Справа № 460/3658/17 Головуючий у 1 інстанції: Карпин І.М.
Провадження № 33/783/1442/17 Доповідач: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року Апеляційний суд Львівської області в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, його адвоката Федулова О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Бортятино Мостиського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, на постанову судді Яворівського районного суду Львівської області від 07 листопада 2017 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу розміром 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 ( сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь держави судовий збір в розмірі 320 (триста двадцять) грн.

Згідно з постановою, ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 15.08.2017 року близько 12 год. 30 хв. в м.Яворів на пл.Ринок,8 займався господарською діяльністю, а саме прокатом дитячих машин та батута без одержання відповідного дозволу органу місцевого самоврядування, а саме Яворівської міської ради.

Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Яворівського районного суду Львівської області від 07 листопада 2017 року скасувати та провадження у справі закрити.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2 покликається на те, що суддею районного суду було порушено його право на захист, оскільки суд відмовив йому у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та надання можливості скористатись правовою допомогою.

На переконання ОСОБА_2, суддя усупереч ст.278 КУпАП не встановив чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. Зокрема, такий вказує на те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення йому не було роз'яснення його процесуальні права, передбачені ст.268 КУпАП.

Звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази факту надання послуг у сфері розваг громадянам, які перебували на пл.Ринок у м.Яворів 15 серпня 2017 року, не доведено факту отримання ним коштів від громадян за такі послуги, окрім цього, використання дитячих автомобілів не потребує отримання дозволу, відтак в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що така не підлягає до задоволення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративним правопорушенням провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З аналізу диспозиції зазначеної частини статті вбачається, що адміністративна відповідальність настає, зокрема, за провадження господарської діяльності без одержання дозволу, якщо його одержання передбачене законом.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст.55 Господарського кодексу України, суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є: господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З наведеного вбачається, що господарську діяльність здійснюють суб'єкти господарювання, якими, зокрема, можуть бути громадяни України, зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.12-13), ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем, основним видом економічної діяльності якого є функціонування атракціонів і тематичних парків.

Відтак установлено, що господарську діяльність ОСОБА_2 здійснює як зареєстрований в установленому порядку суб'єкт господарювання - фізична особа - підприємець.

Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності регулюється ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також «Положенням про порядок розміщення на території міста Яворова пересувних об'єктів торгівлі та надання послуг у сфері розваг», затвердженим рішенням Яворівської міської ради Львівської області від 10 березня 2017 року №169 ( далі - Положення).

Зокрема, з аналізу п.1.6 та п.3.2 Положення вбачається, що підставою для розміщення на території міста Яворова пересувного об'єкту торгівлі для здійснення виїзної, виносної торгівлі, пересувного об'єкту торгівлі для здійснення святкової виїзної, виносної торгівлі, надання послуг у сфері розваг є отримане заявником від виконавчого комітету Яворівської міської ради рішення про надання дозволу на розміщення пересувного об'єкту для здійснення виїзної, виносної торгівлі та надання послуг у сфері розваг.

Таким чином, законодавством встановлено, що господарська діяльність з надання послуг у сфері розваг потребує одержання дозволу органу місцевого самоврядування на розміщення пересувного об'єкту, відтак провадження суб'єктом господарювання такого виду господарської діяльності без одержання відповідного дозволу складає собою адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Допитаний у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 підтримав свої апеляційні вимоги, заперечивши свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та пояснив, що 15 серпня 2017 року неподалік будинку АДРЕСА_2 перебувала його невістка, яка гуляла зі своїм сином і онуком ОСОБА_2 Онук катався на дитячому електричному автомобілі, який належить ОСОБА_2 Інші машинки та батут, які також знаходилися на даній площі, йому не належать. 15 серпня 2017 року жодної підприємницької діяльності він не здійснював, оскільки перебував у м.Львові, куди поїхав ще 14 серпня 2017 року та був там до вечора 15 серпня 2017 року, а належні йому дитячі електричні автомобілі перебували вдома. Він надав лише один автомобіль своїй невістці для того, щоб її дитина під час прогулянки змогла покататися.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_2 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, така підтверджується сукупністю зібраних та перевірених суддею першої інстанції доказів, які є логічними й послідовними.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 29 серпня 2017 року серії АА №598694 (а.с.1), 15 серпня 2017 року близько 12 год. 30 хв. в АДРЕСА_2, ОСОБА_2 займався господарською діяльністю, а саме прокатом дитячих машин та батута без одержання відповідного дозволу органу місцевого самоврядування, а саме Яворівської міської ради, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення складений у присутності ОСОБА_2 за участі двох понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5

З протоколом ОСОБА_2 не був згідний, про що вказав у протоколі та креслив по ньому. Даний факт стверджується рапортом інспектора СРПП №4 ПП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_6 (а.с.17), згідно з яким після складення відносно ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення, такому було запропоновано ознайомитися з ним, написати пояснення та проставити особистий підпис, після чого ОСОБА_2, ознайомлюючись зі змістом протоколу, написав пояснення, однак від підписання протоколу відмовився, після чого почав малювати по протоколу, аргументуючи це тим, що йому не повідомили де саме потрібно ставити підпис.

