх доказів його вини, виходячи з такого.

Відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Таким чином судом досліджено усі докази, які були направлені до суду разом із матеріалами справи, а також долучені учасниками під час судового розгляду. При цьому, зважаючи на раніше викладені правові положення, суд вважає неможливим збирати докази у справі на користь будь-якої із сторін з власної ініціативи, а тому розглядає справу на підставі наданих доказів.

Дослідженням матеріалів справи, направленої до суду, встановлено, що усі без виключення докази, а це раніше вказані долучені документи та навіть листування (а.с.12-83), окрім протоколу в справі про адміністративні правопорушення, виготовлені у копіях без будь-якого завірення та фактично невідомого походження, що ставить під сумнів їх допустимість та достовірність. У матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б пояснювали причини не завірення наданих суду копій, відповідність їх оригіналу, спосіб їх отримання та осіб, які їх отримували. Таким чином суд позбавлений можливості посилатися на копії документів, достовірність, належність і допустимість яких з наданих матеріалів справи зробити неможливо.

Відтак, суд позбавлений можливості взяти до уваги будь-які факти, підтверджені в них, які не узгоджуються із іншими доказами, які визнаються судом належними та допустимими. Фактично серед належних і допустимих доказів, суд визнає пояснення ОСОБА_2 у суді та завірену копію рішення №97 від 25.08.2016 року Михайлівської сільської ради Олександрівського району (а.с.124), оскільки навіть до матеріалів справи долучені пояснення ОСОБА_2 в незавірених копіях (а.с.63-73).

При цьому на переконання суду, долучена до матеріалів справи копія висновку службового розслідування, згідно з яким підтвердилися факти в частині невжиття ОСОБА_2 заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також неповідомлення ним про реальний конфлікт інтересів свого безпосереднього керівника (а.с.44-61, зокрема а.с.57) сама по собі не може бути єдиним доказом у вказаній справі, оскільки містить висновки працівників органів прокуратури, які збирали докази, їх оцінювали з точки зору таємної перевірки доброчесності ОСОБА_2 та не є особами, уповноваженими на здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Відтак, вказані висновки підлягали перевірці уповноваженим органом шляхом збору відповідних доказів, долучення їх до справи і відповідної оцінки, чого зроблено не було.

У матеріалах справи відсутні будь-які прямі докази, які б безпосередньо вказували та підтверджували реєстрацію кримінального провадження №60000045, дату вчинення вказаних дій, прокурорів та слідчих у ньому, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, орган досудового розслідування, злочин, у звязку із яким внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, обставини його вчинення, підозрювані особи у кримінальному провадженні та дату здійснення такого повідомлення, коли ОСОБА_2 призначено прокурором у провадженні та виключено із групи прокурорів. Витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, завірені копії повідомлення про підозру, а також будь-які інші документи та докази до матеріалів справи не долучено.

Також у матеріалах справи відсутні будь-які прямі докази, які б безпосередньо вказували на обставини прийняття Михайлівською сільською радою рішення №112 від 14.09.2016 на користь дружини ОСОБА_2, відсутня заява ОСОБА_3 або її копія, яка слугувала підставою прийняття рішення, не зясовано її зміст, як і не долучено саме рішення або його належно завірену копію, що не дає можливості суду послатися на нього та його зміст, хоча у звязку з прийняттям вказаного рішення у вину ОСОБА_2 ставиться виникнення реального конфлікту інтересів.

Як вбачається із матеріалів справи орган, працівником якого складено протокол, не вчиняв жодних дій спрямованих на отримання раніше зазначених доказів, та будь-які обставини, які б перешкоджали їх встановленню та приєднанню до матеріалів справи, не зазначені.

Таким чином, фактично при складанні протоколу працівник поліції міг керуватися тільки висновками раніше наведеного службового розслідування, не перевіривши правильність таких висновків та наявність доказів, які їх підтверджують.

Оскільки до суду не надано жодного доказу, на підставі якого було зроблено висновки службового розслідування стосовно ОСОБА_2 від 04.09.2017 року, який до того ж долучений не звірений з оригіналом, суд вважає, що протокол у справі було складено без належного зясування усіх обставин справи.

Загалом суд керується також тим, що висновок службового розслідування, проведений працівниками прокуратури у звязку із діями, які стосуються предмету розгляду в справі про адміністративне правопорушення, у будь-якому разі для суду не може мати будь-якого преюдиційного значення та не є обовязковим. Мотиви та обставини, які встановлені під час службового розслідування, не звільняють орган, який склав протокол про адміністративне правопорушення, від доказування згідно з вимогами ч.2 ст.251 КУпАП цих обставин у справі про адміністративне правопорушення.

