Справа № 323/3524/17
Провадження № 3/323/2/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2018 р.м. Оріхів

Суддя Оріхівського районного суду Запорізької області Мінаєв М.М., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Пологівської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

громадянина ОСОБА_1, директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Агробитсервіс», який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, б. 7,

за ч. 1 ст. 163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

29.12.2017 року до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшли матеріали справи за протоколом № 586 про адміністративне правопорушення від 22.12.2017 року, головним державним ревізором-інспектором аудиту платників території обслуговування Пологівської ОДПІ управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

У вказаному протоколі зазначено, що ОСОБА_1, як керівник ТОВ «Агробитсервіс», вчинив порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток, шо підлягає сплаті до бюджету, на суму 261280 грн.. в т.ч.: за 2014 рік на суму 159786 грн„ за 2015р. на суму 101494 грн. порушено згідно п.п.14.1.36. п.14.1 ст. 14, п.138.2. п.138.8 ст.138. пп.139.1.9, п.139.1 ст.139 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-УІ (в редакції до 31.12.2014р.), п.п.14.1.36. п.14.1 ст. 14, п.134.1.1 ст.134 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. №2755-УІ (в редакції з 01.01.2015р.), занижено ПДВ на суму 290309 грн.. в т. ч.: за січень 2014 р. на суму 3062 грн., за лютий 2014р. на суму 17475 грн., за березень 2014р. на суму 19555 грн., за квітень 2014р. на суму 5845 грн., за травень 2014р. на суму 9379 грн., за червень 2014р. на суму 18623 грн., за липень 2014р. на суму 50267 грн., за серпень 2014 р. на суму 33897 грн., за вересень 2014р. на суму 19436 грн., за січень 2015р. на суму 6392 грн., за лютий 2015р. на суму 5640 грн., за березень 2015р. на суму 40069 грн., за квітень 2015р. на суму 48998 грн., за травень 2015р. на суму 959 грн., за червень 2015р. на суму 1069 грн., за серпень 2015р. на суму 2755 грн., за вересень 2015р. на суму 1206 грн., за жовтень 2015р. на суму 2797 грн., за листопад 2015р. на суму 779 грн., за грудень 2015р. на суму 650 грн., про що складено акт перевірки від 09.11.2017р. № 631/08-01-14-13-13/32318737, порушено згідно п. 14.1.36. 14.1.181. п.14.1 ст. 14, п.198.1. п. 198.3 ст. 198. п. 200.1 ст. 200 Податкового кодексу України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_3, проти визнання свого підзахисного винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, заперечував, просив провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своїх заперечень захисник послався на те, що протокол відносно ОСОБА_1 був складений з порушенням встановленого законом порядку та з порушенням права особи на захист, оскільки не містить чіткого формулювання обєктивної сторони правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1, а саме не включає відомостей про дату вчинення правопорушення та конкретну його форму з тих, що передбачені диспозицією ч. 1 ст. 163-1 КУпАП. Крім того, захисник посилався на те, що Акт перевірки, доданий до протоколу, як такий не є належним та допустимим доказом вчинення правопорушення, оскільки його юридичне значення полягає лише у фіксації певних фактів в ході податкової перевірки, а сам він складається на підставі дослідження первинних документів фінансової звітності. Таких документів до протоколу не додано. Також захисник посилався на те, що наявність такого акту перевірки та навіть відповідного податкового повідомлення-рішення про донарахування та стягнення податкового боргу не є достатнім доказом вчинення правопорушення, а відповідні висновки податкової служби оскаржені підприємством ТОВ «Агробитсервіс» в адміністративному порядку до органів державної фіскальної служби вищого рівня.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до такого.

1.Щодо дотримання вимог закону відносно змісту протоколу про адміністративне правопорушення.

Частиною першою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В продовження цих норм у п. 4 Розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом ОСОБА_4 фінансів України від 02.07.2016 року № 566 (надалі Інструкція № 566) зазначено, що Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

В порушення зазначених норм протокол відносно ОСОБА_1 не містить точної дати вчинення інкримінованих йому правопорушень. У відповідній графі вказано, що це правопорушення, як триваюче, припинено 09.11.2017 року відповідним актом перевірки.

Однак суд з цим не погоджується з огляду на таке.

Чинний КУпАП не містить визначення поняття триваючого правопорушення.

Як зазначається у листі ОСОБА_4 юстиції України від 02.08.2013 року № 6802-0-4-13/11, в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

У ОСОБА_4 юстиції України від 01.12.2003 № 22-34-1465 "Щодо скоєння особою триваючого правопорушення") зазначається, що триваючими адміністративними проступками є проступки, повязані з тривалим, неперервним невиконанням обовязків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), припиняються або виконанням регламентованих обовязків, або притягненням винної у невиконанні особи до відповідальності... Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу.