Факт відмови від підпису в протоколі підтверджується письмовими поясненнями понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.8, 9), які 29.08.2017 року близько 10 год. 10 хв. були присутніми, коли працівники поліції запропонували ОСОБА_2 ознайомитися з протоколом та підписати його, на що ОСОБА_2 відмовився.

На переконання апеляційного суду, складений відносно ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення від 29 серпня 2017 року серії АА №598694 (а.с.1) відповідає вимогам ст.256 КУпАП, у такому заповнені всі необхідні реквізити без скорочень, зокрема вказано понятих, у присутності яких складався протокол, а відсутність в ньому покликання на наявність свідка ОСОБА_7, а також на рапорт й довідку, не має наслідком визнання такого протоколу недопустимим доказом, адже такі є в матеріалах справи, пояснення свідка, довідка та рапорт додані до протоколу, тому відсутність в протоколі посилання на них не суперечить нормам закону та ст. 256 КУпАП.

В силу положень ст.256 КУпАП, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, а також повідомляється про час та місце розгляду справи. На знак обізнаності з вищевказаним особа ставить у протоколі свій підпис. На переконання апеляційного суду, наявні на протоколі про адміністративне правопорушення від 29 серпня 2017 року серії АА №598694 (а.с.1) покреслення, виконані самим ОСОБА_2, свідчать про те, що протокол складався в присутності останнього, йому роз'яснювалися права, передбачені законом, та протилежне не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Підставою для складання протоколу відносно ОСОБА_2, згідно з рапортом старшого інспектора - чергового Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 (а.с.3), стало повідомлення громадянина ОСОБА_9, який 15.08.2017 року о 14 год. 41 хв. по телефону повідомив, що 15.08.2017 року ОСОБА_2 на пл.Ринок у м.Яворові розмістив розважальні атракціони без відповідних дозволів.

Згідно із заявою ОСОБА_9 (а.с.4), такий просив прийняти міри до ОСОБА_2, який 15.08.2017 року близько 12 год. 30 хв. в м.Яворові на пл.Ринок без відповідного дозволу здійснював господарську діяльність, а саме без рішення виконавчого комітету Яворівської міської ради Львівської області розмістив дитячі електричні машини та батут.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_9 (а.с.5), 04 серпня 2017 року ФОП ОСОБА_2 звернувся із заявою про надання дозволу на розміщення об'єктів надання послуг у сфері розваг. 09 серпня 2017 року дана заява була предметом розгляду на засіданні виконавчого комітету Яворівської міської ради, однак рішення не було прийняте, оскільки заявником не було надано підтверджуючих документів виконання попереднього дозволу. 15 серпня 2017 року було виявлено, що ФОП ОСОБА_2 без відповідного дозволу встановив на пл.Ринок у м.Яворів машини для катання дітей та батут. Після чого було здійснено дзвінок в міліцію, оскільки в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, а саме порушення ведення господарської діяльності.

Допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_9 ствердив, що 15.08.2017 близько 12 год. повертався до міської ради та на пл.Ринок побачив ОСОБА_2, який здійснював господарську діяльність з прокату дитячих автомобілів та батута. Повернувшись в міську раду йому стало відомо, що ОСОБА_2 звертався за дозволом, однак йому було відмовлено та не надано дозволу на розміщення елементів у сфері розваг. Близько 14 год. він повернувся на пл.Ринок та здійснив виклик працівників поліції. ОСОБА_2 вже не було, а була лише його невістка ОСОБА_10, яка стверджувала, що вони мають усі документи, але ОСОБА_2 поїхав. Документи ОСОБА_2 надіслав їй на Вайбер, в наявності були всі документи, окрім дозволу міської ради.

З приводу тверджень апелянта про невідповідність відомостей в прізвищі свідка ОСОБА_10, а саме вказано ОСОБА_11, то такі не вплинули на зміст показань даної особи, суддею першої інстанції було допитаного зазначеного свідка, встановлено його анкетні дані та підтверджено, що вірним прізвищем такого є ОСОБА_10, а не ОСОБА_5.

Свідок ОСОБА_7 у суді першої інстанції підтримав свої письмові пояснення (а.с.6), в яких зазначив, що ним 15 серпня 2017 року було встановлено, що ОСОБА_2 о 12 год. 30 хв. в м.Яворові на пл.Ринок в'їхав автомобілем марки «Мерседес Віто», чорного кольору, та розмістив дитячий атракціон, а саме батут, дитячі автомобілі та скейти. При зустрічі з ним в зазначеній годині ОСОБА_2 зайшов в приміщення котельні ОСОБА_12 м.Яворова, про що запитав, чий автомобіль припаркований біля шламбауну. Саме через декілька хвилин ОСОБА_2 в'їхав на пл.Ринок, де пізніше надавав платні послуги дітям.

