Провадження № 3/263/428/2018
Справа № 263/399/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2018 року місто Маріуполь

Суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області ОСОБА_1, розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області Державної фіскальної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянина, громадянина ОСОБА_3 Федерації, який зареєстрований як фізична особа підприємець, проживає в Україні на підставі посвідки про постійне проживання серії ІН № 085451, виданої міграційною службою від 31 березня 2016 року № 1401, ІПН НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 12 січня 2018 року № 28, за результатами проведеної з 13 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року фактичної перевірки Таверні легенд «Натан Рябінкін», яка розташована за адресою: вул. Георгіївська, 11, прим. 10, м. Маріуполь, Донецька область, господарську діяльність в якому здійснює ФОП ОСОБА_2, встановлено, що останній 13 грудня 2017 року об 14 год. 23 хв. за адресою: вул. Георгіївська, 11, прим. 10, м. Маріуполь, Донецька область, у Таверні легенд «Натан Рябінкін» здійснював провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: факт реалізації горілки яблунева «Кальвадос» 0,05 г міцністю 40 % за ціною 60 грн. без наявності відповідної ліцензії, тобто здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів».

ОСОБА_2 до судового засідання не зявився, причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином повідомлявся про розгляд справи, про що вказує його заява про відкладення розгляду справи, призначеної на 16 лютого 2018 року, а також розписка про повідомлення про день та час розгляду справи, що відбудеться 23 лютого 2018 року об 09 год. 00 хв.

Судом установлено, що відповідно до акта (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 20 грудня 2017 року № 0254/05/99/19/40/24503/4954, встановлено, що 13 грудня 2017 року проведена фактична перевірка Таверні легенда «Натан Рябінкін», яка розташована за адресою: вул. Георгіївська, 11, прим. 10, м. Маріуполь, Донецька область, в якому здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_2 Перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, а саме: реалізовано 0,05 г яблуневої горілки «Кальвадос» міцністю 40 % оборотів за ціною 60 грн., управляючим видано квитанцію про сплату замовлення від 13 грудня 2017 року № 245, ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у ФОП ОСОБА_2 на господарському обєкті Таверна легенда «Натан Рябінкін» за указаною адресою відсутня. Отже встановлено порушення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів»

Згідно з актом від 20 грудня 2017 року ОСОБА_2 відмовився від підписання та отримання акта перевірки. Указаний акт 21 грудня 2017 року направлений ОСОБА_2 поштовим підправленням, підтвердження чого є поштове повідомлення.

Відповідно до гостьового рахунку від 13 грудня 2017 року у Таверні легенда «Натан Рябінкін» цього дня об 14 год. 09 хв. придбано, зокрема, «Кальвадос» 0,05 г за ціною 60 грн.

Відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 16 липня 2013 року серії АВ № 113590, ФОП ОСОБА_2 має реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обовязків платежів НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, дата реєстрації 02 вересня 2002 року, вид економічної діяльності обслуговування напоями.

Згідно із заявою від 05 грудня 2017 року, адресованою до ГУ ДФС України у Донецькій області, ФОП ОСОБА_2 просив видати йому ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою: вул. Георгіївська, 11, прим. 10, м. Маріуполь, Донецька область, ресторан «Натан Рябінкін», з терміном дії з 22 грудня 2017 року по 22 грудня 2018 року.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, не встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також зясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно вимог ст. 3 Господарського кодексу України (далі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України субєктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ч. 14 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі Закон № 481/95-ВР), роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися субєктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

За приписами статті 1 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших субєктах господарювання громадського харчування.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) документ державного зразка, який засвідчує право субєкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Місце торгівлі місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Відповідно до абз. 3 пп. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПК України реалізація субєктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших обєктах громадського харчування, а також фізичний відпуск з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, незалежно від форми розрахунків.

Отже, для застосування фінансових санкцій до субєкта господарювання за допущення такого порушення, як торгівля алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, у визначеному законодавством порядку, має бути встановлено факт відсутності вказаної ліцензії та здійснення продажу алкогольних напої без такої.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Субєктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише субєкт господарювання.

Обєктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, полягає у здiйсненнi господарської дiяльностi, що мiстить ознаки пiдприємницької, без державної реєстрацiї як субєкта господарювання або без одержання лiцензiї на провадження певного виду господарської дiяльностi, що пiдлягає лiцензуванню вiдповiдно до закону, чи без одержання дозволу, iншого документа дозвiльного характеру, якщо його одержання передбачено законом.

Проводячи оцінку поданих доказів, необхідно дійти висновку, що факт реалізації алкогольних напоїв у Таверні легенди «Натан Рябінкін» 13 грудня 2017 року мав місце, відпуск алкогольного напою відбувся без наявності відповідної ліцензії у ФОП ОСОБА_2 і цей факт у встановленому порядку не спростований.

У той же час, положеннями ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено, що роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору тягне за собою накладення штрафу від пятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Таким чином, враховуючи викладене, приймаючи до уваги те, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає досить тяжке покарання у вигляді штрафу від 17 000 грн. до 34 000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, суд вважає за необхідне провести розгляд справи про адміністративне правопорушення із суворим дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.

У контексті цієї справи про адміністративне правопорушення вимога належної «якості» та «передбачуваності» закону з урахуванням відзначеної ЄСПЛ ролі суду в тлумаченні та застосуванні закону виключає можливість довільного обрання правової норми, яка підлягає застосуванню, в залежності від того, який орган влади першим склав протокол про адміністративне правопорушення. Тому суд відхиляє посилання органу державної фіскальної служби на те, що цей орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення лише за ст. 164 КУпАП, тоді як за ст. 156 КУпАП такий протокол можуть складати органи внутрішніх справ. З огляду на це, визначальним аргументом при виборі норми, яка підлягає застосуванню, мають бути загальноприйняті в судовій практиці способи кваліфікації при конкуренції правових норм.

Оскільки «роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії» (ч. 1 ст. 156 КУпАП), є окремим випадком «провадження господарської діяльності… без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону» (ч. 1 ст. 164 КУпАП), ці норми співвідносяться як спеціальна (ч. 1 ст. 156 КУпАП) та загальна (ч. 1 ст. 164 КУпАП), а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання. При цьому в контексті проголошених ст. ст. 3, 8 Конституції України принципів гуманізму та верховенства права за наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Таким чином, накладення на ОСОБА_2 більш тяжкого адміністративного стягнення на підставі загальної норми (ч. 1 ст. 164 КУпАП) за наявності спеціальної норми, що передбачає менше покарання за те саме діяння, означало б не просто недотримання сформульованого ЄСПЛ принципу «передбачуваності» закону, але й призвело б до порушення правила, що міститься в другому реченні ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Проте і ст. 61 Конституції України забороняє двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, що виключає можливість кваліфікації одного діяння одночасно за двома нормами КУпАП за наявності між ними конкуренції, а так само виключає можливість довільної кваліфікації такого діяння на вибір правоохоронного органу.

Враховуючи, що указані у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_2, факт вчинення яких доводиться зібраними у справі доказами, мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає застосування в даному випадку ч. 1 ст. 164 КУпАП, беручи до уваги те, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 12 січня 2018 року № 28 відсутні вказівки на вчинення ОСОБА_2 інших дій, які б охоплювалися іншими формами обєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (оскільки ОСОБА_2 на момент вчинення цих дій був зареєстрований як фізична особа-підприємець), суд приходить до висновку про необхідність закрити провадження у цій справі у звязку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого саме: ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Таким чином, зазначена норма не передбачає можливості перекваліфікації діяння судом, тим більше, що згідно зі ст. 255 КУпАП України органи державної податкової служби не уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 КУпАП, тому, виявивши наведене порушення положень КУпАП, органи Державної фіскальної служби України не позбавлені можливості направити відомості до відповідного органу, на який законом покладено обовязок на складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене саме ст. 156 КУпАП.

Суд не вирішує питання про повернення вилученого майна, оскільки матеріали справи не містять будь-яких даних про таке вилучення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 8, 61 Конституції України, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 9, 156, 164, 247, 252, 284, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Апеляційну скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до апеляційного суду Донецької області через Жовтневий районний суд міста Маріуполя.

Суддя О.М. Музика