З цих самих підстав на обґрунтування винуватості або невинності ОСОБА_2 на переконання суду сам по собі не може бути використаний висновок члена КДКП, а також рішення КДКП №75дп-18 від 14.02.2018 року (а.с.111-118, 128-132), оскільки суд має виносити рішення на підставі доказів, які досліджував безпосередньо. Більше того, у рішенні КДКП №75дп-18 від 14.02.2018 року, наданому прокурором, зроблено висновки, згідно з якими в діях ОСОБА_2 у вказаній ситуації вбачався потенційний, а не реальний конфлікт інтересів.

Відтак, незавірена копія висновку службового розслідування без долучення доказів, які стали підставою його складання, на переконання суду також не може бути визнана достовірним та достатнім доказом вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, а тому суд бере до уваги відповідні доводи останнього.

У листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 року за № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, повязані з корупцією», у тому числі за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, звернуто увагу та визначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Безумовно суд вважає, що дії дружини, спрямовані на отримання в Михайлівській сільській раді земельної ділянки, становили приватний інтерес та зацікавленість для ОСОБА_2

Також суд констатує наявність у ОСОБА_2 службових повноважень прокурора у кримінальному провадженні №60000045, яке стосувалося вчинення злочину колишнім головою Михайлівської сільської ради ОСОБА_5

Як звернення дружини до ради, так і здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні підтвердив безпосередньо суду у своїх поясненнях ОСОБА_2

Проте, як зазначено раніше, суду не надано достатніх та достовірних доказів, які б давали можливість стверджувати, що службові повноваження прокурора Чабаненка М.В. в зазначеному кримінальному провадженні суперечили його приватному інтересу. Тобто, що під час кримінального провадження він, як прокурор, міг вплинути на вирішення Михайлівською сільською радою питання, яке входило до кола його приватного інтересу.

Суд враховує те, що, згідно з поясненнями ОСОБА_2, Михайлівською сільською радою було розглянуто заяву ОСОБА_3 та надано їй дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в с. Григорівка 14.09.2016 року.

Будь-яких доказів суду про те, що станом на 27.06.2017 року, момент коли за твердженням протоколу ОСОБА_2 дізнався про зазначене рішення, на розгляді у Михайлівської сільської ради перебували інші заяви його дружини, у тому числі повязані із затвердженням проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, не надано.

Більше того, як зазначалося раніше, у суду відсутні будь-які достатні, достовірні та належні дані (відсутній витяг з ЄРДР або постанова про зміну групи прокурорів тощо) щодо періоду та дня, до якого ОСОБА_2 мав службові повноваження прокурора у вказаному раніше кримінальному провадженні, навіть у протоколі про адміністративне правопорушення чітко таких відомостей не вказано (зазначено до липня 2017 року а.с.4) і ОСОБА_2 дати не памятає. При цьому, згідно з наявними посиланнями у висновку службового розслідування на пояснення ОСОБА_4, згідно з її постановою 27.06.2017 року ОСОБА_2 виключили з групи прокурорів у кримінальному провадженні (а.с.55).

За відсутності таких достовірних даних неможливо встановити дату, до якого часу ОСОБА_2 був прокурором у кримінальному провадженні, вказувати про одночасне існування приватного інтересу, службових повноважень, наявність суперечностей між ними, що впливало на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій.

Відтак твердження протоколу про те, що «процесуальні і інші рішення ОСОБА_2 у провадженні могли стосуватись не тільки ОСОБА_5, а й інших посадових осіб і депутатів названої ради, у т.ч. для досягнення мети доказування та вирішення завдань кримінального провадження», не ґрунтуються на доказах, які надано суду, і є припущенням того, що вони могли стосуватися інших посадових осіб і депутатів названої ради, оскільки до матеріалів справи не долучено жодного належного доказу, який би безпосередньо підтверджував обставини, з приводу яких здійснювалося кримінальне провадження, зміст вчиненого кримінального правопорушення (витяг з ЄРДР, повідомлення про підозру тощо).