Таким чином, триваюче правопорушення починається із вчинення особою певного діяння у певний час та у певному місці, а дата його вчинення та дата його припинення внаслідок виявлення не можуть збігатись. Як наслідок, навіть якщо вважати інкриміновані ОСОБА_1 правопорушення триваючими, з їх виявленням вчинення відповідного правопорушення припиняється, а не починається, а тому в протоколі має бути зазначена дата початку його вчинення.

Крім того, порушення порядку ведення податкового обліку може вчинятись різними способами, і саме спосіб вчинення правопорушення визначає те, тривале воно, продовжуване чи одиничне, а також вказує на форму вини. Однак в протоколі відносно ОСОБА_1 не вказаний конкретний спосіб порушення порядку ведення податкового обліку (невідображення господарських операцій у документах, невключення певної інформації до податкової декларації тощо). Відсутні такі відомості щодо персонально ОСОБА_1 й у доданому до протоколу акті перевірки.

В протоколі вказується на вчинення ОСОБА_1 таких діянь протягом 2014-2015 років помісячно, що призвело до заниження розміру податків, що підлягали нарахуванню та сплаті у відповідних податкових періодах. У звязку з цим суд виходить з того, що не може вважатись триваючим правопорушення, обєктивна сторона якого полягає у вчиненні (невчиненні) дії, яка відповідно до закону має бути вчинена (не вчинена) до чітко визначеної дати. В такому випадку датою вчинення правопорушення є день, наступний за днем спливу відповідного строку. Однак і такої дати у протоколі відносно ОСОБА_1 не зазначено.

За таких обставин суд погоджується з доводами захисту про відсутність у протоколі всіх передбачених законом відомостей, а саме дати вчинення правопорушення та способу його вчинення як ознаки обєктивної сторони.

2.Щодо порушень порядку складання протоколу.

Відповідно до ч. ч. 2-4 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

В продовження цих норм, у п. 8 Інструкції № 566 передбачено, що при складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права й обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Крім того, відповідно до п. п. 12, 13 Інструкції № 566 , у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В порушення наведених норм матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів направлення ОСОБА_1 та вручення йому (або невручення із зазначенням причин) запрошення до відповідного органу фіскальної служби для складання та підписання протоколу.

Крім того, в матеріалах справи наявний Акт відмови від підписання протоколу про адміністративне правопорушення № 113 від 22.12.2017 року, який не відповідає наведеним вище вимогам Інструкції № 566, а саме він підписаний не трьома посадовими особами контролюючого органу, а лише особою, якою складений власне протокол (ОСОБА_2О.), на ньому відсутній номер реєстрації у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а зазначений в цьому Акті номер протоколу «113» не співпадає з номером протоколу відносно ОСОБА_1 «586», а в тексті акту такий номер протоколу взагалі не зазначений.

За таких обставин суд приходить до висновку, що протокол був складений з порушеннями встановленого законом порядку.

3.Щодо порушення права на захист та недоведеності інкримінованого правопорушення.

Відповідно пп. «а» п. 3 ст. 6 Європейської конвенції із захисту прав людини та основоположних свобод кожний обвинувачений має право бути невідкладно та детально проінформованим про характер та підстави предявленого йому обвинувачення. При цьому, за практикою Європейського Суду з прав людини, в даному випадку термін «обвинувачення» охоплює й інкримінування діяння, що тягне адміністративну відповідальність.

Вказана норма Європейської конвенції надає обвинуваченому право бути проінформованим, зокрема, про підстави обвинувачення, іншими словами, про дії, які він можливо вчинив, на яких ґрунтується обвинувачення. При цьому обвинуваченому має бути надана, принаймні, інформація, достатня для повного розуміння предявлених йому обвинувачень, для підготовки відповідного захисту .

В контексті цієї справи це означає, що протокол та (або) додатки до нього мають містити конкретну інформацію те, які саме дії чи бездіяльність, коли, де, та з якою формою вини вчинив ОСОБА_1, чого в даному випадку немає.

Крім того, суд погоджується з доводами захисту щодо того, що Акт перевірки, доданий до протоколу, як такий не є належним та допустимим доказом вчинення правопорушення, оскільки його юридичне значення полягає лише у фіксації певних фактів в ході податкової перевірки, а сам він складається на підставі дослідження первинних документів фінансової звітності, які в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обовязок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В даному випадку ці норми КУпАП також дотримані не були, у звязку з чим суд приходить до висновку про недоведеність події та складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, відносно ОСОБА_1, закрити у звязку з відсутністю події та складу правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області через Оріхівський районний суд Запорізької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_5