Єдиний унікальний номер 722/1410/18
Номер провадження 3/722/512/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року суддя Сокирянського районного суду Чернівецької області Римлянська Г.О., при секретарі Сімак О.І., з участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, розглянувши матеріали, які надійшли від головного державного інспектора Управління Держпраці у Чернівецькій області Попович А.О про притягнення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, корп.Б Чернівецької області до адміністративної відповідальності за ст.41 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИЛА :

08.10.2018 року на розгляд Сокирянського районного суду надійшов протокол №ЧВ-565/18/321/НД/П/2ПТ від 23.08.2018 року, в якому вказано, що в ході проведення інспекційного відвідування з 22 по 23 серпня 2018 року встановлено, що під час здійснення своєї підприємницької діяльності за адресою: 60200, вул.Княгині Ольги, буд.40Б, м.Сокиряни Чернівецької області, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 своїми діями чи бездіяльністю не забезпечив дотримання чинного законодавства про працю, відповільність за що передбачена ч.3 ст.41 КУпАП, а саме:

Порушення вимог статтей 21, 24 КЗпП України - Під час проведення інспекційного відвідування (16.08.2018 року) в приміщення кафе «Аква Марин», що є власністю фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 знаходилася ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4. З усного пояснення власника кафе та роботодавця ОСОБА_3 встановлено, що ОСОБА_5 проходить виробничу практику на базі кафе «Аква Марин». В своєму письмовому поясненні ОСОБА_5 зазначає: «Я проходжу практику в кафе «Аква Марин» у приватного підприємця ОСОБА_3». Під час проходження практики виконую обовязки офіціанта. Мій режим роботи (практики) ненормований: початок практики з 11.00 год. до 16.00 год. Офіційно я навчаюся у Вищому професійному училищі № 23 -оператор компютерного набору, конторський службовець».

Договір про проходження практики між дирекцією ОСОБА_6 Вищого професійного училища № 23 та ФОП ОСОБА_3 інспектору праці не надано.

Перевіркою первинних документів, а саме: книги наказів за період з січня 2016 року по 16 серпня 2018 року, табелів обліку відпрацювання робочого часу, відомостей нарахування та виплати заробітної плати встановлено, що жодних відомостей про проходження виробничої практики студенкою ОСОБА_6 Вищого професійного училища №23 ОСОБА_5 не виявлено.

З офіційної інформації ОСОБА_6 вищого професійного училища №23 від 22.08.2018 року №522 встановлено, що учениця ОСОБА_5 дійсно навчається в ОСОБА_6 вищому професійному училищі в групі 13 «О», професія «Оператор компютерного набору; конторський службовець». Навчальним закладом учениця ОСОБА_5 для проходження виробничої практики у ФОП ОСОБА_3 в період з січня 2018 року по 16 серпня 2018 року не направлялася та договори з вищезазначеним підприємцем не укладалися.

За даними, зазначеними в поясненні ОСОБА_5, дата її народження 19.02.2001 року. На день проведення інспекційного відвідування (16.08.2018 року) ОСОБА_5 є неповнолітньою особою.

Таким чином, враховуючи всі виявлені факти щодо перебування особи ОСОБА_5 в приміщенні кафе «Аква Марин» під час проведення інспекційного відвідування, всупереч вимогам статтей 21, 24 КЗпП України неповнолітня ОСОБА_5 була допущена роботодавцем ОСОБА_3 до роботи (посада офіціанта) без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення про прийняття працівника на роботу до центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 свою вину у порушенні положень ст.ст.21,24 КЗпП України не визнав з підстав, зазначених у його письмовому поясненні, в якому зазначив, що згідно акту інспекційного відвідування державним інспектором праці ОСОБА_7 та протоколу про адміністративне правопорушення таке відвідування відбулося 22-23 серпня 2018 року, у той час як письмове пояснення від ОСОБА_5 відібрано 16 серпня 2018 року, тобто поза межами перевірки. Стверджував, що неповнолітня ОСОБА_5 в належному йому кафе «Аква Марин» ніколи не працювала, а за її проханням та з його дозволу, ознайомлювалася в кафе з роботою касового апарату. Від даної неповнолітньої державний інспектор відібрала письмове пояснення без присутності законних представників, внаслідок чого таке пояснення є неналежним та недопустимим доказом та у відповідності до положень ст.62 Конституції України не може прийматися до уваги судом.