Натомість у своїх поясненнях ОСОБА_2 у суді наполягав, що під час здійснення повноважень прокурора у кримінальному проваджені №60000045 він жодного реального конфлікту інтересів не мав, не знав про звернення дружини до Михайлівської сільської ради та наведені пояснення не спростовуються жодним належним доказом, долученим до справи. Таким чином суд також бере до уваги відповідно доводи ОСОБА_2 у суді.

Крім всього судом із достовірністю встановлено, що згідно з рішенням №97 від 25.08.2016 року Михайлівської сільської ради ОСОБА_5 як сільській голові ради оголошено недовіру та достроково припинено її повноваження. Згідно з поясненнями ОСОБА_2 з вказаного часу ОСОБА_5 не мала жодного стосунку до діяльності Михайлівської сільської ради.

Таким чином факт виконання ОСОБА_2 повноважень прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 станом на 27.06.2017 року (момент коли за твердженням протоколу виник реальний конфлікт інтересів), яка була колишнім головою Михайлівської сільської ради, за своїм статусом не мала жодного законного впливу на діяльність ради, відсутність повних даних у суду щодо змісту самого провадження та можливих обставин вчинення нею злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не містять достатніх відомостей, які б вказували навіть на наявність можливості використати ОСОБА_2 повноважень прокурора для досягнення певного приватного інтересу.

Також суду не надано доказів, які б спростовували пояснення ОСОБА_2, згідно з якими кримінальне провадження стосувалося тільки ОСОБА_5 та виключало будь-який вплив на інших осіб. Крім всього суду не надано жодних відомостей щодо стану кримінального провадження на теперішній час.

На переконання суду відсутність у органу, працівником якого був складений протокол про адміністративне правопорушення, доказів з відомостями про суть і зміст кримінального провадження стосовно ОСОБА_5, які не надано суду вказує на те, що твердження про можливість впливу ОСОБА_2 на посадових осіб і депутатів Михайлівської сільської ради шляхом прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні є припущенням, яке не ґрунтується на доказах, а тому таке твердження визнається судом недоведеним.

Відповідно до п.2 примітки ст.172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно із раніше наведеним переліком наданих до суду доказів, які усі без виключень досліджені та оцінені, суд вважає, що в матеріалах справи відсутні достатні відомості того, що станом на 27.06.2017 року (як вказано у протоколі, який визначає межі судового розгляду) приватні інтереси ОСОБА_2, повязані із зверненням 14.09.2016 року дружини до Михайлівської сільської ради для отримання у власність земельної ділянки, суперечили його службовим повноваженням, впливали на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК України, яка була звільнена із посади голови вказаної ради, не мала жодного стосунку до розгляду заяви ОСОБА_2 та законного впливу на діяльність ради.

При цьому посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на низку норм Сімейного кодексу України та Цивільного кодексу України, правовий зміст та тлумачення частини з яких поставлені під сумнів ОСОБА_2, взагалі не спростовує раніше зазначених висновків суду щодо не доведення значної частини раніше зазначених фактичних обставин, які вказані у протоколі, доказами у справі.

Зрештою, оцінюючи доводи ОСОБА_2 щодо вжиття ним заходів до виключення його з групи прокурорів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 у звязку із дискредитацією його особи в той же день, коли він дізнався про скарги останньої 27.06.2017, та повідомлення про вказане заступника прокурора Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_4 суд враховує таке.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про прокуратуру» прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, повязаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури. Керівник місцевої прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обовязковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної місцевої прокуратури.

При цьому, перші заступники та заступники прокурора відповідно до розподілу обовязків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обовязковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.

Таким чином за положеннями, визначеними законодавством, безпосереднім керівником ОСОБА_2 як начальника Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області (керівника підрозділу) був керівник Знамянської місцевої прокуратури.

Згідно з п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Проте, пояснення з вказаного приводу у керівника Знамянської місцевої прокуратури Кіровоградської області не отримувалися та інформація з вказаного питання від цієї прокуратури до матеріалів справи не долучена.

При цьому, в самому протоколі не визначено конкретно хто є безпосереднім керівником ОСОБА_2, відсутнє відповідне формулювання, а вказано лише, що «відповідно до інформації від прокуратури області та пояснень ОСОБА_2 він не повідомляв про наявність реального конфлікту».

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З раніше вказаних досліджених судом доказів встановлено обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, у звязку із не доведенням та не встановленням низки обставин, які містять обовязкові ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_2 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 172-7 ч.1, 247 п.1, 283, 284, 285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у звязку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 10 днів з дня винесення через Кіровський районний суд м.Кіровограда.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_6