Згідно з письмовими поясненнями свідка ОСОБА_13 (а.с.7), 15 серпня 2017 року о 12 год. вона проходила на пл.Ринок у м.Яворові, поблизу магазину «Оксана» і бачила як ОСОБА_2 розміщував дитячі машинки. Також був розміщений дитячий батут на газоні, всередині якого були діти. Дані атракціони ОСОБА_2 завіз автомобілем «Мерседес» (міні вен), чорного кольору.

Допитана у суді першої інстанції ОСОБА_13 додала, що 15.08.2017 біля 12-13 год. бачила ОСОБА_2, який здійснював господарську діяльність. В той день зауважень ОСОБА_2 не робила, оскільки на неодноразові зауваження останній відповідав грубістю. Неодноразово бачила як ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність, а тому знає, які атракціони йому належать.

Відповідно до показань працівника поліції ОСОБА_6, допитаного у районному суді, такий прибув на виклик на пл.Ринок в м.Яворів з приводу розміщення дитячих атракціонів без дозволу. На пл.Ринок перебувала ОСОБА_14 та інша дівчина. Вони попросили пред'явити документи на розміщення атракціонів, однак ОСОБА_14 їм повідомила, що власник ОСОБА_2 поїхав до м.Львова, але всі необхідні документи в них наявні. Після чого задзвонила до ОСОБА_2, який по вайберу їй надіслав документи, які підтверджують право на зайняття підприємницькою діяльністю, дозвільних документів не було надано. ОСОБА_14 будь-які пояснення відмовилась надавати. На місці події стояли машинки, тумбочка, де були розцінки на атракціони, на газоні було розміщено батут. З місця події будь-яких речей не вилучали.

Згідно з листом заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Яворівської міської ради Львівської області від 28.08.2017 року №3026 (а.с.10), підставою для розміщення на території м.Яворова пересувного об'єкта торгівлі для здійснення святкової виїзної, виносної торгівлі є отримане заявником від виконавчого комітету Яворівської міської ради дозволу на розміщення пересувного об'єкта торгівлі для здійснення виїзної, виносної торгівлі. Дозвіл на розміщення дитячих атракціонів фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 станом на 15.08.2017 року виконавчим комітетом Яворівської міської ради Львівської області не надавався.

Відповідно до долучених до матеріалів справи фото-таблиць (а.с.15-16), на таких зафіксовано розміщення батута, скейтів та дитячих електричних автомобілів.

Таким чином, здобутими у межах розгляду вказаної справи доказами стверджується факт розміщення ОСОБА_2 15.08.2017 року близько 12 год. 30 хв. в м.Яворів на пл.Ринок,8, дитячих машин та батута, які йому належать, без одержання відповідного дозволу органу місцевого самоврядування на розміщення, задля надання послуг у сфері розваг з метою отримання прибутку, відтак такими доказами спростовуються твердження останнього щодо заперечення факту надання послуг та належності йому даних дитячих електричних машин.

Апеляційний суд оцінює критично показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_15, який зазначив, що ОСОБА_2 15.08.2017 року не міг перебувати у м.Яворові, оскільки 14.08.2017 року ОСОБА_2 поїхав до м.Львова та був там до вечора 15.08.2017 року, де він разом з ОСОБА_15 проводили ремонтні роботи на квартирі ОСОБА_2 Зазначені показання свідка спростовуються наявними у матеріалах справи доказами та розцінюються судом як такі, що спрямовані на уникнення ОСОБА_2 відповідальності за вчинене.

З приводу тверджень ОСОБА_2 щодо вручення йому копії протоколу, складеного відносно нього за ч.2 ст.164 КУпАП, а до суду скеровано за ч.1 ст.164 КУпАП, то такі не підлягають до задоволення, оскільки обставини вчинення адміністративного правопорушення викладені за ознаками ч.1 ст.164 КУпАП, відтак істотних порушень, які є підставою для скасування рішення, апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд також не вбачає порушень права ОСОБА_2 на захист, адже такому під час розгляду справи були роз'яснені його права, передбачені ст.268 КУпАП, в тому числі право на ознайомлення з матеріалами справи та користування кваліфікованою правовою допомогою. Як встановлено суддею районного суду, після допиту свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_2 заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та надання можливості скористатись правовою допомогою. Суддя першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання, адже таке було направлене на затягування розгляду справи з метою уникнення відповідальності, оскільки строк накладення адміністративного стягнення закінчувався 15.11.2017 року, а 27.10.2017 ОСОБА_2 не бажав скористатись правовою допомогою та лише 07.11.2017 року після допиту усіх свідків, перед допитом працівника поліції подав таке клопотання.

Обираючи ОСОБА_2 адміністративне стягнення, суддя першої інстанції дотримався вимог ст. 33 КУпАП та в межах санкції ч.1 ст.164 КУпАП призначив таке, яке за своїм видом та мірою відповідає завданню та меті накладення адміністративного стягнення і є необхідним й достатнім для виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що оскаржувана постанова судді є законною, обґрунтованою й вмотивованою, тому підстав для її скасування чи зміни не вбачається.

Керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

постанову судді Яворівського районного суду Львівської області від 07 листопада 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України, залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Львівської області Т.М.Урдюк