Усно доповнив, що ОСОБА_5 також ніколи не проходила в кафе «Аква Марин» практику. Незадовго до події, повар ОСОБА_8 запитала його згоди на те, щоб він познайомив її знайому-студентку ОСОБА_5 з роботою касового апарату і він погодився. Однак, прийшовши в кафе 16.08.2018 року, остання не заходила за бар-стійку, а сиділа біля неї, зі сторони залу, коли в кафе зайшла державний інспектор праці. При цьому, в кафе жодного відвідувача не було. На вимогу інспектора він, після висловлення емоційної промови, надав відповідні документи, на прохання інспектора за свій рахунок виготовив ксерокопії близько 200 документів та проставив свій підпис на наданих інспектором документах, зміст яких не читав. Протокол про адміністративне правопорушення йому вручено в міській раді 23.08.2018 року.

Ст.21 КЗпП України передбачено поняття трудового договору, його особливості, права працівника на реалізацію своїх прав на укладення трудового договору.

Ст.24 КЗпП передбачено вимоги до форми укладення трудового договору, випадки обовязковості письмової форми трудового договору, перелік документів, які працівник повинен надати при укладенні такого договору, випадки заборони допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, гарантії осіб, запрошених на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації, випадки заборони укладення трудового договору з конкретним переліком осіб.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, вимоги яких частин вказаних вище статей порушено ОСОБА_3 та які за своєю суттю складають склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Крім того, в протоколі не зазначено, діями чи бездіяльністю ОСОБА_3 вчинено дане правопорушення.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В протоколі про адміністративне правопорушення в якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_3 зазначено: витяг з акту інспекційного відвідування від 23.08.2018 року №ЧВ-565/18/321/НД/АВ, копію припису від 23.08.2018 року №ЧВ-565/18/321/НД/АВ/П, пояснення ОСОБА_5 від 16.08.2018 року.

Як вбачається із вказаного вище акту інспекційного відвідування, в частині даного правопорушення його складено виключно на підставі усних пояснень ФОП ОСОБА_3 та письмового пояснення ОСОБА_5

Перевіривши, виходячи з принципу безпосередності дослідження, докази, на підставі яких складено протокол про адміністративне правопорушення, суд встановив наступне:

Під час розгляду справи в суді ОСОБА_3 заперечив ту обставину, що він пояснював інспектору праці, що ОСОБА_5 проходить виробничу практику в належному йому кафе «Аква-Марин». Його зарепечення цілком узгоджуються з письмовим поясненням, даним ним державному інспектору 16.08.2018 року.

Неповнолітній свідок ОСОБА_5, будучи допитаною судом в присутності законного представника ОСОБА_9 повністю спростувала свої письмові пояснення, дані державному інспектору праці та пояснила, що вона навчається на 3 курсі ОСОБА_6 ВПУ. В один із днів серпня 2018 року вона попросила свою знайому ОСОБА_8, яка працює в кафе «Аква Марин», запитати у власника кафе згоди на її ознайомлення з роботою касового апарату. Отримавши таку згоду, вона 16.08.2018 року прийшла в кафе на один день, щоб подивитися як працює бармен на касовому апараті, при цьому за бар-стійку не заходила, а сиділа на стільчику біля бар-стійки зі сторони залу. Про прийняття її на роботу чи на практику жодної розмови з ОСОБА_3 не було. В цей час в кафе зайшла інспектор праці, предявила своє посвідчення і запитала, що вона тут робить. Вона сказала, що прийшла подивитися, як працює касовий апарат. Інспектор сказала, що вона повинна написати пояснення, однак вона відмовилася. Тоді інспектор сказала, що якщо вона не напише пояснення, то їй і ОСОБА_3 загрожує кримінальна відповільність. Вона сказала, що тут не працює і знову відмовилась від написання пояснення. Тоді інспектор сказала, що відмовитися від пояснень вона не має права, оскільки буде притягнута до кримінальної відповільності. Інспектор сказала, що якщо вона напише, що працювала у ОСОБА_3, то ні у неї, ні у нього не буде жодних проблем. Зі страху, вона написала пояснення, оскільки інспектор таким чином її заставила його написати. Тоді інспектор надала їй бланк пояснення і диктувала, а вона писала. В даний час вона не підтверджує тих обставин, які зазначені в поясненні, оскільки в ньому зазначена неправда. На час надання письмового пояснення їй виповнилося 17 років, однак інспектор праці не запросила для захисту її інтересів її батьків.

При цьому, суд враховує, що своїми поясненнями, даними безпосередньо в суді, з участю свого законного представника, неповнолітня свідок повністю спростувала свої письмові пояснення, які отримані у неї державним інспектором праці без участі законного представника та без розяснення їй процесуальних прав, тобто з порушенням вимог закону.

Такі письмові пояснення суд вважає неналежним та не допустимим доказом, який повністю спростований під час розгляду справи в суді.

Будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка, ОСОБА_10 пояснив, що він працює на посаді заступника міського голови м.Сокиряни. В один із днів серпня 2018 року в міську раду звернулася державний інспектор праці ОСОБА_7 і пояснила, що їй необхідно здійснити перевірку дотримання вимог законодавства про працю приватним підприємцем ОСОБА_3 Він направив депутата міської ради ОСОБА_11, для супроводження інспектора. Тоді ОСОБА_3 вчинив сварку з інспектором, він також приїхав в кафе «Аква Марин». Оскільки ОСОБА_3 не готовий був надати інспектору всі необхідні документи, то йому надано для цього додатковий строк. Він був свідком тільки вручення ОСОБА_3 в приміщенні міської ради протоколу про адміністративне правопорушення, а свідком перевірки не був.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що він був свідком початку і закінчення перевірки ОСОБА_3 державним інспектором праці 16.08.2018 року, однак ні він, ні заступник міського голови ОСОБА_10 не були свідками самої перевірки. Також, він не був свідком складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 та свідком перевірки, що проводилася інспектором праці в її другий приїзд в кафе «Аква Марин». Коли і де підписав протокол про адміністративне правопорушення, не памятає. В кафе він бачив дівчину, яка, як повідомила йому інспектор, розповіла, що проходить практику в кафе.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснила, що вона працює поваром в кафе «Аква Марин». В один із днів серпня 2018 року до неї зателефонувала її знайома ОСОБА_5 і попросила запитати у власника кафе ОСОБА_3 дозволу, щоб вона познайомилася з роботою касового апарату. Оскільки останній дозволив, то ОСОБА_5 прийшла в кафе. Коли ОСОБА_3 ознайомлював останню з роботою касового апарату, в кафе зайшла державний інспектор та почала їх розпитувати про умови праці. ОСОБА_5 пояснила, що вона не працює в кафе та відмовлялася написати пояснення, однак інспектор сказала, що за відмову написати пояснення вона буде притягнута до кримінальної від повільності. Після цього інспектор надала ОСОБА_5 бланк пояснення та ручку і продиктувала їй пояснення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дала показання, аналогічні показанням ОСОБА_8 Доповнила, що вона працює на посаді повара кафе «Аква Марин» у ОСОБА_3 Особа ОСОБА_5 їй не відома, в їхньому кафе дана особа ніколи не працювала.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що він перебуває на посаді дільничого офіцера поліції ОСОБА_6 В один із днів серпня 2018 року йому зателефонував начальник сектору відділення поліції ОСОБА_14 і наказав виїхати в кафе «Аква Марин», де проходить суперечка. Коли він приїхав і зайшов в кафе, то там знаходилися ОСОБА_10, ОСОБА_11, біля бару зі сторони залу стояли дві жінки. При цьому, одна жінка, студентка ВПУ щось писала, а інша їй в цей час щось говорила. Оскільки інцидент було вичерпано, він покинув приміщення кафе.

Таким чином, вказаними вище свідками не підтверджується факт вчинення ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ст.41 ч.3 КУпАП.

Також, судом встановлено, що державний інспектор праці, отримавши направлення для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 тривалістю 2 робочих дні, 16-17 серпня 2018 року, всупереч положенням п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 (надалі Порядок), безпідставно провела таке відвідування 16, 22 та 23 серпня 2018 року, тобто три дні. Зокрема, 16.08.2018 року остання отримала письмове пояснення у неповнолітньої ОСОБА_5, яке зазначено як одна із підстав для складання протоколу про адміністративне правопорушення, а з 22 по 23 серпня 2018 року провадила саме інспекційне відвідування, наслідком якого є складання акту та протоколу. Таким чином, докази, що стали підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, зібрані протягом трьох днів, замість передбачених п.10 Порядку, двох.

Також, за результатами інспекційного відвідування державним інспектором праці ОСОБА_7 складено акт №ЧВ-565/18/321/НД/АВ від 23.08.2018 року, в якому зазначено про проведення такого відвідування 22 та 23 серпня 2018 року, а не 16.08.2018 року.

В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ст.41 ч.3 КУпАП також зазначено, що його складено за результатами інспекційного відвідування, проведеного з 22 по 23 серпня 2018 року.

Надісланими 05.11.2018 року на адресу суду начальником відділу Управління Держпраці у Чернівецькій області Ю.Пурічем документами дані відомості щодо дат проведення інспекційного відвідування, зазначені в акті та протоколі, заперечуються.

З наведених вище підстав, суд вважає, що акт та протокол містять неправдиві відомості, складені з порушенням вимог законодавства, тому є неналежними та недопустимими доказами.

Ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в звязку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, увстановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У ч.3 ст.62 Конституції України закріплено, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ст.86 КПК України, яку суд застосовує по аналогії до даних правовідносин передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В п.66 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Яременко проти України» (справа №66338/09), яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 року зазначено, що побудова обвинувачення на доказах, отриманих з порушенням вимог закону є «плодом отруйного дерева» (див.mutatis mutandis, рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимоги державного інспектора праці про притягнення ФОП ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст.41 ч.3 КУпАП ґрунтуються на протоколі про адміністративне правопорушення №ЧВ-565/18/321/НД/2ПТ від 23.08.2018 року, а протокол ґрунтується на акті №ЧВ-565/18/321/НД/АВ від 23.08.2018 року, який базується на доказах, добутих з порушенням порядку, передбаченого законодавством та сам містить такі порушення. У звязку з наведеним, є всі підстави вважати вказані вище акт та протокол «плодами отруйного дерева» в розумінні Європейського Суду з прав людини, тобто недопустими доказами.

В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено інших доказів, які є підставою для його складання, тому судом вони до уваги не приймаються.

Таким чином, жодних доказів на підтвердження події правопорушення, яку заперечує ОСОБА_3, а також наявності в його діях складу правопорушення, передбаченого ст.41 ч.3 КУпАП, до протоколу не долучено, тому провадження по даній справі підлягає закритттю.

На підставі ст.ст.41 ч.3, 221, 251, 256, КУпАП та керуючись ст.ст.247 п.1, 280, 284 ч.1 п.3 КУпАП, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі №3/722/512/18 відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, корпус Б Чернівецької області закрити в звязку з відсутністю події правопорушення, передбаченого ст.41 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку її оскарження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Чернівецької області протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги через Сокирянський районний суд.

Суддя Сокирянського

районного суду ОСОБА_15.